שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט מ״וTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 46

א׳שאלה ראובן שהיה אמוד בנכסי' הרבה ויצא לו שם בכל הארץ והיו כל העולם תמהים עליו לאמר מה היה לפלוני ומאין עשה כל החיל הזה ובקרוב עת פקודתו ויצו את אשר על ביתו על עזבון נכסיו ועזבון נכסי שמעון אחיו שהיה שותפו בעודנו חי ובעת פטירתו צוהו והפקיד אותו על אשר לו והשביעו שכל הימים אשר הוא חי שלא יעזוב את יתומיו ולא יפר ברית האחוה והשותפות אשר היה ביניהם ואם ח"ו ימות גם הוא כאחיו האיש אשר יבחר בו למנות אותו אפוטרופוס ופקיד על יתומיו גם כן הוא יהיה על ביתו ועל עזבונו לפקיד ואפוטרופוס כל עוד היות יתומיהם קטנים וכאשר יגדלו הנערים יחלקו את נכסיהם כפי הסך שהיה לכל א' מהם בשותפות וכן עשה ראובן אחר פטירת שמעון שכל זמן שהי' חי היה נושא ונותן בנכסי אחיו שמעון לקיים את שבועתו אשר השביעו וכאשר קרבה עת פקודתו מנה אפוטרופוס על נכסיו ועל נכסי שמעון אחיו בין על הנכסים שהיו להם בשותפות בין על נכסי' שהיו לו לראובן לבדו ואין לשמעו' אחיו חלק ונחלה בהם שהיה כמות גדול יותר מן הנכסי' שהיו להם בשותפות עוד היה לראובן סך גדול מזהובים והניח אותם ביד אפוטרופוס אחר וצוה שאותם הזהובים לא תגע בהם יד עד לאחר זמן רב יתנו אותם ביד בנו ומרוב פחד ראובן שהיה מפחד תמיד מפני חמת המציק שכל ימי חייו היה בצער גדול ופעם על פעם היו באים בעדו שלוחי המלך להוליכו לקוסטאנטינה בגזרת המלך שגזר עליו להיות קצב ופיזר ממון רב להנצל מתחת יד המלך בעזר שרי העיר שהיו מליצים בעדו ובשעת מיתתו נשא קל וחומר בעצמו אם ככה היה בחייו מה יהיה אחרי מותו אם יודע כמות הממון אשר היה מניח וקרא לאנשי סודו והשביעם והטיל חומרא עליהם שלא יגלו את סך ממונו לאדם חי כי אם לב"ד אם יצטרך והעלו דברי צוואתו על ספר ולא גלו סך הממון בשטר הצווא' כי אם הוציא פנקסו שהיה כתוב ע"י סופר א' שהיה לו וצירפו כל הכתוב בפנקס כדי שידעו העדים סך ממונו וכתב בצוואה שכל הסך הכתוב בספר הם נכסי השותפות שהיה לו עם אחיו שמעון ואותם הנכסים חלקו אותם בזה האופן ג' חלקים יטול בנו של ראובן וחלק א' יטלו בני שמעון והנכסים אשר הם לו לבדו אותם יתנו לבנו אחרי גדלו ויהי אחרי מות ראובן קם הסופר שלו ביד רמה על האפוטרופוס ואמר לו תשתף אותי עמך באפוטרופסות או תתן לי כ"כ ממון מנכסי היתומים שאסתחר גם אני בהם להביא טרף לביתי ואם לא תאבה שמוע בקולי תדע נאמנה שילך ממון הרבה מנכסי היתומים לאיבוד ולא אבה האפוטרופוס לשמוע אליו והלך הסופר לקורפו ועכב כל נכסי הנפטר הנמצאים בעש"ג בכח הרשאה מזוייפת שעשה בשם אשת שמעון שהיא אחותו בכתב יון הרשעה ובה עכב כל הנכסים כי כן דתם ועל זה רבו הקטטות והמריבות ביניה' ואח"כ עשו שלום ביניהם ונשתתפו יחד עד היום וכבשו כל ממון היתומים כאשר גלה ה' את עונם בסוף ויהי כי גדלו היתומים ויבקשו את ממונם מיד האפוטרופוס והסופר הראו להם מעט מזער מכל ממונם ואמרו להם תכתבו לנו שטר מחילה ונמסור לכם כל מה שיש בידינו וכן עשו והעידו עליהם עדים איך קבלו מהם כל ממונם ומחלו להם כל תביעה וזכות שהיה להם עליהם ונתנו להם דבר מועט כפי מה שנראה בעיניהם אשר לימי' אחדי' נשארו נקיים מנכסיהם ולא נשאר להם בלתי אם גווית' ויהי כראות אותם כל מכירי אבותם כי תם לריק כחם והכסף אזל מכיסם המה ראו כן תמהו ושאלו את פי היתום בן ראובן שהיה מפורסם בעושר והיו לו ג' חלקים בממון חוץ מהממון אשר היה לבדו סך גדול הרבה מאד מה זה עשה האלקים לו ויתמהו האנשים מאד ודרשו וחקרו ושאלו את פי הנשארים מעידי הצוואה ואמרו שהיו מושבעים ועומדים שלא יגלו את הסך כי אם לב"ד אבל הסך הוא הרבה מאד מן הסך אשר הראו ליתומים שלא נתנו לו חצי מעושר ממונם וכשמוע היתום את דברי זקני עירו הנמצאים בצוואת אביו והיו יודעים חשבון סך הממון כלל ופרט צעק צעקה גדולה ומר' ובכ' והתחנן לפני חכם א' שהיה מרביץ תורה בעיר' והזמין אותם לדין לפניו ונתפרסם לו כל ענינם וירא החכם אשר שמע את דבריהם כי יד הגזלנים גוברת בכח עשרם כי רב וכל שרי אומות העולם בעזרם וליתום אין עוזר השמיט עצמו מן הענין כי ראה כי עשה כל מאמצי כחו וירא כי לא יכול להם יעץ את היתום שילך לו אל ההרים ב"ד הגדול אשר בשלוניקי יע"א והם יוציאו לאור משפטו וכן עשה היתום וילך עד לפני שער המלכי' ויועצי ארץ חכמי שאלוניקי יע"א ושלחו בעדם ובאו לעמוד לדין עם היתום והיה האפוטרופוס מכריז ואומר ש"ל שטר צוואתו בידי ופנקס כל ההוצאות והפיזורים שעשיתי כמוס עמדי ושטרו' מחילותי חתומים באוצרות בדיני ישראל ובעש"ג כפולים ומכופלים ועתה רבותי תראו כל זכיותי וכל חשבונותי ותכתבו ותחתמו לי להיות בידי ראיה וזכות מבית דינכם הצדק וגם כן רצוני זו לחקוק את פנקס חשבוני בעט ברזל ועופרת והסירותי מעלי את תלונות כל המרננים אחרי ויבחרו להם הב' כתות וביררו להם לדיין את החכם השלם בנן של קדושים גדול בישראל שמו כמהר"ר יאודה די מודינה נר"ו וקיימו וקבלו עליהם הב' כתות בקנין גמור ובשבועה חמורה בכל תוקף לקיים כל מה שיגזור עליהם הדיין המצויין לבלתי סור ממה שיגזור עליהם ימין ושמאל ואחר שסדרו כל טענותיהם בארוכה נשאר כתוב וחתום ביד היתום יודע כל נסתרות אבי יתומים ודיין אלמנות גלה כל חטאתם בהוציא האפוטרופוס צוואת הנפטר סתומה וחתומה וסומכת על הפנקס ואומרת כל הנכסים אשר הם כתובים בפנקס הם בשותפות עם יתמי אחי ג' חלקים שלי וחלק א' של יתמי אחי והכסף והזהב והחפצי' והאבנים טובות ומרגליו' והזהובי' בעין שהם קבורי' ומופקדי' ביד פ' הם לבני ואין ליתמי אחי חלק ונחלה בהם ושאלו ממנו הפנקס לדעת סך הממון וטען שנאבד אבל כל סך הממון אני יודע אותו על פה שהיה שבע מאות ושלש ושמונים אלף לבני' וכלם פיזרתי בעד היתום והרי פנקסי בידי פרט פרט כמו שפזרתי אותם ואמרו הבא הפנקס ונראה במה פזרת כל כך ממון בזמן כל כך מועט ג"כ הביא את פנקס הנפטר מאחר שהצוואה סומכת עליו ואת' היית מכריז שהיה בידך ועתה אתה אומר שנאב' מזה נרא' שאין חשבונך נקי כמו שהיית אומ' השיב ואמר האפוטרופוס הפנק' שלי הנו בידי אלך ואביאנו אבל פנקס הנפט' נאבד ממני ואם תרצו לדעת סך הממון הרי שטר צווא' אחרת בידי שהיא מבררת את הסך שהוא כ"ב משאות הי"ד וחצי לא בא לידי מהם שום דבר והז' וחצי שנכנסי לידי פיזרתי אותם ולא נשאר בידי מהם דבר אז שאל ממנו הדיין את פנקס הוצאותיו ואמר אלך ואביאנו מביתי ואחר כך בא בידים ריקניות ואמר שהפנקס גם כן נאבד ממנו ושאל את פיו על הי"ד משאות וחצי שאמר שלא נכנסו בידו מה נעשה מהם ואמר שנשארו ביד הפאטור ועכבם בעד חלק יתמי שמעון שהיו בני בתו והמעכב הנכסים היה הסופר בן הפאטור כאשר גלוי וידוע לכל וכאשר הועד וכדי לכסות על חטאת הסופר שהו' שותפו תלה הסרחון באביו והנה איננו כי כבר מת באופן שנשאר היתום נקי מנכסיו אז צעק היתום צעקה גדולה ומרה ואמר ראו רבותי גודל הגזל והחמס אשר בכפי הגזלנים האלו חלקו בנכסים היה ג' רביעים וחלק יתמי דודי היה רביע אחד ועוד היה לי נכסים אחרים סך גדול יותר מנכסי השותפות והוא או' שלחלק בני דודי עיכבו י"ד משאו' וחצי ולי היו ג' חלקי' בנכסי השותפים הרי שחלקי היה מ"ג משאות וחצי ונכסי שהיו יותר מכל נכסי השותפות לא נתנו לי דבר כי אם קרוב לג' משאות מן הזהובים אשר היו בעין והיו מופקדים ביד אחר לא נתנו לי אפי' חצים והכסף והזהב והחפצי' ואבנים טובות ומרגליות כלם נבלעו וג' חלקים הנוגעים לי מנכסי השותפות לא נתנו לי דבר והוא בעצמו מודה שבעד חלק בני דודי עכבו י"ד משאות וחצי ובעד חלקי לא קבל כי אם ז' משאות וחצי הפך דברי הצוואה ואפי' השבעה משאות את כלם נשא רוח שכלם פיזר אותם ופנקס הוצאותיו שהיה צווח שרוצה לחקוק בעט ברזל ועופרת עתה הוא טוען שנאבד וגם הסופר שהוא שותפו בגזלנות וכל העולם מעידים כי הוא היה המעכב את נכסיו הוא הלך עד קורפו ונתדיין עמו בעש"ג זמן הרבה לעין כל ובידו נכנסו הנכסים כסה את חטאתו כדי שלא יגלה גם הוא את פשעיו אבל מגלה נסתרות הוא יגלה את עונם חזור וברר את דבריך אתה אומר שז' משאות וחצי הניח אבי יתר על הי"ד וחצי שהיו ביד ה"פאטור וגם הצוואה אשר זייפת אומרת כדבריך ואם יתברר שהנכסים היו יותר מזה החשבון בודאי אעפ"י שתאמר פיזרתי אותם אינך נאמן עוד בדבריך שהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי הזהר בדבריך לפי שירשיעך פיך ותתחייב לשלם כל מה שיתברר יותר מהסך אשר אמרת. אז ענה האפטרופוס ואמר לו מה שיתברר עלי יתר על זה החשבון אשלם תיכף ומיד אעפ"י שכבר מחלת לי. ענה היתום ואמר ח"ו אני לא מחלתי נכסי ואם הייתי יודע שהיה עוד בידך נכסים לא הייתי מוחל אלא כפי דבריך שהוניתני ואמרת לי שזה הוא ממון אבי ולא יותר כתבתי לך שטר מחילה והרי היא מחילה בטעות ועוד הרי אתה מודה שלא הניח אבי יותר מזה הסך ואם יתברר יותר תשל' הרי כתב ידך שנכסי אבי היו כפלי כפלים וכאשר ראה כתב ידו כפר ואמר שלא היה כתב ידו אשר על זה יצאו עדים והעידו שהוא כתב ידו וכל רואיהו יכירו כי הוא כתב ידו וכראו' האפטרופוס והסופר כי נבעו מצפונם וגלה ה' את עונם ברחו תיכף ומיד וימלטו אל עיר מקלט היא עיר מושבם והנם מאיימים בכח צרים אכזרים על היתום שכל נכסי אביו הם מהביקלי"ק ועל עידי הצוואה אם יעידו הדמין יתעבדון ועל הדיין צוו לאמר שישמיט עצמו מענין זה שכן נגמר הדין הזה עפ"י דינם ואין לו כח לדבר כנגד חקם ומשפטם והרשעים הגזלנים עברו חק השבועה שנשבעו הפרו ברית הקנין שקנו וקבלו על עצמם לקיים כל מה שיגזור עליהם הדיין ועוד נתקבלה עדות ברורה מפי עדים הנמצאים בשעת הצוואה בפני ב"ד איך סך עזבון הנפטר הנז' היה מ"ד משאות והם נכסי השותפות אשר לראובן ושמעון אחיו חוץ מכסף וזהב שהיה לראובן לבדו כמות גדול וכלי כסף וכלי זהב ואבנים טובות ומרגליות וחמשת אלפים ושלש מאות זהובים כל אלה הם לראובן לבדו וג"כ בצוואה שהוציא האפטרופוס בעצמו ברר את הדברים האלה בפרט ולא סתם כי אם נכסי השותפות לפי שסמך על הפנקס שהיו כתובים בו כלל ופרט והגזלנים העלימו אותו ומכל זה לא נתנו לבן ראובן כי אם מעט מזער כאשר הודה בפיו האפטרופוס בעצמו. עתה יורנו מורה צדק מה יהיה משפט האפטרופוס הגזלן הזה אשר הוסיף על חטאתו פשע השבועה שקבל על עצמו ולא ציית לדינא ומסר כמה נפשות מישראל ביד צרים אכזרים אם ראוי הוא לייסרו למשפט עד שיקבל עליו את הדין וגם הסופר אשר הכניס עצמו בין הדבקים שלא ברשות הנפטר וגם חילק את הנכסים שלא בצוואת הנפטר אלא אדרבא להיפך אם יתחייב להחזיר הממון ליד ב"ד ואם יחלקו אותו כראוי עפ"י הדין והאמת כגון כל מה שיצא לאיבוד מן הממון בעש"ג בסיבתו אם יתחייב לשלם כל מה שנאבד בסיבת מסירתו ושכר מורנו כפול ומכופל מאת בעל הגמול.

ב׳תשובה קטיר קא חזינא הכא וסלף בוגדים המעמיקים לסתור עצה לחבל עניים מארץ ואביונים מאדם אף על יתום יפילו בנכליה' אשר נכלו להשחית את נחלתו וברוך ה' אשר לא השבית גואל לצפירת תפארה לשאר עמו ותהי המשרה על שכמו החכם השלם בנן של קדושים נר"ו רוח ה' נוססה בו להוציא לאור משפט יתום זה כמאן דיתיב בתווני דליבא ובחכמתו מורה ודאין וברוחב בינתו יורה יורה יבין יבין ומאי אהני ליה רמאה אשר חיילים יגבר אי זייניה עליה ספרי' כאן ואותותיו לא ינכר ואם כמזרה רוח סתר פנים ישים גיראה בגיריה מקטיל מדויל ידיה משתלי' ואי עריק עריק לא מסתיי' ליה עירוקא ובטפסא דמלכא מנח מוהריקא ומה יוסיף עוד לדבר בתר דאסתתר בקמייתא אי מלה בסלע משתוקא בתרין. ואני בעניי עצת נפתלים רחקה מני לא חילק ידענא ולא בילק ידענא אלא שמעתתא ידענא עפ"י התורה אשר תפר מחשבות ערומים ולא תעשינה ידיהם תושיה הן כל מזימותיו אין ופעלם מאפע.

ג׳ראשונה טענת המחילה שעשה היתום לאפטרופו' אינה כלום ואעפ"י שקנו מידו דקנין בטעות חוזר ומחילה בטעות לא הויא מחילה שהרי האפטרופו' היה אומר לו שלא נשאר בידו כלום ובאותה שעה לא היה לו עדים ולא ראיה ועכשיו שיוצא ראיה חוזר ותובעו דאדעת' דהכי שימצא בידו כ"כ מעות לא מחל. ובכמה דוכתי בתלמודא אמרי' דמחילה בטעות לא הויה מחילה. ואע"ג דבפ' איזהו נשך גבי מוכר פירות דקל לחבירו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מניה ופרכינן דהא משמע דסבר רב נחמן דמחילה בטעות הויא מחילה ומשני התם זביני הכא הלואה דמשמע דגבי זביני שאין שם איסור הלואת רבית מחילה בטעות הויא מחילה זו אינה בין לרבינו תם דמפרש טעמא משום דניח' ליה דליקום בהמנותיה בין להרא"ש דידע ומחיל כמו גבי הונאה דאמר יודע אני שאינו שוה כ"כ ע"מ שאין עלי הונאה מהני הכא לא שייכי הני טעמי. אלא שצריך לדקדק בתשובת הריב"ש סי' של"א שכתב ומחילה בטעות הויא מחילה כיון שלא היתה הלואה מתחיל' וכבר כתבתי מה שיש לדקדק בזה בע"א ואין לי כאן להארי' דודאי כי האי מלתא קנין בטעות הוא שנתחדש לו עדות וכתב ידו שלא היה לו ידוע מקוד'. וכדאמרינן בס"פ זה בורר דבאמ' אין לי עדים ולא ראיה אינו יכול לסתור אם מצא עדות או ראיה אח"כ מ"מ אמרינן בההוא עובדא דינוקא דאפי' רבנן מודו דינוקא במילי דאבוה לא ידע ואעפ"י שהיה אז גדול כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' סנהדרין ואפי' להרא"ש דסבר דהתם דוקא בקטן הכא כ"ע מודו שאנו רואים שעד עכשיו היה האפוטרופוס טוען שלא היה יותר בידו עד שהוכחש מפי כתב ידו ומפי העדים ודאי לאו מחילה של כלום הוא.

ד׳ומעתה דבר ברור הוא מאחר שנתן דין וחשבון לפני ב"ד חשיב מכל מה שנכנס בידו ומה שהוציא וברר שכ"ב משאות וחצי היו בתחילה י"ד מהם עכב בן הפאטו"ר וז' משאות וחצי פיזר הרי הודה שלא נכנס ביד בן הפאטו"ר יותר ושלא פיזר יותר וגם לא נתן ליתו' יותר ממה שנתן והודאת ב"ד כמא' עדי' דמי ותו לא מצי למטען טענתא אחריתי למפטר נפשיה וכתב הרמב"ם ז"ל בס"פ ז' מהלכות טוען יש לטוען בב"ד לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש טענה הראשונה וסומכין על טענתו האחרונה ואעפ"י שלא נתן אמתלאה לטענה הראשונה ואעפ"י שיצא מב"ד וחזר יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל הטענו' שירצה עד שיבואו עדי' עכ"ל. והרב המובהק מוהר"י ן' לב בח"א נתקשה בלשון זה של הרב ז"ל שכתב וסומכי' על טענתו האחרונ' דכיון דתרוייהו לפיטור' נינהו כדביאר הרשב"א ז"ל בתשוב' שהביא' בכ"מ שם א"כ מאי נפק' מינה במ' שנסמוך על האחרונ' או על הראשונ' והוא ז"ל תירץ דבריו דנ"מ אם הכחישוהו עדים בטענה אחרונה דשוב אין סומכין על טענה ראשונה. ולשנא דסומכין לא משמע הכי דאדרבה סותרין אותה אלא הול"ל ואין לו לדון אלא בטענה אחרונה שטען ותו זה אפי' תינוקות של בית רבן יודעין שאחר הודא' בעל דין שטענ' ראשונ' שקר היאך הוא יכול לחזור ולטעון אותה. ולי דברי הרמב"ם כמשמען מתפרשים דלדידיה ז"ל היכא דבאו עדים אח"כ והכחישוה בטענה הראשונה כל שלא באו קודם הטענה השניה לא מיקרי הוחזק כפרן ומהני ליה טענתי' בתריית' שלא כדברי הרמ"ה ז"ל שהבי' בטור סי' פ' דאפילו באו עדים לאחר מכאן והכחישוהו בטענה הראשונה לא משגחינן בטענ' בתרייתא ואעפ"י שמדברי רבינו יהוסף הלוי ז"ל שהביא הטור ז"ל אין הכרע ממה שכתב אבל כל זמן שלא הכחישוהו חוזר אע"ג דנפק לברא במגו דאי בעי קאי אטענתא קמיית' ואפטרוהו דכי אתו בתר הכי סהדי ומכחישי ליה ליכא למיהמניה בטענת מגו דריע טענתיה שירא היה לעמוד בראשונה פן יכחישוהו העדים. וגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל בריש פ' חזקת גבי הא דאמרינן התם אמר מר זוטרא ואי טעין ואמ' ליתו בי תרי לאסהודי דדרו ביה ג' שנין ביממא ובליליא דלא מצי למימר יהבי' אגר ביתא במגו דאי בעי אמרי לא דרנו שיראים פן יודע הדבר והתם ליכ' מי שיעיד עליהם כלל כל שכן הכא דהא איגלאי מילתא דאיכא עדים וירא הוא שמא יחזיקוהו לכפרן על פיהם הילכך לא חשיב מגו. ומ"מ מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענתו אחרונ' שסמך עליה אינו יכול להשיאו לטענה אחרת משמע הא אם הכחושוהו בטענה הראשונה סומכין שפיר על האחרונה ואין סותרין אותה אעפ"י שאפשר שהיה יודע שהיו עדים בדבר דומיא דהא דסוף שבועות ומייתי לה במרובה ראה עדים שמשמשי' ובאים ואמר גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי פטור ומה שיקשה להרמ"ה ז"ל פיר' במ"א מ"מ למדנו דאחר שבאו עדים והכחישוהו תו לא מהימן בטענה אחריתי שכבר הוחז' כפרן ובנ"ד נמי מאחר שנתברר בכתב ידו שנכסי אביו היו יותר על סכום זה חייב להחזי' את כל המותר ואינו נאמן עוד בטענו' אחרת שהרי הוחז' כפרן כ"ש שהתרו בו ושוב הראו לו כתב ידו והכחידה תחת לשונו ואחר שהוחז' כת' ידו על פי עדים מעת' אין לו פה להשיב ולא מצח להרים ראש. וכבר פסקה הרי"ף ז"ל בשלהי בתרא ואי כפר ואמר לא זייפנ' מיני' מידי והאי לאו כתבה דידי אם הוחזק כתב ידו בב"ד א"נ איכא סהדי דכת' ידו הוא הוחזק כפרן ומשלם וכך כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ו' מהלכו' טוען והוא דבר מוסכ' ואין לומ' דכת' יד זה שנמצ' כיון שלא היה חתו' בו וגם לא נתן ביד הזוכ' לראי' אין להכחישו ע"פ הכת' דמצי למימ' ביני לבין עצמי כתבתיו וכל שאינו בפני עדי' עביד איני' דלא דייק וטעי וכדאמרי' בפ"ק דגטין לענין מ"ש גבי הנהו גינאי דכתבו רבוות' דמנפשי' לא מהימן לומ' שטע' במה שהוד' מ"מ כתב הר"ן שאם לא היו שם עדי' מצי למימר טעיתי דלא דייק טפי משום דאמ' אי טעינ' הדרנ' בי כ"ש בחשבונות שאד' כותב לעצמו וכמ"ש מהרי"ק בשר' ס"ה הביא' הב"י בס' ע"ט דחשבונו' שכות' אדם על פנקסו נאמן לומר טעיתי אע"ג דליכא מגו. הא ליתא דהכא לא שייך טעיתי ולא מעוט דקדוק כי למה יכתוב אפטרופוס במה שהניח אביהן של יתומים דבר שאינו ומה אמתלאה שייך לזה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה הובאה בב"י סי' ס"ט על ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורותי ובכמה קנית וכו' והשיב מה שטוען להתעסק אין בו ממש שאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו וכ"ש שבבית היתום נמצא הכתב יד דחזקה מזדהר איניש שלא לכתוב ולהניח בבית היתום דבר שמתחייב בו הילכך אין ממש בדבריו והוחזק ע"פ כתב ידו ולא מהימן לומר כתבתיו כמתעסק וממני נפל דלנפילה לא חיישינן.

ה׳ואם לחשך אדם לומר דאפילו יחיד מומחה אין לו תורת ב"ד לכך כמו שאמר הרמב"ם בפ"ה מה' סנהדרין וז"ל יחיד שהוא מומחה לרבי' אף על פי שהוא דן דיני ממונות ביחיד אין ההודאה בפניו הודאה בב"ד אפילו היה סמוך אבל הג' אף על פי שאינם סמוכים והרי הם הדיוטות ואין אני קורא בהם אלקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים והוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו ע"כ. מבואר מדבריו דלא קרינן בית דין אלא לג' אבל יחיד לא מקרי ב"ד אפילו מומחה ואע"פ שהטור כתב שהרא"ש ז"ל משמע מדבריו שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות והיינו ממה שכתב בריש סנהדרין דכל בי תלתא במקום יחיד מומחה קיימי וכי היכי דיחיד מומחה דן את האדם בעל כרחו כך ג' הדיוטות דייני בעל כרחו ומינה דכי היכי דהודאה בפני ג' הויא הודאה כך הודאה בפני יחיד מומחה חשיב הודאה ולדבריו ז"ל איכא למימר נמי דאם קבלו עלייהו בכל ענין חשיב בית דין ממה שכתב שם שנים שדנו היכא דלא קבלו עלייהו אין דיניהם דין ואי מודה קמייהו כמאן דאודי חוץ לב"ד משמע דאם קבלו עלייהו הויא הודאה ודוחק להעמיד דבריו דלא נקט היכא דלא קבלו עלייהו אלא לענין שאין דיניהם דין אבל לענין הודאה אפילו קבלו עלייהו אין להם תורת ב"ד וכן משמע נמי מדקשיא ליה בההיא דשמואל דאמר ב' שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף. דבמאי מתוקמ' אי דלא קבלו עלייהו אמאי דיניהם דין ואם קבלו אמאי נקרא ב"ד חצוף ונוקמא בדקבלו ואיקרי ב"ד חצוף לענין דאין הודאה בפניהם הודאה ושמא משמע ליה דלענין דינא קאמר שיהא דיניהם דין שנראה לו דוחק לפרש לענין הודאה. ומיהו דברי הרמב"ם ז"ל מוכיחין שהיחיד אפי' קבלו עלייהו אין לו תורת ב"ד שהרי יחיד מומחה וסמוך שנטל רשות מר"ג ודאי דן את האדם בע"כ ואעפ"כ אין לו תורת ב"ד לענין הודאה וכן כתב בפ"ב א' שהיה מומחה לרבי' או שנטל רשות מב"ד ה"ז מותר לדון יחידי אבל אינו חשיב ב"ד.

ו׳איברא שיש לעמוד ולהקשות על דבריו שם כמ"ש אצלי במ"א ואין לי כאן להאריך מכל מקום שיטתו מוכחת דכל פחות מג' לא מיקרי ב"ד לשום ענין.

ז׳אלא דאיכא למידק בהא דמשמע מדבריו שבפ"ה שכל שלא היה ב"ד של ג' יכול לחזור ולטעון וגם אין הודאתו הודאה מה טעם יש בה דהא אמרינן בפרק חזקת אי אשתעי מילי מאבראי ולא טען ואתא לב"ד וטען טוען וחוזר וטוען מ"ט עביד איניש דלא מגלי טענתא אלא לבי דינא והיינו דוקא משום דמאבראי לבי דינא הוה כדיהיב טעמא דעביד איניש וכו' וכדפי' רשב"ם שאדם עשוי שלא לגלות טענותיו חוץ לב"ד שלא ילמוד מהם שכנגדו ויתן לבו מתחילה קודם שיבואו לב"ד להשיב עליהם והרא"ש כתב שבמזיד טוען טענות אחרות כדי להטעותו. אלמא היכא דאתו מרצונם לדון לפני הדיינים אפילו שנים ואפילו יחיד אף על גב שלא יהא להם תורת ב"ד מכל מקום הרי הם נדונים לפניהם ואין כאן אמתלאה זו לומר עביד איניש דלא מגלי טענתיה ובהכי ודאי דלא אמרי' טוען וחוזר וטוען וכהודאה גמורה הויא ואיך כתב הרב ז"ל שאין ההודאה בפניהם הודאה ולא הוחזק כפרן וחוזר וטוען ונראה שאין דברי הרב ז"ל אמורים שלא תהא הודאתו בפני שנים או בפני יחיד מומחה כהודאה בבית דין אלא לענין שתהא הודאה שבפניהם כמלוה בשטר וגבי ממשעבדי כדאמר בפרק קמא דמציעא בין לרבא בין לרבה בר רב הונא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מנכסים משועבדים הכא ב"ע בשעמד לדין ולהא מילתא בעינן שלשה שתקר' הודאה בבית דין כדמוכח בפרק זה בורר האי אודיתא זמנין כתבינן זימנין לא כתבינן כנפינהו אינהו כתבינן ואמרינן התם ההיא אודיתא דהוה כתיב בה בכל לישנא דבית דין ולא הוה כתיב בה במותב תלתא ואסקינן דחיישינן לבית דין טועין דטעו כדשמואל שאמר שנים שדנו דיניהם דין אלמא פחות משלשה אין להם תורת בית דין לענין שתהא הודאה שבפניהם ככתובה בשטר אבל לענין שאם טען בפניהם והוכחש על פי עדים או על פי כתב ידו ודאי שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה אלא אם כן שיתרץ דבריו כההיא דפרק חזקת דסמכי עלה כדאבהתי אבל לא שיסתור דבריו כגון דאמר בתחלה של אבותי ולא של אבותיך וכשהוברר שהיא של אבותיו של מערער זכה המערער שהרי הודה שלא קנאה ממנו והודאה לא תליא בבית דין של שלשה דכל המודה בדרך הודאה אפילו שלא בפני בית דין הודאה מיקרי ואינו יכול לחזור. ומה שכתב הרב ז"ל וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון דמשמע הא בפני שנים או יחיד מומחה לא הוחזק כפרן ויכול לחזור ולטעון זהו כשאינו מכחיש טענתו הראשונה אלא שאומר פרעתי אחר כך דבהא אמרינן בפרקא קמא דמציעא הוחזק כפרן לאותו ממון ולא מצי למטען בתר הכי חזרתי ופרעתי וכתב הרי"ף זכרונו לברכה והני מילי דכפריה בב"ד ובהא כל שלא היתה כפירתו בב"ד חשוב לא אבד אמונתו ולא הוחזק לכפרן על אותו ממון לעולם אבל לחזור ולטעון הפך מה שטען בתחילה בכל ענין לא מצי למהדר אלא היכא דאישתעי מילי מאבראי כדפירשנו.

ח׳ובר מן דין להא מילתא אפילו שלא בפני ב"ד כל שאמר בפני עדים ובאותם עדים הוחזק כפרן על פיהם כדכתב הטור בסימן ע"ט כיון שתבע אותם אמר לא לויתי ואומר זה אתם עדים כאומר לא פרעתי דמי ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן והם דברי הרא"ש זכרונו לברכה בפרק זה בורר והרב בעל ספר התרומות ז"ל בשער ארבעים ושתים הביא כן משם הראב"ד ז"ל שהאומר לא לויתי אפילו שלא בבית דין היכא שהיה בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עדי כאומר לא פרעתי דמי והוא ז"ל הכריע כן מדיהיב טעמא משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי דמשמע שאם אמר פרעתי אחר כך מהימן והא ליתא דהא אמרינן הוחזק כפרן לאותו ממון דאינו נאמן לעולם לומר פרעתי אלא הכי פירוש' שהאומר לא לויתי אפילו שלא בב"ד כאומר לא פרעתי דמי ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן. אבל אם אמר אחר שנתעצמו בדין פרעתי אחר כך נאמן ואם הוחזק כפרן בב"ד אינו נאמן לעולם. ואף על גב דמסתבר טעמיה דכל שהיו דבריו בפני עדים דרך הודאה ואומר אתם עדי ליכא למימר עביד איניש דלא מגלי טענתיה ולא אמרו אלא אי אישתעי מילי דמשמע דרך שיחה.

ט׳וקשיא לי שראיתו אינה מכרחת דודאי איצטריך טעמא דכל האומר לא לויתי דאפילו איכא עדים שלוה ופרע מהני ליה דהודאת בעל דין עצמו כמאה עדים דמי שלא פרע כדאמרינן בפרק שבועת הדיינין ואילו מכאן ולהבא נהי דלא מהימנינן ליה כשאומר חזרתי ופרעתי. אבל אי איכא סהדי דפרע ודאי מפטר מ"מ לא ראינו מי שחולק עליהם בפי' ורבינו יונה הוסיף ואמר דאפילו אמר פרעתי לאחר מכאן אינו נאמן אע"פ שהיתה הכפירה חוץ לב"ד ומדברי כלם נלמוד שאפילו היתה טענתו בפני עדים אינו חוזר וטוען וכי תימא לא למדנו כן אלא כשאמר אתם עידי ומטעם שכתב הרא"ש בפרק חזק' שכשאמר אתם עידי הי"ל להשיב לא נתכונתי אלא להשטות בך אבל כשלא אמר אתם עידי לא מבעיא להרא"ש שכתב בפ' זה בורר דלא מיקרי הודאה בפני שנים אלא באומר אתם עדי וכמ"ש הטור סי' ל"ב אלא אפילו להרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' טוען דס"ל שהמודה בפני עדים דרך הודאה ולא דרך שיחה מקרי' הודאה ה"מ כשמודה לחייב את עצמו דאמרינן דרך הודאה היא ולא השטאה אבל כשטוען לפטור את עצמו כגון שאומר לא היה דברים מעולם אע"פ שניכרין דבריו שאינן דרך השטאה לא מיקרי הוחזק כפרן משום דעביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בב"ד ואדרבא במזיד מתכוין להטעותו בטענות אחרות שלא יתחכם עליו כשיבא לב"ד הילכך אינו נתפס בדבריו אלא כשאומר הלה אתם עידי שכונתו לומר שרוצה לתופסו בדבריו אם ימצא שקרן בהם לא יהיה נאמן אח"כ וכיון שלא השיב זה ואמר איני נתפס בדברי עד שנבא לב"ד הכחשה גמורה איקרי והוחזק כפרן אבל כל שלא ביחנו דבריהם א"א לתופסו מקול דבורו כי יאמר אדרבא לכך נתכוונתי שיהיה סבור שזו עיקר טענתי ואע"פ שמדברי הראב"ד שהביא הרב בעל התרומות מוכח דכל שהיה דרך הודאה אע"פ שלא אמר אתם עידי הוי כאומר לא פרעתי מ"מ מדברי הרא"ש והטור אין הדבר מוכרח ומסתבר לחלק הכי כמו שכתבתי.

י׳אלא דהכא בנ"ד עדיף טפי שהיתה דרך התראה שהתרו בו ואמר הזהר בדבריך שירשיעך פיך ותתחייב לשלם כל מה שיתברר יותר מהסך אשר אמרת וקבל עליו התראתו ואמר כל מה שיתברר יתר על זה החשבון אשלם תיכף אין לך התראה גדולה מזו ואין לך קבלת דברים יותר מזה ושמא בענין זה הם דברי הראב"ד שכתב אם היה בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עידי דהיינו שהודיעוהו שאם ימצא שקרן יתחייב.

י״אועוד לפי מה שבא בשאלה שכל דבריהם וטענותיהם בספר הוחקו בכתב יד סופר בפני ב"ד מעתה שוב אינו יכול לחזור ולטעון כאותה שאמרו בסוף פרק קמא דמציעא מאי שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא פי' הרא"ש טענות התובע והנתבע שלא ישנו את טענותיהם דהא עדיף מאתם עידי כיון שלכתחילה כל טענותיהם בספר נכתבים שלא ישנו דייקו טפי.

י״בועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר דכל שלא היה בפני ב"ד של ג' לא מיקרי הוחזק כפרן לאותו ממון ויכול לטעון פרעתי לאחר מכאן או טענה אחרת הפוטרתו ואינו מכחיש טענה ראשונה הא קיי"ל כרב זביד בפ' קמא דמציעא דבין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו ואמר פרעתי נאמן והרי"ף ז"ל כתב וז"ל ואע"ג דקי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כשטר דמיא כדאמרינן לעיל בין לרבה בר רב הונא בין לרבא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מן המשועבדים ופרקינן הב"ע כשעמד בדין אלמא העמדה בב"ד כשטר דמיא ה"מ דלא ציית לדינא א"נ ציית לדינא ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק ליה מב"ד אדעתא דקביל עליך לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין דחיישינן דילמא פרע ליה עכ"ל והך ציית לדינא דכתב הרי"ף ז"ל לא אתברר מאי היא ורואה אני בזה דעות חלוקות לראשונים שהרמב"ם זכרונו לברכה כתב בפרק ז' מהלכות טוען כלשון הזה כבר ביארנו שההודאה בבית דין או עדות בבית דין כמלוה הכתובה בשטר ולפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו בד"א שלא קבל עליו את הדין עד ששלחו והביאוהו כמו שביארנו אבל ב' שבאו לדין ותבע א' מהם את חבירו ואמר לו מנה לי בידך וכו' עד בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן ושם הביא הרב המגיד דברי הרי"ף ז"ל וכתב וקרובים דברים אלו להיות כדברי רבינו ותמה הוא דמדברי הרב האלפסי ז"ל לא שמענו אלא היכא שיצא בסרבנות ולא קבל את הדין היינו דמיקרי ציית לדינא אבל מה שהוצרכו לשלו' ולהכריחו כיון שיצא מבית דין שלא בסרבנות משמע מדבריו דמיקרי לא ציית לדינ' ואיכ' למידק נמי דהא דכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו וזה לשונו ואע"ג דאמרינן לעיל דהעמדה בבית דין כמלוה בשטר דמיא היינו לטרוף מן הלקוחות משום דאין לה קלא אבל מצי למימר פרעתי דאפילו דמלוה בשטר הוה מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי והיכא שידוע שלא פרע או שהו' מוד' גובה מן הלקוחות עכ"ל ומשמע מדבריו אלו דפליג אהרי"ף ז"ל במה שהעמיד' בלא ציית לדינא דלפי טעמו אע"ג דלא ציית לדינא מצי למימר פרעתי ולא אמר כמלוה בשטר דמי אלא לענין משעבדי ובהא אין חילוק בין ציי' לדינא ללא ציית דכל הודאה בב"ד קלא אית לה ותימה הוא שהו"ל לפ' דעת הרי"ף ובמה שבא לחלוק עליו ולא לכתוב סתמא ולשנות משנתו דלא כוותיה ועוד שהטור ז"ל כתב בסי' ע"ט דביצא מב"ד בסרבנות לא מהימן לומר פרעתי משמע דפסקי' לדאבוה ז"ל ועמד בשטתו של הרי"ף ולאו ארחיה דהטור בהכי לסתום שלא כדברי הרא"ש דאי רבי לא שנאה רבי חייא מניין ליה וכבר נתקשה הרב מהר"י ן' לב ז"ל בדברים אלו בחלק ראשון דף ק"ט ועוד דברי הרא"ש עצמו קשין להולמן שאם אין לו שטר לענין דמצי למימר פרעתי היכי נדייני' כשטר למגבי ממשעבדי הא קי"ל טוענין ללוקח ונטעון להם שפרע א"כ אין לו דין שטר לשום ענין ונ"ל שהרמב"ם והרא"ש ז"ל חלוקים בפי' דברי ההלכות שרמב"ם ז"ל הוצרי' לפרש מ"ש הרי"ף ז"ל היכא דלא ציית לדינא דלא שיוצא מב"ד בסרבנות אלא משום שהוצרכו לשלוח אחריו עד שבא לדין קרי ליה לא ציית לדינא כדי ליישב ההיא אודיתא דפר' זה בורר דמשמע דכתבינן ולא משמע התם שיוצא מב"ד בסרבנות אלא משום דכנפינהו איהו והכי דייקי דברי הרי"ף ז"ל שכתב אלמא העמדה בדין כשטר דמיא ה"מ היכא דלא ציית לדינא דמשמ' דמהך טעמא אית ליה דין שטר אף לענין דלא מצי למימר פרעתי דאי בע"פ ה"מ למימר פרעתי דלא מפני שהוצרכו לשלוח אחריו לדין אינו עשו לפרוע אלא הואיל ושלחו אחריו ב"ד ופסקו את הדין יודע שיכתבו עליו פסק דין ולא פרע אלא בעדים ובפ' זה בורר מצאתי להר"ן ז"ל שכתב שם כלשון הזה מר בר רב אשי אמר וכו' וא"ת והא בפ"ק דמציעא ובפרק בתרא דבבא קמא אמרי' שאם עמד בדין דינו כשטר שגובה ממשעבדי י"ל דהתם כשתבעו לדין והודה אבל זה שהודה בפני ב"ד בלא תביעה אינו בדין שתהא הודאתו גובה מן המשועבדי' הואיל ולא א"ל שיכתוב עד שיהיו הדיינים קבועים והיינו דאמר עד דקבעי דוכתי' ומזמני לדינא עכ"ל אלמא ס"ל דהיכא דקבעי דוכתא ומזמני יש לו דין שטר לכל מילי מדלא חילוק בין למגבי ממשעבדי לענין טענ' פרעתי וכשיט' הרמב"ם ז"ל ולזה כתב ז"ל שקרובים דברי הריף ז"ל להיות כדברי הרמב"ם ז"ל כלומר שהרמב"ם למדם מתוך דברי הרי"ף ז"ל וכך הם מתפרשי' לדעתו אבל הרא"ש חולק עליו בזה דמשום שהוצרכו לשלוח אחריו לדין לא הוה קרי ליה הרי"ף ז"ל לא ציית לדינא ולא מפני זה מהימן לומר פרעתי דאדם עשוי' לפרוע אלא היכא דיצא בסרבנות ושמתו' ב"ד הא ודאי לא פרע והוי דומיא דאתברר לן לא פרע והשתא לפי זה לא מהני לן טעמא דחשבינן ליה כמלו' בשטר אלא לענין משעבדי דאי לענין פרעתי אפי' תימא כמלוה ע"פ דמיא הרי ברור לנו שלא פרע ואפי' מיתמי גבי בלא שטרא כדאמרינן בפרק גט פשוט דנזקקי' לנכסי יתומים היכא דחייב מודה א"נ היכא דשמתיה ומת בנידויו הילכך מה שאמר הרי"ף כשטר דמיא היכא דלא ציית לדינא לא אמרה אלא לענין דגבי ממשעבדי דכיון שיצא מב"ד בסרבנות ושמתוה חזקה דלא פרע עד דאתי לב"ד וקרעי לה לפתיחה וגבי נמי ממשעבדי דקלא אית לה אבל היכא דציית לדינא עביד אינש דפרע תיכף כשיצא מב"ד עכ"ד ואת"ל דמודה שלא פרע לא מפני הודאתו יגבה מן הלקוחות דטעני' להו שפרע אם לא היכא שידוע לנו שלא פרע ומה שכת' הרא"ש והיכא שידוע לנו שלא פרע או שהוא מודה גובה מן הלקוחות היינו אם לאחר שיצא מב"ד בא מלוה לכתוב כיון שידוע לנו שלא פרע או שהיא מוד' כותבין לו וגובה מהשתא ממשעבדי דפסק דין זה קלא אית ליה וכמלו' בשטר דמי' דלא מצי תו למימר פרעתי והשתא ניחא שכתב הטו' כגון שיצא מב"ד ושמתוהו דבשיטת רבו אמרה והיא שיטת הרי"ף ויצא מכלל דברינו דלהרמב"ם ולהר"ן ז"ל כל היכא דקבעי דוכתא לדינא ושאלי ומזמני ליה לב"ד והודה בפניהם דומיא דההוא דפרק זה בורר כותבין ונותנין ושוב אינו יכול לטעון פרעתי ולהרא"ש ז"ל לעולם מצי למטען פרעתי אא"כ יצא בסרבנו' מב"ד או דאתברר דלא פרע.

י״גונראה דהכא בנ"ד לכ"ע לא מצי למטען פרעתי אלא בעדים מאחר שעדין לא פסקו עליו את הדין דדוקא כשאמרו צא תן לו או חייב אתה ליתן לו הוא דמהימן לומר פרעתי כדמוכח מדברי הרא"ש ז"ל שם שכת' וקי"ל כרב זביד לפי שאין המון העם מפרישין ומבדילין בין חייב אתה ליתן לו ובין צא תן לו הכל נר' להם פסק דין ועביד דפרע ע"כ אלמא היכא דלא פסקו לו את הדין כלל דאינו עשוי לפרוע לא מהימן ויש להביא ראיה מדאמרינן בפ"ק דבתרא גבי כותל חצר שנפל סמך לו את התקרה מחייבין אותו בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן דמפרש התם טעמא מי יימר דמחייבו לי רבנן ואעפ"י שלא הוצרך לעמוד בדין על הדבר כל שכן זה ששלחו אחריו והביאוהו לב"ד וכשראה שנתגלה חרפתו ברח מב"ד וכתבו עליו פסק ממה שנתברר בפניהם מתוך הודאתו ומתוך כתב ידו ותו לא מהימן לטעון טענה אחריתי להפטר.

י״דועוד נראה דאפי' לדברי הרמב"ם שהצריך ב"ד של ג' כדי שיקר' מוחזק כפרן לאותו ממון הכא בנ"ד משמע שזמן הבעל דין לכתחילה נסיכי אדם עם החכם השלם הדיין לפרסומי מילתא באנפייהו שיתבררו הדברים בפניהם ואותם האנשי' אעפ"י שלא הובררו לדיינים מ"מ הואיל וכנפיהו איהו נצטרפו עם הדיין ונעשו ב"ד של ג' והוחזק כפרן לאותו ממון וכיון דאיכא חד דגמיר סגי כדאמרי' בגמ' מדאורייתא חד נמי כשר אלא משום יושבי קרנות ופרכינן אטו בג' מי לא הוו יושבי קרנות ומשני א"א דליכא חד מינייהו דגמיר.

ט״וומיהו בטור ח"מ סי' ג' כתב וז"ל וכתב הרמ"ה דוק' דגמירי דיני אע"ג דלא סמיכי ונרא' מדבריו דבעינן שלשתן גמירי אבל א"א הרא"ש כתב בג' א"א דליכא חד מינייהו דגמיר או קרא בספרים ויוד' סברות בדינים וכו' עכ"ל.

ט״זותמה אני היאך אפשר שיסבור הרמ"ה דבעינן כלהו מאחר דבגמרא קאמר בההיא תלתא נמי מי לא הוו יושבי קרנות ומשני א"א דליכא חד מנייהו דגמיר ועל הטור יש לתמוה למה ייחס הדברים להרא"ש ז"ל והלא גמרא ערוכה בפיו היא.

י״זונראה שאין במשמע דברי הרמ"ה ז"ל דבעי' דכלהו גמירי שכל עצמו לא בא אלא לפרש לשון שלשה הדיוטות דלא תומה הדיוטות דלא גמירי דינא כלל א"כ אפי' ליכא חד מינייהו דלא גמיר להכי קאמר דכל דלא סמיכי קרי להו הדיוטות אע"ג דגמירי דינא כדאמרי' בהחובל דאמר רב יוסף והאנן דהדיוטות אנן אלא שלוחותייהו קעבדינן ומ"מ מסתמ' גמירי כדי שידעו היכן הדין נוטה וראיתי לרב מהר"י ן' לב ז"ל בח"א בסופו שכתב שיש בידו פירש נכון ליישב דברי הרמ"ה ואם ליישב אותו כפשטן דבעינן שלשה גמירי פליאה היא בעיני.

י״חובר מן דין נ"ל דלענין שתהא הודאה בפניה' כהודאה בב"ד ויהיה מוחזק כפרן בפניהם ודאי דין ב"ד יש להם אפי' שלשתן הדיוטות ולא גמירי דינא תדע שהרי הרמב"ם ז"ל לא הזכיר ענין זה דבעי חד מינייהו דגמיר אפי' בדיעבד ואם איתא דאיכא עיכובא לא הו"ל לרב למשתק מיניה ולכתוב סתם שג' הדיוטות הרי הם כב"ד הסמוך לכל הדברים והא דאמרי' בגמ' א"א דליכא חד מינייהו דגמיר לא אתא לאפוקי דאי כלהו לא גמירי אין להם תורת ב"ד אלא לענין שיתקיימו דיניהם ודאי בעו דלכל הפחות חד מינייהו גמיר כדי שידעו היכן הדין נוטה דאי ידיעת בית רבם לית להו איך ידונו דין תורה ואיך נסמוך על דיניהם והרי בעלי דיניהם יכולים כל א' מהם לדון במקום אחר ולהדר ולדיינוה בדין תורה אבל לענין הודאה שבפניהם ומה שהוחזק כפרן בפניהם שאין הדב' תלוי בשיקול דעתם יש להם תורת ב"ד וחשיב הודא' בפניהם כהודאה בפני ב"ד חשיב דלהא מילתא אין אנו יכולים לסתור את דינם וראיה מדאמרינן בפ' זה בורר הודה בפני ב' וקנו מידו כותבי' ואם לאו אין כותבין בפני ג' ולא קנו מידו רב אמר כותבין ומסקינן דזמנין כתבי' וזמנין לא כתבי' וכו' משמע מריהט' דשמעתא דג' דומיא דב' דלא בעינן גמירי אלא כל ג' מן השוק יש להם תורת ב"ד לענין הודאתו בפניהם וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלשה עשאן ב"ד והפקרן הפקר ויכולים לעשות מלוה בשטר. ועוד אשכחן דכל מילי דלא תלי בשיקול הדעת דאע"ג דלא גמירי מקרו ב"ד שהרי לענין קיום שטרות כל ג' מן השוק יש להם תורת ב"ד כיון דלההוא מילתא יודעים מילי דקוים או לדמות החתימה זה לזה וכן לקבולי סהדותא דעדים ומשהגידו בפניהם שוב אינם חוזרין ומגידין וכי היכי דהעד אינו יכול לחזור ולהגיד כך בעל הדין אינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה ולהפרת נדרים נמי דבעי' שלשה או יחיד מומחה מכשרי' בג' דידעי לפתוח בנדרים ודיו ולענין חליצה נמי דבעינן ג' כדחשיב ליה תנא בריש סנהדרין ותנן בפ' מצות חליצה ואפילו שלשתן הדיוטות ופרכינן בגמרא ומאחר שאפי' שלשתן הדיוטות דיינין למה לי הא קמ"ל דבעי' בשלשה שיודעי' להקרות כעין דייני' וכת' התוספות אבל בשאר דברים אין צריך שיהיו בקיאים בהם וכי לא עשו בטוב יוכלו לישאל לבקיאים אבל קריא' אם לא ידעי להקרות לא יוכלו לישאל לבקיאים אם הקרו יפה עכ"ל. הרי דלענין חליצה דשלשה בעינן אפי' בדיעבד כדאמרי' בההוא פרקא דאין הלכה כאותו הזוג אלא חליצה בשני' או בג' ונמצא א' מהם קרוב או פסול חליצת' פסולה ואפ"ה כשר' לכתחלה בג' הדיוטות דלא גמירי אלא שישאלו לבקיאים. ועוד ראיה מההיא דפ' יש נוחלין ג' שנכנסו לבק' את החול' רצו כותבים רצו עושי' דין. ובליל' כותבין ואין עושי' לפי שאין דנין בלילה אלמא כל ג' דקבלינהו עלייהו יש להם תורת ב"ד והכי מוכח בס"פ התקבל בעדותו של חנניה איש אונו באומר לג' תנו גט לאשתי שיאמרו לאחרי' ויכתבו מפני שעשאן ב"ד ואפי' ר' יוסי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דמילי לא ממסרן לשליח ואפילו אמר לב"ד הגדול שבירושלים ילמדו ויכתבו ויתנו אלמא כל מידי דב"ד חשוב מהני מהנו נמי ג' דלא גמירי במה שהם באים לדון דאי לא גמירי היכי מצו דייני דין תורה והיינו דאמרי' בגמ' אפיסק' דאלו הן הפסולי' מאי איריא ג' רועי בקר כל בי תלת' דלא גמירי דינא נמי כלו' דודאי פסילי דלא ידעי למידן דין תורה ומיהו אם עשו ע"פ בקיעים דיניהם דין וכאות' שאמרו ואם הוצרך הדבר ללמוד כותבין ושולחין לב"ד. וכן לענין הודאה שהודה בפניהם או עדות שהועד בפניהם יש להם תורת ב"ד דהא מלתא לא לגמריהו צריכנ' והא דאמרי' בגמ' כל בי תלתא א"א דליכא חד מינייהו דגמ' לא משו' דלא מקרו ב"ד בלאו הכי אלא דאינהו לא מעיילי בדינא ומשכוני נפשייהו דאי טעו משלמי אם לא היו סמוכי' על אחד מהם דגמיר.

י״טולא רציתי להכנס בזה מטע' הקומפרומיסו הנעשה שאם כתוב שקבלו את החכם השלם כב"ד של ג' איכא למי' שדין ב"ד גמור יש לו לכל מילי אף לענין הודאה והוחזק כפרן כדאמרי' בפ' זה בורר גבי נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך והא דאמר רב דימי כגון דקבליה עליה כחד אר"מ קאי כדפרשי' דלרבנן אפי' קבליה עליה כבי תלתא לא מלי למהדר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' סנה' שקבל עליו קרוב כג' ב"ד מומחין אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אלמא מהני קבלתו למהוי כב"ד של ג'. אלא שלא ראיתי ניסח הקומפרומיסו וגם איני יודע אימתי נעשה אם מה שהוחזק כפרן בב"ד הוה קודם הקנין לזה לא ראיתי לדבר בזה.

כ׳אבל הדבר ברור כשמש מכל הני טעמי דכתבינן שהאפוטרופו' הזה חייב לפרוע כל מה שהתברר או שיתברר עליו שבא לידו מנכסי היתום יתר על מה שנתן דין וחשבון בב"ד של החכם השלם נר"ו ושוב אינו יכול לטעון עליו שום טענה שכבר הוחזק כפרן לאותו ממון הנלע"ד כתבתי יוסף מטראני.