שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט נ״בTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 52

א׳נשאלתי בדבר מתנת כל הנכסים והיו בהם דברי' שאינם נקנים בקנין סודר.

ב׳תשובה רוא' אני כי שייכא הך מילתא בפלוגתא דרבוותא בשכבר בימים הראשונים שומה היתה בלבי להרחיב בזה יען כי מעשי' בכל יום נעשו' כמה מתנות בענין זה מבלי משים לב אם יש נכסים בכללן שאינם נקנים בק"ס וכדי לעמוד על בוריין של דברים כשר בעיני להביא עיקר מחלקתו של ראשונים ומה שיש לדקדק בשיטת כל א' ואחד ולאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ועיקרא דמילתא בהאיש מקדש אמתני' דמעשה בה' נשים וליק' א' כלכלה של תאנים וכו' דאמרי' אי דאמר כלכ' קני את וחמור הוא שהקשו בזה דהא קי"ל כרב נחמן דאמ' בפ' מי שמת דקנה מחצה והתו' כתבו שם דהכא אליב' דרב ששת פריך ומה דע' הרי"ף ז"ל שכתב משנתינו קצורת' ולא העמיד' באומר הראויה לי מכם לביא' וכתבו התו' והרמב"ן דבכמ' דוכתי אשכחן דפריך דלאו כהלכתא כדאמרי' בריש האשה שנתארמלה וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כי ליכא הינומא מאי הוי ואע"ג דקי"ל כשמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב פרכינן אליב' דרב ומיהו בה"ג והרמב"ם ז"ל הביאו הך אוקמתא דאביי דאומר הראויה לי מכם לביאה בהלכתא משמע דס"ל דהלכתא היא ונ"ל דטע' ז"ל דנהי דאשכחן בעלמא דפריך סתמא דגמרא אליבא דמאן דלאו הוי בהלכת' משו' דבעי לתרוצי מתני' אליביה דלא תיקשי ליה אבל הכא לרב המנונא לא קשיא ממתני' דשפיר מתוקמ' כרבא דהכ' ולאביי פרכינן ולטעמך אימא סיפא היל"ל לימא אביי כרב נחמן ס"ל ומצי לתרוצי ליה בתר הכי אפי' תימ' כרב ששת ס"ל ועוד דהתם כד הוה מותיב רב אויא הך פירכ' גופא ממתני' דאש' ואחות' כאחת קאמר רב אשי היינו דחזה רב הונא בר אבו' בחלמיה דמותי' רב אויא תיובת' ולאו מי אוקימנא דאמר הראויה לי מכם וכו' ואם איתא דהך אוקמתא לא הוי אלא לרב ששת דהתם מאי קמתמה ולאו מי אוקימנא דמשמע דבלא רב ששת צריך לאוקומה בהכי דאל"כ הו"ל לגמרא למקבעא הכא בשם רב אויא דאיהו מריה דתיובתא ואי מקמי דרב אויא אותבוהי הול"ל התם האי אותבי' לה ומתרצה לה אלא משמע דהך דהכא אליבא דכ"ע היא ולכך הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות אישות העמיד משנתינו דוקא באומר הראויה לי מכם לביאה תתקדש לי וקשיא דידיה אדידיה שהוא עצמו בפ' כ"ב מהל' מכירה דקני את וחמור קנה מחצה ותירץ הר"ן ז"ל דבשלמא במקנה איכא למימר דעתו שיקנה מי שיוכל לקנות שאין טעם לומר שמפני שזה אין לו יד לקנות לא יקנה מי שיש לו יד אבל מקדש זה קנה אותם נשים בכלכלה של תאנים ולא הקנה להן אלא כדי שיזכה בכלן שכן דרך הלוקח ליקח רע ויפה כאחת משום יפה ומוכרים יעשו פשרה ביניהם וכשם שהלוקח ממוכר א' יכול לומר כל מקחי אני רוצה שאין דעתו שיקנה זה בלא זה כדאמרינן בכור אני מוכר לך חוזר בו אפילו בסאה אחרונ' כך ראוי שיהיה הדין בלוקח מב' מוכרים ולכאורה אין חילוקו ברור דמה בין מקנה לקונה שאם הקונה מקפיד ואינו רוצה לקנות זה בלא זה כדמוכח בההיא דכור ב' לסלע אני מוכר לך גם המקנה יש לו להקפיד שאינו רוצה להקנות ולמכור אלא רע ויפה ביחד ואי משום דהקונה רוצה כל מקחו ולא חציו דלא בעי למטרח למהדר בתר אחריתי ואפי' בדבר השוה כדמוכח בההיא דכור בל' וההיא דבטלה מחלוקת אע"ג דדבר שוה הוא בטל מקצתו בטל כלו כך ראוי לומר לגבי קונה כגון ההיא דאת וחמור ואתיבנן שאעפ"י שהחלקים שוים יכול המוכר להקפיד ולומר לא הייתי רוצה להקנות אלא הכל ביחד כדמוכח בפ' אלמנה נזונית באומר לשלוחו זיל זבין לי כורא וזבן ליה ליתכא לסיגיין דמעביר על דבריו הוא בקרקעות מטעמא דלא ניחא לי דליפשו שטרי עלואי ובמטלטלין נמי יכול הוא שיאמר לכל הדמים הייתי צריך ואם נאמר דהתם הקונים שנים ומסתמ' שלא תלה קנינ' זה בלא זה שאעפ"י שאין לו יד לזה אף כאן גבי קידושין המוכרים ב' שהם הנשים המקנות עצמו לבעל ואם דעתו ז"ל דהתם מקנה הוא בלא דמים לפיכך אין טעם לומר שתלה הקנאה של זה בזה דמאי איכפת ליה בהאי אבל מקדש זה לוקח מקח לעצמו הוא ודרך לוקח להקפיד בכל מקחו א"כ למה הוזקק ז"ל לחלק בין מקנה לקונה ולפלוג במקנה גופיה בין נותן מתנה למכר ועוד דלענין מקח נמי כתבה הרמב"ם ז"ל בה' מכירה דקונה מחצה והר"ן ז"ל ליישב דברי הרמב' ז"ל בא ונראה דהא דמפליג בין מקנה לקונה היינו בין מקנה לב' קונים לקונה משני מוכרים שהקונה מב' מוכרים חשיב כקונה מא' מהטעם שכתב לפי שהלוקח לוקח כא' רע ויפה והמוכרים עושים פשרה ביניהם לפיכך נעשים כמוכר א' והלוקח אומר כל מקחי אני צריך אבל במוכר לשנים בידוע שהקונים כל א' נוטל את שלו ואין בטול קנין חבירו מעכב עליו לפיכך קנה מחצה וכ"ת בההיא דנותן לנולד ולעובר שבמעי אמו שאינו קונה כלום דבמתנה מיירי כדכתב הר"ן ז"ל ובמתנה לא שייך קפידא שפיר מקני התם משום דתלה קנייתו בקניית העובר דאמר זיל קני כחד מינייהו דמפרש טעמא אלו אמר קני את כחמור מי קנה אבל אי אמר קני את וחמור לכ"ע קנה מחצה.

ג׳והריטב"א ז"ל חילק בע"א דשאני התם שמחלק בלשונו מקבלי המתנ' שאמ' לך ולבנך ולא ערבינהו בזכייתם ואע"ג דהאי לא קני קני אידך אבל כשמערבן כלן בלשונו ואומר נכסי לכלכם הרי ערבן ואין דעתו שיקנה זה בלא זה תדע שאילו אמר להרבה בני אדם נולדים נכסי לכלכם וקנו חולקים בשוה ואלו אמר לא' מהם נכסי לך ולאלו הוא קנה מחצה ואידך כלהו פלגא דנפקא לן מוהיתה לאהרן ולבניו אלמא כשאומר בלשון זה אינו עושה אותם שותפים ואין מתנתו של זה מעורבת בשל זה ולהכי אמרי' בשמעתי' דאי אמר להו כלכם הרי ערבם ואת וחמור הוא ולא קנה לד"ה ואוקימנא באומ' א' מכם דפלגינהו דכה"ג את וחמור קנה מחצה ואביי אוקמה לטעמיה באומר הראויה לביאה מכם תתקדש לי עכ"ל ודבריו מפוקפקים דמתחלת דבריו משמע דוקא משום דאמר כלכם הוא דהוי עירובא שעירבן כאחת הא אלו אמר הרי אתם מקודשו' לי לא הוי קפיד' דומיא דהא דתנן בפ' התקבל אמר לעשרה כתבו גט א' כותב ושנים חותמים כלכם כתובו א' כותב וכלם חותמים לפיכך אם מת א' הרי הגט בטל דלא הוי קפידא אלא כשאומר כלכם וכשאומר הרי אתם מקודשות לי ה"ל כאומר לעשרה דהוי כאומר כל בי תרי מינייכו ומיהו לא דמי דהתם כך מתקיימת העדות בשנים כמו עשרה הילכך מסתמא לא קפיד א' לא פירש ואמר כלכם אבל הכא האומר הרי אתם כאומר כלכם הוא ועוד דקני את וחמור ככלכם דמיא כדאמרינן התם מנה אותם הרי הוא ככלכם ועוד א"כ אמאי איצטריך לאוקומי באומר הראויה לי לוקמה בסתם ובדלא אמר כלכם ומיהו זה אפשר לדחות דלתרוצי מתני' קא אתי דבמעשה בה' נשים קתני ואמר הרי כלכם מקודשות לי דה"ק כלכם הראויות לביאה אבל מסוף לשונו שהביא אח"כ שאלו אמר נכסי לך ולאלו הוא קנה מחצה ואידך כלהו פלגא משמע שחולק בין הא' לבין הרבי' אבל הרבי' שהוציא' בלשון אלו נכללו כלן כאחת הילכך אפי' אמר הרי אתם מקודשו' לי אין אח' מהם מקודשת ובהכי נתיישבו דברי הרמב"ם ז"ל דפ' ט' מהלכ' אישות שכתב ואם אמ' הראויה לי מכם מקודשת וכו' ולא אשמועינן רבותא בהרי אתם אע"ג דלא אמר הראויה לי מכם ומיהו גבי אחיות איכא למימר דנקט הכי לרבותא דאע"ג דאמר הראויה לי מכם לביאה אין א' משתי אחיות מקודשות אע"ג דא' היתה ראוי' אבל הוא ז"ל הביא הדין בהיתה ביניהם שפחה א' או נכרית אין כלם מקודשות ואם אמר הראויה לי מכם לביאה תתקדש לי כלן מקודשות חוץ מאותה שפחה משמע דוקא באומר הראוי' לביא' שהוציא שפחה או נכרית מכללן הא אם אמר הרי אתם מקודשות לי אין אחד מהם מקודשת ולא הוציאה מן הכלל דהרי אתם כלכם משמע והרב המ"מ ז"ל לא חילק אלא כשהוא אומר במלה אחת ולא לחלק בדבורו בעי' וכ"כ הרא"ש ז"ל ויש מחלקים דהתם מפיק להו בתרי ואמר את וחמור אבל הכא דבחדא לישנא מפיק להו דאמר כלכם מודה רב נחמן דלא קנה וכ"כ המ"מ בפ"ט מה' אישות בלשון שני.

ד׳ואיכא למידק מה בין מפיק להו בחדא מלה או בתרי מילי אם איתא דהקנאה שבטלה מקצתה בטלה כלה אפילו מפיק להו בתרי מילי כיון דתרווייהו בהקנאה א' כחדא דיינינן להו דתנן בפרק האיש מקדש התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו אם יש באחד מהם שוה פרוטה מקודשת ואמרו בגמרא מאן תנא התקדשי התקדשי כלומר דוקא בכי האי גוונא הוי פרטא אבל בזו ובזו לאו פרטא הוא ר"ש דתנן בפ' שבועות הפקדון היו ה' תובעים אותו תן לנו פקדון שיש לנו בידך שבועה שאין לך בידי ולא לך ולא לך וכו' חייב על כל אחד ואחד ר"ש אומר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד וכתב הר"ן דקי"ל הלכה כר"ש וכן פסקו ר"ח והרמב"ם ז"ל וכן פסק הרא"ש בהלכותיו משמו של הרמב"ם ז"ל אלא שהרמב"ם ז"ל לא השוה את מדותיו בזה דבפרק ה' מה' אישות כתב דהתקדשי לי בזו ובזו ובזו לאו פרטא הוא. ובפ' ו' מהלכות שבועות בההוא דלא לך ולא לך פסק כת"ק דהוי פרטא וכבר נתקשו האחרונים ז"ל בדבריו מ"מ הרא"ש והר"ן ז"ל ושאר רבוותא פסקו בכלם כר"ש א"כ אעפ"י שפרט כאן ואמר קני את וחמור כיון דבחד קנין כיילינהו לתרווייהו לאו פרטא וי"ל דשאני הכא דלאו מדינא דהואיל דבקפידא דידיה תליא מלתא דהקפיד בקניינו ולא אמרינן הכי אלא כשכללן כאחד אבל כשפרטן אנו אומרים מדלא אמר לשון המוכיח שהיה קנינו בבת אחת ולא במקצת דעתיה דלא קפיד אבל גבי נדרים וקידושין בדין צרופן והפסקן לאו בדעתיה תליא מילתא ולעולם אינם מופסקים אא"כ הפסיקן כשבועות וכקדושין וכשהפסיקן אפילו שאמר שהיה בדעתו לכוללן לאו כלום הוא וכן כשכללן אפילו אמר שדעתו להפסיקן לאו כלום הוא שאין לי אלא משמעות הלשון שאין פרטן אלא במנין השבועות והקידושין שאמר ובהא דכתיבנא ניחא הא דפריך בפשיטות בגמ' הא נכריות מקודשות קני את וחמור הוא לדבריהם פריך מכח דרב נחמן מודה היכי דאפיק ליה כחדא ומנ"ל הא דילמא רב נחמן לא סבירא ליה שרצה לשחק בו אלא דלא ידע שזה אינו קונה כמו שהכריע הריטב"א ז"ל דאטו כ"ע ידעי שאין דבר שלא בא לעולם קונה הא פלוגתא דתנאי היא ובין אפקינהו בחדא מלה בין אפקינהו בתרי מילי תלינן בדעות וקנה מחצה אלא דכי פריך בפשיטות קני את וחמור הוא מסבר' פריך דמסתמא מוכר רוצה למכור כל מקחו וכן הקונה רוצה שיהיה כל מקחו בידו מההיא דמייתי הר"ן ז"ל ומשום דלא תימא דרב נחמן דאמר קנה מחצה פליג אהא דשאני התם שהורה בלשונו שאינו מקפיד מדפלגינהו.

ה׳והראב"ד ז"ל יש לו שטה אחרת כמ"ש הריטב"א ז"ל בשמו שתירץ דכי אמרינן את וחמור קנה מחצה היינו היכא דאמדינן דעת הנותן שטועה וסבור שאין כאן חמור וכלהו קנו וגמר והקנה ואי בטילא הקנאה מחד לא בטילא מאידך אבל היכא שהמקנה יודע שהא' חמור ואינו ראוי לקנות ודאי לא קנה שדעתו שיקנה כחמור ומשטה הוא בו הילכך כי אמר כלכם הא ידע דאין אחיות מקודשות מדרבא דכל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אח' אינו ולא קנה כלל אבל כשאומר א' מכם סבור הוא שהאחיות מקודשות מדאביי הילכך כי אין אחיות מקודשות מדרבה ה"ל נכריות מקודשות דבכי האי גוונא את וחמור קנה מחצה. והריטב"א כת' עליו ואין זה נכון דהא ודאי למדנו את וחמור לא קנה אפילו אמר איני יודע שאין חמור קונה לא קנה תדע דהא עיקר פלוגתייהו גבי נכסי לך ולבני וכו' וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם הא פלוגתא דרבנן ור"מ ור' וכמה תנאים דסברי דקנה ועוד היאך נאמר שהמקדש הזה בקי בדרבה אטו כ"ע גמירי הא דרבה ותימא הוא מאי פריך ליה להראב"ד וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא גופה קאמר הראב"ד דהתם במלתא דספק הוא דפליגי כגון התם בדבר שלא בא לעולם דפלוגתא דתנאי הוא אבל הכא יודעין שאין אחיות מקודשות ומשטה הוא בו ונראה דקשיא ליה להריטב"א דלא מתוקמא מלתיה דהראב"ד שיקשה הגמרא בפשיטות קנה את וחמור הוא אם לא שנאמר דהתם בהא פליגי דרב המנונא סבר משטה הוא בו ורב נחמן סבר טועה הוא שסבור שאין כאן חמור ולכך פריך הכא בפשיטות דהכא הכל יודעי' שאין אחיות מקודשות ולדברי הכל לא חלו הקידושין כלל אבל כיון דע"כ לרב המנונא דאמר לא קנה לאו משום דודאי ידע ומשטה הוא דאטו כ"ע דבדבר שלא בא לעולם גמירי ופלוגתא הוא ביש קנין לחצאין או אין קנין הוא א"כ לרב נחמן דאמר יש קנין לחצאין אע"ג דידע דאין אחיות מקודשות האחרות מקודשות והשטאה לא אמרינן ומצינ' לשנויי דבההיא דלבנך דיהוו ליכי מינאי ואמר ליה לבריה קשישא זיל קני כחד מנייהו הא אסיקנא דלא קני דכיון דא"ל כחד מנייהו תלה קנייתו בהם וה"ל קנה כחמור דלכ"ע לא קנה ולא פליגי אלא כשלא תלה קנייתו במי שאינו קונה אלא דאמר קני את וחמור ובהא פליגי מר סבר הכל יודעין שאין חמור קונה ומר סבר מטעה הא במלתא כה"ג דאחיות אף רב נחמן מודה דהכל יודעים שאין אחיו' מתקדשות. זה היינו יכולים לפרש אם היו דברי הראב"ד בחמור ממש כדמשמע קצת מדבריו ומדברי הריטב"א שהבין בדברי הראב"ד דבחמור גמור טועה שסבור שהוא קונה והא מילתא דתוואה טובא שאין מי שיטעה שיש קנין לחמור אפילו עם הדומה לחמור. ועוד קשה היכי קאמר בגמר' הכא בקידושין קני את וחמור הוא וקנה את וחמור לא קנה אדרבא את וחמור קנה דלא ברירא מילתא כולי האי ואדרבא איפכא הל"ל אטו את וחמור הוא דאיכא למיטעי. לכך נראה שדברי הראב"ד כך הם דבפלוגתא דרב נחמן ורב המנונא ורב ששת בקני את וחמור לאו בחמור ממש קאמר אלא אדלעיל קאי אההוא דאמר לבריה קני כחד מינייהו דאסיקנא אילו אמר קני כחמור מי קנה והא נמי כיוצא בו הוא דנולד שעדיין לא בא לעולם כחמור דמי ואמרינן כחמור לא קנה כלום פשיטא היכא דתלה קניינו בחד מינייהו דחמור הוא ולא קנה את וחמור פליגי בה כלומר אם אמר לו אתה והנולדים רב נחמן אמר קנה מחצה ורב המנונא אמר לא קנה כלום וקים ליה לגמ' דבהא פליגי דרב המנונא סבר הכל יודעים שאין קנין למי שעדיין לא בא לעולם ודרך השטאה אמרה וכיון דהשטאה לענין הנולד כך משטה בו ורב נחמן אמר דאין כאן השטאה כלל שסבור הוא שאין כאן חמור דאדם מקנה למי שלא בא לעולם והלכתא כוותיה ופריך הכא בקידו' דבאחיות מיהת אין שום אדם טועה בכך שתתקדשנה שתיהן והק' אי דאמ' כלכם קני את וחמור הוא כלומר נעשה כאומר בפי' את וחמור דאילו התם רב המנונא הוא דחשיב ליה כחמור ורב נחמן אמר טועה הוא כסבור שאין שם חמור אבל הכא הוא עצמו יודע שיש שם חמור וקני את וחמור קאמר ליה דבהא ודאי אפילו רב נחמן מודה ומאי דקשיא ליה להריטב"א וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם הא ר' ור"מ ס"ל דמקנה יש לומר דטובא איכא בין דבר שלא בא לעולם והקונה איתיה בעולם בין מקנה למי שאינו בעולם תדע דהא לעיל בהך פרקא אמתניתין דאם ילדה אשתו זכר יטול מנה אמרינן משנתינו איני יודע מי שנאה ופרכינן לימא ליה ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר ולא מצי מוקי לה למתני' בשום תנא אי לאו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכל זה היא בעובר שכבר ישנו אלא שלא יצא לאויר העולם אבל לעתידין להולד סבירא ליה לרב המנונא דר"מ חשבי ליה כחמור.

ו׳ומה שהקשה עוד הריטב"א ז"ל היאך נאמר שהמקדש היה בקי אדרב' נראה דהראב"ד ה"ק ודאי המקדש יודע שאין אחיות מקודשות דלא סלקא דעתיה שיהיו הקידושין חלין בשניהם בבת אחת כמ"ש באיסורין דחיילי בבת אחת אין מי שיטעה שחלו קדושין בשתיהן בהדי הדדי דהא כלכם קאמר והא ודאי קני את וחמור הוא דע"כ איכא חדא מינייהו דלא מתפסי בה קדושין אבל בשאומר א' מכם סבור הוא שיחולו הקדושין באחד מהם מדאביי וטועה הוא בכך. ואיכא למידק דהא דאמר רב ששת עלה מנא אמינא לה דתניא ר' יוסי אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם ואמאי קני את וחמור הוא. פרש"י אמאי הוי תרומה אימא כי היכי דמר לא חייל ביה תרומה ה"נ המתוק לא יחול עליו שם תרומה. ולהר"ן שפי' דטעמא משום הקפדה שמקפיד לוקח שרוצה כל מקחו ולא חצי מקחו התם גבי תרומה מאי הקפדה איכא אם יחול שם תרומה על המתוק אע"פ שלא יחול על המר וי"ל דהתם נמי איכא הקפדה במה שטעה שאם מוציא מן המתוק כשיעור היה אוכל עליה לפי חשבון אבל עכשיו פירותיו מקולקלים ואינו רשאי לאכול עד שיוציא עליהם ממקום אחר והיינו דאמרינן אמתניתין דהאומר לשלוחו דמייתי לה בפ' אלמנה ניזונית תורם כדעתו של ב"ה פיחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה הא פחות מכאן או יתר על כן אין תרומתו תרומה דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי משמע דהוי עוות מה שלא הוציא כשיעור לפי שהוא תרומה וצריך לחזור ולתרום ובפ"ד דתרומות כתב רבינו שמשון ז"ל הא דלא מייתי מהכא בפרק אלמנה ניזונית לענין כי אמר ליה זבין לי ליתכא וזבן ליה כורא מעביר על דבריו הוי דאל"כ נימא דמה שהוציא בתורת תרומה מיהת יהא קדוש ותירץ דשאני הכא דאיכא פסידא דב"ה אם הרבה דהוי חולין מדומעין עם התרומה ואם פיחת נמצא טבלו מדומע עם החולין עד כאן. הילכך טעמא דמקח להר"ן זכרונו לברכה וטעמא דתרומה חד הוא. ומיהו לטעמו של הראב"ד דקאמר רצה להשטות בו קשה דמאי מייתי רב ששת מתרומה התם אין אדם משטה על תרומה ועוד דאיהו גופיה ידע דלא השטה ואם חל שם תרומה על המר למה לא יחול על המתוק ועוד דבשעה שהוא תורם לא ידע שהיה מר והיכי שייך השטא' זהו לפי שיטת רשב"ם דמשמע מדבריו דהכא מיירי כשבא לתרום בתחילה מה יעשה מוסיף על החיצון והקשו בתוס' תימה כיון דבכל הקישות הפנימי מר והחיצון מתוק למה לא יתרום מזה על זה והלא החיצון יפטור את החיצון והפנימי את הפנימי ע"כ. ולא ידעתי מי לחשם בכך שכל הקישות הפנימי מר ואולי אמרו כן ע"פ לשון רשב"ם דילמא איכא מר בפנימי שבזה טפי מאידך משמע דאידך נמי הפנימי מר ואפשר שלא נאמר לשון זה בדווקא אלא ה"ק את"ל שיש בהם מקצת מרים אימור שיש במר של זה טפי משיעור אידך. אבל קשה לי טובא לפי' רשב"ם דאיירי בתחילה כשבא לתרום וקאמר מה יעשה מוסיף על החיצון מאי פריך קני את וחמור הוא הא כיון דמוסיף דעתיה אחיצון שיפטור את הכל ואין דעתו כלל על הפנימי שבו ולפי' התוס' שהוכיחו דקאי אמתניתין דתנן התורם קישות ונמצאת מרה אבטיח ונמצאת סרוח דתנן תרומה ויחזור ויתרום ור' יוסי פליג וסבר דאין צריך לחזור ולתרום אלא מוסיף על החיצון ולא שיש שם תרומה על התוס' אלא מפני גזל כהן הוא דקעבד ופריך שפיר דתרומה מעיקרא ליתא דהיאך יפטור מן הפנימי המר על הפנימי המתוק והרי הוא כמי שלא תרם ויחזור ויתרום בתחילה. אלא שמעי' מינה דהחיצון שבו תרומה על הכל והשתא להראב"ד לא פריך לרב המנונא כי היכי דהכא לא אמר כלום ואף איהו לא קנה התם נמי אפי' החיצון לא יהא עליו שם תרומה דודאי גבי תרומה לא שייך השטאה אלא הכי פריך את וחמור הוא דבין לרב המנונא בין לרב נחמן חלק חמור לא קנה דכיון שזה בשעה שתרם היה בדעתו שיחול עליו שם תרומה בין על החיצון בין על הפנימי כשנמצא הפנימי מר ולא חל עליו שם תרומה הרי חולין שכנגדו בטבלן הן עומדים וה"ל טבל וחולין מעורבין זה בזה וצריך לחזור ולתרום והיכי קאמר ר' יוסי דאין צריך לחזור ולתרום וממלא כריסו מהם ואח"כ מוסיף מפני גזל כהן.

ז׳ואחר שנתבררו חילוקי דעות הללו וישובן עפ"י שיטת השמועה לפי דרכנו למדנו שאין להקנאה מקום שתתבטל כלה בהתבטל מקצתה אם לא בא' בא' מב' דרכים או שנאמר הואיל וכלל בה דבר הברור וידוע שאינו נתפס בקניינו משט' היה בו כדברי הראב"ד ז"ל או שנאמר שיש קפידא בדבר למקנה שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצתה והר"ן ז"ל ושאר רבוותא שחילקו בין מפיק להו בחד כלל למפיק להו בתרי פרטי אינם יוצאים מא' מב' טעמים אלו או מטעם הקפדה או מטעם השטאה בדבר הברור ושמא תאמר לא כי אלא בכל מידי שמקצתו אינו נקנה נאמר שאף בדבר הנקנה יתכוין להשטות בו הואיל וצרפו עמו ואף על גב דלא בריר מילתא ואינו פשוט לכל מכל מקום איהו קים ליה בנפשיה דידע דלא קני ולכן צרפו וכיון שהוא מוחזק ונקיט ליה בידיה מאן מרמי ליה מידיה ואף על גב דהראב"ד לא אמר השטאה אלא כגון את וחמור ואחיות אנן אמרינן דמדאוקמה רבא באו' כלכם וא' מבית אחיות ופי' דהא לא דמי לאת וחמור ואע"ג דהשתא מיהת לא מקדשי חד' מינייהו מן התורה מ"מ בנות זכיה נינהו דמשמע דכל דלא דמי לחמור ממש ליתיה בהאי כללא מ"מ למאן דמחלק בין אמר בחד דבורא לאמ' בתרי דיבורי אין להוכיח זה משם דכי משני באומר כלכם וא' מב' אחיות ה"ק בדפלגינהו בתרי דבורי מיירי ולדידיה איכא למימר דבכל ענין דאפשר דידע והשטה לא הוי מתנה אין לך לומר כן דכל היכא שאין שם גילוי דעת דהוה לא מבטלינן מתנה הנראת לעין משום דברים שבלבו דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בהאיש מקדש בההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י ובפ' אלמנה ניזונית גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאי לא גלי דעתו בשעת המכר הו"ל דברים שבלב אם לא כשהדבר מוכיח מתוכו דאז אמרי' דמילי מוכחי וברירו לכל העולם אף על פי שלא נתפרשו הנך דברים כדאמרינן בשטר מברחת בפרק האשה שנפלו ובלקח מן האיש דפרק הניזקין ולא עשאה אלא אפוטרופא דפ' י"נ וטובא כהנך דלא תלי' בהשטא' אלא היכא דיש מקום השטאה שהודה ע"י תביעה דאמרינן מתוך שהוא תבע ממני דבר שאינו סבור הייתי שהיה משטה בי לכך השטתי בו אבל בשלא היה שם תביעה לא מצי למימר השטתי וכן בהקנאה דלמה לו להשטות באינשי אלא תולין לומר מטעה קא טעי במלתא שאינו פשוט אצל כל העולם.

ח׳תדע דאף להקל בערוה החמורה אמרי' מטעה טעי דלאו כ"ע דינא גמירי כדאמרי' בפ"ק דקידושין גבי שתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום הוא והא דלא שדתינהו הוא משום דלא גמירה דינא וסברה אי שדינא מחייבנא באחריותיה ובהאיש מקדש בקטן שקידש אעפ"י ששלח לה סבלונות לאחר מכאן וכו' ולא אמרינן אדם יודע שאין קידושי קטן כלו' ולשם קידושין שלח אלא מטעה טעי ומחמ' קדושין הראשו' שלח אע"ג דגבי בעל משהגדיל אמרינן דלשם קדושין בעל התם מתוך שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא מחית נפשיה לספקא וכבר נאמרו בה תירוצים הרבה ודוקא בדבר הברור וידוע לכל כהא דאמרי' שם בהאיש מקדש אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה שהרי דרשו אמור לחכמ' וכו' כשם שברור לך שהאחות אסורה.

ט׳והא דאמרינן בריש פ' התקבל האומר התקבל גט לאשתי אם רצה לחזור יחזור ומיהו מכי מטי גט לידה מגרשה דאדם יודע שאין הבעל עושה שליח קבלה וגמר ועשה שליח להולכה והתקבל והולך קאמר הא ודאי מילתא פסיקתא היא שהכל יודעים שאין אדם שליט בזה לעשות יד אחרים כיד אשתו כי היכי דאמרינן הכל יודעים שאין קדושין תופסין באחותו ואעפ"י שהרב מהר"י ן' לב בח"א סי' צ"ב כתב בשותף שבא לחלוק ואמר לשותפו שהיה לו טעות חשבון מהעכו"ם ונתן לו החצי אם יכול לחזור בו אח"כ ולומר סבור הייתי שיש לך זכות בטעות ההוא ועתה אני תובעו שהכל שלי כמ"ש המפרשים ז"ל בההיא דפ' אלמנה נזונית ואמר הרב ז"ל שאין בדבריו ממש מתוך דברי הטור סימן קמ"ט בשם הרב אלברצלוני ז"ל באפטרופוס שמכר קרקע שמכירתו קיימ' דמסתמא עפ"י ב"ד מכר דמשמע דאמרינן דכ"ע דינא גמירי אף להוציא הקרקע מחזקת היתומים ותמיה לי מי שבקינן כל דוכת' דאשכחן בגמרא למגמר מתוך דברי הרב אלברצלוני חידוש גדול כזה ונראה שאין טעמו של הרב משום דכ"ע דינא גמירי אלא אע"ג דלא גמיר לא עביד מעשה למכור קרקע של יתומים אלא א"כ נשאל לאחרים ואומרים לו שצריך כח ורשות ב"ד וחזקה שלא נעשה אא"כ שואל וחוקר שהוא ירא פן יתחייב שאם אינו עולה כדין יתחייב לפרוע לקונה אע"ג דאפטרופא דזבין אחריו' איתמי היכא דלא זבין ע"פ הדין תבע לוקח מיניה וגם מתייר' מן היתומים דכי לא מצי מפק' מלוקח מפקי' מיניה ואפילו תימא שיפטר מן הדין הוא ירא שמא יתחייב כדאמרינן גבי אשה דסברה אי שדינא ליה מחייבנ' באחריותו ולוקח נמי לא זבין אי לאו דברירא ליה מלתא שלא יהא עליו ערעור כדבעי למימר בפ' חזקת הבתים בשמעתא דההוא דדר בקשתא דעיליתא דאפי' תימא יורש בעי ראיה דדר ביה מורישו חד יומא לוקח לא צריך דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי ובכל שטר אנו מעמידין אותו מסתמא שנעשה כדין כדאמרינן בפ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' ואפי' אחרים מן השוק שבאו לפסול לעידי השטר אין נאמנין דחזקה ליה לא מחתים עדים פסולי' ואמר רשב"ל חזקה אין העדי' חותמי' על השטר אלא א"כ נעשה כל מעשה השטר בגדולי' הלוקח והסופר והעדים כדאמרינן בפ' מי שמת גבי עובדא דבני ברק שערערו בני משפחה לומר שהמוכר קטן היה וטעמא דרשב"ל משום דמלוה מידק דייק כדכת' התוס' הכא נמי מסתמא לוקח ואפוטרופוס מידק דייקי. ואדרבה אי לא גמירי דינא דייקי טובא שמא יבא להם הפסד וכיון דאיכא למתלי שהוא סבור דבר קנין הוא אין לנו לומר דיודע היה שאינו קונה ולהשטות נתכוון בכלה מתנה דדברים שבלב הוו ולא חיישי' בהו כל שאין שם מקו' להשטאה. ויש להוכיח מהא דאמרינן בפ' מי שמת גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא לכדי חייו מתנתו קיימת לא שייר אין מתנתו קיימת ואם כתב כל נכסיו הידועים לו כאן חוששין שמא יש לו נכסים אחרים במ"ה הרי שאמרו חוששין לקיים המתנה ומפקינן ממונא מיניה אף על פי שעומד וצווח לא נתתי אלא מחמת מיתה דשמא יש לו נכסים אחרים אף על פי כן חוששים שמא יש לו במקומות אחרים ומתנתו מתנה וטעמא כיון דאנן לא מבטלינן המתנה אלא מכח האומדנא היינו דוקא כשהאומדנא ידועה היא וברורה דאז לא מיקרי דברים שבלב אבל כשיש בה ספק דשמא יש לו נכסים אחרים במקום אחר אפי' בדרך רחוקה לא מבטלינן מתנתא ה"נ אין אנו מבטלינן המתנה אלא כשיש שם אמתלאה משום דאמדינן לדעתיה דכי היכי דהשטה לענין זה והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות באידך שכללו עמו אבל היכא שאין האמתלא' ברורה דאפש' לומר דאיהו מטעה טעי וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל או במתנה ע"י ק"ס לא מבטלינן מתנתא מספק.

י׳ואם באנו לומר שאעפ"י שלא כיון להשטות כל שלא נתקיימה ההקנאה בכלה עכשיו רוצה לחזור בו שהמקנה מקפיד שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצת' כדברי הר"ן ז"ל הא ודאי אין מקום לקפידא שתנוח אלא בהקנאה של מקח וממכר שהקונה רוצה שיהיה כל מקחו בידו כדכתב הר"ן ז"ל וגם המקנה אינו מקנה אלא ע"ד למכור הכל וליקח הדמים ביחד אבל בנותן מתנה בין לא' בין לשנים אין סברא שיקפיד ויתלה של זה בזה כ"ש בנותן לא' נכסיו והיו בה' דברי' שאין נקנין לא מצי למימ' כסבור שהיית קונה כלם נתתי וכי מתנה מרוב' רוצה ליתן לו עכשיו אפי' מועט' לא יהיב וגדולה מזו אמרו בפ' המוכר את הבית בית של מאה חביות אני נותן ואשתכח דלא הול"ל אלא בית של מאה ועשרים חביות בעין יפה יהיב ולא אמרינן כסבור היה שהיא של מאה ולכך נתנה לו ובטעות הוא דאילו מכר כה"ג ודאי לא קנה את המותר ואם כשטעה לגריעותא דנפש' אמרינן הכי דבעין יפה יהיב לעלוייא דידי' לא כ"ש ולא מפני שכללן בדבור א' נאמר דבהקפד' כיילינהו דהכל לפי המקום שהרי באומ' תן גט לאשתי במקום פ' ונתנו לה במקום אחר פסול דדילמא מקפד קפיד ואלו גבי אשה תנן בפ' התקבל הבא לי גיטי ממקום פלוני והביא' לה ממקו' אחר כשר דכיון דאינ' מתגרשת בקבלתו ואיהי ע"כ מגרשא מסתמא מראה מקום היא לו שאין לנו לתלות בהקפדה גבי שליח הולכה דידה וכן אמרינן בפ' מי שאחזו ע"מ שתתני לי ר' זוז וחזר ואמר מחולים לך אינה מגורשת אע"ג דגבי נדרים תנן קונם אם אי אתה נהנה משלי וכו' ה"ז יכול להתיר נדרו שלא עפ"י חכם ואומר הריני כאלו התקבלתי ושאני הכא גבי גט דלצעור' קמכוין וכן לענין אצטלית אמרינן בפ' מי שאחזו אע"ג דבעלמא חזרת דמים שמה חזרה לגבי גט לצעורא קמכוין אלמא אין לך בדברים כיוצא באלו אלא מקומן ושעתן.

י״אושמא תאמר לא כי אלא לאותם מפרשים שחילקו בין מפיק בחד דבורא או בתרי דבורי אין הטעם אלא כיון דכיילינהו בחדא אינו נקנה זה בלא זה הא ליתא דלא שוינן לה כהלכתא בלא טעמא דכל קנין דבטל מקצתו בטל כלו ואם איתא היכי מדמי גמרא המקדש שתי אחיות לקני את וחמור דלא קנה שאני התם שא' מן הקונים לאו בר זכייה הוא ולשניהם הקנה כאחד בסודר א' וכי היכי דחמור לא קנה איהו נמי לא דדמי קצת לחרש ופקח שהגביהו מציאה דאמרינן בפ"ק דמציעא מתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח דהוי כאלו מקצתו מונח ע"ג קרקע אבל הכא הקונ' בר זכייה הוא כל מידי דמצי למקני קני ובתוס' רי"ד כתוב אעפ"י שאין כאן שני קונים אלא ב' נקנים מ"מ מינה ילפינן כמו שאין אדם קונה עם החמור כך אין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה כגון פירות שבאו לעולם עם פירות שלב"ל ופשיטא דלא מדמי להו גמרא אי הוי טעמא דמתוך שחמור לא קנה וכו' דאין לדמות' כלל אבל אי טעמא משום השטאה ניחא דדא ודא חדא הי' וגם ללשון אחרון שכתב שם א"נ גם ב' קונים מי שהקנה הקידושין לנכריו' ולאחיות וכו' אי טעמא משום דלא חל הקנין הוא אכתי שאני הכא דאחיות נמי בני זכייה נינהו אי הוה יהיב לשם מתנה ויש ללמו' עוד ממ"ש מהר"י במכתביו במי שהקנה בקנין סודר שיגרש שאינו חל על הקנס ומדמי לפלוגתא דאת וחמור ואי טעמא משום דאין קנין לחצאין התם לא הוי הקנין לחצאין שאם יגרש אין כאן חיוב והקנס אינו אלא אם לא יגרש אבל אי טעמא כי היכי דהשטה בזה השטה בזה שייך נמי התם אי נמי שייך טעמא דקפידא שהוא לא נתחייב בקנס אלא ע"ד שהיה מחויי' לגרש מכח הקנין ובזה הוא מתרצה לקנוס עצמו דלא שוי נפשיה הדרנא ועושה שלא כדין אבל אם הוא פטור מלגרש גם אינו רוצה לפרוע הקנס ותדע עוד שהרי הרא"ש עצמו שחילק בין אומר בחד דבורא לאומר בתרי דבורי כתב בתשוב' כלל ע"ז סי' ב' באומר כל נכסי אעפ"י ששטרות בכלל נכסי שטרות לא קנה בלא כתיבה הא שאר נכסים קנה וכן יש לדקדק מדברי הרשב"א בתשובה והיינו טעמא משום דבמתנה לא שיי' הקפד' כדפי'.

י״בובר מן דין מנין הרגלי' לומר הילכתא בלא טעמא דאין קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שא"א להתקיים בכלו שלא יתקיים במקצתו אלא מעתה קדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין נימא דכיון דלא פשטו קידושין בכלה לא נתפשטו במקצתה ותנן בפ' ארבעה מחוסרי כפרה איזו היא שפחה כל שחציה שפחה וחציה בת חורין מאורסת לע"ע וגבי הקדש נמי תנן בפ' אעפ"י המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת המות' חולין הרי שההקדש חל במקצת אעפ"י שלא חל בכלו מה שכנגד מזונותיה ולענין שבועות כי אמר שבועה שאוכל נבלות ושחוטות מי אמרינן מתוך דלא חייל שבועתו אנבלות לא ליחול אשחוטות הא ליתא אלא אשחוטות מיהא חיילה כדמוכח בדברי התוספות בפ' שבועת שתים וכל מקו' שאתה מוצא דבר שנתבטל מקצתו בטל כלו שם תשובתו בצדו שאם אמרו לענין נדר שהותר מקצתו הותר כלו כדתנן בפ' ד' נדרי' ראה אותם אוכלי' תאנים ואמר הרי הן עליכם קרבן ונמצאו אביו ואחיו והיו עמהם אחרים ב"ה אומרי' אלו ואלו מותרים וכר"ע דאמר נדר שהותר מקצתו הותר כלו הרי כתב הרא"ש שם משם הרמב"ן ז"ל דלא אמרי' הכי אלא בנדרי' הניתרים ע"י פתח דדמו לנדרי טעות כיון דאמר אילו הייתי יודע לא הייתי נודר אב' נדר שהותר מקצתו בחרטה השאר עומד באיסורו ואפילו לרבוותא דאף בניתר ע"י חרטה אמרו היינו טעמייהו דכיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו אי איפשר לנדר שיעקר אא"כ יתעקר כולו תדע דגבי בעל תנן בשלהי נדרי' נטולה אני מן היהודים יפר חלקו ומשמשתו ותהא נטולה מן היהודים משום דבעל מגז גייז ותנן בנדרים ומייתי לה בפ' אעפ"י קונם שאיני עוש' על פיך אינו צריך להפר ר"ע אומ' צריך להפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו רבי יוחנן בן נורי אומר צריך להפר שמא יגרשנה וכו' הרי שאעפ"י שאין הנדר חל על עיקר מעש' ידיה לפי שהוא של בעל ואין בה כח להקדישו ולכך אמרו שאין צריך להפר מ"מ חל על ההעדפה ועל מה שלאחר הגירושין וגבי עדות דאמרינן דכי בטלה מקצתה בטלה כלה מקרא ילפי' מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה אף ג' וכו' ולא מבעיא להרי"ף ולהרמב"ן דאמר אם לא ידע בעד הכשר בקרובתו או פיסולו של העד השני מחייבו הכשר שבועה אלא אפי' להרא"ש דאמר בעדות' בב"ד תליא מילתא ובהאמנתם מ"מ התם גלי קרא מדפרט לך הכתוב ג' וגבי מתנת ש"מ דאמרינן דבשבטלה מקצתה בטלה כלה התם חוששין קאמר שמא חזר בכלה ואלו היה לנו גילוי דעתו שאינו חוזר מהשאר היו דבריו קיימים ואין להבין מלשון רשב"ם שכתב בפרק מי שמת דכיון דבטל הקנין במקצתו בטל בכלו ממ"ש דכיון דבקנין א' שתף שניהם לא נגמרה בדעתו להקנות זה בלא זה וכיון דחמור לא קנה איהו נמי לא קנה ע"כ שאם היה דעתו כן לא היה תולה הדבר בגמר דעתו אלא שא"א לקנין שיהא מקצתו בטל ומקצתו קיים אלא עיקר טעמא שכשם שהקונה דעתו על כל מקחו כך המוכר אינו מוכר אלא כלו ורשב"ם בא לתת טעם דלא תימ' תינח במקנה לא' אבל מקנה לב' אינ' אחראין זה לזה לכן כת' שאעפי"כ כיון דבקנין א' שתף את שניהם לא נגמרה בדעתו להקנו' זה [בלא זה] וכמקנה לא' דמי וגם מ"ש גבי קישות של תרומה דכיון שיש בה מר ומתוק כי היכי דמר לא חייל בה תרומה ה"נ המתוק וכו' כבר כתבתי לעיל דגבי תרומה איכא הקפדה דניחא ליה טפי שלא תחול שם תרומה עליו כלל והדברים לפירוש הר"ן ז"ל כדפירשתי לעיל. ומעתה מה שהובא בשאלה מה שכתוב במרדכי במקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומטלטלים ומעות בבת אחד דיש מי שאומר דדמי לקני את וחמור וכי היכי דלא קנה מעות גם מטלטלין וקרקעות לא קנה לא מתוקמ' מטעם השטאה כשיטת הראב"ד דהא ודאי לאו כ"ע האי דינא גמירי דאין מטבע נקנ' בק"ס דכל יומא ויומא רואים שמקני' וקוני' אותם בכמה ענייני קנייני' אלא יש להעמיד דבריהם בשיטת הר"ן דדמי לקני את וחמור מטעם הקפדה ובמקנה לחברו בדמים מיירי דמאחר דנתבטל מקצת המקח יכול לחזור בו בכל המקח דומי' דההיא דחוזר בו אפי' בסאה אחרונה ואמר להו רבינו שמחה דלא דמי דדוקא היכא דלא מצי לאקנויי כלל כגון חמור ואחיות שנמצא חצי מקחו לפניו איכא קפידא דבכל מקחו הוא רוצה ולא בחצי מקחו אבל הכא אם מקפיד הוא בכך יכול הוא להקנו' ע"י הגבהה או באגב ולמה יחזור בו מהשאר ולא דמי לההיא דכור בל' דינר אני מוכר לך דחוזר בו אפי' בסאה אחרונה דהתם לא קנה כלל לפי שעדיין לא נגמרה משיכתו דמשיכה במקצת המקח לא הויא משיכ' ולעיל מינה הבי' המרדכי באדם המקנה לחבירו דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם מספקא ליה למארי אי שייך אותו מחלוק' דקני את וחמו' ואין להביא ראיה מההי' דב' שדות וב' בני אדם דהתם ראוי לקנות אם היו נותני' אבל הכ' כיון דלא אתייליד חמור גמור הוא עכ"ל משמע מדבריו דלאו מטעם הקפדה שרוצה כל מקחו הוא מדמייתי עלה ההיא דב' שדות דבמתנה מיירי וה"ל לחלק דהתם גבי מתנה לא שייך הקפדה ודוחק הוא לומ' דה"מ לשנויי הכי אלא הא קמ"ל דאפי' לגבי מקח כל כה"ג דשייכא לו קנין בע"א לא שייך הקפדה בכל המקח ואי מטעם השטאה כדברי הראב"ד ז"ל הא ודאי בדבר שב"ל לא שייך השטאה דהא בעתידין להולד דהוי דבר שלא בא לעולם הוא דאמר רב נחמן דקנה מחצה דטעי בהכי שהוא סבור דקני וצ"ל דרביה ז"ל סבר דבהכי מפליג בגמ' בקידושין בין מפיק להו בחד דבורא למפיק בתרי דבורי ובין באחיו' בין בבנים שלא נולדו היכא דאפיק להו בחד דבורא לא קנה מטעם השטאה כשיטת הראב"ד ז"ל אלא בהא מספק' ליה אם נאמ' דכי היכי דלאדם שב"ל חשיב ליה בגמ' חמור ומשטה הוא בו ה"נ כשנותן דבר שלא בא לעולם או דילמא דבר הנולד לא גריע כולי האי ולא חשיב כמו חמור דלאו בר קנין כדאמרי' בפ' מי שמת דאפי' ר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל לאדם שלא ב"ל לעולם לא אמר ואע"ג דאידי ואידי לאו בר קנין נינהו מ"מ איכא בינייהו לגבי בני אדם דלמי שעדיין לא בא לעולם א"א לטעות שלא ראו מעולם מי שהקנה למי שלא בא לעולם אבל דבר שב"ל אע"ג דלאו בר קנין הוא מ"מ טעי אינשי לפי שרואי' שמקנים פירות אגב דקל כגון דקל לפירותיו עז לגיזתה רחל לחלבה ידי העב' למעשיהן ולא יהבי דעתייהו לחלק בין דקל לפירותיו לפירות דקל ועוד רואי' שמתחייבי' ליתן פירות לגנן ואינם יודעים שע"י חיוב שאני לפיכך טעו אינשי בהכי לכך נסתפק הר' ז"ל אי דמי לאת וחמור.

י״גגם הרב בעת"ה במכתביו סי' קע"ג אמר שיש לפקפק באותו שקנו ממנו לגרש את אשתו וגם נתחייב קנס אם לא יגרש אי שייך בזה מה שהביא המרדכי שנסתפק רבו בו וכל זה במידי דלא שייך ביה קנין כלל כגון דשב"ל וקנין לגרש דהוי קנין דברים אבל במעות וכיוצא בהם דבני קניה נינהו אלא שלא נקנו בק"ס זה לאו כחמור הוא ודברי בעת"ה אפש' להתפרש בין מטע' הקפד' בין מטע' השטא' כדפירשתי.

י״דהילכך בנ"ד שנתן כל נכסיו לאשתו במתנה והיו בכלל נכסיו חובו' ומעו' אם באנו לבטל דבריו מטעם הקפדה כדברי הר"ן גבי מתנה לא שייכא הקפדה ואי מטעם השטאה כדברי הראב"ד היכא דאפשר דטעו אינשי דלאו כ"ע דינא גמירי לא אמר שכוון להשטות בא דמעשים בכל יום רואים שנקנים חובות ושטרות ומעות ואותם י"א דילמא במקח קאמרי ואף רבו לא נסתפק אלא בדבר שב"ל שלא ראה אדם מעולם שהוא נקנ' גופו בשום קנין אם לא ע"י דבר אחר כגון דקל לפירותיו אבל שטרות ומעות ניקני' בכמ' קניינים הם עצמן תדע דלענין מתנת ש"מ אמרו הלואתו לפלוני קנה הואי' ואיתיה בבריא כמ"ש ושטרות בכתיבה ומסירה ומעות באגב אבל יאכל פלוני פירו' דקל זה לא מהני בש"מ דליתיה בבריא אלא ע"י הקנא' אחר' שהיא הדקל עצמו וכ"כ התוס' שם. ומי שמפרש דברי המרדכי אפי' במתנ' מטעם השטאה או מטעם דקנין שלא חל מקצתו לא חל כלו הא אפיק' מהלכת' ואין לחוש כלל לדברי אותו האומר דלא קנה כלום דמלשון המרדכי משמע שכשיצא הדבר בהיתר יצא שכתוב שם י"א דלא קנה כלום וי"א דקנה הכל וכת' רבינו שמחה המטלטלין קנה וכו' ומדאמר וכתב רבינו שמח' ולא אמ' ורבינו שמחה כתב משמע שלא היה ר"ש בר פלוגתייהו כמו שנוהגי' התוס' לדקדק מדאמרי' אמר רבא ולא אמרינן רבא אמר אלמא לאו לאפלוגי אתא ה"נ משמע שאותם החכמים נחלקו בדבר ובא הדבר לפני ר"ש ושלח להו לא כדברי זה דקנה הכל דהא לא אמ' אגב ולא כדברי זה שלא קנ' כלום דלא דמי לאת וחמור ונפקא עובדא כרבינו שמח' ז"ל ועוד אפי' אי קי' לן דפליג ובר סמכ' הוא ומסתב' טעמיה אין לחוש לה אפי' להעמיד דאיכ' כמה ספיקא חדא דלסברת הרי"ף ור"ח והתוס' וסיעת האחרונים שהסכימו עמה' לרב ששת הוא דפרכי' והא אידחיא מהלכתא ואפי' לבה"ג והרמב"ם וסייעתם דבכה"ג דאחיות כ"ע מודו דלא קנה אי מטעם הקפד' ואי מטע' השטאה אין אומרי' כן במילתא דעבידי אינשי דטעו ויש מגדולי הדור שכתבו דהיכא דאיכא ס"ס מפקינן מיד המוחזק ואעפ"י שאני איני משו' עמם מטע' ס"ס מ"מ מודה אני דמצטרפי בעלי הסברות לעשות היחידים מיעוטא דמיעוטא העמדנו אף דברי אותו היחי' אליבא דהלכת' דמיירי במקח וכדברי הר"ן ז"ל ולא נשאר מקום לבעל הדין לחלוק.

ט״וואם באנו לחוש למה שיש בכלל הנכסים הלואות וחובות של עכו"ם דגריעי טפי ממעות שיש להם דרך הקנאה והלואות דישראל מקנו נמי במה שכתוב אבל הלואות דעכו"ם ר"ת ור"י ז"ל סברי דאין בהן דין מ"ש כמו שכתב התוס' בפ"ק דגיטין כבר כתבתי בתשוב' אחרת דתמיה' מילתא לומר דלדבריהם אין דין מתנת ש"מ בשטרות או בהלואות של עכו"ם דהא מתנת ש"מ ליתא אלא במילתא דאיתיה בבריא ואמרינן בפ' מי שמת הלואתו לפלוני איתיה בבריא כמ"ש ולא משתמיט חד מן הפוסקי' שיאמר כן אף התוס' לא כתבו זה בשום מקום אלא שם כתבתי במ"ש דלא תקנו מ"ש בעכו"ם היינו לענין הנותן שיוכל לחזור בו דלא הפקיעו חכמי' ממונו ע"י מ"ש דעכו"ם כדכתבו שם התוס' אבל לענין שיתחיי' העכו' לישר' כל זמן שהנותן אינו חוזר בו שפיר מתחייב דלא יפה כחו מכח ישר' ודמי למ"ש ע"י שליח דכתב הרמב"ם דהבו דלא לוסיף עלה וכתב הרא"ש דוק' לענין הפקע' הממון מן הנותן אמרי' הכי אבל לא לענין זכיית המקבל דאף ע"י שליח זכה כ"ש לענין העכו"ם דאין זה זכות אלא חיוב שמתחיי' ושפיר גמר ומשתעבד הילכך יש ליה דרך להקנותו ולהכי איתיה במתנת ש"מ ואי מהא דכתב המרדכי בפ' מי שמת אהא דהלואתו לפלוני קנה פסק הר"א ממיץ ה"מ הלואות של ישרא' אבל הקפות של עכו"ם אשר פיה' דבר שוא לא סמכא דעתי' ואפי' במתנ' ש"מ לא לקני.

ט״זאף על זה פקחתי עיני שם דמילתא דתיוהא טובא היא ומאי לא סמכא דעתיה דקאמר אי דמקבל מאי איכפת לן בהכי אלא שהנותן עצמו לא סמכא דעתיה שיפרענו ומסתברא דלא מיירי בסתם הלואות שמלוין להם דפשיטא דלא יהבי ממונייהו לעכו"ם ע"ד שלא לגבותם וקאי בהלוא' וקמפר' הקפה אלא הלואות לחוד והקפות לחוד דהקפות היינו כעין הקפ' החנו' שמקיפין ופורעין וחוזרין ומקיפין והם חובות פרועים שכבר עבר עליהם זמן רב ורבית אכלה בהם כיוצא בהם לא סמכא דעתיה דנותן לפי שאינו יכול לדוחקי אפי' אם יש אצלו משכון אבל הלואות וחובו' ע"ד להתפרע הם עשויים ולא מסחי בעלים דעתייהו מינייהו ובנ"ד אם הם הלואות דסמכא דעתיה דנותן עלייהו שפיר מקנו ואם הם מאות' שהבעלי' עצמם מסחי דעתייהו מינייהו לא הוו מעיקרא בכלל נכסיו כיון דאיהו גופיה לא סמכא דעתיה שיפרע.

י״זוגדולה מזו כתב הרב מהר"ר ר' אליהו בן חיים זלה"ה בתשובה סימן ע"ז במלוה ע"פ ואפי' דישראל לא הוי בכלל דע"כ לא אמרו בפ' מי שמת דזוזי איקרו נכסי אלא היכא דאיתנהו בעין אבל זוזי שביד אחרים דלהוצאה ניתנו לא איקרו נכסי וכן נ"ל כדבריו ז"ל מדאיצטריך לדקדק בגמ' דשטרות איקרו נכסי מדאמר ר' חייא בר אבא ב' שטרות הם ואי הלואו' ע"פ איקרי נכסי למה לי למידק דשטר חוב איקרי נכסי ת"ל משום חוב של עצמן וכ"ת ללמוד על גוף הנייר שיהא נקנה אף הוא בכלל הנכסים אתא הא ודאי לעצמו של נייר לא איצטריך דשוה פרוטה הוא ונכסי מעליא מקרי ועוד שהנייר של הלוה הוא שהלוה נותן השכר אלא שהוא משועבד למלוה וכשמשכנו בידו עד שיפרענו וכשקנה החוב פקע שעבודו כדאמר' גבי חזר ומחלו מחול אלא ע"כ להקנות המלוה שבה קאמר דאיקרי נכסי ודוקא בשט' ולמ"ד דבעי כתיב' ומסיר' מיירי בברי' שנתן כל נכסיו ודוקא שטר הא מלוה ע"פ לא הויא בכלל נכסים.

י״חואחר שביררנו דגבי מתנה לא שייך אלא טעמא דהשטא' הכא בנ"ד יראה עוד דלא שייך לומ' שכיון להשטו' מכמה טעמי חדא דאין אדם משטה בשעת מיתה ועוד דהשטאה לא אמרינן אלא באומר דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עדי כדמוכח מתוך תשובה להרא"ש וז"ל שאם הודה בכתב ידו שחייב לפ' מנה או כתב יד אחר והוא חתו' עליו אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי הודיתי דכולי האי לא עביד שלא להשביע עד כאן למדנו דכי היכי דמועיל אתם עידי לבטל טענת שלא להשביע את עצמו כך מועיל כתב ידו וכ"כ מהר"י בן לב ז"ל בח"א סי' צ"ה באומר לחבירו כך וכך ריוח יש בידי וחזר ואמר שהפסיד בחובות ואין שם ריוח דלהראב"ד דבעי שיאמר אתם עידי כתב ידו חשוב כאתם עידי כ"ש בנ"ד שקרא סופר ועדים וצוה לכתוב ולחתום ועוד שכתוב בשטר הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכיה וכו' גלי דעתיה דללשון של זכות נתכוון ולא ללשון של חובה תדע שהרי הועיל זה הלשון למתנת ש"מ שכתוב בה קנין דבעינן שיכתוב במיפה כחו מוסף על המתנה דשמ' לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה כתבו התוס' בפרק אעפ"י וז"ל ויש תימה מה שתקנו הגאונים לכתוב במתנת ש"מ הוו עלי עדים וקנו ממני בכל לשון של זכות ולא כתבו שום יפוי כח ותירצו דמה שכותבין בכל לשון של זכות חשיב יפוי כח כלו' שהקנין בא להוסיף כח על מתנת ש"מ ולא לגרוע כחה הכא נמי ליכא למיחש דמה שכלל החובות והמעות בקניינו הוא לגרוע כחה של מתנה שהרי גילה דעתו ואמר כתבו בכל לשון של זכות ואעפ"י שבשעת הקנין לא הוזכר זה מ"מ גילוי דעתי' הוא מאחר שחתם באותו השטר ובאותו הלשון איגלאי מילתא דמה שכלל במתנתו המעות והחובות לא לגרוע כחה של מתנה עשה אלא כסבור ליפות כחו.

י״טובלעדי אלה רואה אני באיש הזה שבתחלה נתן כל נכסיו לאשתו במתנת שכיב מרע ואחר שאמרו לו שאם היה רוצה לחזור במקצת תתבטל כל המתנה דשכיב מרע שחזר במקצת חזר בכלה אמר לתתם לה במתנת בריא כל נכסיו לבד מהבית הקטן שיהיה ליורשי בן אחותו נמצא בידה עכשיו כח ב' מתנות מתנת ש"מ ומתנת בריא ואמרי' בפ' נערה ב' שטרות היוצאים בזה אחר זה לא ביטל שני את הראשון דאי ראשון במכר ושני במתנה משום דינא דבר מצרא כתבי' ראשון במתנ' ושני במכר משום אחריות כתביה אף כאן ראשון במתנת ש"מ ושני במתנ' בריא ליפוי כח כתביה שלא יוכל לחזור בו אע"ג דגבי מתנ' ש"מ שכתו' בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה היינו משום דמפרש בשטר שהוא מצוה מחמת מיתה שכתיב כד קציר ורמי בערסיה ואין לנו לומר שמתנת בריא הוא נותן שהוא סותר את עצמו אבל היכא שכת' אח"כ שטר בפני עצמו מתנת בריא מעכשיו רצה לתת לה כח יפה שבשניהם וארכבה אתרי רכשי דלענין הלואתו לפ' דלא קני בבריא מהני ליה במתנת ש"מ ולענין דאי בעי למהדר ביה מהני ליה מתנת בריא וכי תימא הרי חזר במקצת ונתן הבית הקטן לבן אחותו ובטלה כל מתנ' ש"מ שעשה בתחילה הא ליתא דהני מילי היכא דלא גלי דעתיה דלא הדר ביה דאמרינן מסתמא נשתנית דעתו ממה שהיה רוצה להטיב לזה והדר ביה בכולה אבל כאן הרי גילה דעתו והוסיף לה יפוי כח ליתנם במתנה בריא וכבר כתבו המפרשים דהיכא דגלי דעתיה שאינו חוזר אלא ממקצתם נשאר המקצת לראשון ואין לך גילוי דעת גדול מזה שהוסיף להשכיל להטיב קמה לה קמייתא אדוכתא ועמד בידה כח היפה שבשניהם ועוד כשחזר ונתן לבן אחותו לא נתן אלא אחר שכבר נתן במתנת בריא וכתב לבד מהבית וכו' לשון לבד מוכיח שהמתנה בכל הנכסים קיימת חוץ מפרט זה. הרי נתברר שמתנה זו קיימת אי משום מתנת בריא ואי משום מתנת ש"מ.

כ׳ועל מה שטען היורש עוד שהעדים החתומים על השטר ג' והב' מהם אינם יודעי' לקרות הנה כבר בא בשאלה שגם שם היה עד א' שלא רצה לחתום וראה הקנין וראה השטר והו"ל עד א' בכתב ועד א' בע"פ מצטרפין כדאמרינן בפרק גט פשוט. ועוד דכיון שאמר הנותן לסופר שיקראנו ואחר שקראו אמר לעדים לחתום וסמך על פיו אעפ"י שאינם יודעים מה שבתוכו דיו דהא בעל הדבר הימניה לסופר וסמך עליו וכמ"ש הרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן דכל שהוא סמך על הסופר גמר ומתחייב בכל מה שקרא בפנינו.

כ״אומה שטען היורש שהשטר לא הגיע ליד האשה שהרי אמר לסופר שיהיה בידו ואם לא ימות יחזירהו לידו הנה אפי' לדברי ר"ח והרי"ף ז"ל דס"ל דאפילו בשטרי אקנייתא בעינן דמטא שטרא לידיה כמ"ש בח"מ סי' ל"ט והר"ן ז"ל בתשובותיו סי' ל"א הכריע כדבריהם ז"ל הרי כאן זכה הסופר בשטר בעד האשה על מנת כך. ויש להסתפק קצת בלשון שאמר אני כרצונך אזכה דממה שא"ל כרצונך אזכה בלשון שאלה היא שהיה שואל אם רצונו שיזכה ולא ראינו שהשיבו זכה בעדה דאפי' שתק שתיקה בכה"ג לאו כלום הוא כדאמר בפ"ק דקדושין אי יהיבנא לך מקדשת לי וכתב הרשב"א דאפילו לא אמרה ליה מעיקרא איהי הב לי כל שא"ל בלשון שאלה צריך שתשיב הן מקדשנא לך. איכא למימר דכיון שאמר אני כרצונך אזכה לאו לשון שאלה הוא אלא אגמורי קמגמר ליה כי הוא היה מסדר כל הדברים ומזהירו שלא יבא לידי טעות שאם היה שואל לא הי"ל לומר אני אלא רצונך שאזכה אבל ממה שכתב אני כרצונך מעתה ומעכשיו אזכה מראה לו דרך שתזכה ויהיה הוא בטוח ומאחר שהשטר עדיין לא היה בידו שהיו קורין בו ואח"כ נתנו בידו מסתמא ע"ד שיזכה בו נתנו כמ"ש ועוד דלא דמי לקידושין דהתם שמא אין דעתה להתקדש אלא ליטלו חנם אבל אם כבר גמר בדעתו לתת והקנה בקנין לא חיישינן שחזר בו לגמרי מן המתנ' שכל עצמו לא היה מהבהב אלא משום חששא שאמר לו בן אחיו ובמה שא"ל הסופר יצא מידי חששא זו והנה נתקיימה מתנה זו מכל צדדיה.

כ״באמנם עדיין אנו צריכין לחקור דאפי' תימא שהמתנה קיימת הרי נתחייב' האלמנה לעמוד בגזרת הברורים בין בדין בין בפשרה ואם תפטר מחיוב זה בטענת האונס ומה שמסרה מודעה על זה.

כ״גותחלה יש לדון על עיקר האונס. הנה לא בא בשאלה נוסח המודעא אבל כפי הנראה האונס הוא מה שכתוב שהביא נער השופט והורידה מביתה להוליכה בעש"ג עד שקמו הנכבדים והחזירום מחצי הדרך ושוב הביא הקהייה מהשופט וחתם כל הארגזים ושוב אח"כ בא בכח עש"ג ונכנס לקבוע דירתו שם. הנה אף אם נחשב מה שהוכרחה לעמוד בפשרה כמו מכר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' י' מה' מכירה מאחר שמסרה מודעא שאינה מתרצה בזה אלא מפני האונס המעשה בטל. ואעפ"י שמכל מה שבא בשאלה יש מקום לומר דלאו אונס גמור הוא אלא איום וגיזום עליהם עם נער השופט. והרב מהר"י קולון בשרש קפ"ו כתב דלא מיקרי אונס מה שגזם להביאו בעש"ג דעביד איניש דגזים ולא עביד כדאמר בפרק כל הנשבעין האי מאן דנקיט מגלא ותובילא בידיה ואמר איזיל ואקטליה לדיקלא דפלניא וכולי מאי טעמא עביד איניש דגזים ולא עביד.

כ״דואיברא שהחילוק שביניהם ברור דודאי לא מחייבינן ליה משום אותה אמירה דדילמא גזים בעלמא ולא עביד אבל האיש הזה ירא הוא שמא יעשה לא ישקוט עד עשותו ועד הקימו מזימות לבו ומחמת אונס זה עושה אך לא מלבו וראה הרב בדעתו שהחילוק הזה ברור ובקש לדקדק מתשובות מהר"ם ז"ל דלא מפליג בההיא שהביא במרדכי פ' הניזקין מעשה בא' שדחקוהו חביריו לקבל בחרם לתת להם כך וכך ופסק הרא"ם שאין באותו חרם ממש עד דאי משום דמגזמי להו עביד איניש דגזים ולא עביד וכו'.

כ״הוזה כמה שנים שעמדתי על תשובה זו של מהרי"ק ז"ל ונפלאתי עליה כמה תמיהות וזו א' מהם היאך מוכיח מדברי מהר"ם ז"ל דאמרי' עביד איניש דגזים ולא עביד לבטל האונס ולקיים המעשה אדרבא מהר"ם באותו הנדון בא לומר דאיכא אונס מחמת יראה והמעשה בטל ואין באותו חרם ממש שכל מה שעשו לא עשו אלא מחמת יראה אלא שהוקש' לו ז"ל כיון דאונס קטלא היה שם שהיו מגזימי' עליהם להרגם נימא אגב אונסיה גמר ומקנה כדאמר גבי גזרה קמייתא ומציעתא דסקריקון דמתנתו קימת ותירץ דהתם מה שהיו דואגים מן המיתה היה ברי להם אף בגזרה מציעתא שכבר הורגלו להרגם ואין דורש דמם מידם הילכך אגב אונס דמיתה גמר ומקנה כי הנה הוא הולך למות ולמה זה לו נחלת שדה וכרם אבל הכא איכא מורא מלכות ואין ההריגה ודאית הילכך הא לא דמיא אלא לתליוהו ויהיב שאין מתנתו מתנה כך הם דברי מהר"ם ז"ל ואדרב' יש בהם ראיה דאע"ג דל' ברי היזקא מיקרי אונס לבטולי מתנתא בלא מסירת מודעא והוא הדין לבטולי מכר ע"י מודעא.

כ״ווגם יש לתמוה במה שדקדק מגופא דעובדא דמהר"ם ובכל דברי תשובתו שם אלא שאין כאן מקום להאריך מ"מ לדבריו ז"ל דאמרינן עביד איניש דגזים ולא עביד היינו בדברים אחרים למסור ממונו או גופו דאימור לא עביד אבל הכא בהך מלתא גופא היא שידע שבדיניהם המתנה בטלה כל שהיה ש"מ אי נמי שאינו יכול ליתן במתנה אלא חצי העזבון ולכך הולך בנימוסיהם המסייעים אותו וכבר אמר ובידו מלא מי מעכב על ידו שלא יעשה דה"ל כעובדא דפרדס' דאמר איכבשי' לשטר משכנת' דכיון דברשותיה הוא למעבד ובידו לעשות וכבר כתבו המפרשים ז"ל דבההוא עובדא אין צריך שישמעו דבריו ממש אלא מאחר ששמעו שלא נתרצה למכור אלא בהכרח סגי כמ"ש הנ"י משם הראב"ד והרשב"א והר"ן ז"ל כ"ש שכבר הלך והחתים הנכסים בחזקת שהוא יורשם וכיון דאוקמינהו עלייהו כמאן דקלינהו דמי דעכשיו שוב אין האשה יכולה להציל מיד היורש כיון ששטר מתנתה אינו מועיל בדיניהם. ועוד טעמא דאמרינן עביד איניש דגזים ולא עביד איסורא דלפניהם ולא לפני עכו"ם אעפ"י שידוע לך שדנין כדיני ישראל ההולך לפניהם מחלל ש"ש ומייקר שם ע"ז והרי זה כבר הלך ועבר על הלאו אע"ג דאכתי לא אתא ממונא לידיה כמאן דעבר דמי. ועוד ספיקא דרבוותא היא שהרי הרב מהרי"ק ז"ל כתב שרב האי ור"ח ז"ל כתבו שמכיון שהפחידו בדברים שבידו לעשות אע"ג דלא עביד כתבינן ליה מודעא אלא שכתב ז"ל מאחר שראבי"ה ומהר"ם חולקים והוי פלוגתא דרבוותא דאמרי' המע"ה מאן מירמי ליה לממונא מידא דמוחזק למימר כהאי פוסק ס"ל בהיות מחלוקתו בצדו ע"כ והדבר כאן הוי איפכא שהאשה מוחזקת בנכסים ובקרקעו' מחמת מתנת בעלה שאין להם במתנה שום ספק אלא שזה היורש בא לתבוע מכח הקומפרומיסו שנתחייב' בקנין לעמוד באותה פשרה וזו מוציא' מודעא על זה ואם יש לנו ספק בשטר חיוב זה אם הוא קיים דשמא מחמת פחד האונס הודית הנה היורש עכשיו נקרא בעל השט' ויד בעל השטר על התחתונה וכבר כתבנו דהכא כ"ע מודו שמאח' שהלך והחתי' הנכסי' עפ"י השופט ואוקמינ' עלייהו אין אחר מעשה זה כלום כ"ש לפי מה שנאמר שעשה עליה חגי"ט שהוא הודית שיש לה ק"נ אלף לבנים ולפי נמוסם שהמתנה בטלה כמאן דגבינהו דמי הרי פעל ועשה דבר הרעות ויוכל.

כ״זועדיין צריך לברר שאף אם נאמר דלענין ממונא היה מספיק לה מה שמסרה מודעא שמפני האונס נתרצית בכך מ"מ לענין השבועה חלה עליה אע"ג דאיכא אונס כדאמרי' בפ' ד' נדרים וכיון דאמר יאסרו אתסר עליה כל פירי עלמא ומשני באומ' בלבו היום אלמא אפי' במקו' אונס אם לא אמר בלבו היום היה נאסר בכל הפירות ומסתבר' דלא מהימנא לומר כך וכך היה תנאי בלבי דכל הנשבע לתועלת חבירו על דעתו הוא נשבע ואין לנו אלא מה שהוא משמעו' דבריו דדברים שבלב אינם דברים אע"פ שהביא בי"ד סי' רל"ב מתשובות הרשב"ץ מאלקנה שנשא פנינה על חנה אשתו ולפי שחנה הבריחה נכסיו הוכרח אלקנה לגרש את פנינה ולאסור אותה עליו וכתב הרב הנז' שיוכל לכוין בלבו על זמן מיוחד אע"פ שלא הודיע לעדים ואפי' לא הכירו באונסו דנאמן לומר באונס ובתנאי אסרתי אשה זו וכ"כ הרשב"א ז"ל עכ"ל דבר תימה הוא שיהיה נאמן על האונס ועל תנאי שבלבו דגבי אונסין שאני שהאונס נגלה לכל ולא חשיב דברים שבלב דמילי מוכחי וברירי לכל שומעיו נינהו כדאמרי' בפרק שבועות שתים בשפתיו ולא שגמר בלבו להוציא פת חטי' והוציא פת סתם ומשני לגבי אונסין חשיב אפשר אבל היכא שהשומעים אינם יודעים באונסו סתמא נשבע לעולם. אלא נראה שהנדון של הרשב"ץ כשאסר את פנינה בינו לבינה אסרה לא שחנה אשתו הדירתה עליו ואסרה על דעתה אלא בשעה שגירשה הדירה ואסרה ומסתמא על דעתו ועל דעת פנינה נאסרה ויכול לומר לזמן או ע"ד תנאי שהיה בלבי אסרתי' תדע דהא קיהיב טעמא דנאמן כשם שהוא נאמן לומר אדעתא דהכי לא נדרי ואילו הנשבע לתועלת חבירו ולדעתו לא מהימן לומר אדעתא דהכי לא נדרי דעל דעתו הוא נשבע וכן אם אוסר את פנינ' בפני חנה אשתו ולבקשתה על דעתה אסרה ואין לנו אלא מה שנראין משמעותן של דברים.

כ״חואין להביא ראיה ממ"ש בב"י בח"מ סי' ל"ד בשם הר"י ן' הרא"ש ז"ל במי שנתחייב בשטר ובשבועה לפרוע לזמן פלוני והשטר יוצא מתחת יד המלוה וטוען שעבר על השבועה והלה טוען פרעתי דאע"ג דלענין הממון חייב לפרוע לענין השבועה נאמן ואין לפוסלו דהתם ודאי נאמן שאינו סותר דבריו אלא מקיימן ואומ' פרעתי והשטר לפרעון עומד אבל הכא איך נאמין אותה לסתור משמעות דבריה שאסר' בלא שום תנאי ושיור כ"ש שהיא מודה שלא אמרה בלבה שום תנאי דודאי חלה השבועה ורביעא עילוה כאריה.

כ״טואפשר שכל שחלה עליה שבועה אף חיוב הממון חלה עליה אעפ"י שמסרה מודעא מ"מ אגב אונסא בשבועה גמרה ומקניא נפשה ומבטלא למודעתא קמייתא דמסתמא לא היה בדעתה לחלל שבועתה אלא לקיימה וכה"ג כתב הרשב"א בתשובה על מי שנשבע לתת לא' מבעלי חובותיו כל מה שירויח אע"ג דמשועבד לב"ח אחרים דכתב להו דקנאי ודאנא עתיד למקני מ"מ יכול הוא לחזור בו כל שעדיין לא בא לעולם ואחר שנשבע לזה הו"ל כאילו חזר בו בפי' משעבוד הראשונים והר' מהריב"ל ז"ל בח"א כתב על הא דאמרינן דבמקום שכותבים את השטר לא קנה בכסף עד שיכתוב לו את השטר דמאחר שנשבע לו כבר גמר והקנה ה"ל כמאן דפריש דלקני בכספא לחודה.

ל׳והנה הרב בב"י סי' רל"ב הבי' תשובת הרשב"ץ ז"ל על שותפין שביררו בכח חרם ונידוי לקיים מה שיגזרו עליהם הנבררים וא' מהם מסר מודעא שלא קבל עליו הנבררים אלא כדי שיתאמת מה שהיה חייב לו שהיה מכחיש וכתב כיון שקבל עליו בחרם אסור להתיר דינם שאין זה בכלל נדרי אונסין כיון שלא היו מכריחין אותו לקיים פסק דינם ובנודרין למוכסין בעינן שיאמר בלבו היום אבל בנדון זה אפי' הי"ל אונס זה שאמר כיון שסתם קבל עליו החרם או הנידוי חל עליו אם לא יקבל עליו פסק דינם עכ"ל וקשה דכיון דקי"ל כב"ה דאמרי אף פותחין לו בנדר אין חילוק בין הכריחוהו הם לקבל פסק דינם בין הוכרח הוא מחמת האונס.

ל״אויראה שדברי רשב"ץ כך הם שכתב כיון שקבל עליו בחרם חמור לכתוב דינם שאין זה בכלל נדרי אונסים לא אמר אין זה בכלל נודרין לאונסין דהיינו מתני' דצריך שיאמר בלבו היום אלא נדרי אונסין דקאמר היינו כההיא דפ' שבועות שתים דאמרינן האדם בשבועה פרט לאנוס כגון דתלויה שישבע לעשות כך וכך ההיא ודאי לא חיילא שבוע' כלל ומינה ילפינן דהיכא דלביה אנסיה כגון שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו ואכל את הא' בשוגג וב' במזיד פטור דבשעה שהיה לה לשניה לחו' לא קרינן בזה האדם בשבועה ה"נ אם היו מכריחי' אותו שישבע לא היה צריך שיאמר בלבו היום דלא חיילא כלל אבל השתא שלא הכריחוהו לישבע אלא שנשבע כדי להנצל מהאונס א' אונס הגוף וא' אונס ממון א' שפתחו לו וא' שפתח לעצמו לא הותר לאדם לישבע על שקר אם לא שיאמר בלבו דבר שלא יחלל שבועתו שלא מצינו שיהא מותר לו לאדם לעבור עבירה כדי להנצל מעונש גוף או מעונש ממון.

ל״בואם נאמר לבטל החיוב שנתחייב לקיים גזרתם והשבועה מטעם שכבר היו מושבעים ועומדים לקיים גזרת הדיין הראשון הר' יצחק עמנואל אעפ"י שחזר ועשה מריבה עם האלמנ' והוצרכ' להודות לו לעשות קומפרימי"ס ולדיינים אחרים מ"מ לא התירו זה לזה השבועה הראשונה ולא אמרו זה לזה התקבלתי ולדברי הרשב"א וגדולים אחרים עמו בעינן שיאמר להדיא התקבלתי ואינה ניתרת ברצון בעל הדין לבד אלא כאותה שאמרו בפ' קונם קונם שאתה נהנה לי אם אין אתה בא ונותן לבני כור א' של חטין וב' חביות של יין רמ"א אסור עד שיתן וחכ"א אף זה יכול להפר את נדרו שלא עפ"י חכם ויאמר לו הרי אני כאלו התקבלתי הא לאו הכי עדיין הנדר במקומו והשבועה במקומה ואין שבועה שניה חלה עליה יראה דהא לא דמיא אלא לרישא דקונם שאיני נהנה לך אם אי אתה בא ונוטל לבניך כור א' של חטין וב' חביות של יין ה"ז יכול להתיר נדרו שלא עפ"י חכם ויאמר לו כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי והתם לא בעינן שיאמר כאלו התקבלתי לפי שהוא אומר אדרבה נוח לו בביטולו של נדר מבקיומו וכיון שלדעתו נדר איהו בההוא נדרא לא ניחא ליה ולא דמי למי שרוצה בקיומו אלא שמחל שאז צ"ל הריני כאלו קיימתי וכאן נמי לא שמחל לה בעל דינה השבועה שיהא זקוק לומר לה הריני כאלו התקבלתי אותה הנאה המגעת לי בזה אלא אדרב' אין רצונו באותו פשר ולא באותה שבועה וכשבררו דיינים אחרים לתועלת עצמו עשה אולי יזכוהו יותר ממה שזכה עפ"י הדיין הראשון לפיכך משביררו להם דיינים שניים בטלו שבועת' שיאמר זה כלום נשבעת בראשונה אלא מפני רצוני זה רצוני ובאלה חפצתי יותר. אלא נראה בעיני שהמודע' מבטלת המעשה אעפ"י שלא אמרה בלב' היום שלא הצריכו לומר כן אלא כשלא קדם לה ביטול אבל היכא דמסר מודעא מעיקרא ואמר כל מה שאני נשבע הרי הוא בטל שאיני עושה אלא מפני האונס עדיף טפי מביטול בלב בשעת הנדר דהשתא דבור ודבור הוא אתי דבור ומבטל דבור כאותה ששנינו אומר כל נדר שאני עתיד לידור הרי הוא בטל ומפרש בגמר' הרוצה שלא יתקיימו נדריו אומר כל נדרים שאני עתיד וכו' וכשאינו נזכר בשעת הנדר ממילא אתעקר נדריה ע"י התנאי שהתנה עליו בתחילה וביטו' בפה עדיף טפי מאומר בלבו היום דהא פרכי' בפרק שבועות שתים דלבטא בשפתים בעינן ומשני גבי אונסין חשיב אפשר כלומר דאותם הדברי' שבלב ע"י האונס הם מוכיחים וברורים לכל אבל כשמבטל בפיו בתחלה דבור הוא ולכך כתב הרא"ש בשם הר' אלעזר ממיץ שאם בטל בחשאי אין בטולו ביטול אעפ"י שחשב בלבו שנדר ע"ד תנאה הוו דברים שבלב ולא מוכחי אבל אם בטל בפרהסיא הוו ביטול ואעפ"י שיש מן הגאונים שאמרו שאין תנאי מבטל מה שאסר לאחר מכאן אלא בנדרים אבל לא בשבועות מ"מ רוב הפוסקים הסכימו שהשבועות והנדרים שוין לדין זה ואעפ"י שכתבו התו' דדוקא בשבועות שנשבע לעצמו אבל מי שהשביעו חבירו אין ביטול זה מועי' לו כלו' שע"ד חבירו הוא נשבע וכמי שמבטל תנאו לגמרי דמי התם במתנה סתם דאמרי' אין בכלל דבריו אלא נדרי עצמו לא נדרים שהוא נודר ע"ד חבירו אבל היכא דבטל במקום אונס האונס מוכיח שלא בטל תנאו ולכ' מסר מודעא על שבועה זו בפרטות.

ל״גומעתה ההיא דרשב"ץ לא פליגא אהא דהרשב"א בשלא מסר מודעא אלא קבלת הנבררי' שלא היה מקבל אותם אלא כדי שיתאמת חובו ואח"כ קבל עליו בחרם לקבל פסק דינ' והוא מסר מודעא על קבל' החר' ולא בטלו בתחלה לפיכך חל עליו אבל בההיא דהרשב"א ביטול בפי' האיסור ואמר שאין דעתו לאוסר' אלא שלא תטרף דעתה של אחות' עוש' הלכך לא חל האיסור כלל. כללן של דברים שהמתנה קיימת והפשר בטל מעיקרו ככל הרשום בכתב אמת פסק החכם השלם טוביינא דחכימי כמה"ר שמואל נר"ו המורה לצדקה ולזכות האשה הזאת ומתוך חשיבתו אצלנו עד למאד נתבסם אני והוא בקו' בפני עצמו על כל רובי תורתו אשר אזן וחקר הגדיל תושיה וכאן הוצרכתי להאריך בההיא שמעתא דקני את וחמור להוצא מלב האומרים דבכל מילי איתא ועבדי לה כהלכתא בלא טעמא אכן משפט התורה צדקו יחדיו אמת ומשפט שלום דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

ל״דכי יפלא לפני עיני חכמים שאול ישאלו אעיקרא דדינא פירכא מאן עייל בר נפחא מה לי הכא כבר נפסקה הלכה ושמעתתא הא רווחא ויהיו דברי כמשנה שאינה כאטלולא וחוכא בשכבר הורה ירה אבן פנת יקרת תורת אמת עומקא דדינא למד דעת ליודעי בינה זה סיני עטרת זקנים החכם השלם רב ועצום הפוסק נר"ו ומי כמוהו מורה.

ל״האכן כאדם הנושא ונותן להלכה אחרי דברו בקשור קיצור תמצית הדין בנ"ד אומר אני שההנחה שהניח החכם השלם הפוסק נר"ו שאין בנ"ד לא טעמא דהראב"ד משום השטאה ולא דהר"ן משום הקפדה מן הטעמים שכתב החכם השלם נר"ו בארוכה הנחה זו יתד היא שלא תמוט והדברי' ראויי' למי שאמרם ואין צורך עוד לאריכות זה כלל. הן אמת הנה מקום אתי להאריך בחידושים בדברי הר"ן ואסתירה פני מהם כי לענין זה הדין הולך אל מקום אחד בנ"ד והחילוק הג' שכתב הריטב"א משו' דערבם במלה א' ואמר כלכם אפשר לע"ד לשתפו עם הטעם דהקפדה דכתב הר"ן אלא דהריטב"א ס"ל דלא משגחינן בהקפדתו אלא כשערב ביחד דומיא דכור בל' סלע אבל את וחמור דמיא קצת לסאה בסלע ועל כל הג' חילוקים האלו הנאמרים זה קשה לכאור' דא"כ היכי מדמי להו אהדדי בגמ' דקאמר אי דאמר כלכם קני את וחמור הוא וכו' הא לא דמיין לפי החילוקים שחלקו מר כדאית ליה.

ל״ואבל אחר העיון נראה דודאי צריך לדחוק ולומר דלא מדמי להו אלא לענין שאין לב' אחיות קנין לקידושין כחמור לכל קנין ולשון הגמ' ה"ק אי אמר כלכם הא לקניית חמור דמי' ולא נחלקו בשיהיה דומה ענין זה לאחריות בלי חלוק למר כדאית ליה וגם בזה אין להאריך שכפי הנחתינו דבנ"ד לא שייך טעמא דהקפדה משום דהוי מתנה כאמור וא"כ לא נפקא לן מינה לענין דינא דנ"ד מידי.

ל״זומה שכתב המרדכי בפ' מי שמת על מי שהקנ' מעות ומטלטלין בבת אחת י"א שלא קנה כלל וי"א שקנה הכל ורבינו שמחה דחה דברי שניה' וכת' דלא אמרי' דדמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה וכו' עכ"ל ואני לעצמי מעולם נמנעתי לכתו' בענין זה כי ראיתי רבותי ז"ל שלא היו חוששין לסברות אלו כלל ואפי' להכרעת רבינו שמחה ואפי' להחזיק ממון ביד הנתבע דנראה דשלשתם פוסקים כרב המנונא באת וחמור דלא קנה כלום מכח הך סוגיא דקידושין ונדחו דבריהם לפני כל הפוסקים המפורסמי' שפסקו כרב נחמן ותירצו הך דקידושין כל חד וחד לפום חורפיה.

ל״חודוחק גדול הוא לומר דאף רבינו שמחה מחלק כמו שחלק הר"ן משום הקפדה והאי דקאמר דלא דמי לאת וחמור הכונה היא לומר דלא דמי לב' אחיות אלא שתפס לשון הגמ' כדפי' וזה דוחק שאין זה מדרך האחרונים אלא לפרש דבריהם באר היטב. ותו דא"כ מה לי אם הוא בר קנין או לא כיון שזה מקפיד ואומר כל מקחי אני צריך ואפי' נאמר דה"ק רבינו שמחה לא דמיא לב' אחיות דהתם איכא הקפדה משום דלעולם לא מצי מקדש ב' אחיות אבל בנדון דרבינו שמחה שמכר מטלטלין ומטבע ביחד מה הקפדה הרי יכול לומר לו קני לך המטבע' בהגבהה וכו' ויתקיים כל מקחך בידך.

ל״טאכתי קשיא התינח כשהמקנה רוצה להקנות כל המקח אבל אם אינו רוצה להקנות לו אלא המטלטלין וחזר בו מן המטבע ואינו רוצה להקנותו לו בשום אופן הרי יש כאן הקפדה לקונה וחוזר בכל ואיך קאמר ר"ש אף על פי שלא קנה מטבע מטלטלין קנה דמשמע דקנה מטלטלין בכל אופן אפילו אם אין המוכר רוצה להקנות המטבע כלל והא ליתא כדפי'.

מ׳ולפיכך מחוורתא כדכתבי' מעיקרא דהי"א שכתב המרדכי דסבירא ליה דלא קנה כלום ור"ש כלהו סבירא ליה הלכה כמ"ד באת וחמור לא קנה כלום כפשטן של דברים במס' קידושין וסברת' דחויה לגבי כל הפוסקים ז"ל כאמור ולפי זה אין צריך לדחוק נמי דבמכר דוקא מיירי אלא אפילו במתנה.

מ״אוהשתא אפי' אם יש בנ"ד בתוך נכסי הנותן הקפות העכו"ם דלדידי ליתנהו בש"מ כיון דליתנהו בבריא לר"ת ור"י וא"כ איכא למימר דלר"ש דמיין לב' אחיות ולאת וחמור כיון דלאו בר קנין נינהו לא במעמד ג' לר"ת ור"י ולא במתנת ש"מ לע"ד לדידהו מ"מ המתנה קיימת לשאר נכסים בנ"ד לדידן דלא קיל"ן כרבינו שמחה אלא אפי' בהנהו דלאו בר קנין נינהו קנה מחצה כרב נחמן כלל הדברים אני מסכים עם החכם השלם הפוסק נר"ו זה סיני והדין דין אמת וכל דבריו צדקו יחדיו בכל אשר כתב נאם הצעיר יחיאל באסן.