שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ס״וTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 66

א׳מעשה בא לפנינו בלאה אלמנת ראובן שהיו לה בתים מבעלה ומקצת פרדס וחדר א' כי היו ואקו"ף ובעוד ראובן בחיים מכר הבתים וכל הנלוה אליהם לשר אח' מכירה גמורה זולתי שנשא' לה החזקה כדין כל מוכר לעכו"ם ודר בתוכם בשכירות. לימים מכרה לאה הנז' חזקת הבתים הנז' הם וכל הנלוה אליהם בסכום ידוע וכתב' לו שטר מכירה ושעבוד ואחריות ויורשי בעלה הסכימו במכר ונכנ' שמעון ודר בבתים זה שלש שנים וחצי ופורע השכירות מה שנוגע לתוגר השר בעל הבתים לתוגר ומה שנוגע לחלק המקום של הואקו"ף למוחולי. והנה בא שמעון לקבול בפנינו ב"ד איך לאה הנז' קמה והלכה למותילו בכח הכתבים שבידה שהיתה מחזקת באותו המקום הואקוף והקימה את המותיוילי שיערער במקו' ההוא לומ' לשמעון מקום זה אינו שלך והיא רוצה לעשות פירגאט מהמקום הנז' לעכו"ם אחר. שלח שמעון אחריה להזמינה לדין לומר שאם יש לה שום טענה שתטעון בפני ב"ד לסוף באה וטענ' בפני ב"ד כי ממעות המכר שהיו מאה וארבעים אלף לבנים שלא קבלה זולת שלשי' אלף והשאר שיתן לה כי המעו' שבאו לידה לקחתה היא לחשבונות אחרי' שיש לה עליו ועוד תבעה מקום אחר שיש בבתים הנזכר שהם ואקוף מאחר שלא מסרה הכתבים ולא עשתה פיראצט לקונה ועדיין אותו המקום ברשותה שהכל מחזיקים את הכתבים של המותיולי יותר מהשטר וכשם שבמקום שכותבים את השטר לא קנה עד שיכתבו את השטר כך לא קנה עד שיעש' הפראצט בפני המותיוילי. השיב שמעון על דבר המעות כבר פרעתיך בידך ונתתי לך כל המעות היה בתורת דמי הבתים ולא כל כמינך לומר לקחתיה לחשבון אחר אשר אין לו שחר. ועל דבר המקום שהוא ואקוף השיב אני לא הוזקקתי מעולם להכתיב אותו המקום אצל המותיוילי ולא חקרתי על זה לפי שכבר ידעתי שכל הבתים והנלוה אליהם הפרדס והחדר שבתוכו הכל מכור לעכו"ם השר ההוא ואני לא באתי אלא להחזיק עליו ומסתמא העכו"ם כשקנה עשה פירא"ט עליו ואיך היה עולה על דעתי לקבל ממך שאף אם היית עושה פיראגט לא היה מועיל כלום שכבר הם קנויים לעכו"ם הבתים ובכללם החדר והבנין שבואקו' לפיכך לא חשתי כלל אבל את נתחייבת להעמיד בידי המכר ההוא שפוי ומנוקה מכל ערעור ועליך לפצות ערעור המותיוילי מעלי.

ב׳תשובה ראיתי לישא וליתן במה שנחלקו הראשונים נוחי נפש היכא דמכר בשטר ומכחישים זה את זה בדמים דאיכא מאן דאמר שהלוקח נאמן ורבינו האיי כתב שאין הלוקח נאמן ועליו להביא ראיה. וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל שאלת מה שכתב בעיטור שכתב בשם ר"א בשם רבינו האיי דהיכא דזבין איניש קרקע בדמים ידועים בין בשטר בין בעדים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הוא בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. וכתבתי להודיעך דעתי אם כתוב בשטר המכירה וקבילית ממך כך וכך אם צריך הקונה להביא ראיה שנתן. והשיב מסתברא שכל מקום שכותבים ואח"כ נותנין דמים עליו להביא ראיה אבל מקום שנותנים וכו' דומיא למ"ש בפרק שני דייני גזרות גבי המוציא שטר חוב על חבירו והלה מוציא שמכר לו את השדה. ומ"מ אין עיקר דינו נראה יפה ויש לנו עליו קושיות גדולות חדא מדאמרינן בפרק מי שמת שהרי שהיה אוכל שדה בחזק' שהיא שלו וקרא עליו ערעור וכו' ואם אמר שטר פסים או שטר אמנה שמכרתי לך ולא נתת לי מעות הלך אחר השטר כלומר יתקיים השטר בחותמיו וההיא ודאי בשלא החזיק שני חזקה דא"כ אפילו ליכא שטר נאמן ועוד הרי שנינו בפרקא קמא דבתרא מד' אמות למעלה בחזקת שלא נתן ואמרינן עלה ה"ד אי דתבעו לאחר זמנו ואמר פרעתי אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב מחמת קרקע ואמר ליה פרעתי נאמן שהרי למעלה מד' אמות הרי הוא כקרקע שלו. וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנה וחזרו עליו המעות בחוב ונאמן לומר פרעתי ע"כ ומתוך תשובתו זו מוכח להדיא שעל דברי רבינו האיי שאלו ממנו. ולפי דבריו השיב שרבינו האיי כשאין כתוב שקבל דמים איירי שהרי כתב כן בשטר בין בעדים ונסתפק השואל אי אף כשכתוב בשטר שקבל צריך להביא ראיה שנתנם דש"מ מודה רבינו האיי בכך והשיב מסתברא שכל מקום שכותבים וא"כ נותנים דמים עליו להביא ראיה וכו' כלומר לדברי רבינו האיי אבל לדידיה אין עיקר דינא נראה שאפילו אין כתוב בשטר שקבל דמים נאמן לומר פרעתי מדקא' בפרק מי שמת שהלך אחר השטר דקאי אמאי דקתני והוציא הלה את אונו שמכרה לו את שנת' לו במתנ' דקתני מכירה גמורה דומיא דמתנה שאין שם קבלת דמים ועוד מדקאמר שטר אמנה הוא שמכרתי לך ולא נתת לי מעות ואם היה כתוב בשטר שנתן מעות ה"ל למתני שכתבת ליתן ולא נתת וכן הוכיח מההיא דכותל חצר שאין כתוב שם קבלת מעות ואפילו הכי נאמן. וכי תימא מאחר דהרשב"א ז"ל חלוק על עיקר דינו שאע"פ שאין כתוב קבלת דמים נאמן מאי קאמר מסתברא לדברי רבינו האיי שאפילו כתוב שקבל לא מהימן ואמאי מפליג לסברתו כולי האי אבר' ודאי דהכי הוא דאם איתי דבקנ' בעדים או בשטר סתם צריך להבי' ראיה שנתן מעות אף אם כתוב בשטר שנתן לא מהימן דהא ע"כ כי אמרה רבינו האיי לא במקום שנותנים ואח"כ כותבים אמרה דא"כ אמאי מהימן המוכר לומר לא קבלתי הא בההיא דהמוציא שטר חוב על חבירו אמרינן באתר' דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כ"ע לא פליגי דמצי אמר הי"ל ליפר' ממנו וכו' ואמאי לא מהימן לומר לא נתן לי מעות עד שכתבתי לו את השטר אלמא לא מהימן לומר דאשתני ממנהגא וכן מוכיח בפ' האיש מקדש הוחזק שטר כתובה בשוק חיישינן באתרא דמקדשי והדר כתבי כתובה שהכתובה ראייה על הקדושין הילכך אין דברי רבינו האיי אמורים אלא במקום שכותבין ואח"כ נותנים וכה"ג אע"ג דכתיב בשטר שנתן אין ראיה שכן נהגו לכתוב אע"פ שעדיין לא נתנו ואין למדין מדברי השטר אלא ממה שנהגו כדאמרי' בהמקבל מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה ולכן כתב מסתברא לדברי רבינו ומצינו לרבינו האיי עצמו שאמרה כן בשערי שבועות שלו כמו שכתב המרדכי בהמקבל בשמו וז"ל שכל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה מי שהוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת הסת שלא שינה ע"כ לכך כתב הרשב"א דמסתברא דהיכא דאמרה רבינו האיי במקום שכותבים תחילה אף כשנכתב בשטר (ותיותה) אמרה דכמאן דלא כתיב דמי אבל הרשב"א ז"ל גופיה פליג אעיקר דינא דאפילו מוכר בעדים נאמן לומר נתתי המעות דמשעת שמכרה יצאת מחזקת המוכר וקמו ליה דמים כחוב וכמלוה ע"כ ואם נאמר דפלוגתא דרבוותא היא בדמים כשיש הכחשה ביניהם אם חייב לפרוע ולא מהימן לומר נתתי כמ"ש מדברי הרשב"א ז"ל וגם מהראשונים חלקו על רבינו האיי ז"ל כדמוכח מדברי רבינו ירוחם שאמר שיש מי שכתב שלוקח נאמן ומה שכותבי' בשטר שמוד' שקבל לרווח' דמילתא הוא ולא מפקינן ממונא מספק דזוזי היכא דקיימי ליקמו.

ג׳ומיהו תמיהא לי מילתא היאך יאמר רבינ' האיי שאינו נאמן לומר נתתי אעפ"י שכתוב בשטר שנתן א"כ למה כותבים במלוה בשטר יש תקנה שיקרע ש"ח אבל כאן בע"פ א"כ אתה מזקיקו לעדים זימנין דמייתי או אזלי למ"ה לשטר נמצא זה צריך להיות שומר שטרו מן העכברים ואע"ג דהלכתא כותב שובר דוקא כשידוע שאבד שטרו והתם טעמא משום דעבד לוה הכא מאחר שכבר עמד הקרקע בחזקת הקונה דמים כחו' בע"פ הוו ואע"ג דלית ליה שני חזקה שטר עדיף מחזקה דהא חזקה במקום שטר הוא כדמוכח בר"פ זה בורר הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ד"ר רשב"ג אומ' בחזק' והוינן בה בחזק' ולא בשטר פרש"י והא שטר עיק' ראי' הוא וכיון שיש לו שטר אין בחזקה אפילו בירר דברים דבמקום שטר לא הוזכרה חזקה דאיהי גופה לא אתיא אלא מכח השטר. ונראה דטעמיה דרבי' האיי ז"ל היינו דוקא במכר קרקע שאין השטר גומר בו אלא בנתינ' הדמים כדאמ' בפ"ק דקידושין בשטר לא שנו אלא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן את הדמים וכיון שכן יכול שלא יצא הקרקע מרשו' בעליה ע"י השטר כיון שעדיין השטר מפוקפק עד שיתן את הדמי' ואי אמר המוכר לא קבלתי דמים נאמן והמקח עצמו יכול לבטלו אם ירצה לכך אין הלוקח נאמן לומר נתתי ונתקיימה המכירה בידי דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא אבל היכא דנתקיימה המכירה כגון שזקפן עליו במלו' או דא"ל לך חזק וקני דכתב הנ"י בשם הרשב"א דאפי' עייל ונפק אזוזי מהני וכ"ש כשהכניסו לבית והחזיקו בה כמה ימים ולא תבעו בדמים דודאי אז נאמן לומר פרעתי ולכך נקט רבינו האיי כי האי לישנא דאמר והיכא דזבין איניש קרקע בין בשטר בין בעדי' וכו' ולא אמר נאמן המוכר לומר לא קבלתי הדמים לומר דדוקא משום דידעינן שלא היה שם כי אם שטר או עדים בקנין שעדיין מחוסר נתינת הדמים לקיים המכר וכ"כ רבינו ירוחם כתבו שטר המכירה והלוקח טוען שנתן מעו' וכו' כלומר שעדיין לא נגמ' המקח ע"י דמים דאז הקרק' עדיין ברשות מוכר ולא יצא מתחת ידו והרשב"א סובר דאפי' בכה"ג נאמן הלוקח לומר נתתי דמשעה שקנה בשטר יצא הקרקע מחזקת בעלי' ונקנה ללוקח מאותה שעה אלא שאם ידענו בברי שלא קבל המעו' אז נתבטל המקח משום דלא סמכא דעתיה להקנות אלא ע"מ לקבל דמיו תדע שאפילו לא נתן דמים אלא לאחר זמן נקנה הקרקע למפרע משעה שכתוב בשטר לענין שעבוד נכסים ולכל מילי ואי קשיא כיון שהמקח תלוי במעות והתנאי בקום עשה נימא עליה דהלוקח להביא ראיה שקיים התנאי כי היכי דאמר בפ' מי שאחזו ע"מ שתתני לי ק"ק זוז הרי זו מגורשת ותתן ולאח' לא תנש' עד שתתן דאע"ג דבפ' המגר' מקשי' בפשיטו' אי הכי כלהו תנאים דעלמא לא תינסוב דילמא לא מקיים תנאה אלמא אין חוששין שמא לא תתקיים ופירשו רבוותא דאינו דומה תנאי שהוא בקום עשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה והעלה הר"ן ז"ל והמחוור שבדברים אלו שכל תנאי שהוא בשב ואל תעשה לא חיישינן שמא תעבור עליו אבל אם הוא בקום עשה חוששין שמא לא תקיימנו ולפ"ז משמע דבאומר לחבירו הריני נותן לך כך ע"מ שתעש' דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאה ויש לומר דשאני תנאי מפורש מהיכא שאינו מפורש דהיכא שפיר' בהדיא ע"מ כך לוקח מזדהר טפי לכתוב בספר והעד עדים מתוך שיודע שהשטר שבידו מפרש שהמכר היה על תנאי ואינו מוחזק במכר עד שידעו העול' שקיים תנאו אבל תנאי זה אין מפורש ולאו תנאי גמור הוא אלא מסתמא הוא דלא סמכה דעתיה דמוכר עד שיקבל דמיו תדע דלוקח לא מצי הדר ביה שהמוכר מוציא בע"כ ועוד הרי מוכר מפני רעתה דקנה משום דרמיא על אפיה וגמר וזבין הילכך אדם עשוי לפרוע שלא בעדים שסבור הוא שכבר הוא מוחזק בשדה משא"כ בלוקח ע"ת מפורש שאין הלוקח עשוי לפרוע אלא בעדים.

ד׳ויש לנו לברר דברי הגאון כי היכי דלא תיקשי עליה ההיא דפ' מי שמת דאיכא למימר דמודה רב האיי במוחזק ואוכל בחזקת שהוא שלו דלהכ' נקנה הרי שהיה אוכל שדה בחזק' שהוא שלו ולא קתני הרי שהוציא שטר שמכר לו את השדה והלה אומר שטר פסים הוא שטר אמנה הוא ואכילה מאן דכר שמה אלא לומר שכבר הוחזק הקרקע בחזקת שהיא שלו ויצתה מרשות מוכר דאלו אם עדיין החזקה מפוקפקת מאי קאמר ולא נתן לו מעות לימא לא נתנה והו"ל לוקח מוציא ועליו הראיה וההיא דבפ"ק דבתר' גבי כותל השותפי' שבאמצע אם היה מקנה אותו לו בקנין כל דהו קנה והוא יתן את הדמים דלא שייך לומר כאן דלא גמר ומקנה עד שיתן דמי' שהרי בע"כ יכול ליטלה וליתן דמיה ועוד דמקום הכותל עד לרקיע בחזק' שניהם שהמקום והאבנים של שניהם ואף הבנין שמד' אמות ולמעלה אינו יוצא לעולם מחזקת שניהם ואע"פ שאינו יכול לכופו שיפר' ההוצא' דמצי אמר לדידי סגי לי במחיצה של ד' אמות מ"מ בסמך לו כותל אחר דגלי דעתיה דניחא ליה נאמן לומר נתתי לך הוצאותיך.

ה׳איברא שדברי המשרים כאשר הם קשים להולמן שכתב תחלה היכא שכ' שטר המכירה ולוקח טוען שנתן מעות יש מי שכתב שהלוקח נאמן ומה שכותבי' בשטר המכירה שקבל לרווחא דמלתא היא וכתב הרשב"א במקום שכותבי' ואח"כ נותנים דמים על הלוקח להביא ראיה שנתן ואע"פ שכתוב בשטר שקבל ובמקום שנותנים ואח"כ כותבין וכתוב בשטר שקבל על המוכר להבי' ראיה שלא קבל ורבינו האיי כתב שאין הלוקח נאמן לומר נתתי והא' עיקר וכן מוכח בפ' מי שמת ואין הדברים מתוקנים כלל וקשו אהדדי דהאי סברא קמייתא דיש מי שכתב הוא הרשב"א שתפס דבריו עיקר ואמר שהלוקח נאמן משמע שאעפ"י שאין כתוב שום פרעון בשטר אלא על פיו נאמן שכן כתב ומה שכותבי' בשטר המכירה שקבל לרווחא דמילתא הוא כלומר דבלאו הכי נמי נאמן לומר שנתן דמים ואיך כתב הרשב"א אח"כ דבמקום שכותבי' ואח"כ נותנים דמים על הלוקח להביא ראיה ואם בפיו נאמן עכשיו שכתוב בשטר לכ"ש ומתוך תשובת הרשב"א מוכח כי מה שחלק בין מקום שנותנים וכו' היינו לפי מה שנסתפק השואל בדברי רבינו האיי השיב דלרבינו האיי מסתברא שאעפ"י שכתוב בשט' שקבל דמים במקום שכותבים תחילה אין ראיה מדכתב שקבל דמים אבל הוא ז"ל חלק על עיקר דינו דאף היכא שאין כתוב בשטר כלום א"נ מכר בפני עדים נאמן הלוקח לומר שנתן מעו' ואיך הביא עיקר דינו דאף היכא שאין כתוב בשטר כלום א"נ מכר בפני עדים נאמן הלוקח לומר שנתן מעות ואיך הביא דברי הרשב"א כאלו היא סברא דנפשיה ואח"כ הביא עליהם דברי רב האיי דמשמע דקאי אמקום שנותנים תחלה וזה לא אמרה רב האיי מעולם ועוד מ"ש והא' עיקר וכן מוכח בפ' מי שמת לא יתכן דאמאי דמייתי בשם הרשב"א קאי דמפליג בין כותבים תחלה לנותנים תחלה דהא מהתם מוכח שאעפ"י שאין כתוב בשטר מעות יש ללמוד מן השטר מדלא קאמר שאמר' ליתן ולא נתת כדפי' לעיל אלא נראה שהלשון מסורס ונכתבו דברי הרשב"א שלא במקומן שאחר יש מי שכתב ביאר דברי רב האיי ואחריהם דברי הרשב"א והם פי' לדברי רב האיי והא' עיקר היינו יש מי שכתב וכן מוכח בפרק מי שמת דאעפ"י שלא נכתב בשטר קבלת המעות למדין מהשטר עצמו והולכין אחריו וכבר כתבנו דאף רבינו האיי לא אמרה אלא לאלתר שעדיין לא החזיק אכיל אבל היכא דהיה אוכל ובא בשופי בחזקת שהוא שלו ועכשיו עמד וערער היינו דאמרינן הלך אחר השטר.

ו׳ודוקא במקום שנהגו לכתוב הכל שטר וקבלת המעות ואח"כ נותנים אבל היכא דאיכא דעבדי הכי ואיכא דעבדי הכי לא מבטלים דברי השטר שכתוב בהדיא שקבל הדמים כיון שאין המנהג פשוט על מה סמכו לכתוב דמסתמא בההיא דפרק המקבל מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה מקום שנהגו לכפול גובה מחצה דוקא שהוא מנהג קבוע אבל אי לא קבוע ודאי לא מבטלינן שטר.

ז׳ובנ"ד לא הזקקנו לזה דכשעברו שני חזקה כ"ע מודו דארעא בחזקת לוקח קיימא ואפי' אם תבעה מהן כדת בתוך שלש תביעה זו שתבעה בב"ד המעות אין זו מחאה שיחוש לה הלוקח שלא היתה מערערת על גופה של קרקע מעות הוא המע"ה אי נמי מימר אמר היא אינה יכולה להכחיש את הדמים שנתתי לה ומה שאומרת סיטראי נינהו מילי דכדי נינהו ולא כל הימנה שתאמר שאני חייב וכל מחאה שאינה על הקרקע בעצמו דאמרה דידי הוא וקאכיל בגזלנותא או במשכנתא לאו מחא' היא דלא חש לה א"נ שמפני כך לא הי"ל לשמור את השטר כי מה ענין השטר לתביעה זו שתובעת ממון.

ח׳והיכא דאיכא הקנאה כתב הרב ברצולוני פלוגתא היא ביני רבוותא איכא אמרי דדיניה כשטר ולא קנה עד שיתן דמים וא"ד דאלימ' מילתי' דקנין אע"ג דלא יהיב זוזי וה"נ מסתברא מדקאמר בפ"ק דמציעא המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלי' וכו' ואם איתא דלא קנה עד שיתן דמים ליחוש דילמא לא יהיב דמים עכ"ד הרי שהכריע הרב ז"ל כדברי הטור דבק"ס לא בעי דמים וכן דעתו של הר"ן ז"ל.

ט׳והיכא דמוכח מידה שקבל המעו' שאומר לקחתים בחוב אחר שיש לי על הלוקח וסיטראי נינהו ואין עדים לא באותו חוב ולא בנתינת הדמים והלוקח אומר איני חייב לך כלום מסתברא דלוקח נאמן וכל שקנה ממנו הקרקע בפני עדים או בשטר דודאי הקרקע נקנ' אלא שאנו אומרי' לא סמכא דעתיה דמוכר עד דנקי' זוזי דמוכר עיניו במקחו ואינו מסתל' עד שמקבל מעותיו עכשיו שקבלם ובאו לידו נתקררה דעתו על הקרקע שיצתה מתחת ידו ושוב אין תולה מכירתו בעד חוב אחר שהיה חייב לו קודם לכן וראיה מדאמרינן בפרק שני דכתובות דבאתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כולי עלמא לא פליגי דמצי אמר ליה היה לך להפרע את שלך כלומר אף על פי שנותנים את הדמים והימין פשוטה לקבל השטר מכל מקום כשבאו המעות תחלה לידו היה לו לכבוש השטר והמעות לומר יש לי עליך כך וכך. כי פליגי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי אדמון סבר אי בעי ליה לממסר מודעא ורבנן סברי חברך חבר' אית ליה ואי איתא אכתי כשבאו המעות לידו שעדיין לא נקנ' הקרק' היה יכול לומר מעות אלו בחוב שאתה חייב לי אני לוקחם ותן לי מעות הקרק'.

י׳ועל מה שטענ' לאה דבמקום הפרדס שהיה צריך להכתיב לקונ' בגופן שלהם פיראגט דחשיב כשטר דאמרינן לא קנה עד שיכתוב לו את השט' אין זו טענה חדא דהא אמרינן בגמרא ואי פריש פריש כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני וכתב הנימקי בפרק האומנין אהא דעייל ונפק אזוזי וכו' כת' הרשב"א אי אמר ליה לך חזק וקנה אין יכולי' לחזור בהם ואפי' עייל ונפיק דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה מעות עליו כמלוה וכמאן דאמ' אי בעינא איקני וכו' אי בעינא בחזק' איקני עד כאן. והני שטרי דכתיב בהו וכך א"ל המוכר לקונה וכו' לך חזק וכו' וברשות המוכר גדר נעל וכו' ועש' קפוז"י וזפט"י ותצדק"י הרי מנו כאן ג' דרכי הקנייה קפזי הוא הכסף זפטי הוא החזקה תצדיק הוא השטר הרי שנתרצו שניהם שיהא השטר לנו תצדיק במקום שטר שלהם. ועוד דאיכא חזקה וקנין דחזקה אלימא כמה דכתב רשב"ם דכיון שבאת לרשותו סמכא דעתיה שפיר ואפי' להרמב"ם ז"ל דפליג עליה בחזקה הכא דאיכא קנין בכל ענין מהני דנראה דכיון דקנין מהני במקום שלא נתן דמים בהכרעתו של הרב ברצלוני כל שכן דמהני במקום דליכא שטר דקנין אתחלתא דשטר הוא דסתמו לקנין עומד. ומההיא ראיה שהביא הרב מהמוצא שטר הקנאה דיחזיר ולא חיישינן שמא לא נתן דמים מהתם נמי משמע דלא חיישינן שמא חזר בו קודם שיתן השטר ומאן דפליג גבי דמים מודה גבי שטר ואף הרמב"ם ז"ל דפליג ארשב"ם ז"ל בחזק' שהוזכר במתניתין ועלה קאי בקנין סודר מודה דהא לא הוזכר קנין במשנה הילכך יראה דבחזקה וקנין לא צריך שטרא. ועוד היכא דאיכא שבוע' לקיים ולהעמיד המכר בידו כתב מהריב"ל ז"ל בחלק ראשון סימן פ"ח יש בידי טענה דלית נגר ובר נגר דיפרקינה והיא מאחר שנשבע זה לזה שלא לחזור בהם אף על פי שאני מפקפק בה שם לומר שאף על פי שנשבעו שלא לחזור מ"מ אינו מחויב מכח שבועתו לכתוב את השטר וכל שלא נכתב השטר לא סמכא דעתי' דלוקח ואעפ"י שלא יחזור המוכר ממילא אין המקח מתקיים אבל היכא דיש בכלל שבועתו לכתוב לו מהאי שעתא סמכא דעתיה דלוקח דודאי לא עבר על שבועתו ויכתוב לו בכל עת שידרשנו.

י״אובר מן דין יפה השיבו הלוקח על טענה זו שמאחר שהבתים הנז' וכל גבולם סביב כבר היו מכורים לעכו"ם ובכלל זה המקום של הפרדס והבנין שבו והוא לא נתן הדמים רק בזכות החזקה שעליה שלא יהא שום בר ישראל עובר בגבולו ויש בכלל דבריו אלה שתי טענות אחת שאין הקפדה על אותה כתיבה מאחר שהוא היה בא אחר לוקח אחר ומסתמא לוקח ראשון הכתיבה על עצמו שהרי קנה כל זכות הואקוף והבנין שבו ולא היתה שורת הדין נותנת שיכתבנה עליו ואפילו היה כותבה לא היה מועיל לו כלום ועוד שכבר קבל הבתים מן העכו"ם בעל הקרקע בשכירות ואותה כתיבה לא מעלה ולא מורד' דלגבי ישראל אינו צריך ולגבי דידהו לא מהניא שאם ירצה העכו"ם שהבתים קנויות לו לחזור ולהוציאו מכל הבתים רשאי אלא שהוא מובטח שכל זמן שהוא פורע שכירותו לא יוציאנו העכו"ם.

י״בוכבר העידו לי חכמי זקני הארץ שאין דנין הפרא"גט כדין שטר אלא בחנויות שאפשר לישמעאלים ונכרים להכנס לתוכן אם לא יתן לו אותה כתיבה. אבל בבתים שבשכונות היהודים ובפרט כשהבנין של ישראל אין חוששין שמא יכנסו עכו"ם לתוכן ויפרעו דמי הבנין לפי שהם מוצאים בתים בזול בשכונתם איך יבאו לשכונת ישראלים בדמים יקרים ומימינו לא ראינו כך וכיון דלא שכיח היזק' אין המוכר חושש כ"כ עליה אעפ"י שאין נמנעים מלעשות' דעתיה דקונה עליהם עד שיכתוב שמאחר שכותב שטר המכר ומתחייב המוכר להעמיד החזקה בידו בעמלו והוצאתו תו לא חייש למידי.

י״געוד מאחר שעיקר המקח שנתן כל המעות ההם לא היה אלא על חזקתן של הבתים וכל גבולם תחתיים שניים ושלישים כי המקום הזה מהבל ימעט שהוא פורע בשכירות ארבעה לבני' ליום ונכנס ע"ד שאם יוסיפו עליו השכירות בכפלים אין זה מעלה ומוריד לגבי חזקת הבתים ולא מפני זה נאמר שאותו מקום לא נקנה בלא דמי להיכא דעייל ונפיק אזוזי שאף על פי שפרע מקצת ועייל אשארא נתבטל כל המקח דאין בו דין חלוקה דהתם קפידא דמוכר הוא ומצי אמר לא עלה על דעתי שאהיה שותף עמך אבל הכא קפידא דקונה היא ויכול לומר ע"מ כן לקחתי ולא נתתי כל הדמים אלא על חזקת הבתים ואם יוסיפו לי שכירות של אותו מקום לא אכפת לי הנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.