שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ס״הTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 65
א׳שאלה ראובן קנה בית משמעון ופסקו את הדמים ביניה' מקצתם בסחורות שנתן לו ומקצתם במדודים ולאחר שהסכימו בשויון הסחורות והדמים נטלו קנין ושבועה זה מזה על קיום המקח ואחר שהוליך הסחורות לביתו ונתרצו לתת המדודי' לאיש שהיתה הבית ממושכנת בידו הלכו העדים וכתבו את השטר ואמרו לו שיחתום המוכר בה אז חלה פניהם שירפו ממנו שלא לחתום לפי שה"ל מריבה רבה עם אחיותיו על מכירת הבתים ואם ידעו שהוא חתם עתה יריבו אותו אבל כוונתו לרצותה א"ל וכי אתה חוזר בך מהמקח תן לנו הדמים א"ל לא כי אני בממכרי אני עומד ואם יחזור הקונה אתבענו מכח שבועתו אז חתמו העדי' בשטר ונתנו ביד המוכר אח"כ מכר הבית לאשתו מנכסיה ולשתי אחיותיו ובעליהם.
1
ב׳תשובה הא מילתא מתפרשא בפ"ק דקידושי' בכסף ל"ש אלא במקו' שאין כותבי' את השט' אבל במקו' שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב לו את השטר ואי פריש פריש כהא דרב אידי בר אבין כי זבין ארע' אמר אי בעינ' בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני ותו דרשי' התם ובשטר אמר שמואל ל"ש אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן דמים אי נמי במוכר שדהו מפני רעתה דבשטר לחודיה קנה והרב המובהק מהר"ר יוסף ן' לב ז"ל בח"א סי' פ' העיר ספקות בשמועה זו חדא אי הא מילתא דפריש דמהני היכא דלא כתב את השטר אי מהני נמי היכא דכתב את השטר ולא נתן דמים וכן הא דאמרינן במוכר שדהו מפני רעתה דמהני בכתב את השטר ולא נתן את הדמים אי מהני נמי היכא דנתן כסף ולא כתב את השטר אי אמרינן כל דינא ודינא היכא דאיתמר דוקא אתמר או דילמא מה דאתמר בחדא ה"ה באידך מאחר שהטעמים שוים דמ"ש הא מהא והפוסקים כתבו סתמא דינא דאי פריש פריש במימרא קמייתא ודינא דמוכר שדהו מפני רעתה במימרא בתרייתא דמשמע תרוייהו דוקא ואין ולאו ורפיא בידיה ז"ל. ובעניותי מסתברא לי דכל מילי דהר"ן ז"ל הכי מסתייען דכל דינא ודינא היכא דאתמר דוקא אתמר דהא מילתא דפריש לא מהני אלא לגבי לוקח שנתן את הדמים ולא כתבו לו את השטר דאע"ג דלא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא בידיה מ"מ אי פריש ואמר אי בעינא בכספא איקני קני לאלתר ואין מוכר חוזר בו דהא גלי דעתיה שרוצה לקנות לאלתר לאלומי מלתיה שפיר שיהא מוחזק בקרקע ויהא תובע ממנו את השטר בדינא ודיינא מיהו מוכר שכתב את השטר ולא נתן דמי' כיון דאפוקי הקנאה היא מיניה אע"ג דפריש ואמר בעינא שיקנה הלוקח לאלתר לא משגחינן ביה דאנן סהדי דלא סמכא דעתיה ותתרוקן רשותו אצל לוקח כל עוד שלא קבל דמים אלא לעולם עיניו בשלו עד שיתנו לו את מעותיו וחשיבא כאסמכתא דאפי' פירש דליקני מעכשיו לא מהני. נהי דגבי לוקח אע"ג דבמסתמא אמרינן לא קנה עד שיכתו' השטר מ"מ אי פריש ואמר דבעי דליקני לאלתר פריש דליכ' למימר אנן סהדי דלא גמר למקני שהרי הממון כבר יצא מתח' ידו ומה מפסיד אם יגמור ויקנה מיהת הקרקע ואח"כ יתבענו בדין שיכתוב לו את השטר אבל גבי מוכר דנפיק זכותא מיניה לא אמרינן דגמר ויהיב דידיה בלא דמים ואפילו אי פריש אסמכתא היא. ועוד נ"ל ראיה מהא דאמרינן בפ' האומנין דאמר רשב"ג מלמדין אותם שלא יחזור בהם כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי את פ' והריני נושה בו ח' מאות זוז ואם איתא בלא נתינת מעות ובלא זקיפה לא יחזרו בהם במה שיפרשו שקונים בזה והר"ן כת' בסמוך אהא ומלמדים אותם וכו' דאי פריש ואמר ניחא לי דאקני במקצת דמים מהני דוקא במקצת דמים קאמר כמו שאפרש להלן. ועוד בהא אם איתא דפרי' מקני בלא דמים מ"ט דמ"ד דקנין סודר לא מהני הא אמרינן דקנין סודר כמפרש מעכשיו דמי דלאחר זמן הדרא סודרא למאריה כדמוכח בס"פ השותפין שנדרו ומהך טעמא כתבו התוס' בפ' איזהו נשך דאסמכתא לא קניא אפי' במפר' מעכשיו דהא ק"ס כמעכשיו דמי ולא קניא. ומדאיכא מ"ד הכא דקנין לא מהני אלמא פריש לא מהני עכ"ל ועוד נראה להביא ראיה מהא דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריו' וזקפן עליו במלוה וכו' ולמה לי דנקט זקפן עליו במלוה וכו' וכתב הר"ן ז"ל משום דאם לא כן לא קנה בשטר עד שיתן את הדמים אלמא לא מהני ליה שיפרש אם לא שיתן דמי' או שיזקוף כך נ"ל מתוך הצעת ההלכות ומתוך דברי הר"ן ז"ל שנסתפק הרב ז"ל בהם. אבל בפ' א' מה' מכירה כתב הרב המ"מ דבשאר קרקעות דבעינן שיתן את הדמים נראה דאם התנו תנאן קיים דומיא דכסף דלעיל והביאו הרב הב"י בסי' קצ"א וכתב ופשוט הוא. איברא דצריך לפנים ולפני לפנים ולתרץ כל הני שהבאתי דמוכחי דלא מהני פריש והך דינא דאתמר במוכר שדה מפני רעתה דקני לאלתר דוקא גבי שטר ולא נתן את הדמים איתמר דמוכר הוא דלא סמכא דעתיה בעלמא עד שיטול את מעותיו בשדה רעה דהויא ליה גביה כזבינא דרמיא על אפיה גמר ומקני אעפ"י שעדיין לא קבל דמים. אבל גבי כסף שלא כתב את השטר דלוקח הוא דלא סמכא דעתיה עד דמטי שטרא לידיה דדמים שנתן נתן ושלו לא הגיעו אפי' תימא דידע שמפני רעתה הוא מוכר כ"ש דקפיד ולא סמכא דעתיה שהמוכר כבר ניצול הימנה וקבל את מעותיו והוא לא די שנכשל בה אלא שעדיין אינה מוחזק' בידו והכסף אזל מכליו נקיט מרגניתא בידיה ואפי' חספא לא יהבו ליה ועוד לוקח עניא מנא ידעא אם רעה בעיני אדוניה חן מקח על מקחו וכל לוקח מקח משבחין אותו בפניו ואפי' תימא דידע דמוכר מפני רעתה הוא הוא לא לקח אלא משום דזל גביה והוא חושש שמא יוסיף לו אחר בדמיה.
2
ג׳ותו אסתפקא ליה לרב ז"ל במחלוקת רשב"ם והרמב"ן ז"ל שהביא הר"ן במימרא קמייתא שקנו בכסף ולא נכתב השטר שרשב"ם כתב דחזקה מהני אף על פי שלא כתב שטר. ורמב"ן ז"ל כתב דלא מהני ולא הזכיר הר"ן ז"ל שם מחלוקת בקנין לחוד. ובמימרא הב' כתב משם הרב ברצלוני דאיכא פלוגתא דרבוותא היכא דקנו מיניה בק"ס דאמ"ד דאלימא מילתא דקנין ואע"ג דלא יהיב דמי קני ולא הזכיר כאן פלוגת' גבי חזקה. ויש להסתפק אי רשב"ם דאמר דחזקה מהני במקום שטר אי מהני נמי במקום דמי או ה"ה דלא מהני. והרמב"ן דאמר דלא מהניא חזקה במקום שטר ה"ה דלא מהני במקום דמי או דילמא דמהני. ונ"ל דלהרמב"ן ז"ל ליכא לאסתפוקי דודאי היא היא דהא טעמא דפליג ארשב"ם היינו משום דכי אמרינן לא שנו אלא במקום שאין כותבין אכולה מתניתין קאי היא גופא ראיה דשמעתא בתרייתא דכי אמרי' לא שנו אלא בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן הדמים אכולה מתני' קאי ואפילו בחזקה אבל לרשב"ם ז"ל איכא לאסתפוקי דשניא היא משום דמשמע דחזקה דקאמ' רשב"ם לאו תיקון בעלמא הוא כגון נטל צרור והועיל נתן צרור והועיל אלא שנכנס לתוכה והחזיק קאמר והיינו אלימותא שכן כתב דכיון שבאת לרשותו סמכא דעתיה והיכא דלא נתן לוקח את הדמים דלא סמכא דעתיה דמוכ' כי החזיק לוקח ונכנס לתוכה לגמרי מאי הוי אדרבא שלו יצתה מתחת ידו ומעותיו לא קבל ומהך טעמא נמי פשטינן אידך ספקא דמסתפק הרב ז"ל אי מהני קנין במימרא הראשונ' דלטעמי' דרשב"ם לא מהני דטעמא דאלימותיה דחזקה גבי לוקח היה שנכנס לתוכה מה שאין אלמותיה דקנין ענין לזה כלום. ואי קשיא לך אי טעמא דרשב"ם משום שכבר באה לרשותו ולאו בנעל גדר גרידא הוא מאי קשיא ליה להרמב"ן ז"ל דל"ש אכולה מתני' קאי אפילו אחזקה הא חזקה דמהני' בנעל גדר ופרץ חזקה כל דהו הויא איכא למימר דרשב"ם סתם חזקה משמע ליה שבאת לרשותו דמסתמא כשנכנס לה והתחיל לתקן בה היא וכי אמרינן לא שנו אכולה מתני' קאי וחזקה דנכנס לרשותו הוי בכלל.
3
ד׳והרא"ש ז"ל אהא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות דאמרינ' לא שנו אלא בנתן לו דמי כלם וכו' ומוקי לה הרא"ש נמי במקו' שכותבים את השטר ומ"ה דוקא בעשר שדות הא בשדה א' קנה בחזקה בלא מעות. מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבים את השטר אע"ג דכסף לא קני חזקה קניא והיינו טעמ' משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף ע"כ. ומוכח דבסתם חזקה קאמר דחשיבותה משום שעשה מעשה בגוף הדבר ואכתי איכא למימר דחשיבותה מהני לגבי לוקח וסמכה דעתיה גבי שטר אבל לגבי מוכר שלא קבל דמים מאי מהניא ליה חשיבות דחזקה שעשה הלוקח מעשה בגוף הדבר. אבל ממה שהוכיח מדבמשיכה דקניא בלא כסף משמע דה"ה דמהני הכא חזקה במקום כסף ומיהו אין נראה דמדמה הרא"ש קרקע למטלטלין דכסף מדאוריית' קני בהו אלא מתקנתא דרבנן הוא דאמרו לא קני ולא אמרו שם עד שיתן את הדמים אלא בקרקע דוקא דאלו במטלטלים עשו בה דמעמד שלשתן מהני משום תקנת' דבני שוקא שאין להם מעות מזומנין אלא נראה שלא בא הרא"ש ז"ל להוכיח אלא דחזקה דנעל גדר ופרץ כיון שעשה מעשה בגוף הדבר כמי שבאת לרשותו דמי וסמכא דעתיה של לוקח כאילו נקיט שטרא בידיה שהרי במקום שאין דמים מועילי' מועילה משיכה בהם אע"ג שהניחם ברשותו ולא חיישי' שיאמר לו נשרפו חטיך דכיון שעשה מעשה בגוף הדבר כמו שהגיעו לרשותו דמי הכא נמי ל"ש. והשתא איכא למימר דרשב"ם נמי באותו חזקה מיירי וכמו שבאת לרשותו קאמר ומ"מ אין סברא דחשיבותיה מהני אלא לגבי לוקח דוקא ולא לגבי מוכר.
4
ה׳ומיהו איכא למימר דמאן דסבר דלא מהני ק"ס היכא דלא נתן דמי' מהני היכא דלא נכתב שטר ולא מטעמיה דרשב"ם ז"ל אלא דדוק' במקו' דמי הוא דלא מהני משו' דמוכר לא סמכא דעתיה עד שיבאו מעות לרשותו וק"ס מאי מהני ליה אבל במקום שטר מהני שפיר דכי קני מיני' הו"ל כמאן דכתיב דסתם קנין לכתיבה עומד מה שאין כן היכא דלא נתן דמים שאין ק"ס מעלה חסרונן של דמים אי נמי לפי מה שכתבתי למעלה הכא מהני קנין משום דהוי כמפרש לאלתר והיכא דמהני פריש מהני קנין סודר התם שלא נתן דמי' דלא מהני פריש כדכתיבנא לא מהני ק"ס ועוד דמתוך ראייתו של הרב ברצלוני דבהקנאה יחזיר ולא חיישינן דילמא לא יהיב דמי אלמא הקנאה קונה בלא דמים מינה גופה מוכח דהקנאה קונה בלא שטר דאם איתא ניחוש שמא עדיין לא הגיע שטר לידו וכתב ליתן ועדיין לא נתן והיה יכול לחזור בו כל זמן דלא נתן את השטר אלמא היכא שהקנה אעפ"י שלא כתב השטר קנה ואיכא למימר נמי דהרמב"ן ז"ל דפליג עליה דרשב"ם בחזקה מודה ליה בק"ס דהא לא קשיא ליה להרמב"ן ז"ל אלא דל"ש אכול' מתני' קאי וחזקה הוזכרה במשנתינו אבל ק"ס לא הוזכרה והא דקאמר לא קנה עד שיכתוב את השטר לאו אקנין סודר קאי וכן מאן דס"ל במימרא בתרייתא דמהני במקום דמים אע"ג דלא מהני פריש ואע"ג דלא שייך טעמ' דסתם קנין לכתיבה עומד כ"ש דמהני במקום שטר כדפרישנא.
5
ו׳ואהא דכתב הרב ברצלוני דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אלימא מילתא דקנין אע"ג דלא יהיב זוזי וקני ומסתברא ליה דקני מדאמרי' בפ"ק דמציע' המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים אי משום כת' ללות ולא לוה הא שעבד נפשיה ואי איתא ליחוש דילמא לא יהיב דמי. ואיכא למידק ממה נפשך אי ס"ל לרב האיי ז"ל דנאמן המוכר לומר לא קבלתי עדיין את מעותי אעפ"י שמכר בעדים או לא מהימן אם נאמן מאי איכפת לך בחזרת השט' עדיין המוכר יאמר לו לא נתת לי את המעות ולא קנית ואי ס"ל כמאן דפליג ואמר דלא מהימן מאחר שכבר מכר כבר יצא הקרקע מחזקתו ונעשה דמים עליו דמלוה ע"פ א"כ מההיא שעתא דאקניא בק"ס שעבד נפשיה והו"ל דמים כמלוה ע"פ שנאמן לומר פרעתי ואפשר דבעי לאוקומי דמיירי בכל ענין אף בשכתוב בשטר שכבר נתן את הדמים במקו' שנותני' ואח"כ כותבים שאז על המוכר להביא ראיה שלא קבל כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה דאיכא למיחש שלא נתן לו דמים אלא שכתבו לו את השט' ע"ד שיתנו לו את הדמים תחלה ונפל מידו והקנא' דשעבד נפשיה לאו כלום הוא כל דלא יהיב דמי אי נמי אע"ג דלא כתב בשטר נתינת הדמי' איכא למיחש שמא לא קבל ואותם עדים שהקנה בפניהם שמא יודעים הם שהיה תנאי שיתן דמים וימסור לו אחר כך את השטר ונפל השטר מיד המוכר הילכך נפיק חורבא בנתינת השטר ללוקח שיאמר נתתי הדמים וראיה שהרי השטר בידי ולרבינו האיי דלעולם המוכ' נאמן אעפ"י שהשטר ביד הלוקח היינו דוקא במקום שנהגו בהקפדה ובמקום שכותבים תחילה ומוכרין את השטר ואח"כ נותנים את הדמים. והרשב"א ז"ל בתשובה הובא' בב"י סי' קצ"א כתב אפשר דאפי' בשטר שיש בו קנין כן מדאמרי' דאמר רשב"ג מלמדים אותם שלא יחזרו בהם כיצד כותב לו אני פב"ב מכרתי שדה פ' לפ' דמשמע דבכל ענין אחר יכולים לחזור בהם עד שיתן כל הדמים ואפי' קנו מידו דאל"כ ילמדם שיקנו מידו ושוב לא היו יכולים לחזור בהם עכ"ל. ומשמע דאף בקנין מוסף על השטר פליגי שאף הרב ברצלוני אין עיקר ראייתו אלא מההיא דהקנאה דההיא בשטר וקנין מיירי. והרשב"א ז"ל אף בזה כתב דלא מהני מדלא קאמר מלמדים אותם שלא יחזרו בהם שכתוב בשטר קנין. וקשה לי שכתב הנ"י בפרק האומנים אהא דעייל ונפיק אזוזי וכתב הרשב"א ז"ל דה"ה אי א"ל לך חזק וקנה דאין יכולים לחזור בהם ואפי' עייל ונפיק דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה מעות עליו כמלוה וכמ"ד ליה אי בעינא בכספא איקני אי בעינא בחזקה איקני ורשב"ג דלא נקט הכי להרחיב בקניות נקט לא לקצר וה"ק אפי' שלא קנו מידו וגם לא א"ל לך חזק וקנה יכתוב לו כן ואינו יכול לחזור בו מעתה ע"כ. והרי זה כסותר דבריו שבתשובה דדייק דבכל ענין אחר יכולים לחזור בהם ואפי' קנו דאל"כ ילמדו' שיקנו מידו וכאן כתב דלהרחיב הקניות בא ולא לקצר. ועוד יקשה מדברי הרשב"א ז"ל שהבי' הנ"י למה שכתבתי לעיל דהיכא דלא יהיב דמים לא מהני פריש וכמ"ד ליה אי בעינא בכספא איקני וכו'. ונראה דלא קשו אהדדי כי מ"ש הנ"י בשמו דלך חזק וקנה מהני וה"ה ק"ס היינו כשנותן מקצת דמים אלא דעייל ונפיק אשארא דאמר רשב"ג מלמדי' אותם שלא יחזרו בהם שיזקפ' עליו במלוה וה"ה דבק"ס או בדא"ל לך חזק וקנה דמהני אלא להרחיב בקניות אתא דאפי' לא קנו מידו ולא א"ל לך חזק במילתא בעלמא מתקניא שיאמר והריני נושה בו כך וכך. אבל היכא דלא נתן כסף כלל אע"ג דקנו מידו לא מהני למקני מדקאמר מלמדים אותם שלא יחזרו בהם שיכתוב ונתן לי מהם ק"ק זוז והריני נושה בו וכו' ומי שאין לו כסף לאלתר מעתה אין לו תקנה ואם איתא ליקנו מיניה בק"ס דלאו בגברא ערטילאי קיימינן דאין לו סודר לקנות בו דכה"ג פרכי' בפ' המוכר את הספינה אעובדא דר"ג והזקנים שהיו באים בספינה דקאמר ונתקבלו זה מזה שכר וכי לא היה להם סודר לקנות וכו' אלמא לענין כסף נקל זאת להקנות בסודר אלא דלא מהני דאמרי' במכר לא קנה עד שיתן את הדמים דאפי' אם פירש לא מהני התם כדכתיבנא אבל היכא דנתן מקצת דמים דאי פריש ואמר דלא צריך לדמי אלא לאשתלומי ליומא ויומא אחרא בלא נחיצותא מהם כשא"ל לך חזק וקנה כמאן דפריש דמי דאי בעי בהך חזקה ליקני א"נ בהך כספא שנתן מקצת ליקני אעפ"י שלא קבל את השאר.
6
ז׳והיכא שהיה שם שבועה כתב הרב ז"ל יש בידי טענה דלית נגר ובר נגר דיפרקינה והיא מאחר שנשבעו זה לזה שלא לחזור בהם הו"ל כאלו פירש שרוצה לקנות בכסף שקבל ובקנין וקני אעפ"י שלא כתבו את השטר שאילו היה דעתם שיוכל כל א' מהם לחזור בו כל זמן שלא נכתב את השטר לא הי"ל להשביע זה לזה ודברים אלו הם בעיני דברים ברורים עכ"ל. והך טעמא דליהוי השבוע' כמאן דפריש אי בעי למקני בכספא אינו מתחוור אצלי דנהי ששבועתם הוכחה שלא יחזרו בהם מהמקח מ"מ כל זמן שאין המוכר כותב את השטר לא סמכא דעתיה דלוקח אעפ"י שלא יחזור בו המוכר והוא אינו בטוח שהמוכר יכתוב לו את השטר שאין זה בכלל שבועה כדי שיכופנו אם לא ירצה לכתוב דקי"ל חוזר בשטר וכל שאין שטר בידו אין לבו בטוח מב"ח שיבאו לטרוף או שמא ימות ואעדי' לא סמוך כדאמרינן בפ"ד דגיטין זימנין דמייתי סהדי או אזלי להו למ"ה. ולוקח לא שדי זוזי בכדי אם לא דנקיט שטרא בידיה נהי דפריש אי בעינא בלא שטרא איקני אבל הכא לא פירש דבלא שטרא גמר לקנות ואעפ"י שאמרו באומר מנה לפ' בידי ונשבעו שהשיב הרי"ף בתשובה כיון שאמר דבר זה בשבועה אינו יכול לטעון השטאה היתה כמ"ש הטור בסי' פ"א התם ודאי שלא נשבע על שקר אבל הכא שבועתו היא באמת שאין בדעתו לחזור אבל אנו דנין שאין דעתו סומכ' עליו עד שיכתוב לו את השטר אז תנוח דעתו ולענין הך הקנאה גמר דעת בעינן ואין השבועה כמאן דפריש דבעי למקני בלא שטרא. ומיהו מודינא בההוא עובדא דהוה קנין מהני ליה שבועה לענין שלא יחזור בו מוכר מלכתוב את השטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד נהי דבעלמא יכול לחזור בו ולומר לעדים שלא יכתבו לו השתא דנשבע כשם שאינו רשאי לחזור בו מהמקח כך אינו רשאי לחזור בו מסתמו של קנין שהוא עומד לכתיבה והשתא סמכא דעתיה שפיר וגמר וקני מעכשיו דכיון דנשבע כמאן דפריש דמי. ונ"ל להביא ראיה ששבועת המוכר סתם כמי שמפרש שלא יחזור בו הוא מדינ' דאקני דאמרי' בפ' מי שמת דאקני משתעב' לקמא לוה ולוה ואח"כ קנה משתעבד לשניהם וכתבו המפרשי' דכל שעדיין לא קנה יכול לחזור בו. וכתב הרשב"א בתשובה ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם לוי מראובן בב"ד והשביעוהו ב"ד שכל מה שירוי' יותר על מזונותיו שיפרע ללוי והשיב כיון שנשב' כן גלי דעתיה שחז' בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותשו' זו הובא' בב"י בהלכו' גבית מלוה ס' ק"ד אלמא השבוע' לקיים כל דבר הויא הוכח' שחוזר בו כ"ש דהויא הוכח' שלא יחזור בו.
7
ח׳ויש תשובה לרב ז"ל בח"ב בסופו שנראה לכאורה דסותרת דברי תשוב' זו ע"ד חזקת חנות שקנו בקנין ושבועה ולא נתן דמים וכתב הרב ז"ל דאיכא פלוגתא דרבוותא בקנין בלא דמים ואיכא למימר אותו חזקה בחזקת מריה וכיון דמחמת הקנין לא קנה היכא דליכא שבועה היכ' דאיכא שבועה לא אלימא השבועה להקנות ולא קשיא כי מ"ש כאן בח"ב היינו דוקא בשלא נתן דמים לפי מה שנסתפק בח"א דבלא נתן דמים לא מהני מאי דפריש ומדבריו שם מוכח שנטה דעתו לסברא זו ממ"ש ואם היינו אומרי' דפריש לא מהני במימרא השניה הייתי יכול לקיים ולומר דע"כ לא פליגי אלא בחזקה אבל בקנין כ"ע מודו אבל במקום שכותבים את השטר דהוי כאלו פירש וכו' וכמי שרגילין לומר בכל את"ל שבגמ' דהוי פשיטות' ואף כאן בספרו הב' הדר פשטה לנפשיה דלא מהני פירש וכמו שהוכחתי לעיל אלא שלא ראה הרב ז"ל שהרב המ"מ חלוק בדבר אבל הכא בח"א דמיירי כשנתן דמים ולא כתב שטר דמהני ביה פירש שבועה ודאי מהני לפרושי.
8
ט׳עוד בא הרב ז"ל בטענה אחרת דע"כ לא פליגי רבוותא אלא אי בקנין לחוד מהני אי בחזקה לחוד בלא שטר או דמים אבל היכא דאיכא תרתי קנין ודמים מסברא דכל אפיא שוין דסמך דעת הלוקח בלא שטר ודעת המוכר בלא דמי' היכא דאיכא תרתי אחריני ע"כ דבריו וק"ל דמתו' תשובת הרשב"א שהבאתי לעיל משמע בהדיא דבלא דמים לא מהני אע"ג דאמרו תרתי שטר וקנין וה"ה קנין ודמים היכא דלא כתב את השטר כיון דדמי' לחודייהו לא מהני תרויהו נמי לא מהני אבל בקנין וחזקה היכא דלא כתב את השטר איכא למימר דמהני ולאו משום דתרי קנייני הוו אלא משו' דבכל חדא מינייהו אמר דמהני לחודיה חזקה לחודה מהני לרשב"ם ואת"ל דלא מהניא כדברי הרמב"ן ז"ל הא איכא קנין דלמ"ד דמהני במקו' דמים כ"ש דמהני במקום שטר כדכתבתי לעיל דקנין לכתיבה עומד ואין עומד לדמים א"נ משום דהוי כמפרש מעכשיו ורגיל הרב מהר"י ן' לב ז"ל לומר דבתרי ספיקי מפקינן מיד המוחזק ואפילו אי לא סמכי' אהך כללי הכא ודאי סמכינן דאיכא למימר דבקנין לחוד מהני דאפי' מאן דפלי' אקנין במקום שאין דמי' מודה הוא דמהני במקום שאין שטר אי משום דהוי כמפרש ואי משום דלכתיבת שטר עומד וכדמוכח מההיא דהמוצא שטר הקנאה כדפירשתי לעיל ואף הרמב"ן לא פליג אחזקה אלא משום דל"ש קאי אכל מאי דתנן במתני' אבל בקנין וחזקה היכא דלא נתן דמי' ליכא אלא חד ספקא אי קנין לחודיה מהני ואת"ל דלא מהני חזקה ודאי לא מהניא דע"כ לא אמר רשב"ם דמהניא אלא משום שכבר באת לרשותו של לוקח סמכא דעתיה אבל הכא כ"ש דלא סמכא דעתיה דמוכר עד שיטול דמים. אלא שנראין לי הדברי' היכא דהיה הקנין מוסף על הדמים או על השט' אמרי' כיון דכבר התנ' בא' מדרכי הקניות קנין סודר לטפויי מילתא אתי כי הא דאמרינן בהכותב גבי דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום ואמרינן התם קנו מידו מגופה של קרקע קנו מידו וכן כתבו כל המפרשים דכל קנין סודר לאלומ' מילתא אתיא אבל אם היה קודם למאן דאמר דלא אלים קנין מאי מהני דמים לענין לוקח או שטר לענין מוכ' אדרב' בזה הורע כחם יותר ולא נתייפ' כחם הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
9