שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ס״דTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 64
א׳שאלה ראובן נפטר לעולמו והשאיר יתומים ונשאר ממנו בית שהיה שוה ששה אלפים לבנים ואלמנתו שרה קודם גבית כתובתה ע"י ב"ד משכנה הבית לבתה לאה בעד ב' אלפים לבנים בלתי רשות ב"ד וידיעת בניה בתנאי קיים שכל זמן שתתן לה הב' אלפי' לבנים שתחזור לה הבית ואחר קצת שנים דרשה שרה מבתה הבית ונותנת לה הב' אלפים לבנים כפי התנאי שביניהן ולאה מכחשת ואומרת שהבית מכורה לה מכירה חלוטה בב' אלפים לבנים ושרה אמה צווחה כי כרוכיא שכל אנשי העיר יודעים שהבית של בעלה ואם היתה רוצה למכור היו נותנים לה ו' אלפים לבנים וכאשר לא היה רצונה למכרה בהחלט משכנתו לה עפ"י התנאי הנז' וכ"ע ידעי שמשכון היה אצלה וכן היתה האם והבת לעולם אומרים וגם שהיתומים טוענים כנגד אמם איך מכרה שלא ברשות ב"ד קודם גביית כתובתה ובלי ידיעתם ילמדנו המורה לצדקה איזה דרך ישכון אור ושכרו כפול מן השמים.
1
ב׳תשובה כפי המובן מהשאלה שאין שטר מכירה יוצאת מתחת יד לאה אבל מתאמצת היא בחזקת ג' שנים שעברו ואם היתומים קטנים והבית ידועה לראובן אביהם לא עלתה לו חזקה דאין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל כדאיתא בפ' המפקיד אלא דהיכא דעברו ג' שנים אחר שהגדיל מודים שעלתה לו כמ"ש הרמב"ם בפי"ד מה' טוען אבל רובא דרבוותא סברי דלא עלתה לו אפי' עברו כמה שנים וכמ"ש בח"מ סימן קמ"ט ואם היתומים היו גדולים בשעת המכירה לכ"ע מחזיקים בנכסיהם מ"מ בנכסי אביהם מאחר דאין מכירתם מכירה עד שיהיו בני עשרי' לא עלתה לה חזקה אעפ"י שטוענת שקנתה מיד האלמנה שאפשר לה למכור למזונו' או לכתובה מ"מ הואיל ואין שטר מכר יוצא מתחת ידה לא מהימנא אלא במגו ואי בעיא אמרה מהיתומים קניתי וכיון שאינן בני עשרים לאו בני מכירה נינהו בנכסי אביהם ואעפ"י שהרא"ש ז"ל סבור דבפקח ויודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו כשהוא בן י"ג שנה מ"מ הרי"ף והרמב"ם כתב דבכל ענין בעינן שיהיו בני עשרים וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל ובכה"ג אפי' היה ספק שקול נוקי ארעא בחזקת מרא קמא כדאמרי' גבי בר שטייא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת דבר שטיא אע"ג דבפ' חזקת גבי ההוא דגחין ולחיש ליה לרבא אין שטרא זייפא היה לי וארכס מסקי' הלכתא כותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקו' דהיינו ביד המחזיק התם טעמא כדפי' ריב"א דהו"ל מגו להוציא ולרשב"ם שפיר' מטעם ספקא כתבו התוספות שצריך לחלק בין ספקא דדינא לספקא דתרי ותרי והכא נמי ספקא דדינא הוא ואיכא למימר דאפילו לרשב"ם הכא לא מהניא ליה חזקה לו דכיון דבאה מחמת טענה שמכרה לה האלמנה ואינה נאמנת בטענה זו אלא מטעם מגו דמצו למימר קניתי מהיתומים אפילו אם היו פקחים וחריפים לאו מגו הוא דיותר רצתה לטעון שקנתה מיד האלמנה שאין במכירתה פקפוק ולא מהיתומים שיש בדבר פקפוק ומחלוק' ואינה טוענת כן ברצון.
2
ג׳ואפילו אם היתומים גדולים יותר על עשרים אם היא מודה שקנתה בב' אלפים והדבר ידוע שהיה שוה יותר ויותר המקח בטל שאלמנה שמכרה וטעתה אפי' בכל שהוא מכרה בטל כמ"ש הטור א"ה סי' צ"ג וכתב שם הרב מהר"י קארו ז"ל שהדין הזה נר' שהוא ממה ששנינו במשנה בפ' אלמנה נזונית היתה כתובת' מנה ומכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל ומשמע ליה לרבינו דה"ה במכרה למזונות אבל אין נראה כן מדברי רש"י שכתב מכרה בטל שאותו דבר אין לה רשות למכור נמצא שכל המכר טעות שהרי בבת אחת היה וטעם זה לא שייך במזונות ולפיכך היה נ"ל דאלקחה לעצמה קאי ואע"ג דבלא טעמא נמי אין המכר כלום היינו לומר שאם ירצו היורשים יבטלוהו אבל היא אינה יכולה לבטל אבל בטעתה אף היא יכולה לבטלו אלא דק"ל מנ"ל לחלק בכך וצ"ע עכ"ל ולדידי אדרבא איפכא מסתברא אי מטעמא דאמרינן לה מאן שם ליך כלומר אין אדם זוכה לעצמו אם לא שיזכה ע"י אחר אף היא יכולה לחזור בה דהיאך יצא המקח מרשות יתומים לרשותם כיון שלא זכתה ע"י אחר אבל אי מטעמא דטעת' והוזלה לגבי נפשה היאך תחזור בה כדאמרינן בהספינה מכר לו שוה שש בה' והוזלו ועמדו על ג' מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא דאוניתן מצית הדרת בך אלא נראה שדברי הטור כפשטם במכרה לאחרים דבטעות כל שהוא המקח בטל ומה שנתן טעם רש"י ז"ל לפי שאותו דבר אין לה רשות למכור לא אמרה רש"י אלא כשבאת לגבות כתובתה וכבר נשבעה דאי מכרה בדידה במנה ראשון מכרה קיים לפי שסופה לגבות יותר מגבין לה מה שעתידה לגבות אבל מכרה למזונות שעדיין לא נשבעה הרי זו כמוכרת לצורך היתומים ובשליחותן שחייבים לתת לה מזונות אם לא יתבטל המקח איכא פסידא ליתומים שמא תמות ולא תשבע והיינו דאמרי' בגמרא שליח כאלמנה דבכל שהוא מתבטל המקח והיינו דוקא לענין מזונות דאלו לכתובה דוקא במנה אחרון שמכרה מה שלא היה לה רשות למכור הוא דבטל אלא לענין מזונות הוא דקאמ' דאלמנה הויא כשליח ובשליח אפילו בכל שהוא מקחו בטל דבטל שליחותיה דלתקוני שדריה ולא לעוותי ולעיל בהך פרקא גבי מוכר' שלא בבית דין דאמרינן הכרזה לא קא מבעיא לי דפשיטא דלא בעי הכרזה הקשו בתו' מהא דתנן בערכין שום היתומים ל' יום ומכריזין ותירצו דה"מ כשב"ד מוכרין דאי טעו בפחות משתות מכרן קיים אבל אלמנה אפילו מכרה שוה מנה ודינר במנה מכרן בטל ואין יכולין לבא לידי הפסד מוכרת שלא בהכרזה וכן כתב הרא"ש ז"ל שם כ"ש לפי מה שבא בשאלה שהיתה שוה הבית ו' אלפים לבנים דאפילו לדברי הבת שמכרה לה אמה הרי יש כאן הרבה יותר מביטול מקח.
3
ד׳ומה גם אם ימצא שיודעים שבתורת משכנתא באה לידה אפילו החזיקה כמה שנים אין לה חזקה דהיינו דתנן אריס אין לו חזקה שאין אכילתו ראיה שברשות היה אוכל ואם לא ימצא עדות ברורה אלא קול שהוחזק בעיר שבמשכונא היא יושבת בבית פלוגתא דרבוותא היא כההיא עובדא דרבה בר שרשום בפ' חזקת דאמרינן דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי וא"ל רבא לקוחה היא בידי לא מצי' אמרת משום קלא וכתב הרא"ש שרבינו האיי פי' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת משום קלא וכן פרשב"ם שהקול מבטל החזקה וכ"כ הרמב"ם ובטור סי' קמ"ט משם רבינו יונה שאם יצא קול קודם חזקתה ג' שנים לא הוי חזקה שאין לך מחאה גדולה מזו והיה לו להזהר בשטרו ומיהו איכא רבוותא דאמרי דקלא לא מבטל חזקה אלא התם ה"ק לקוחה היא בידי לא מצית אמרת לא הייתי יכול להעיז פניך ולומר כך כיון דנפיק קלא ואין כאן מגו כדכתבו התוספות וכיון דס' בפלוגתא דרבוותא היא כל שהקרקע ידוע לראובן והחזקה מפוקפקת ואינה ברורה העמד קרקע על חזקתו.
4
ה׳ותו לפי מה שבא בשאלה שכ"ע ידעי שמשכון היא אצלה וכן היתה האם והבת אומרים מדברי הבת אין ראיה אבל אם יתברר שהאם היתה אומר' בתוך שני החזק' שבתור' משכונ' היא יושב' הרי זו מחא' אע"ג דאמרי' בגמ' ה"ד מחא' פלני' גזלנ' הוא לא הוי מחאה גזלנא דאכיל ארעאי בגזלנות' למחר תבענא לי' בדינא הויא מחאה כתבו התוס' דאצ"ל למחר תבענא ליה בדינא אלא אורח' דמילתא נקט וכ"כ הרא"ש ז"ל ובטור סי' קמ"ו כתב כיצד לשון המחאה שיאמר פלוני מחזיק בשלי בגזל או שיאמר משכונ' או שכורה היא בידו ואפילו לא סיים לומר למחר אתבענו לדין וגם לא אמר פלניא גזלנא הוא אבל ר"ח כתב שצריך שיסיים לומר אתבענו בדין ואפשר שאין דברי ר"ח אלא בגזלנו' לא במשכונא דבגזלנו' איכא למימר דכי אמר אכיל ארעאי בגזלנותא שהוא כנותן פגם בחבירו אבל באומר משכנתא הוא אצלו אין זה פגם אלא מריע חזקת מכירה והו"ל לאזדהורי בשטריה וכן כתב הנ"י על דברי רבינו יונה דבמחאה במכירת פירות או משכנתא אינו צריך לו לומר אלא שבמשכנתא עומד בקרקעו דמאי בזיון איכא אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה' טוען נראה אפילו במחאה דמשכנתא בעי למימר תבענא ליה בדינא שכן כתב שם וכן אם אמר להם שכורה היא בידו או משכונא ואם יטעון עלי שמכרתי או שנתתי אני תובעו בדין הרי זו מחאה ע"כ משמע מדבריו דדוקא כי האי לישנא הויא מחאה מ"מ לכל הנך רבוותא חשיב' מחאה והרי חזקתה מסופקת והעמד קרקע על חזקתו ועל פי הדברים האלה הדיין למראה עיניו ישפוט ולמשמע אזניו יוכיח ולאמת יוציא משפט והאל יצילנו משגיאות הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
5