שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ס״גTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 63
א׳שאלה יששכר זבולון ובנימין שלשתן באו בשותפות חצר עם ששה בתים ויהי היום ויקחו איש ואיש ב' בתים לדור בהם מכל אשר בחרו וכלם נתרצו בחלוקת הבתים אך החצר והגרדאק נשא' בשותפות וחזרו והוציאו הוצאת אחרות בשותפות שבנו זירזימין ועניינים אחרי' וגם התנו תנאים בפי' ואמרו שאע"פ שא' מהשותפי' לקח הב' בתי' שהם מצד החובה לעצמו עם כל זה אם ירצו השותפין לבנות במשך הכותל למטה חנויות שיהיה בשותפות באופן שלא חלקו רק הבתי' לבד אבל כל שאר התשמישים יד כלם שוה בהם ואח"כ בא א' מהם והתחיל לבנות חדר א' בגרדאק סמוך לביתו שהוא בחלקו וגם סתם הזירזימין באמרו כי הוא מזיק לביתו ועל הכל מיחה בו בפניו א' מהשותפים איך בונה וסותר דבר שהוא בשותפות ולא חשש לדבריו והמוחה לא היה יכול להביאו לדין מפני החובות שהיו לו והיה סגור בביתו ולא מיחה בו בעדים וגם עדיין מוחה בו ולא עבר זמן המחאה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי מאח' שלא חלקו רק הבתים לבד ושכרו כפול ומכפל מן השמים.
1
ב׳תשובה מחאה שלא בפני ב' עדים במחלוקת היא שנויה שהרמב"ן ז"ל כתב שאם מיחה בו בפניו ובפני אחר לאו מחאה היא שיכול לומר לו מאחר שלא מחית אלא בפני עד א' והייתי יכול לכפו' בך לא נזהרתי בשטר והרא"ש ז"ל כתב על דבריו וליתא דלא שייך כאן להזכיר מגו דהי"ל ליזהר בשטרו כיון דידע דזה מחה ע"כ ומיהו נראה דטעמו של הרמב"ן ז"ל לאו מטעם מגו הוא אלא כיון שלא היו שם עדים מסתמא לא כוון אח"כ להביאו לב"ד ע"י מחאה זו שאם היה כן היה מעי' עליו עדים להביאן אח"כ לב"ד וכסבור משטה היה בו והו"ל דומיא דהודא' דאמרינן התם הודאה בפני שנים ואם לא היו שם עדים לאו הודאה היא ואפי' אם הכמין לו עדים אחורי הגדר והוא לא ידע לאו כלום הוא כדאמרי' בפ' זה בורר גבי ההוא דאכמין סהדי בכילת' וכו' וכן לענין קידושי אשה כתב הרשב"א ז"ל שאעפ"י שהכמין לו עדים אחורי הגדר וקדשה וקבלה לאו כלום הוא דרצתה לשחק בו כדהביא רבינו נסים משמו בפרק האומר וגם כאן הרשב"א בתשוב' הסכים לדברי הרמב"ן דמחאה שלא בפני שנים לאו כלום הוא אע"ג דמודה שמחה בו ולהרא"ש ודאי חשיבא מחא' גם בלשון המחאה כל דלא אמר למחר תבענא ליה בדינא משמע מדברי הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' טוען דלאו כלום הוא והטור סי' קמ"ו כתב דלא בעינן שיאמר למח' תבענ' ליה בדינא אף באומר דמכירה ומשכנתא היא בידו ולא ידעתי מנא ליה הא דרבי' הרא"ש ז"ל לא שנאה אלא באומר דאכיל ארעאי בגזלנותא דממילא הוא שיתבענו לדין אבל באומר במשכנתא היא עומד כסבור להשביע את עצמו עושה ומיהו בנ"ד לא שייך הך וע"ש. איברא דהכא לא היה צריך מחאה אם כל טענתו אינה אלא מ"ש בשאלה שאומר שבנה סמוך לביתו לפי שהו' בחלקו וסת' את הזירזימין לפי שמזיקו אפי' אם היה לו שני חזקה הו"ל חזקה שאין עמה טענה ולאו כלום היא אבל אם בא מחמת טענה שחלק עם השותפי' ועלתה לו בחלקו ונסתלק משאר הג"ארדאק הא קי"ל השותפים מחזיקים זה על זה בדאית ביה דין חלוקה ונחית לכלא אבל נחית לפלגא אפי' אית בה דין חלוקה לא ומיהו נראה דהכא כיון דבנ' חדר א' שם עלתה לו חזקה דדוקא גבי אכילת פירות שדה או בית לא הויא חזקה דנחית לפלגא מטעמא דאמרינן שדרך השותפי' זה אוכל ברוח זה וזה אוכל ברוח זה ואין מקפידי' אבל היכ' דבנ' בנין בכה"ג קפדי שותפי אהדדי ולא מצי למימר בדעתי היה להשתמ' עמך בחדר זה ולפרוע לך חצי הוצאותיך שהדבר ידוע שחדר פתוח לתוך ביתו לא חזו לאשתמושי ביה אחריני ואם איתא שלא חלקו לא ה"ל לשתו' ומהך טעמא נראה שמשעה שהתחיל לבנות עלתה לו לשני חזקה אע"ג דאמרי' בפ' חזקת גדר לא הוי חזקה דמימר אמר כל שיבי דכרב' נעלו בה כלו' מאחר שמתקן ואינו אוכל מה איכפת. וכתב הנמקי יוסף מהא שמעינן שהבונה חורבתו של חבירו אין שני בנין עולין לחזקה דמימר אמר הלואי כל מעותיו יוציא בבנין דהתם אותו הבנין שבונה בחורבה ראוי לבעל החורבה ויאמר הלואי שיטרח ויוציא מעות לצרכי אבל זה שבונה את החד' בתוך ביתו מידע ידיע שהוא מכניסה לתוך שלו והו"ל למחויי. ואפשר דבכה"ג לאלתר הויא חזקה וזכה במקו' זה לחלקו אע"ג דפלוגתא דרבוותא היא גבי מתני' דהיה מעמיד בהמה בחצר עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה כו' ה"ז חזקה שרבינו יהוסף הלוי ז"ל והרמב"ם פ"ה מהל' שכני' פירשוה דלאלתר הויא חזקה ומטעם מחילה אבל הרמב"ם והרא"ש ז"ל פירשו בחזקה ג' שנים ובבא מחמת טענה דהכא כ"ע מודו דלאלת' הויא חזקה הואיל והיה בונה בנין קבוע לא שייך לומר בכה"ג דלא קפדי אינשי דאלו במחיצה שעושי' לצורך הבהמה מידע ידיע שכשתסתלק הבהמה משם תסתלק גם היא ולא קפדי עלה אבל בבנין קבוע פשיטא דקפדי אינשי. אי נמי דהכא כיון שבא בטענת חלוקה ואין כאן הוצאת זכות קרק' מחבירו רק שלקח זה בחלקו בחזקה כי האי שבנה והכניס לתוך שלו עלתה לו לאלתר. ונראה דלדברי הר"י הלוי והרמב"ם ז"ל מהני ליה חזקה לגמרי להיות כשלו בחלקו דאין לומר דלא מקניא ליה חזקה אלא כל זמן שבהמתו שם ולא זכה בקרקע כדברי הרא"ש ז"ל דא"כ מאי מפליג בין חצר שותפין לחצר חבירו שכתב אבל בחצר חבירו לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה שאם תאמר החזיק אין לך אדם משאיל מקום לחבירו ואדרבא שותף מוותר יותר עם שותפיו ואינו מקפי' כ"כ עליו לענין תשמיש ואעפ"כ בעשה מחיצה החזיק אלא היינו טעמא דבחצר השותפין אמרינן מחל לו לגמרי שאל"כ לא היה מניחו שיעשה מחיצה שמא יחזיק כיון דשייך בגויה אבל בחצר חבירו דלא שייך בגויה אינו ירא שיחזיק לגמרי שהדבר ידוע לו שבדרך שאלה הוא ולא מצי להתחזק בו לפיכך נראה דבכה"ג עלתה לו חזקה לאלתר דומיא דההיא דאחזיק לכשורי דלאלתר עלתה לו חזקה לפי שאין שם זכות חזקת קרקע אף בזה אין זכות קרקע אלא חלוקה לבד וכבר הסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהם שאינן גזל מגוף הקרקע אין חזקתן ג' שנים שלא אמרו ג' שנים אלא משום דבג' שני מזדהר בשטריה. וכתב הריב"ש בסי' תע"א שאעפ"י שרבותינו חולקים ומצריכין ג' שנים לגאונים שבזמננו ובענין חלוקת קרקע נ"ל שכ"ע מודו שהבנין מוכח שחלקו והואיל והוי חצר שיש בה דין חלוקה ומצי כאיף לחבריה שיחלוק מטע' היזק ראיה חזקה שחלקו וכמ"ש המפרשי' על כותל השותפין שהוא בחזקת שניהם מהאי טעמא.
2
ג׳ומיהו חזקה זו אינה אלא מכח מחילה ושתיקה אם הוא מודה שא"ל בשעה שהיה בונה איך בונה וסותם דבר שהוא בשותפות אע"פ שלא אמר לו שיתבענו בדין וגם לא אמר לו בפני עדים הרי שתק ולא מחל ואי איהו בנה איהו דאפסיד. אבל אם הוא בא מחמת טענת שחלק ברשות השותפי' וזכה בחלקו כגון שנעל גדר ופרץ ושוב כשהיה בונה מחה בו אפי' להרא"ש דס"ל דמחאה שלא בפני עדים הויא מחאה היינו טעמא כדכתב שהי"ל להזהר בשטרו כיון שידע שזה מחה אבל גבי חלוקה שאין שם שטר מה היה לו לעשות אחר שנתרצה בחלוקה חוזר ונעור ומוחה זה היה פקח ושתק ואלו היה מתר' בו בפני ב' שלא יבנ' ברשו' שאינו שלו לא הית' עול' לו אבל בינו לבינו לא חש לדבריו כיון שידע שכבר זכה ומהד' קהדר ביה השת'.
3
ד׳ואם בא מחמת טענה שקנה מהשותפי' חלקם במקו' והרי הוא משתמש בשאר הגארדק בשותפות לענין אותו המקו' שבנה נחית לכלה מיקרי ועלתה לו חזקה בג' שנים דאית ליה לאזדהורי בשטריה. ובפחות מג' שנים ודאי לא עלתה לו חזקה כל שלא בא לזכות בקרקע כדאמרינן בפ' חזקת גבי עובדא דרב גדל דשקל בידקא בארעיה אזל הדר גודא בארעא דחבריה כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל דאמרו כל בפניו ולאלתר הויא חזקה לית הלכתא כותייהו אלמא אע"ג דגדר ובנה בפניו ושתק לא הויא חזקה. ואם לא עברו ג' שנים מיום שמיחה כמו שבא בשאלה שלא עבר זמן המחאה שנראה שעכ"ז בא לבטל חזקתו מעתה באנו למחלוקת הראשונים אי חשיבא מחאה כמ"ש למעלה.
4
ה׳והיכא דהויא ספקא בכה"ג מספקא לן אם נעמיד הקרקע בחזקת המחזיק או נעמידנו בחזק' מרא קמא דומיא דזה אומר של אבותי ואכלתי' שני חזקה וזה אומר של אבותי ואכלתיה שני חזקה האי אייתי סהדי וכו' דאמרי' אוקי אכילת' בהדי אכילת' ואוקי ארעא בחזק' אבהתאי או דילמא אמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום כדאמרי' בפ' חזקת גבי ההוא דגחין ולחיש לרבא אין וכו' שטרא מעליא הוה לי וכו' ואמרי' הלכתא כותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום ופרשב"ם דמספקא לן הלכתא כמאן ומספקא יעמוד על מקחו אע"ג דלא אכלה שני חזקה וכתב התוס' שצריך לחלק לדעתו בין ספק' דתרי ותרי לס' דדינא. ומיהו לפי' רשב"ם שם שפי' בטעמ' משו' דלא אמרי' מגו להוצי' וגבי ארעא חשבי' ליה מגו לאוקומי בידא דמחזיק אין ראיה משם לנ"ד ואיכ' למימר איפכא דחזקה במקו' שטר קיימא וכל שיש ספק בדבר יד בעל השטר על התחתונה כההיא דאמרי' בר"פ חזקת גבי ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה א"ל בשכוני גואי הוה יתיבנא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברור אכילתך א"ל רבא הכי דינא המוצי' מחבירו עליו הראיה ומסיק התם דס"ל לרבא דלוקח קאי בנכסיה ומקרי מוחזק ועל המערער להביא ראיה. ומפרש התם טעמא דרב נחמן דלא יהא אלא דנקיט שטרא מי לא אמרינן קיים שטרך וחות לדינא ופסקו הילכתא כרב נחמן. והרי שם שאעפ"י שזה יש לו עידי חזקה ברורה מפני טענתו של זה שאומר בשכוני גואי הוה יתיבנא והייתי עובר עליך אעפ"י שהיה לו דרך ממקום אחר מבטלי' חזקתו של זה מפני טענתו של זה ועל המחזיק לברר ומיהו יש לומר דהתם אם כדברי המערער שהיה עובר עליו אין כאן חזקה וצריך המחזיק להביא עידי חזקה גמורה שהחזיק לבדו ולא הי"ל לב"ה שם תפיסת יד ולא רגל מועדת ליכנס דרך שם נהי דאם לא היה המערער טוען כך בברי לא היינו מבטלים חזקתו של זה כל שהביא עדים שנשתמש ודר כדרך העולם עכשיו שטוען כן בברי מזקיקין לו לברר אכילתו דומיא דההיא דאמרי' התם לעיל מינה דאמר מר זוטרא ואי טען ואמר לסהדו לי דדיירת ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה דאע"ג דאמרי' לעיל דבעדות שבבי דדיירי סתמא סגי היינו בדלא טעין איהו בברי אבל אי טען בברי ואמר ידענא שהיה יוצא משם צריך זה לברר חזקתו והכא נמי כיוצא בו אבל היכא שהחזקה מבוררת אלא שהמחאה ספק איכא למימר אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד יש לדקדק ולחקור בזה אלא שלא רציתי להאריך לפי שאמרו שבנ"ד לא היה שם ג' שנים משעה שבנה גם בדין שותף שהכניס מחצר השותפי' לתוך שלו ואומר חלקנו ברצון שנינו ונסתלקנו זה מזה בחצר שיש בה דין חלוקה שעלתה לו חזקה לאלתר צריך אני להתלמד עוד בה אבל בא בטענ' שקנה המקו' או נתנו לו במתנה צריך חזקה ג' שנים.
5