שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ע״דTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 74
א׳גרסינן בפ' יש נוחלין שלח רב אחא בריה דרב אויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לב' במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקה הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק. ומקהו בה רבנן אקהייתא מהא דאמרינן לעיל האומר תנו שקל לבני בשבת ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיה' אין נותנים להם אלא שקל ואמאי והא ירושה היא ואין לך הפסק כך הביא הרמב"ן ז"ל בחידושיו שהקשה הרב רבינו יהוסף הלוי ז"ל וניחא ליה כיון דאיהו אמר אל תתנו לו אלא שקל לאו ירושה היא אלא בשקל וכי אמר יירשו אחרים תחתיהם ירתי וה"ד ירוש' כגון נכסי לבני ותנו להם מהם שקל. ולפי שיטתו ז"ל שאר הנכסים שלא נתנם הרי הם בחזקת היורשים ומה שנתן לזה נוסף שהוא השקל בכל שבת אם הספיקו לו פחות משקל ויש שם מותר המותר ליורשיו כמ"ש הר"ן ז"ל ומכאן ואילך ינתנו לאחרים שקל בכל שבת ואולי טעמא דאפילו צריכין יותר לא יתנו לפי שאמר אם מתו יירשו אחרים משום דשמא לא יהיה ספק לתת לאחרים באחרונה. וכתב הרמב"ן ז"ל ואכתי קשיא ליה כיון דאמרינן ירושה אין לה הפסק אלמא אין מקבל מתנת שכיב מרע קונה אלא עם גמר מיתה נראה הא כל שלא קנה אלא לאחר זמן אינו בדין שיקנה לפי שחלה עליו ירושה של תורה ורחמנא אמר אין לה הפסק וכו' ובר מן דין לדברי רב אחא אין ש"מ נותן בתנאים וק"ס דהא אמרי' הבו ד' מאה זוזי לפ' ולנסוב ברתי. וכן הא דתניא בפר' האומר ולפ' בני יתן ק"ק זוז וירש שדה פלונית וכן לקמן אם ילדה אשתו זכר פרכינן ואימא ליה לכשתלד וכלהו לא חיילי אלא לאחר זמן וכבר חלה ירושה ואין לה הפסק. וכתב ז"ל ואפשר לומר דלא דייקינן בה כולי האי אלא התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכל ענין ואף לאחר זמן ובסוף דבריו ז"ל הצריכה עיון וצריך לעמוד על כונת דבריו דיראה שעשאה הרב ז"ל למתנת ש"מ דרבנן כשל תורה ובגזרת הכתוב. ותמהני דהאי דנתנה רשות לאב היינו להנחיל לבן בין הבנים יותר על חלקו אפי' בתורת ירושה אבל לאחרים אין לו רשות בתורת ירושה אלא במתנת ש"מ הוא נותנה. וההיא דדרשינן גבי ג' שנכנסו לבקר את החולה דקרי ליה חוקת משפט לכך עושין דין כת' התוספת במאי מיירי דהא מתנת ש"מ דרבנן היא אי נמי כריב"ב על מי שראוי לירושה דבריו קיימים אלמא במתנת ש"מ בעלמא לא מיקרי משפט דהא דרבנן היא. ואם נאמר דהרמב"ן קאי אאוקימתא דרב ששת דאוקמה בראוי ליורשו כי היכי דלא תיקשי היכי קאמר לשון ירושה לשאינו יורש והשתא ודאי בראוי ליורשו כגון בן בין הבני' התור' נתנ' רשות להניחו לכל מי שירצה אפי' לאחר זמן וירושה נפסקת מן היורש וזוכה זה הראוי לירש בחלקו וחלק חבירו אבל אם חלה הירושה של אחיו שוב אין לה הפסק ואין לאחריך אלא חלקו מה שהיה ראוי לירש לבד. ואכתי קשה לאוקמת' דריש לקיש דאוקמה באומ' תוך כדי דבו' דמהני לגלויי אף בב' שדות וב' בני אדם תיקשי היכי קנו אחרי' לאחר מיתה והא משעת מיתתו קדמ' ירוש' היורשים. ועוד דכל מתנת ש"מ דאחרים דמייתי הרמ"בן ז"ל כגון הבו ד' מאה זוזי לפ' ולנסוב ברתי פלו' יתן ק"ק זוז וירש שדה פ' כו' היאך מתקיימים המתנות דהוו דרבנן אחר שחלה ירוש' בניו ונפלו זוזי קמי יתמי וירא' שהרב ז"ל מעיקרא קשיא ליה דאכתי מה הועלנו במ"ש דלא הויא ירושה אלא בשקל דלא נתן לבנו שאר הנכסים אכתי סלע זה שבאים אחרים לירש באחרונה לא קדמה לו ירושת הבן משע' מיתת האב דאטו מתנה ליורש משום דאית ביה צד ירושה אם היה מורישו אמר' ירושה אין לה הפסק ירושה עצמה לא כ"ש. ותירץ שאני ירושה עצמה דיש לו רשות להעבירה אם ירצה מה שאין כן בירושה שניתנ' בלשון מתנ' דארכב' אתרי ריכשי ובההיא דוקא אמר רב אחא דכיון דאתחיל בירושה של תור' והנחיל בה ועביד לה נטירות' יתירת' שוב אינה נפסקת ממנו.
1
ב׳ומיהו זו שכתב הרב ז"ל לענין מתנת ש"מ כיון דאמ' ירושה אין לה הפסק אלמא אין מקבל מתנת ש"מ קונה אלא עם גמר מיתה הא אם לא קנ' בשע' גמר מיתה אלא לאחר זמן אינו בדין שיקנה ולכך הוקשה לו היא' קונ' כל מתנת ש"מ ע"י תנאי ולדידי אינ' היא המד' דכל מתנ' ש"מ אינה אלא לאחר מיתה שהרי מוציאי' ממנו לפרנס' ולמזונו'. ומהך טעמ' אמר אביי בפרקין אם נתנ' מקבל ראשון במתנ' ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך וכיון דאחריך עם גמר מיתה הם זוכים וקדמו למתנת ש"מ אלמא מתנת ש"מ לאחר גמר מיתה אתיא ואם איתא היכי מתקיימא הא מכי מיית נפלו נכסי קמי יתמי אלא ע"כ מעיקרא כי תקון רבנן מתנת ש"מ דתקני כדי שלא תטרף דעתו עליו הכי תקון שלא תפול אלא לאחר מיתה כדי שיחזור בו כל זמן שירש ועשו לה חיזוק כמתנת בריא שלא תפקיענ' ירושת היורשי' הילכך כי אמר נמי יזכה בו לאחר זמן או לאחר שיעשה דבר פ' מהניא הואיל ועיקרה לאחר מיתה היא וקיימו חכמים את דבריה. א"נ ליפוי כחה עשאוה כמתנ' מהיו' ולאחר מיתה דשעבודא חייל מהיום וזכות לאחר מית' ומ"מ ב"ח גוב' מהם ששיעבודו קודם ותד' דבההי' דספ"ק דגטין דהילך מנה לפ' דאמרי' אי איתיה למקבל בשע' מתן מעות זכה אעפ"י שמת בחיי נותן יזכו יורשי מקבל אלמא זכה בהם המקבל למפרע משעת הנתינ' וכמ"ש התוס' והר"אש ז"ל ומיהו כי יהיב במתנת ש"מ במקום אחריך משו' דלאו מכחו קאתו אלא מכח הראשו' שעבודן וזכותם קודם וה"ה נמי באו' ואחריך יטלו אחרי' שקל בכל שבת דאמרי' שאעפ"י שקדמה לה ירושת היורשים לא גרע ממתנת ש"מ דחייל' בכל זמן וטעמא דלא מצי מפקע' מיד הראשון כשהיה יורש לפי שלא זכה אחריך אלא מכח מתנתו של ראשו' כדמוכח ממאי דאמרי' שאם מת שני בחיי ראשון וכיון דמכחו ועל ידו בא לזכות היאך יפקיע כחו של ראשון והיה אצלו ירושה שאין אחריה הפסק. זהו דרכו של רבינו יהוסף ז"ל ועוד הביא הרמ"בן ז"ל י"מ דההיא דתנו שקל לבני דוקא בדשוינהו לנכסי ביד שליש דהרי אמ' תנו ולאו ירושה היא ויעשה השליש מה שהושלש בידו. וכת' ע"ז הרב מהר"יק ז"ל בסי' רמ"ה דכפי תירוץ זה אפי' אמר בלשון ירושה לא זכה בה הואיל ולא באו הנכסי' בידם. ותימה לי כיון דמתור' ירושה זכה בה כי הוו ביד שליש מאי הוי כל היכא דאיתנהו ברשות יורש איתנהו. וכ"ת לשון ומתנה נמי לדידהו ירושה הוי וכשלא בא לידם יש לה הפס' לא דמי דבסתם מתנ' כי שוינהו ביד שלי' כמאן דעקרה מתורת ירושה לגמרי היא ואוקמה בדין מתנה אבל אם אף כשנתנה ביד שליש אמר שירשו אכתי דין ירושה יש לה דאפי' תימא שהודה שרצונו שתפסוק רחמנא אמר אין לה הפסק. וכבר ראיתי לרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל שחלק על הרב בב"י ז"ל בזה דודאי דלשון ירוש' אין לה הפסק ומאן דרמי עלה לא חש לקמחיה ואיברא דלפי' רשב"ם קושיא מעיקרא ליכא שהוא פי' שאין לשון מתנה אלא ירושה באו' נכסי לך דאע"ג דלאיני' בעלמא הוי לשון מתנה ליורש לא הויא אלא לשון ירוש' אבל כי אמר לשון מתנה בפירוש מתנה וההיא דתנו שקל קאמר דלשון מתנה הוא וליכא לאסתפוקי בה כלל.
2
ג׳והרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות זכיה לתרץ קושיא זו כתב דשאני הכא שפירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא משום מתנה לפיכך השני קונה מה ששייר הראשון ואי קשיא ומאי שנא הכא דבסתם לא מהני אלא אם כן פירש ומ"ש לענין בכור דדרשינן לא יוכל לבכר וכו' אי יהיב בלשון מתנה כדאמרינן בגמרא וכן כתבה הרב ז"ל בפרק ו' מהלכות נחלות ולא בעי עקירה ולא עוד אלא אפילו אמר נמי לשון ירושה כגון שאמר יירשנה ותנתן לו ויירשנ' כל שהזכי' שם מתנה בתחלה או בסוף דבריו קיימים ובכי האי גוונא לא מהני לגבי אחריך לשון מתנה משום דאמרינן כל מתנה ליורש לשון מתנה הוא א"כ אפילו עקירה לא תהוי ליה ויש לומר דלגבי בכור אפילו יש לו שתי הלשונו' ירושה ומתנה מהני משום דארכבה אתרי ריכשי ואפילו לא עקרה לירושה לא איכפת לן דירושה לא מחריב בה כל שהוסיף ויפה כחו בתורת מתנה אבל גבי אחריך אפילו יהיב בתורת מתנה כל שלא עקר שם ירושה ממנה מאחר שיש בידו רשות להנחיל את בניו יש בכלל לשון המתנה ירוש' שאין לשון המתנה שולל הירושה וכיון דנפלי זוזי קמי יורשים אין לאחרי' כלום אי לאו דעקר שם ירושה לגמרי ותו איכא למידק במ"ש אבל הבריא שנתן מתנת בריא וכו' מאי איריא בריא אפילו ש"מ אם הקנה בקנין הו"ל מתנת בריא גמורה דמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין והרי היא ככל מתנת בריא מהיום ולאחר מיתה שאינו יכול לחזור בו וה"ז כמי שפירש שלא מתורת ירושה היא נותן מכח מה שנתנה תורה רשות להנחיל שזהו מדין ירושה וחוזר בו כל זמן שירצה ואפי' אמר בלשון מתנה כיון דמתנ' ש"מ כירושה שויוה רבנן ויורש הוא לא נפקא מתורת ירושה אבל מתנה גמורה דלא מצי למהדר מינה אין בלשון הזה לשון ירושה כלל ואין לך עקירה מפורש מזו ואפילו מתנה דכל נכסיו כל שפירש ואמר שהוא נותן מעכשיו שלא יחזור בו כמתנת בריא דיינינן לה כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ח אל תטעה וכו' א"כ למה הצריך כאן בריא שנתן מתנת בריא ותו דמתנה בקנין היאך אפשר לומר שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה אלו היה לשון ירושה היאך מועיל בה קנין אדרבא מבטלה דאין קנין לאחר מיתה ונראה שדעתו ז"ל דש"מ כיון דמצי יהיב השתא בתורת נחלה כשהוא נותן מתנת בריא ומחיים לא מפיק מתורת נחלה דממילא אתיא אלא אמדינן לדעתיה דאלימא אלומי לההיא נחלה דמחיים מתחלא לה במתנה דלא מצי למהדר מינה ולבסוף זכי בה מדין נחלה שאין לה הפסק דליפות כחו אמר במתנה ולא לגרוע כחו משאם היתה נחלה גרידתא והא דקאמר שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה הכי קאמר אין לך לשון מתנה בש"מ שלא יהא בכללה לשון ירושה ואפי' אמר מתנת בריא אינו שולל נחל' דחזיא ליה אלא מוסיף עליה ומיפה כחה. ותו במ"ש הרב המ"מ אבל הבריא שנתן כו' נראין דברי הרב ז"ל נכוני' בדין הבריא כיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחלה בלשון ירושה אלא בלשון מתנ' כו' משמ' ולרבי' חננאל דמפשט' בעיא דבריא דמהני ביה לשון ירושה אין חילוק בין בריא לש"מ. וקשה דלדידן נמי בעיין לא איפשיטא וספקא היא וכי היכי דלא עבדינן עובדא ולא מפקינן מיורשים מספק ה"נ באומר ואחריך לפ' לא יזכה בו אחריך מספק אלא מוקמינן להו בחזקת היורשים. וי"ל דלא אסתפקא מילתא בבריא אלא כשאמר בלשון ירושה לפי שסופו לירש אבל כשאמר בלשון מתנה אז ודאי אין בלשונו לשון ירושה כיון דהשתא לאו שעתה דאמר רחמנא ביום הנחילו את בניו. ותו קשיא בההוא עובדא דאיסור גיורא שהביאו הרב בפ"ט גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה כו' שלשון ירושה ומתנ' גבי יור' אח' הן ואם תאמר יקנה נמצא זה יורש את אביו. וכן תלאה הרי"ף ז"ל בהא דר' אחא בר אויא שאין לשון מתנה אלא ירושה כו' והא אפי' אם נאמר שיקנה במתנת ש"מ לא מפני זה נאמר שזה יורש את אביו דהא משכח' לה במפר' ועוקר שם ירושה אלא לשון מתנה ותו דאמרי' התם היכי ניקנינהו רב מרי להני נכסי ולא אשכחו ליה גוונא אלא באודיתא הא אפשר למקנינהו במתנה ועקירה וכבר ראיתי מי שהקשה קושיא זו מהא דרב מרי דקשי' על הרמב"ם מדידיה אדידי' ובא לרפאות את שבר הקושי' על נקלה כי אמר שזה התנאי לא מהני אפילו מפרש ואומר לא לשם ירושה כו' אלא כי הפסיק' באומרו ואחריך שזה גילוי דעת דכי איכוון לתת משום מתנ' איכוון אבל כשאינו מוריש לאחר רק לו לבדו אעפ"י שפירש ואמר לא לשם ירושה כו' תחת לשונו עמל ואון דכדי להקנותו אמר כן והרב מהר"ר שלמה הכהן הודה לו בדבריו אלו ואמר שהתירוץ ברור והקושיא מתחלת' אין לה עיקר כמ"ש בספרו הג' סי' י"ג ואינו מחוור דרב מרי לאו בר ירוש' הוא ולמ' לא יועיל לו פירושו ועקירתו אלא דהך מילתא תליא באיד' דרב אחא דאין לשון מתנה ליורש אלא ירושה כמ"ש הרי"ף ז"ל ואם אתה אומר יקנ' נמצ' זה יורש את אביו ואי עקירה כיורש מהני הא לא מיקרי ירושה וכבר ביארתי טעמו של הרמב"ם ז"ל במקומו דחיישינן שלא יאמרו בנו גמור הוא ופוטר את אשת אחיו ואין קדוש' תופסין באשת אביו דהא אשכחן דחשו להכי בירושתו ואמר המחזיר אין רוח חכמים נוחה הימנו דכיון דלידתו בקדוש' סברי אינשי דאחיו לכל דבר הוא וכיון דשייך ביה מתנה ע"י עקירה מה מקום לגזור שלא תועיל לו מתנה כל עיקר וי"ל דדוקא בבן בין הבני' הוא דמהני פירוש ועקירה שאותו התוס' שנותן לו אינו ראוי לו מדין ירושה של תורה אלא כשאביו רוצה להנחילו ולזכותו בזה יתר על אחיו ולהכי מהני ליה מה שיפרש שאין כונתו במתנה זו להנחילה אלא במתנ' גרידתא הוא נותן לו אבל היכא שאין שם יורש אלא הוא כיון דמדין תורה הוא יורש את הכל לא אמר כלום דנחלה ממילא אתיא ליה היכי מצי עקר לא משום ירושה אני נותן דבירושה אין אנו צריכין לנתינתו ולא לדבורו וכי אתני בהדיא שתעקר הירושה ממנו מי מעקרה האומר לא ירשני בני מידי משש' אית ביה הילכך בההי' דרב מרי שלא היה שם בן אלא הוא מחזי כיורש גמור ואם אתה אומר יקנה נמצא זה יורש את אביו וה"ה אם רב מרי בן בין הבנים הוא ובא ליתן לו חלקו לא מצי מעקר ירושה אבל אם היה בא לתת לו מקצת בתורת מתנה מתנתו קיימת וכגר דעלמא דמי כמ"ש הרמב"ם שאם נתן לגר משא' גרים מתנתו קיימת ואהא דכתב הרמב"ם ז"ל שאם פי' ואמר לא לשם ירושה אני נותן לו מהני כתב הריב"ש בסי' קס"ז דאין טעמו ברור ושכבר השיב עליו הראב"ד ז"ל והרשב"א בתשובה לא מצא דרך לש"מ להפסיק הירושה מן הראוי ליורשו מאחר שיזכה בה גם בגמרא נראה הפך סברת הרמב"ם בהא דא"ל רבא לרב נחמן והא אפסק' א"ל הו' סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק עכ"ל ולדידי מ"ש שהרשב"א ז"ל בתשובה לא מצא מקום להפסיק הירושה מן הראוי לה אם ממ"ש בתשובותיו ס' תש"ד על מי שהוריש את כל אשר לו לבתו ואחר מותה מקצ' הנכסים לאחיו ומקצת' להקדש ואמר מכיון שנתן לבת שהי"ל ליורשו אינו רשאי האב להתנו' עליהם בשום צד לא שיחזרו ליורשיו ולא להקדש ההיא בבת יורש' נחל' לבדה הוי דלא מצי לאתנויי ולא לפרושי שאינו נותן משו' ירושה דע"כ יורש' היא את הכל מתור' ירושה וכי אמר בהדיא לא תירש לא אמר כלום אבל מדברי ר' יהוסף הלוי ז"ל אפשר היה לדקדק מכיון שהוצרך להעמיד ההיא דתנו שקל לבני בשלא נתן להם כלום בגוף הנכסים אלא אותו שקל אלמא אם היה נותן אפי' עם פירוש ועקירה לא הוה מהני ביה ומיהו איכא למדחי דלא ניחא ליה לאוקומי בשפירש ועקר מדסתם לן תנא תנו שקל לבני ומפליג בין אומר תנו שקל לאומר אל תתנו אלא שק' ונפלוג באומר תנו בין עוקר לשאינו עוקר אי נמי דמשמע ליה האומר תנו שקל לבני דלכלהו בנים שהם יורשיו מיירי ולא שייך לפרושי ומעק' כיון דיורשי' ודאי' הם לכך פירש דמיירי בשלא נתן להם הנכסים אלא לאחר נתנם ועל החצי שקל דיהיב ליה אמר ואחריך וכו' מה שכתב הריב"ש ז"ל דבגמר' נראה הפך דברי הרמב"ם דמשמע דלא יועיל ואין לה הפסק ולכאורה משמע דלא מייתי מינה מידי דבגמר' מיירי בסתם מתנה דהויא ירושה אבל אם פי' ואמר לא לשם ירושה כו' הא עקרה. אלא נר' דהכי קשי' ליה דכי פריך והא אפסקה הו"ל לתרוצי בהדיא רחמנ' אמר אין לה הפס' ולא מצי לאתנויי על מ"ש בתורה אלא משמע דהכי פריך היכי אמרת דאין לשון ירושה אלא מתנה והא אפסקה דגלי דעתי' דלא משום ירושה יהיב אלא משום מתנה דשייך הפסק ומשני לאו גילוי הוא דמטעא קטעי דאיהו סבר שאעפ"י שמדין ירושה זוכה יש לה הפסק והשתא אם איתא דעל ידי פירוש מועיל להוי מה שהפסיק פירוש לפרש דגלי דעתיה דעקר שם ירושה ממנו ולמה תאמר דטעה בהא ונראה דלהרמב"ם ז"ל ה"פ הא דאמרת אין לשון מתנה ליורש אלא ירושה כלומר לא נעקריה שם ירושה ממנו אלא נתן בה כח היפה שבמתנה והא אפסקה ואגלאי מילת' דעקר' לגמרי מתורת ירושה ומשני דטפי ניחא לומר דטעי כההיא דסבר יש לה הפסק משום דלשון מתנה גמורה נתתי ואין כאן ירושה ולית' דרחמנ' אמר ירושה אין לה הפסק ואעפ"י שהזכיר בה לשון מתנה לא שתעק' שם ירוש' ממקומה. ובמה שכתב הרמב"ם ז"ל אבל הבריא שנתן מתנת בריא על דרך זה כו' כתב הרב המ"מ שנראין דבריו נכוני' בדין הברי' וכיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר הנחל' בלשון ירושה אלא בלשון מתנה. והיינו משום דלא איפשיטא בעיין כדכתב המ"מ לעיל ולא עבדי' עובדא ומשמע דלרבינו חננאל דבעיין איפשיטא שדבריו קיימים אף בבריא אמרי' דירוש' אין לה הפסק וקשה דאפי' לדידן דלא איפשיטא נהי דלא מפקי' משאר יורשים מספק אבל לא נאמר שאחריך יהיו זוכין מספק ואין לומר דלא מספקא לן אלא בנתן בלשון ירושה אבל בלשון מתנה בבריא לא דהא רב אחא בר אויא פשיטא ליה דכל דמהני בה לשון ירושה כי אמר לשון מתנ' אינו זו מדין ירושה ואת"ל דבבריא מהני לשון ירושה ה"ה נמי דאמרי' אין זו מתנה אלא ירושה. ולכן כתב המ"מ כיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחל' בלשון ירוש' וכו' משמע דאת"ל דיכול להעבי' בתורת ירושה אף במתנה אין לה הפסק. ונראה שאין דבריו של הרמב"ם והרב המ"מ אלא בבן בין הבני' שאם היה בריא לא זכי במתנה כלל אלא שאר אחיו זוכין בו כאחת והיאך יזכו בו אחריך אבל אם אין שם יורש אלא הוא אפי' בריא במתנת בריא אין לאחריך כלום כיון דספק' הוא אמרי' ביה אין לשון מתנה אלא ירושה ואין אחריה הפסק יוסף מטראני.
3