שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט צ״חTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 98
א׳לחלב.
1
ב׳שאלה לאה היה לה בת אחת ושלחה לעיר אחרת לראובן שיבא לשדך את בתה עמו ואח"כ בא ראובן בעי' אשר היתה שמה לאה ורחל בתה ושדך ראובן לרחל בת לאה והתנו ביניה' בשט' השדוכין שעשו שאיזה צד מהם שיתחרט מהשדוכין הנזכרים ענוש יענש מאתים גרושוש ואחר עבור זה כמה ימים באו אנשים ממקום ראובן ואמרו היות ראובן מקודש בקידושין גמורים לאשה אחרת במקומו קודם בואו לקחת את רחל וכאשר שמעה לאה אם רחל כי נבלה עשה וכן לא יעש' חרה לה עד מות ולא רצתה לתת לראובן את בתה שתהא צרתה בצדה וגם לא יגרש את זו לקחת את זו ואדעתא דהכי לא נתחייבה בקנס. וכאשר ראה ראובן שלא רצת' לאה לתת לו את בתה תבע הקנס אשר ביניהם לפני החכם השלם חכם הקהל קדוש וטען שהוציא הוצאות לבא לקחת את רחל וטענה לאה ואמרה שהיא נתרצית על דעת שלא היה משודך עם אשה אחרת כל שכן שהוא היה מקודש בקידושין עם אחרת ולא היה לו לבא ואדעתא דהכי לא נשתדכה ולא נתרצית בו ופסק החכם השלם שאין עלי' שום חיוב כלל. וכראות ראובן שהדין עם לאה הלך לו לערכאות של עכו"ם לקחת את רחל ביד רמה אשר לא כדת וישלח מלאכים מאיש שר וגדול לחכם העיר מרביץ תורה ביניהם וצוה לו לאמר על כל פנים עשה זאת שראובן יקדש את רחל וישאנה או שיתפשרו ביניהם ואם לאו מרה תהיה באחרונה. עד אשר לאה ורחל מרוב פחדם נתרצו לקבל הדיינים הפשרנים שיפשרו ביניהם וזה נוסח הגזרה שגזרו הדיינים. בהיות אמת שעברו דברי ריבות בין הבחור ראובן ולאה אם רחל מצד שהיה מתרעם ראובן הנזכר כי נדד מארצו וממקומו ליקח את רחל בת לאה ובא הנה ונשתדך עמה ועשה ראובן הנזכר הוצאות בבואו והיה ביניהם שטר שדוכין בקנס ככל חיזוקי סופר עתה בפנינו אנחנו חתומי מטה מהכח המסור בידינו בכח קנין גמור במנא דכשר וכו' ושבועה חמורה אשר קנינא מהמשודך ראובן הנזכר ומהנערה המשודכת רחל בת לאה הנזכרת בתקיעת כף על כל אשר נגזור ביניהם כפי ראות עינינו על כן גזרנו אומר שתתן הנערה משודכת רחל הנזכרת לרבי ראובן הנזכר מאתים גרושוש ריאליש יפים שלמים וטובים מהיום לששה חדשים ומעתה ומעכשיו מכרה היתומה הנזכרת חלקה של הבתים הידועות לה השליש שהוא חלקה אל ה"ר ראובן הנזכר והיטיב ראובן הנזכר עמה כשאם תתן לו כל הסך הנזכר מאתים גרושוש הנזכרים בתוך השש' חדשי' יחזור לה הבתים חלקה הנזכר ואם לא תפרעם לסוף ששה כנזכר הנה הנם מכורים לו חלקה כנזכר אל ראובן הנזכר וכל הנזכר אנחנו גוזרים מהכח המסור בידינו מהשתי כתות הנזכרים הנערה רחל והבחור ראובן בקנין גמור ושבועה כנזכר וזולת זה אין להשתי כתות הנזכרים שום טענ' ותביעה ואפילו תרעומת דברים ולהיות זה אמת חתמנו להיות ראיה וזכות ביד ראובן הנזכר. עתה טוענת רחל ראשונה על דבר הקנס שתובע ממנה ראובן אחר היותו מקודש בעירו באשה אחרת והיא לא ידעה בדבר ואדעתא דהכי לא נתחייבה בקנס ואיהו דאפסיד אנפשיה לבא מעירו. ועוד טוענת כי כשנתרצית על ברירת המפשרים לא היה מדעתה אלא בשביל פחד העכו"ם שהביא לקחת אותה ביד רמה אשר לא כדת ואנוסה היתה ובשביל זה ביררה שלא כרצונה. עוד טוענת רחל שכל תביעתו של ראובן הנז' לא היה אלא מאתים גרושוש מהקנס וכשהובררו הדיינים שלא ברצונה לא היה אלא שיתנו לו מעט מהרבה לא שיגזרו שתתן לו המאתים גרושוש הנזכרים שאם כן מה צורך היה לשיקחו הדיינים. עוד טוענת על דבר מה שגזרו מכירת הבתים שהכח שמסרו לדיינים הנזכרים היה על דבר קצבת פרעון המעות בלבד. אבל ענין הבתים לא עלתה לה במחשבה לעולם. והם כשלקחו הקנין לא הזכירו הבתים והם מדעתם גזרו ענין הבתים. באופן שמכירת הבתים לא היה לה ידיעה בהם כלל עוד טוענת רחל שמה שגזרו הדיינים לענין מכירת הבתים בשביל המאתים גרושוש של הקנס הבתים שוים יותר וטעו בשומא אשר שמו אות' הדיינים ושומת הדיינים שטעו שתות אינו קיים. ועוד שרחל יתומה והבתים האלו הם מעזבון אביה וידוע הוא שיתום שמכר קרקע שירש מאבותיו והוא פחות מבן עשרים שנה אין במעשיו כלום אפילו מכר בשוה כ"ש עתה שיש טעות במכר שהבתים שוים יותר. ועתה יורנו מורנו מורה צדק לצדקה ושכרו כפול מן השמים.
2
ג׳תשובה על דבר הקנס שתבע ראובן אין לו זכות כלל אדרבא מסבנין ליה כופרי על אשר לא טוב עשה בתוך עמיו שהיתה נערה מקודשת לו ובא ורימה את זו ועשה שטר שדוכין ואעפ"י שנעשה קנין בב"ד חשוב קנין בטעות הוא כדאמרי' בסוף פרקא קמא דגיטין גבי הנהו גינאי דעבוד חושבנא אהדדי דכל קנין בטעות חוזר. ואין לך טעות גדולה מזו שנתגלה הדבר שהיתה נערה מקודשת לו ואדעתא דהכי לא נתחייבו בקנס ולא שדכו דודאי אין שום אשה מתפייסת בצרתה בצדה וכי תימא הא קי"ל כרבא בפרק הבא על יבמתו נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר למיקם בספוקייהו הרי כתב הרא"ש בתשובותיו כלל ל"ג על מה שנוהגים לכתוב בכתובה על מנת שלא ישא אשה אחרת עליה שאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה דאפילו אם שהתה עשר שנים ולא ילדה הרוצה לישא אשה אחרת צריך לגרש את הראשונה וליתן לה את כתובתה דהנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה והקשו עליו דמשמע הכא דפוסק כרמי בר חמא דאמר הכי בפרק הבע"י והרי הוא עצמו פסק שם כרבא דאמר נושא אדם כמה נשים כו' וכמ"ש הרב מהר"ר יוסף בן לב זלה"ה בח"א כלל ב' ואמר ששמע מפי רב מובהק שהיה מתר' דהרא"ש ז"ל כתב בפירוש התקנה של ר"ג במקומות שקבלוה וכבר כתב שקשה לו שבאותם המקומות שנתפשטה תקנת ר"ג אין המנהג לכתוב בשטר הכתוב' על מנת שלא ישא אשה אחרת עליה ואם ישא אחרת שיתן לה סכו' ידוע כמו שכתב הרא"ש באותה תשובה וזה המנהג אינו כי אם בספרד שהוא מקום שלא קבלו תקנת ר"ג ז"ל ולי אין דברי הרא"ש ז"ל אמורים אלא היכא שהאשה מקפדת ומתנה בכתובתה להדיא שלא ישא אחרת שאפילו שהתה י' שנים אינו רשאי לישא אחרת עליה אלא יגרשנה ויתן לה כתובה וכונ' הרא"ש לומר שאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה דמי אמרה ליה שלא ישא אחרת כלל שלא ישא אחרת עליה קאמרה אלא יגרשנה דומיא דהא דאמרינן בהמגרש על מנת שתאכלי בשר חזיר דמי אמר ליה לא סגיא דלא אכלה דלא תיכול ולא תתגרש הכא נמי ישא ויפטרנה בגט ועל זה כתב והרוצה לישא אשה אחרת ויש לו תנאי זה צריך לגרש את הראשונ' וליתן לה כתובתה ואין זה מתנה על מה שכתוב בתור' אם מפני כך ימנע מלישא שלא לדחוק את עצמו ולרקן את ביתו לפרוע כתובתה שהרי רמי בר חמא אמר אף בשהתה עשר שני' משום דסבירא ליה דהוה ליה כמאן דאמר בפירוש דקים ליה דאין אשה מתרצית בכך אלמא לא חשיב מניעת המצוה בכך השתא דאתני לכ"ע יוציא ויתן כתובה דעד כאן לא פליג רבא אלא בסתמא דמצי אמר אדעת' דהכי לא נתחייבתי לגרשה ולפרוע כתובתה אלא לישא אחרת כדין אבל זו כבר התנית ולכולי עלמא צריך ליתן לה כתובה ומעתה בכל אלו המקומות שרגילין לכתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרת עליה כלל או במקום שכותבים אלא אם כן שהתה עשר שנים שלא ילדה כל אשה שנשאת סתם על מנהג נשאת וכדאמרינן בפר' המקבל גבי שכן הוא כותב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא כר' מאיר שהיה דורש לשון הדיוט פירוש כל מה שנהגו הדיוטות לכתוב אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואמרינן התם מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה מקום שנהגו לכפו' גובה מחצה כלומר דמסתמא בתר מנהגא אזלי' ואשה זו שנשתדכה על דרך מה שנוהגים בכתובה נתקדשה אלו רצה הבעל בשעת הכנסתה לחופה לשנות ממה שנוהגין אין שומעים לו והנה זה קודם שנשתדכה איגלאי מילתא למפרע שכבר היתה לו אשה אחרת הרי זה קנין בטעות ואין כאן חיוב קנס כלל דאיהו הוא דאטעי אנפשיה. וכי תימא יכול היה לגרש את הראשונה בת אחיו אין רצונה בכך שלא תהא כזאת בישראל לבגוד באשת נעוריו וכתיב כי שנא שלח שנאוי הוא המשלח ואוקימנא לה בשלהי גיטין בזיווג ראשון דאמ' ר' אליעזר המגרש אשתו ראשונ' אפי' מזבח מוריד עליו דמעות ועוד אפילו אשתו שניה לא יגרשנ' בשבי' דמצא אחרת נאה הימנה או שנתן עיניו בממונ' כגון זו דודאי אסור כדאמרינן התם אמר ליה רב פפא לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מהו אמר ליה מדגלי רחמנ' גבי אונס לא יוכל לשלחה כל ימיו ובעמוד והחזר קאי מכלל דהיכא דאי עבר עבר אלמא נהי דלא כייפינן ליה להחזי' איסורא איכא והרמב"ם ז"ל בפרק י' מהלכות גירושין כתב לא יגרש אדם אשה ראשונה אלא אם כן מצא בה ערות דבר שנאמ' כי מצא בה ערו' דבר ואין ראוי למהר לשלח אשתו ראשונה אבל שנייה אם שנאה ישלחנ' והרב מהר"י קארו ז"ל באבן העזר סימן קי"ט כתב לשון המשנה ואמר והרי"ף והרא"ש ז"ל לא פסקו הלכה כדברי מי ונראה לי הטעם שסמכו על הענין דהלכה כב"ה לגבי ב"ש וגם לגבי רבי עקיבא וקי"ל דמאי לגבי ר"ע דקאמר הא ע"כ רבי עקיבא אמר לך לא נחלקו בית שמאי וב"ה בדבר זה א"נ בית הלל הכי סבירא להו דבהקדיחה תבשילו שרי אלא שפסקו כתנא קמא לגבי ר' עקיבא כיון דסתם לן תנא הכי אליבא דב"ה ומדברי הרמב"ם ז"ל למדנו חידוש כי מה שאמרו ב"ה אפי' הקדיח' תבשילו לא שיבק' לה תואנ' ועילה לפי שהקדיחה תבשילו פעם ופעמי' בין באונס בין בפשיעה אלא דב"ה הכי מפרשים קרא והיה אם לא תמצא חן בעיניו מחמ' שמצא בה ערות דבר שהוליד' לו טינא בלבו ושנא' אע"פ שהסבה הראשונ' לא נתגלגלה אלא לפי שהקדיח' תבשילו מכל מקום כבר הוא שנואה לו רשאי לגר' לפי שלא יעלה זיווגו יפה.
3
ד׳ומכל מקום בזיווג ראשון אם לא היה מחמת ערוה אלא השנא' מחמ' דבר אחר יגלגל בעצמו השנייה ולא ימהר לשלחה אלא אם כן ראה שאין דעתה סובלתה לגמרי ובהכי ניחא שלא הוזקקו הרי"ף והרא"ש ז"ל לפסוק הלכה כתנא קמא לגבי ר"ע שיש לטעות בדברי בית הלל וסמכו על מה שהביאו בגמרא כי שנא שלח אם שנא שלח ומר אמר שנוי הוא המשלח ולא פליגי הא בזיווג ראשון הא בזיווג שני אלמא בזיווג שני אם שנא ישלח אבל אם אין שנאה לא יבקש לה עילה לגרשה מפני שהקדיח' תבשילו והרמב"ם ז"ל בפי' המשנה לפי שאינו מביא דברי הגמרא הוצרך לפסוק הלכה כבית הלל כלומר כתנא קמא אליבא דבית הלל לאפוקי מדרבי עקיבא אליבא דבית הלל כנ"ל למדנו שאפי' באשתו שניה אם לא נולדה לו שנאה אין לגרשה כ"ש אשתו הראשונה וזו שנתקדשה לענין זה בנשוא' ומה מצא בה עול שיגרשנ' לפוגמ' אצל הבריות כ"ש במקו' שרגילין להמנו' שלא יגרשנה בע"כ שאעפ"י שלא היה התנאי בפירו' סתמו כפירושו וכמ"ש הרשב"א בתשוב' הובא' בא"ה שם כל שנשא' במקו' שאין מגרשין אלא מדעת סתמו כפירושו וחייב בחוב שנהגו לקנוס את העובר וכו'.
4
ה׳וענין פסיקת הבירורין הפשרנין שטוענת רחל שהיה באונס מפני חמת המציקין והמעיקין לה ע"י עכו"ם אם הדבר כן שהדבר ידוע שאינם ע"י שר גדול מהעכו"ם שעכ"פ כן ישאנה או ירצוהו ברצי כסף וכי תימא פשרה היא זו ודינה כמכר כמ"ש הרמב"ם בפ"י מה' מכירה וגבי מכר קי"ל תלויה וזבין זביני' זביני אין זו פשרה אלא במה שיש צד חיוב וקודם שידעו היכן הדין נוטה איכא למימר עביד איניש דזבין דיניה שמא יתחייב יות' אבל הכא הדבר היה ידוע שאין באשה שום חיוב לקונס' שכבר עמדו לפני החכם נר"ו ופטרה ואדרבא האיש הוא שעוות וקלקל הוא חייב לתת לה הקנס ואע"פ כן הכריח אותה על ידי עכו"ם שתקבל אנשי' שיגזרו עליהם כל מה שיגזרו לתת לו זו מתנה גמורה היא. וכי תימא מ"מ לא מסרה מודע' אלמ' גמ' ומקניא הרי כתבו התו' והרא"ש דבתלויה ויהב לא הוי מתנ' אפי' לא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסי' וכן הביאה רבינו ירוחם ז"ל.
5
ו׳אלא שהרב מהר"י קולון ז"ל בשרש קפ"ו כתב דכיון דלא מסר מודעא לית ליה טענת אונס ואמר שאעפ"י שרבותינו בעלי התוספות אמרו דלא צריך לממס' מודע' מ"מ הביא מדברי הר"י בר ברזילי ז"ל דאם לא מסר מודעא ומכר או נתן נתקיים המעשה. ועוד הביא מתשובת הרא"ש שהובאה בטור א"ה סוף סי' קי"ח שכתב גבי מחילת כתובה חדא דלא הוי אונס ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעא מעיקרא ע"כ משמע מטעם שני דאפילו אם חשיב אונס לא חשיב ידוע כל שלא מסרה מודעא ויש לתמו' אם יהיו דברי הרא"ש סותרים את עצמם שהרי הרא"ש עצמו כתב בהלכותיו בפרק חזקת בדברי התוס' דאפי' לא מסר מודע' אי ידעי העדים באונסיה שפיר דמי ואילו היו סותרים זה את זה היה לו לתפוס דבריו שבהלכו' כמ"ש הר"ר יהודה בנו על מה שכתב הרא"ש בתשובה שהביא בח"מ סימן ק"י על מקיימים את השטר שלא בפני ב"ד כשאני רוא' את פסקיו עם תשובותיו סותרים אני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים כ"ש דהכא לא סתרי אהדדי כי דבריו שבתשובה הכתובה כך הם מתפרשי' ועוד שאין האונ' ידוע בעדי' ולאו כל כמינה לומ' אנוסה הייתי דלא מסרה מודעא מעיקר' שאם היתה מוסרת אע"ג דלא ידיע האונס מהני אבל השתא אין ידוע לנו והא לא מסרה מעיקר' אימור מהדר קהדרה בה השתא ובטור סוף סימן ר"ה הביא עוד בשם הרא"ש דכיון דאנוס הוא אפילו לא מסר מודעא לא הוי מתנה וכן הובא בב"י שכתב הר"ן וכל היכא דידעינן באונס' אעפ"י שלא מסר מודעא גיטו ומתנות בטלה ומהר"י קולון עצמו בשרש קי"ח כתב כן וחדש לנו שגם רבינו אפרי' סובר כן ובסוף תשוב' זו הביא תשובת הרשב"א דמוכח מינה דס"ל הכי דבתלויה ויהיב לא בעי מודעא ובסוף סימן ר"ה הובא בב"י שנשאל הרשב"א על ראובן שתבע משמעון תביעה שאינו זוכה בה מן הדין והפחידו שאם לא יתן לו מעות ילשין וימסור אותו למלך ועמד אחר ועשה פשרה ביניהם בקנין וביטול מודעא ולאחר זמן תבע שמעון מראובן אותם המעות שלא נתנם לו אלא מפחד שלא ילשינהו וראובן טוען שכבר מחל לו בקנין וביטול מודעא והשיב שהדין עם שמעון והוה ליה כתליוה ויהיב והקנין וביטול מודע' הכל היה מחמת אונסו הרי שאף על פי שקנו על הפשרה שיעשה אותו השליש שביניהם לאו כלום הוא ואף על פי שלא מסר מודעא מאחר שהתביעה לא היה זוכה בדין מי מחייבו לקבל פשרן שיתפשר ביניהם אם לא מחמת האונס ואיזו היא פשרה שדומה למכר כגון בדין מסופק שאין ידוע להיכן הדין נוטה או בדבר שיש בו הכחשה וזקוקים לשבועה אבל זה שואל קנס ממה שהיה צריך לקנסו שנהג מנהג רמאות בבנות ישראל ולכך לקחו אנשים שאינם בקיאים ולא הלכו לדין תורה הואיל ויש שם חכם דן דין התורה.
6
ז׳ועוד נראה שהדיינים שהובררו לדיינים עוותו הרבה ולא צדקו את דינם לשני הצדדים בשוה אלא נתנו כל תביעת האיש כאלו היא בגדה ושקרה בו ואדרבא הוא נתן אצבע בין שניה ואפילו אם היה האשם המושב אליה והיינו דנין דיני קנסות כדיני ממון לא היתה מתחייב אלא הקנס שקנסה על עצמה והם גם את הכל לקחו ונתנו למי שעקש דרכיו ונהג בה מנהג רמאות. ומה שהיה תובע ההוצאות שהוציא בדרך בבואו מארצו אל מקום האשה אין מקום לתביעה זו שזה נכלל בהמאתים גרושו"ש של הקנס שהרי אחר שבא לעיר נעשו השדוכין והשטר ונכתב הקנס מאתים גרושוש שזה מורה שעל הכל הוא אותו הסכום שאם לא כן לא היה לו לפרש מלבד ההוצאות שעשה בבואו וסברא הוא שאם לא היה מתרצ' בו תיכף כשבא לא היה יכול לתבוע ממנה כלום שלא נעשו השדוכין שם בעירו שעל מנת כן בא ואף על פי שהדיינים לא קבלו עליה' לדון דין תורה אלא בפשרה מה שיראה בעיניהם. מכל מקום צריך לצדק את שני הצדדים ולא לחוב את הצד האחד לגמרי. וכדאמרינן בפרק אחד דיני ממונות צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה ופרש"י ז"ל צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את הא' יותר מחבירו וכך כתוב בח"מ סימן ק' כשם שמוזהר שלא להטות את הדין כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לא' יותר מחבירו ונר' דכי היכי דבהטיית הדין או בשטועה בדין חוזר כך הוא בהטיית הפשרה או כשטועה בפשרה שחוזר וכן יש בידי תשובה מא"א דכי היכי דבדין אע"ג דקבליה עליה ואמר ליה כל מה שנראה בעיניך מצי אמר ע"מ דדיינת לן דין תורה הכי נמי בפשרה מצי למימ' ע"מ שתצדק פשרה שלך נתרצתי. וכאן לא די שזה הוא שקלקל אלא שתשל' היא כל הקנס א"כ מה פשרה היא זו אפי' אם היתה היא החוזרת בה והיה מן הדין לשלם לא היתה חייבת יותר אלא שהדבר מוכיח שמחמת האונס עשו כן הדיינים מתחילה ועד סוף.
7
ח׳ועל דבר מכירת הבתים שכתוב בכתב הגזרה הלשון מגומגם הרבה וא"א להולמו שכתוב מהכח הגזור בידינו גזרנו שתתן רחל ק"ק גרושו"ש לששה חדשים ומעתה ומעכשיו מכרה רחל הנז' חלקה בבתים והטיב ראובן עמה שאם תתן הק"ק גרושו"ש לזמן הנז' יחזיר לה הבתים מלשון זה היה משמע שהם מעידים שמכרה מעכשיו ומעידים שהוא הטיב כנזכר ובסמוך כתוב וכל הנז' אנחנו גוזרים מהכח המסור בידינו מהשני כתות משמע שלא נעשה שום קנין חדש זולתי הכח שמסרו להם ב' הכתות ומכח זה עשו מה שעשו במכירה ובהטבה וכסבורים שהם מכרו כחם לגמרי שיוכלו לתת הבתים לראובן ויוכלו להתנות שאם תתן ק"ק גרושוש בזמן הקצוב תחזור קרקע לבעלים ואיני רואה שיהא בידם כח להחליף הקרקע שאם קנו ממנו לא קנו אלא להתחייב ככל אשר ישיתו עליה ממון אבל שיקנו לה קרקע או מטלטלין שלה בשום צד וא"א לדבר שיהיה קנוי אם אינו מבורר. וכי תימא מדין גוביינ' עשו שאם לא תפרע הגבוהו הקרקע בחובו ליתא דאיהי לא שוינהו דייני להכי ולענין גביה יש ב"ד אחר גדול מהם שיגבה לו חובו אם לא ימצא מטלטלין יגבה קרקע אבל הם לאו לתורת הכי נחיתו ועוד דמוכח שהמקח נקנה מעכשיו והלוקח אוכל פירות מדהוצרכו לעשותו שראובן הטיב שאם תתן המעות לסוף ששה חדשים שיחזיר לו הבית ואם איתא שהיא אוכלת פירות הי"ל לכתוב שמכרה רחל מהיום ולאחר ששה חדשים ולא היה צריך שראובן ייטיב עמה להחזי' אלא משום פירות הוצרכו לכתוב כן שתמכר לחלוטין וכל כי האי למכור הבית לחלוטין אין כחן יפה בכך. ותו אפילו היה בידם למכור הא תנן בפר' אלמנה נזונית שום הדיינים שפחתו שתות או הותירו שתות מהקרן יבטל ולפי מה שבא בשאלה יש במכר פחות שתות ואין מעשיהם קיים וראוי הוא שיהיו הדיינים נשאלין בכך לידע אם היא מכירה מחדש או שהם עשו כן מכח הקנין. ואף אם ת"ל שהיא נתרצית אח"כ ומכרה לו הא קי"ל דבן שמכר בנכסי אביו פחות מבן עשרים לא עשה כלום וחוזר ומוציא מיד הלקוחות הקרקע והפירות שאכלו בין קודם עשרים בין לאחר עשרים כמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ט מה' מכירה ואע"ג דהרא"ש ז"ל ס"ל דבפקח ויודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו כשהוא בן י"ג שנה וה"ה לבת כשהיא בת י"ב והביאה סימנים מ"מ הרי"ף והרמב"ם ז"ל כתבו דבכל ענין בעינן עוד שיהיה בן כ' שנה וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכ"ש שזאת העלמה בירכתי ביתה בל ידעה מה בטיב משא ומתן של מטלטלין וכ"ש בקרקעות ובמקום רחוק ומנין ידעה ערך הבתים ובניינם כדי שתדע מה היא מוכרת ועוד מאחר שלא נבדקה אם הביאה סימנים המכר בטל דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא ואוקי הבי' בחזקת קטנה כמות שהיתה עד עתה ולא דמי להא דאמרי' בפ' מי שמת מעשה בא' בבני ברק שמכר וכולי ובאו היורשים לבודקו וא"ל ר"ע אי אתם רשאים לנוולו. ועוד סימני' עשויים להשתנות ואמרי' התם מאי קאמרי קטן היה חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה גדול וכתב הרב בב"י ומסיק התם בגמ' טעמא אחרינא חזקה אין העדים כו' והרמב"ם כת' ג' הטענות והטור לא חשש לכתוב אלא האחרונה. ותימה הוא שאין זו טענה אחרונה שהרי ר"ע לא הזכירה כלל אלא גמרא קאמר לה לאלומי מילתיה דר"ע דנהי דאינם רשאים לנוולו וגם שסימנים עשויים להשתנות אימא אוקי ארעא בחזקת מרה קמא כדאמרינן גבי בר שטיא בפרק שני דכתובות להכי קאמרי חזקה והא דלא נקט ר"ע טעמא דחזקה דאי משום חזקה הא קי"ל דאין סומכין על החזקות היכא דאפשר להתברר כדמוכח בריש חולין דלא סמכי' אחזקה דרוב מצויין אצל שחיטה מומחי' הם אלא היכא דליתיה קמן דנשייליה ובריש פסחים במשכי' בית לחבירו בי"ד שחזקתו בדוק היכ' דאיתיה קמן שיילינן ליה להכי אצטריך ליה הני טעמי לומר שא"א להתברר אי משום דאין רשאין לנוולו ואי משום דעשוין להשתנות הילכך הרמב"ם ז"ל אמרינהו לכלהו מ"מ הכא בנ"ד לא שייך טעמא דחזקה אין העדים חותמים אלא אם כן נעשה בגדול דלא אמרי' הכי אלא בשטר מקח דמבטיל שטרא לגמרי אבל בגזרה זו עקר דיינים אלו לדון על עסקי ממון באו לפסוק כמה תתחייב לראובן אלא דלאלומי מלתייהו עשו שעבוד ומכירה זו על תנאי לזרוזי לא שתפרעם וכיון דלענין חיוב המעות מעשיהן קיים בכל ענין לא חשו לבדוק אותה לענין הבתים דלא מבטיל הפסק דין בהכי. ועוד דבפרק שני דכתובות מוכח דטעמיה משום דמלוה גופיה מידק דייק דאמרי' פסולי עדות מלוה גופיה מידק דייק וחתים ופירש רש"י ז"ל משום דלא שדי איניש זוזי בכדי ומדקדק מי שמחתים על שטרו שיהיו כשרי' ואמרי' קטנים נמי כדרבי שמעון בן לוי חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול. וכתבו התוספות ז"ל דהוה מצי למימ' וקטני' נמי משום דמלוה גופיה דייק אלא דניחא ליה למנקט טעמא אחרינא בכל חד. אי נמי טעמא דרבי שמעון בן לוי גופיה משום דמלוה מידק דייק והכא לא שייך הך טעמא דגזרת הדיינים איתא לתוספת זכות ויפוי כח לראובן ומה שהיו יכולים לעשות עמו וגם ראובן מסתייה במה שזכו לו לתת ק"ק גרושו' ואם לא יגבה מהבתים הנז' יכול להתפרע מכל שפר ארג נכסים. כל שכן שמלשון הגזרה שכתבו וכל זה אנו גוזרים מהכח המסור בידינו מוכיח להדיא שכל זה לא נעשה אלא מכח הקנין שקנו ממנה בתחילה ומה שכתבו למעלה שרחל מכרה וראובן הטיב אפשר להתפרש הכל מכח הגזרה כדי שלא יסתרו הלשונת זה את זה. דכל היכא דמצי לפרושי בענין שלא יהיו מבטלין זה את זה אפילו במשמעות רחוק עבדינן כי היכי דעבדינן אצל עדים בענין שלא יהיו מכחישין זה את זה דכגון אחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' עדותן קיימת שזה יודע בעבור' של חדש וזה אינו יודע וכמ"ש הר"ן בתשובה מ' וגם מהרי"ק בשרש י' והיכא דאפשר לקיים את שניהם אפי' שיהא הלשון התחתון מפרשינן ליה בענין שלא יסתור את הראשון כל שכן בלשון הא' ואף אם יהיו סותרים הכל הולך אחר התחתון דאימור חזר בו הסופר שלא הבין הענין תחלה ולשון אחרון עיקר כדאמרינן בגט פשוט. כללו של דבר שהמכירה בטלה לגמרי והדמים אם יתברר שבאונס היה מתחלה ועד סוף כי לא שקט ראובן ולא השיב יד מבלע אם לא באותם הדמים אין צריך מודע' ואין רחל חייבת לשלם כלל.
8