שו"ת מהרי"ט, חלק ב, יורה דעה נ״דTeshuvot Maharit, II, Yoreh Deah 54
א׳שאלה ראובן חייב לשמעון מאה וחמשי' פרחים בשטר מקויים ופשט לו ראובן את רגלו וילך לו מארצו ונח נפשיה בארץ מרחקים וטרם מותו בהיותו שכיב מרע הקדיש כל נכסיו לעניי עולם ישיבות או מלמדי תינוקות שואל שמעון דאע"ג דקי"ל דהקדש והפקר מפקיעין מידי שעבוד מה בהקדש בדק הבית דהוי לגבוה לא בהקדש עניי' ומקבלי מתנה אומרי' אפי' הקדש עניים מפקיע מידי שעבוד. ילמדנו רבינו הדין עם מי וגמולו ישלם לו אבינו שבשמים.
1
ב׳תשובה לא מן השם הוא זה דאף בקדשי בדק הבית לא אמרו שמפקיע מידי שעבוד אלא בקדשי מזבח דקדושת הגוף נינהו דאילו בהקדש בדק הבית דקדושת דמים היא ולא מפקע מידי שעבוד כדאמרי' בפ' שום היתומי' המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין אשה יכולה לגבות כתובת' מן ההקדש ולא ב"ח את חובו אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה כתובתה ולב"ח את חובו ומפ' בג"מ דבדין היה שתטול האשה וב"ח בלא פדיון אלא משום דר' אבהו דאמר שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ועוד אפי' במידי דקדושת הגוף אלמוה רבנן לשעבודיה דב"ח. ובפ' אע"פ אמרי' קונמות קאמרת שאכי קונמות דקדושת הגוף נינהו וכרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד ואמרי' התם ותקדיש מהשתא ומשני אלמוה רבנן לשעבודיה דבעל וכת' התו' דלאו דוקא שעבוד דבעל אלא ה"ה דאלמוה לשעבודיה דב"ח כדמוכח בר"פ המדיר דקאמר דכיון דמשעבד לה היכי מצי מדיר לה.
2
ג׳ומיהו היינו דוקא במקרקעי דאית בהו שעבוד אבל במטלטלי' שהקדיש אין ב"ח גובה משם דאפי' בהקדש עניי' דגריע מקדשי בדק הבית מ"מ לא גרע מב"ח הדיוט שאם מכר או נתן מטלטלי' לאחר אין ב"ח גובה ממנו ובח"מ סי' קי"א כתב רבינו בשם הרשב"א בתשו' אלף וק"י שהקדשו' כמשועבדי' דמו ומיהו התם בפרק שום היתומים כתבו התוספות וספק ביד מורי אם הלוה אין לו מטלטלין והקדישן הלוה אם יחול ההקדש דודאי אם מכר ממכרו ממכר לפי שאין שעבודו של מלוה על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהם ואין להוכיח מהא דפרש"י אהא דאמר רבה עשה שורו אפותיקי וכו' דאיפשר להעמיד כגון שהקנה מטלטלי אגב מקרקעי דחייל שעבוד וכו' והשתא לדידן אפי' כתב מטלטלין באגב לא גבי משום תקנת השוק כמ"ש הרא"ש בתשובותיו והביאה הטור בסי' ס' ואעפ"י שהרב ה"פ כתב שם שאין כן דעת הרשב"א שהביא בסי' שנ"ו כבר ביארתי במקומו דההיא דהרשב"א בלוקח מגזלן דוקא ובהא אפי' הרא"ש מודה דמאי תקנתיה דהתם ישבע כמה הוציא ויטול ובמתנה מה נתן כדי שיטול. אבל בלוקח מטלטלים אם עשו בו תקנת השוק אחד הלוקח ואחד שנתן לו במתנה במשמע דמתנה נמי אי לאו דעבד נייחא נפשיה לא הוה יהיב. איברא דבהקדש יש להסתפק במקדיש מטלטלים ידועי' אי את ב"ח וטריף מנייהו דאי טעמא דמתנה משום דאי לאו דעביד נייחא נפשיה לא היה יהיב ליה גבי הקדש לא שייך האי טעמא דודאי למצו' קמכוין ולא שייך בה תקנת השוק אלא דמשמע לי מתוך דברי הרא"ש בתשובתו שם דטעמא משום דנהגו שלא להוציא מלוקח אלמא לא כתבו שהקנה לו המטלטלים באגב אלא היכא דאיתנהו לשיהיה בהן דין קדימה למאוחר וכן שלא יהיו נעשים מטלטלי' אצל בניו שלא יהיו צריכין לסמוך על תקנת הגאוני' כדכתב הרמב"ם ז"ל אי נמי אפי' לתקנת הגאוני' היו יכולים היורשי' לסלקם בקרקע בדינייהו. אבל השתא דכת' ליה מטלטלי לא מצי לסלוקיה בקרקע אבל לענין להוציא מיד הלוקח לא כתבו דמנהג כזה מבטל הלכה כדאמרי' בפ' המקבל מקום שנהגו לכפול גובה מחצה אלמא לא סמכינן מנהגא לבטולי מאי דכתי' בשטרא ל"ש מכר ול"ש מתנה ול"ש הקדש לא מפקינן מידייהו וצריך תלמוד בזה וגם לענין אמירתו לגבוה לא אמרי בהקדש עניי' כמו שהזכיר הרי"ף ז"ל בפ' ד' וה' גבי ההיא עובדא דההוא גברא דתקע לחבריה וכו' ובמקום אחר הארכתי גם במה שיש לתמוה על תשובת הרשב"א סימן תקס"ג אין כאן מקומו.
3
ד׳אמנם בנ"ד לא מן השם הוא זה אלא משום דהוי מתנת ש"מ דכירוש' שוייה רבנן כדאמרי' בפ' י"נ השתא ומה ירושה דאוריית' אמרת אלמנתו נזונית מנכסיו מתנ' ש"מ דרבנן לא כ"ש ואע"ג דאין אנו מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדי' דוקא כשנתעבדו מחיים אבל מתנת ש"מ דאינה קונה אלא לאחר מיתה לא מקרי משועבדים וה"ה דמלוה גובה מהם אפי' מלוה על פה כדכת' הרא"ש שם וכן בטור סי' רנ"ב.
4
