שו"ת מהרש"ם חלק א רכ״וTeshuvot Maharsham Volume I 226
א׳להרב הה"ג וכו' מ"ה שלום יוסף הארצשטארק נ"י אבד"ק יוזעפאף. בפולין רוסיא. מכתבו מגלה עפה הגיעני וע"ד שאלתו בשני שותפין שיש להם בית בנוי לשני חלקים דירות ובאמצע יש דרך מעבר פתרהויז לאורך הבית ובהדירות יש פתחים פתוחים מכל חלק לרה"ר וגם פתחים פתוחים להפארהויז ולאשר היה מאז לשני השותפים מחיות מזיגות ואם ילכו הקונים דרך הפארהויז המבדיל ביניהם יגרום קטטות ביניהם לזאת עשו כתב שהפתחים אל הפארהויז לא יהיו להילוך תמידי רק לתשמישי הבית אולם היוצאים ונכנסים יהיו רק דרך פתחים הפתוחים לרה"ר וכעת ביטל אחד מהם מחיית המזיגה וירצה לעשות ההילוך קבוע דרך הפארהויז וחבירו מוחה בו. עכת"ד השאלה:
1
ב׳והנה רו"מ האריך בדברי תשו' הרא"ש כלל ל"ד ותשו' ח"צ סימן מ"א ומ"ש ליישב סתירת ד' הרא"ש לדברי התוס' כתובות מ"ז כבר ראה בתשו' נו"ב סימן ס"ט וגם בסברא זו שכתב רו"מ קדמו הנו"ב שם בתשובה ראשונה שכתב להסיר תלונת הח"צ וגם בשו"ת צלעות הבית שבסו"ס ב"מ סימן ו' ביאר כן בטוב טעם וזכה לכוון לדעתם בגוף הסברא וגם מ"ש כת"ר דהיכא דהאומדנא כבר היתה בעולם אלא שהיה חסר ידיעתה ולא לדאוג על העתיד לכ"ע מהני הדבר מבואר בתשו' מהרי"ט בשניות ח"מ סימן מ"ט והעיר שם ע"ד הרא"ש מהא דאין פותחין בנולד ותירץ דעיקר הבושת ופגם הוא בשעת נישואין וכיון שנולד קודם נישואין מהני שפיר האומדנא שלא נתחייב לעשות מעשה הנישואין אדעתא דהכי משא"כ בהא דאין פותחין בנולד שהתחיל נדרו מקודם והביא מהא דמעשה באשה שהיתה גדולה בנוי ונשבעה שכל שיתבענה אינה מחזירתו וקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ואמרו חכמים לא נתכוונה זו אלא להגון לה ומכ"ש היכא דאיגל"מ שהיה מעיקרא בטעות לכ"ע מהני וכהא דמי שנדר בנזיר והלך להביא בהמתו ומצאה שנגנבה דאם משנגנבה נדר אינו נזיר ואם עד שלא נגנבה נדר ה"ז נזיר כדאיתא בנזיר בפ' ב"ש עש"ה וע' בשו"ת עט"ח חא"ע סי' כ"ו שהעלה ג"כ כן דבכה"ג לכ"ע מהני האומדנא:
2
ג׳אולם מה שדימה רו"מ הא דנד"ד לזה לא אדע מהו דהכא הרי בשעת התקשרות שניהם מחיות המזיגה כמה שנים נולד שנוי בזה וכיון שלא התנו ע"ז בפירוש שאם יתבטל המזיגה יתבטל ההתחייבות יש לומר דגמרו ונתחייבו לעולם דכיון דהוי מלתא דשכיחא שיתבטל המחיה ההוא ויעשה לעצמו מסחר אחר א"כ הו"ל לאתנויי וכה"ג כתבו התוס' בב"ב נ"ד ב' ד"ה וישראל וכו' וקשיא לרשב"א דאמאי לא קנה בכסף גרידא מעפרון בק"ו מגופו וכו' דליכא למימר שאינו גומר בדעתו לקנות עד שיהיה בשטר דמאחר שהנכרי מסתלק למה לא יגמור בדעתו לקנות ויניחנו להיות הפקר והול"ל דהוה כפירש אי בעית בכספא איקני וצ"ל דאנן סהדי שלא היה בדעתו אלא כמות שהוא רגיל לקנות עם ישראל דהיינו בשטר מדלא פירש אי בעינא בכספא איקני וכו' עכ"ל אך דלפ"ז תיקשי כן בכל האומדנות נימא הכי דמדלא התנה בפי' בטלה האומדנא ואולם נראה ע"פ המבואר בש"ס דב"מ ע"ז וטוח"מ סי' של"ד גבי בעה"ב ופועלים דמי שבא להוציא ממון עליו להתנות ולא על המוחזק וכה"ג כתבו התוס' בכתובות נ"ח א' ד"ה הנהו קלא אית להו וכו' בשם הר"א לענין בדיקת מומין וכ"ה בש"ס דבכורות י"ג אם כן בהא דב"ב שם דהישראל בא להוציא מיד מי שהחזיק בשדה והוא לא החזיק בה עוד לכן אמרינן דהו"ל לאתנויי מה שאין כן במי שמוחזק ובזה מובן מ"ש הרדב"ז והובא בכנה"ג ח"מ סי' ט"ו הגב"י אות ח"י דאומדנא מהני לאוקמי ממונא ולא להוציא ממון ולפמ"ש ניחא והא דבב"ק ק"י פריך בהא דיבמה שנפלה לפני מו"ש דנימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה אף שאינה מוחזקת בעצמה ואדרבא היא בחזקת יבם י"ל דהנה בתה"ד תמה דהא הוי מתנה עמ"ש בתורה ואמאי מהני אומדנא ותי' דאומדנא עדיפא מתנאי ובס' בני אהובה פ"א מיבום ה"ו ביאר דכל טעמא דמעמשכ"ב משום דלא נתכוון אלא כמפליג בדברים כמו בהתנה ע"מ שתעלי לרקיע כמ"ש בתוי"ש כתובות נ"ו אבל באומדנא שאנו יודעים שנתכוון בכל לבו מהני גם בכה"ג ע"ש ואם כן לא קשה מהא דהו"ל לאתנויי שהרי אדרבא התנאי לא היה מועיל דהוי מתנה עמשכ"ב:
3
ד׳ובזה אמרתי ליישב מה שהקשו האחרונים בהא דבעי בקידושין מנ"ל דמיתת הבעל מתיר ודייק מדכתיב מי אשר ארש אשה ולא לקחה וגו' ואיש אחר יקחנה והרי י"ל דבארוסה מותרת מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל בנשואה הרי ל"ש ד"ז כמ"ש התוס' שם ומנ"ל בנשואה דמיתת בעל מתיר וע' שו"מ תליתאה ח"ג סי' ל"ו מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דהתם הרי לא הויא תנאי עמש"כ בתורה כיון דאינו מפורש בתורה עכ"פ שאסורה אחר מיתתו א"כ שוב ליכא אומדנא משום דהו"ל לאתנויי בפירוש (ועמש"ל סי' קצ"ד):
4
ה׳אך לפ"ז בנ"ד שכל אחד מוחזק בשלו ולולא התנאי שביניהם הרשות לילך בכל פתח שירצה אלא שבאנו עליו מכח התנאי והתחייבות שביניהם א"כ שוב י"ל דלא הו"ל לאתנויי ואדרבא על חבירו שבא להוציא מזכותו הו"ל לאתנויי וד"ז מבואר בתשו' הרשב"א שבב"י א"ע סי' צ"ג בדין מחלה לבעלה אי נימא דגם מזונות בכלל וז"ל ועוד מה שטען הטוען שמן הסתם ידה עה"ת שהיא קרויה בעהש"ט מסתברא דבמקום הזה הבעל קרוי בעהש"ט וידו עה"ת לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעהש"ט להיות ידו עה"ת וכו' אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו להביא ראיה מה נתן לו או מה מחל לו וכו' עכ"ל וה"נ בנ"ד הוי כל אחד לגבי פתח שלו מוחזק בזכותו להשתמש דרך שם בהילוך קבוע וחבירו המונע בידו בא להוציא ועליו רמיא לאתנויי ובעיקר דברי התוס' כתובות עמ"ש בנה"מ סי' ר"ל ושו"ת ב"א חח"מ סי' ל' ותשו' נטע שעשועים סי' מ"ה מ"ו מ"ז וחיבורי משפט שלום סי' ר"ל שם מכמ"ק בזה אך כפי הנראה בלי ספק שבנד"ד היה גם כן גילוי דעת ודיבור ביניהם לאיזו תכלית עושים ההתקשרות הלז אם כן בצירוף הגי"ד ודאי דמהני האומדנא ויש לדון בזה מתשו' רש"ל סי' ל"ח שהובא בחיבורי סי' ר"ז ס"ג דאם מכר ביתו וגי"ד שהוא ע"ד לילך למק"א ולשהות שם ג"ש ולישב בריחים ששכר מהשר ושוב גירשו השר אחר שנה ומחצה והוכרח לשוב למקומו ופסק דכיון שכבר דר שם מקצת המקח קיים וכה"ג מבואר בתשו' פ"י להמג"ש ח"ב סי' צ"ז אבל שא"ה שמכר ביתו בקנין לחלוטין אבל בנ"ד הרי לא מכר זכותו שבפארהויז לחבירו אלא שקיבל ע"ע חיוב שלא להשתמש שם בהילוך קבוע א"כ שפיר י"ל דאדעתא דהכי לא נתחייב שהרי החיוב בא בכל יום מחדש עליו:
5
ו׳וגם מ"ש כת"ר דבנ"ד ל"מ קנין דהוי ק"ד הדבר מבואר בתשו' פרח מ"א ח"ב סי' ד' בדין ב' שכנים הדרים זא"ז ועשו שותפות לשאוב מים מן הבור שביניהם ורצו להשתעבד שלא יבנה שום אחד מהם שום בנין שם אלא ישאר פנוי לעולם והשיב דגם אם יכתבו בהתחייבות בקנין לדעת כמ"פ הוי ק"ד ול"מ כלל ומכ"ש אם לא נכתב בהתחייבות ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ט דף ע"ז א' מכמ"ק בזה וע"ע בשו"ת עט"ח ח"מ סי' כ"א בדין חילוק מחיות ושו"ת ב"א ח"מ סי' כ"ד וע"ע בתשו' מהר"ח א"ז סי' רנ"א ואף שיש דעות דבהתחייבות מהני גם בכה"ג הרי המוחזק יוכל לומר קים לי וכבר נתבאר שכל אחד הוי מוחזק בפתחו:
6
ז׳והנה רו"מ הוסיף דגם אם עשו הכתב בשבועה י"ל דכיון דההתחייבות בטל גם השבועה בטלה אם כונתו לפי שהוא רק ק"ד וכפי שנתבאר יש לדון בזה מהא דחו"מ סי' ע"ג ס"ז בהג"ה וסמ"ע וש"ך שם בשם תשו' מהריב"ל ומ"ש עליו וע"ע בתשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' כ"א ורשד"ם חו"מ סוף סימן לז אך על ידי האומדנא וגי"ד ודאי השבועה בטלה כמ"ש הרמ"א ביו"ד סי' רי"ח ס"א דגם בנודר לחבירו מהני אומדנא דמוכח לבטל השבועה וגם מ"ש רו"מ מדברי הב"י סי' נ' בשם הרשב"א הוא נכון:
7
ח׳והנלע"ד כתבתי.
8