שו"ת מהרש"ם חלק א ל״טTeshuvot Maharsham Volume I 39
א׳להרב המאוה"ג וכו' מו"ה יהושע העליר נ"י מו"ץ דק' סטריא.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באיש אחד ושמו רנה"ק ולו ב' בנים ומת אחד בחייו והניח אלמנה וששה יתומים והבן החי היה חייב לאיש אחד ת' רו"כ ותבעו בדא"ה והתנפל לפני אביו וערב בעדו בטראטע ולא שילם את החוב ועשה הנושה אינטאבילאציאן על חומת רנה"ק הנ"ל ואח"ז הגיע זמן נישואי אחד מהיתומים ונתן לו רנה"ק ג"כ וועקסיל ע"ס ב' מאות רו"כ ועשו ג"כ טאבילאציאן על החומה וזה כשנה מת רנה"ק ועת שהיה הרעש בקיץ העבר מחשש החולי ר"ל יצאה גזירת הסאניטעט לבנות ביהכ"ס וקרפף וכדומה ולוה האח החי בעסקא שני מאות רו"כ ועשה הכל ועתה הנושה בא לקחת ולאשר יש חדר א' בצד הבית אשר האלמנה דרה שם אשר האח החי משכירו בכל עת לצרכי מסים וכדומה ברצון האח החי לכנוס להחדר הנ"ל ולהשכיר חלק הבית שהוא דר בו עד עתה בכדי לשלם החוב של עסקא הנ"ל שלוה לצרכי בנין ביהכ"ס וקרפף הנ"ל והאלמנה והאפיטרופוס של יתומים שנעשה בדא"ה מוחים לאשר יש יתומים קטנים ואין נזקקים להם וגם כי רנה"ק לא נתן הסך ת' רו"כ רק בערבות ולא במתנה ויבקשו שינכה ההוצאה מן החוב שיש טאבילאציע על החומה על ידי הלוואת האח החי שערב אביהם בעדו וגם לא יניחוהו להשכיר החדר שנהג עד עתה להשכיר מידו. עכת"ד הטענות:
2
ג׳הנה מקודם יש לבאר אם נזקקים לגבות הוצאת הבנין שעשה ע"פ פקודת דא"ה מיתומים קטנים והנה רו"מ כ' דכיון שהאפוטרופס והאלמנה מודים נזקקין לגבות כמ"ש בבאה"ט סי' ק"י סקט"ז מהטוח"מ סי' רל"ה וש"ע סי' צ"ו ובאמת שכ"ה בסמ"ע שם סקכ"ד ולענ"ד גם באין מודים נזקקין בכה"ג כיון שירד ברשות ובנה הוי הבנין בחזקתו עד שישלמו לו חלקם וגדולה מזו מבואר בתשו' רדב"ז ח"א סי' קמ"ו באמצע התשו' דאם יש הכחשה אם היה יורד ברשות אפי' יחיד עם יחיד היורד מקרי מוחזק ולא בעל הקרקע שהרי לא על הקרקע הם דנים אלא על השבח של הקרקע והרי השבח בחזקת מי שהוציא ההוצאות וחבירו נקרא מוציא ע"ש ומכ"ש בנ"ד שידוע שעשה ברשות בגזירת דא"ה וכל מה שבנה והשביח הוא בחזקת האח החי והם באים להוציא מידו ונאמן בשבועה ומצינו בירושלמי פ"ב דמ"ק ה"ג דגם גבי פרקמטיא אפי' אין עדים נאמן המוכר להוציא בשבועה ובשי"ק שם העלה דמקבלין עדים לאחר מיתה בכה"ג שהעדים מעידים שהסחורה שלו ודלא כהב"י ורמ"א שם ע"ש ואף די"ל דשא"ה שהחוב בא על ידי מורישם משא"כ הכא שנעשה החוב על היתומים עצמן וכה"ג כתבו התוס' בערכין (כ"ב ע"ב) סוד"ה אר"א דאף דהיכא דאיכא דררא דממונא מקבלין עדות גם על יתומים קטנים מ"מ מדררא דממונא הבאה מחמת יתומים עצמן כי נמי ידעי' בבירור שלא התפיסו צררי אין נזקקין ליתומים והוכיחו כן מש"ס דב"ק (ל"ט) ע"ש אבל מ"מ בנ"ד שהבנין שהשביח הוא בחזקתו והוא המוחזק אם כן לכ"ע נזקקין ועוד דאי נימא דאין ב"ד נזקקין הוא יגבה לעצמו כדין יורד ברשות כמ"ש הרמב"ן וריב"ש שבב"י ח"מ סימן שע"ה דכל זמן שאין ב"ד מסלקין אותו גם בנכסי רטושים דינו כיורד ברשות ע"ש ומכ"ש בנ"ד דירד ברשות כיון שהיתה גזירת המלכות ומכת מדינה אך דמ"מ איננו כמוחזק רק על הבנין שהשביח ובנה כמובן. אלא דמ"מ רשות בידו ע"פ דתה"ק להבטיח החוב על הבנין הזה ולהעלות גם בטאבילאציאן ומדינא חייב האפוטרופוס להסכים בזה וכמ"ש כה"ג בתשו' רדב"ז ח"א סי' קט"ו בשם תשו' הרמב"ם והובא בשע"מ רסי' נ"ג וה"נ בזה ומכ"ש כשמודים בזה פשיטא דנזקקין ומחויבים לשלם חלקם:
3
ד׳ומעתה נשובה נחקורה במה שטוענים האפוטרופוס ויתומים הגדולים כי הטאבליציאן שיש על החומה מהחוב ת' ר"כ שחתם האב היה רק בערבות ולא נתן במתנה וממילא אין מגיע לו חוב ההוצאה ורו"מ הביא מתשו' שא"י ופמ"א שהביא בפת"ש סי' רפ"ו דמסתמא תולין שבמתנה נתן ודוקא בפדהו משביה בהכרח לא אמרי' שבמתנה נתן והאריך בזה והמעיין בפמ"א שם ימצא דגם אם האב חי וטוען שלא נתן במתנה כיון שהיה הבן מוחזק בבכורה אין האב נאמן לומר שנתן לו בעד חלק בכורה במיגו שהיה נותן במתנה לשאר בנים דהוי מיגו במקום חזקה כדמוכח בב"ב (קכ"ז) ע"ש הרי דכיון שבא להפקיע חלק בכורה שמוחזק בו תלינן שבמתנה נתן לו ואין האב נאמן ובשע"מ סי' ע"ט שרמז בפת"ש שם פלפל בדברי רשב"א ור"ן כתובות פרק שני דייני גזירות שסותרים לדבריהם בפ"ק דקידושין ובדברי מהרי"ט ח"ב חא"ע סי' מ"ג ומל"מ פ"ג מאישות והעלה דבטוען ברי שנתנו לו במתנה מהני ואם היורשים באים לתבוע בטענת ספק תולין שמא במתנה נתן ע"ש באורך שהעלה דאין חילוק בין אב לאחר וע"ע בקצה"ח סי' שס"ג סק"ט ובאב"מ סי' כ"ז סק"ט בזה וע' בנימוק"י רפ"ד דנדרים בשם רשב"א וריטב"א בזה ולענ"ד מוכח כן מש"ס דכתובות (ע"ט א') לא שביק אינש נפשיה ויהיב וכו' אפי' במקום ברתה וכו' ובתשו' רדב"ז ח"ג סי' תרט"ו העלה ג"כ דכל המהנה חבירו בסתם לא אמרי' שבמתנה נתן לו והביא ג"כ מדברי רשב"א ור"ן הנ"ל אבל מ"מ כשזה טוען בפירוש שנתנו לו במתנה י"ל דמודה שנאמן והנה בהא דכתובות הנ"ל י"ל דדוקא התם שנותן כל נכסיו משא"כ בנ"ד אבל במל"מ רפ"ד מעבדים ה"א העלה דגם באחותו דס"ל לשמואל דיהיב מתנה (והביא מהרא"ש פ"ק דב"מ וע' בש"ך ח"מ סי' קמ"ו וסי' שנ"ו ובמקנה בקו"א לסי' נ' ס"ב ובב"מ שם בזה) היינו כשהדין ברור וא"א לטעות בו ואיכא הוכחה שנתן במתנה משא"כ אם אינו ברור ואפשר דטעה אין לתלות שנתן מתנה גם לאחותו ע"ש וה"נ בנ"ד אלא דמ"מ בטוען כן י"ל דנאמן וכמ"ש ועתוס' קידושין (כ"ד ע"א) בשם ירושלמי הגע עצמך מתנה ניחוש שמא תגנוב ותאמר מתנה נתנו לי ומשני מתנה יש לה קול אבל התם הכונה שלא תעיז פני' לטעון כן אבל מ"מ בטוענת כן נאמנת כמ"ש הה"מ פכ"ב מאישות הלכה ל' בשם הראשונים להדיא כן ע"ש וגם בעיקר הדבר אם מתנה יש לה קול צל"ע מהא דח"מ סי' קט"ז ס"א בהגה שני' בשם הה"מ בשם ר"ח ורשב"א דמתנה אין לה קול בלא שטר ויש לחלק וקצרתי ועכ"פ לדינא בנ"ד שאין היתומים יכולים לטעון ברי והאח החי טוען ברי שבמתנה נתן לו אם ישבע ע"ז נראה שהדין עמו ולא לבד מטעם שהאריך רו"מ עפ"ד הנא"ד סי' ס"א שהביא בפת"ש סי' ק"ח סק"ה וסי' ק"ל סק"ב טוענים ליתומים טענת יש לי בידך כנגדו שהרי לא החליט שם בזה אך דבנ"ד לפמש"ל להוכיח מהרדב"ז דהאח הוי מוחזק בחוב ההוצאה שעשה א"כ פשיטא דאין טוענים ליתומים להוציא מידו כמ"ש הש"ך סי' ק"ח בשם מהרי"ט וש"פ ועוד שהרי מבואר במח"א הל' נזקי ממון סוסי' ג' שהוכיח מדברי רי"ו שבב"י יו"ד סי' רנ"ג דביתומים הבאים להוציא אמרינן שמא במתנה נתן דכל זמן שאין הנותן תובע תולין במתנה ע"ש וא"כ יכול לומר קים לי ולכן עכ"פ כשטוען ברי וישבע על זה בודאי יוכל לגבות ההוצאה שעשה:
4
ה׳ומעתה אין נ"מ ביתר הפרטים שהאריך רו"מ אך לפמ"ש בחיבורי משפט שלום סימן קע"ח ס"ג בשם תוע"ר דגם היורד ברשות א"צ השני לשלם לו מביתו רק מן הקרקע שבנה ויכול לסלקו בקרקע וכ"ה בתשו' מהר"ח א"ז סימן רנ"ז שפסק ג"כ דיכול לסלקו בקרקע ולומר לו שב בבית עד שתקבל הוצאתך א"כ לכאורה בנ"ד אין לו זכות לגבות רק מן השבח אבל י"ל דבנ"ד הוי כהשביח כל הבית שכל הדרים צריכים להשתמש בביהכ"ס ובחצר ויוכל לגבות מהכנסות דמי הדירות כפי ערך מעט מעט ובפרט בנ"ד שהממונים לקחו קנסות ומשכנות כרים וכסתות וכדומה והיה מכת מדינה ולא דמי לאונס של יחיד וגם הרי לא הוציא הוצאות חנם שהרי בנה והשביח פשיטא דמחוייבים לשלם לו מעט מעט מהכנסת הדירות כנלע"ד [ובעיקר ד' רדב"ז דהבונה נקרא מוחזק העירוני מד' סמ"ע וט"ז סי' קנ"ז ס"ח וב"ח וקצה"ח שם סק"ט ויש לדון בזה מד' הט"ז והגהת ח"צ סי' ק"ג ס"ט ולפמ"ש הח"צ שם צדקו דברי רדב"ז ע"ש ודו"ק וע' בב"י חו"מ סי' ק"מ בשם תשו' הרשב"א וע' תשו' שו"מ מה"ק ח"ב סי' ק"ב וע"ע בב"י סי' שע"ה בשם תשובת ריב"ש דמוכח דלא כרדב"ז ואכמ"ל] זו"ז מ"ש לפקפק עמ"ש בחיבורי סוסי' קע"ח הנה מלבד שהוכחתי שם כן מתשו' מבי"ט אף גם מצאתי אח"ז בתשו' לחם רב סי' ס"א דדין פורע חוב של חבירו ל"ש היכא דנוגע גם להפורע דהוי כשותף ע"ש וזהו כדברי ובנ"ד אין נ"מ כיון שהשבח והבנין עומד בעין:
5
ו׳ומ"ש אם יש הוכחה מהא דלא פקד קודם מותו יעוין בב"י ח"מ סימן ק"ז מחודש ז' בשם רשב"א בדין ראובן שמת ונמצא בפנקסו וכו' וא"ת ואם פרע מפ"מ לא צוה וכו' דלמא מה"מ אנבי' וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית וכו' ע"ש ובתשובת מהרי"ט בשניות חח"מ סימן קכ"ד מדברי רמב"ם הל' מעשר וירושלמי יבמות אומר אשתלויי אשתלי וע"ש מ"ש לחלק בזה בין ממון לאיסור:
6
ז׳ומ"ש לתמוה עמ"ש בשו"ת שבדע"ת סי' ס"ז בענין דיחוי בטומאה מהא דסוכה (י"ב ע"א) דפריך ואימא יין קרוש הבא משניר ומוכיח מזה דדבר המקב"ט מסככין בו והא כיון דקרש פקע טומאה מיניה והאריך מתוס' מנחות (ל"א) ופסחים (י"ד) להוכיח כן ובאמת שהדבר מפורש בר"ש פ"ג דטהרות שם להדיא דיין קרוש דמי למים שהגלידו אבל קושייתו לק"מ דהש"ס שם דייק מעיקרא דדבר המקבל טומאה אין מסככין דכתיב מגרנך ומיקבך בפסולת הכתוב מדבר ופריך אימא גורן ויקב עצמו ויהיה מוכח דמסככין בדבר המקב"ט שהרי גורן עצמו אוכל ומקב"ט וגם יקב משקה (וגם למ"ד טומאת משקין גם לקב"ט רק מדרבנן מ"מ מוכח כן מגורן) וע"ז דחה דהא יקב כתיב כאן וא"א לסכך בו ובע"כ דהכונה דבר הבא מן היקב דהיינו הפסולת ואם כן גם מגרנך מתפרש כן דהיינו פסולת גורן ושפיר אין מסככין בדבר המקב"ט וע"ז פריך ר"י ואימא יין קרוש וא"כ מתפרש הכתוב ביקב עצמו וא"כ גם בגורן עצמו מסככין והוא דבר המקב"ט דכל אוכל מקב"ט ואין הדיוק מיקב אלא דממילא גורן דומיא דיקב ומוכח מגורן דמסככין בדבר המקבל טומאה וז"ב ופשוט:
7