שו"ת מהרש"ם חלק א מ״אTeshuvot Maharsham Volume I 41
א׳להרב הגאון וכו' מו"ה יצחק תאומים נ"י אבד"ק קריסניפאלי
1
ב׳מכתבו הגיעני ועל דבר שאלתו בדין יבמה שזקוקה ליבם חרש מקטנותו שאינו שומע ואינו מדבר ואין אח אלא הוא וכבר נשא אשה ויש לו בנים ועוסק במלאכת תפירה ומדברים עמו ברמיזה אלא שמתפלל בלשון עלג וקטוע וכן כשעולה לתורה מברך בה"ת ומבינים התיבות שאומר בשיבוש בלשון קטוע ואינו שומע כשמדברים אליו זולת כשמדברים אליו בקול רם וצעקה ואם קורין אותו בשמו קריין ליה ועני ודעתו קלושה ומ"מ מבין להשיב ברמיזה על כל מה ששואלים ממנו ברמז משיב ג"כ ברמיזותיו והאשה ילדה ואיננה רוצה להתייבם לו וגם הרי יש לו אשה ובנים ועתה נשאל כתר"ה אם יוכל לחלוץ יבמתו:
2
ג׳והנה רו"מ האריך למעניתו דאי מטעם דאינו באמר ואמרה הרי בנידון דידן יוכל לקרות מתוך הספר ויוכל לומר לא חפצתי לקחתה בגמגום לשון ובכה"ג כבר העלה מהרי"ט חא"ע סימן ט"ז דהוי בכלל ראוי לבילה וגם באומר בשיבוש זהו אמירתו אלא דיש לעיין לשי' רמב"ם וב"ש סי' קס"ט סקמ"ד דחרש וחרשת אין חליצתן כלום ואפי' בעע"ג ל"מ לפי שאינם בני דעת א"כ ה"נ יש לחוש שאינו בן כונה לחליצה:
3
ד׳והנה בעיקר דברי רמב"ם זה כמה שנים כתבתי בתשובה להרב אבד"ק בורשטין דיש לדון וליישב הא דבש"ס נקט לפי שאינו באמר ואמרה דכבר נודע מה שנסתפק הח"צ סימן א' בענין כונת החליצה אם היא כונת מצוה או כונת קנין וצידד לומר דהוי רק כונת קנין ובדאיכא דעא"מ מהראוי שיועיל ע"ש ועקצה"ח סי' רה"ע שתמה דא"כ אמאי בעינן כונת שניהם הרי בדאיכא דא"מ א"צ כונת הזוכה ואולם הנה ביבמות (קי"ח) מבואר דמספק"ל במזכה גט לאשתו במקום יבם אי אמרי' דסגיא ליה ליבם וזכין לאדם שלב"פ או דלמא זמנין רחמא ליה והוי לה חוב א"כ כיון דהא דבדעא"מ מהני בלא כונה משום דין זכיה דזכין שלב"פ ולכן בעכו"ם ל"מ כמ"ש בקצה"ח שם לכן גם בחליצה דלמא הו"ל חוב להאשה ול"מ דעא"מ מספק והו"ל ח"פ ולכן צריך שיכוונו שניהם והיינו כמ"ש מהרי"ט דא"צ כונה גמורה אלא שידעו מהות ענין החליצה שמתירה לעלמא וגם אי בעינן כונה גמורה סגי בכונת החלוץ לבד בזה כיון דאיכא דעא"מ ואולם בחרשת דאינה באמר ואמרה וממילא החליצה פסולה ולא תהיה ניתרת לעלמא בחליצה זו אם כן פשיטא דהו"ל חובה לבד בחליצה זו דתיפסל ליבם ואחין וגם לא תהא מותרת לעלמא א"כ שוב אין החליצה כלום מפני שאינה בעלת דעת ול"מ בזה מה דאיכא דעא"מ כיון דהוי חוב ברור ולכן אין בהחליצה כלום ולכן רק לבתר דאיכא טעמא, דהש"ס לפי שאינן באמר ואמרה פסק הרמב"ם דאינה כלום לפי שאינן בני דעה והתינח בחרשת אבל בחרש א"צ לטעם הש"ס דסגי בטעמא שאינו בן דעת והא דמפרש בש"ס טעמא דאינו באמר ואמרה היינו משום דקתני גבי חרשת דהוי מהני משום דאיכא דעא"מ וא"ש:
4
ה׳ובעיקר ענין הכונה יעוין בשו"ת שאילת יעב"ץ ח"א סימן כ"ו שהאריך בזה וסיים שלדעתו סגי שידע שעוסק בחליצה המתרת וכדעת מהרי"ט וא"צ בזה כונת מצוה ולא כונת קנין ע"ש וע' ח"ס א"ע ח"ב סי' צ' באורך וע' בפ"י גיטין (ס"ה א') בתוס' ד"ה וכנגדן וכו' שהעלה דתליא בפלוגתא דאמוראי ובקצה"ח שם העתיק לשון הרמב"ן יבמות ק"ז שכתב דמה"ט מהני אחרים עע"ג גם בחליצה לפי שא"צ בזה רק כונה קלישתא ע"ש ואני מצאתי בירושלמי פ"ג דיבמות ה"א פלוגתא דאמוראי אם חליצה קנין שהיתה קנויה לו מקודם או רק פיטור שמתירה לעלמא ומסיק דהוי רק פיטור וע"ש בשיו"ק מ"ש ע"ד הרשב"א בזה וזה סתירה לדעת הח"צ דאין כאן קנין כלל וע' בתשו' מהר"י אסאד חא"ע סי' קמ"ב וסי' קמ"ח באורך בענין כונת החליצה והאריך להוכיח דבעי' כונה גמורה כהח"צ ע"ש [א"ה בהמ"ח ע' בשו"ת שמש צדקה חאו"ח סי' כ"ט אריכות גדול בד' הח"צ בזה] והנה הב"מ סימן קס"ט הביא מלשון רמב"ם שכתב שיתכוונו לשמן ומוכח דבעינן כונת מצוה:
5
ו׳אולם הנה בירושלמי פסחים פע"פ ה"ג מבואר דטעמא דכפאו ואכל מצה יצא משום דבעי היסבה וזה מעיד על הכונה דחזקה שכיון ע"ש וזה נראה דעת רמב"ם פ"ו מחו"מ ה"ג ובחנם נתקשו הפוסקים בדבריו א"כ לפ"ז י"ל דה"נ במעשה החליצה שהוא גנאי ליבם כמ"ש התוס' ביבמות (ס"א ע"א) ד"ה כ"ג וקי"א ב' ד"ה לאחר וכו' שהוא מתבייש בב"ד שתרוק בפניו ע"ש וע' תוי"ט פ"ה דנדה מ"ט ג"כ בזה אם כן המעשה מעידה על הכונה כשעושה כן בפני ב"ד ואף דהה"מ וכ"מ בפ"ו מחו"מ כתבו טעם אחר י"ל דהכא מודים דשאני היסבה שהיה דרכן לאכול תמיד בהיסבה משא"כ בנ"ד ולכן הגם שכתב הב"ש דלשי' הרמב"ם ל"מ אחרים עע"ג מ"מ אם היבמה בעלת דעת והיבם חרש י"ל דמודה דהמעשה עצמה מעידה על הכונה אם עושה כן בפני ב"ד ואף דשוטה אין לו בושת מ"מ בחרש שיש לו בשת כדאי' בב"ק (פ"ו ע"ב) ובח"מ סי' ת"כ סל"ז י"ל כמ"ש ובזה י"ל דברי הרמב"ם הנ"ל די"ל דמעשה החליצה מעיד על הכונה ולכן גם בחרש שאינו בר דעת מעשיו מעידים על הכונה ובחולין (י"ב) אי' דגם בקטן אם מעשיו מעידים על מחשבתו מהני אולם כיון דאינו באמר ואמרה א"כ שוב ליכא הוכחה שמכוון למצוה שהרי אינו מקיים המצוה כלל ושוב ל"מ כלום מפני שאינם בני דעה וא"כ טעמו של רמב"ם עם טעם הש"ס משולבים וא"ש:
6
ז׳עוד יש לי לדון בזה דהא דבעינן כונה של מצוה היינו משום דסתמא לאו לחליצה קיימא דיבום קודם אבל למ"ד דמצות חליצה קודם ודאי סגי בכונה קלישתא א"כ השתא דאיכא חדר"ג ומחמירין גם ביבום ביש לו אשה ובנים א"כ בודאי סתמא לחליצה קיימא ולכ"ע לא בעינן כונת מצוה וגם הרמב"ן מודה דמהני אחרים עע"ג וע' בישויע"ק סי' קס"ט סקכ"א מ"ש בביאור ד' רש"י יבמות (ק"ד ע"ב) ד"ה החרש וכו' ותבין:
7
ח׳אולם בנ"ד שהוא בכלל מדבר בלשון עלג עכ"פ כיון שמבינים דבריו אלא דיש לחוש שאינו שומע וכת"ר חשש לדעת רמב"ן וריטב"א דגרסי בירושלמי דגם במדבר ואינו שומע ל"מ חליצתו הנה לענ"ד הרי הרמב"ן עצמו הסכים דמהני אעע"ג גם בחרש גמור דסגי בכונה קלישא א"כ פשיטא דעכ"פ בחרש המדבר ואינו שומע דלכ"ע מהני באעע"ג וע' בב"י א"ע סי' ק"כ ופר"ח שם סק"ה דלענין גט המדבר ואינו שומע דינו כחרש ולא סמכי' אכללא דהרי הן כפקחין וכו' וע' נו"ב מ"ק חא"ע רסי' נ"ג וע"ש בסי' נ"ד והגהת הג' מלבוב שם וע' בשדי חמד מערכת ח' כלל ל' ל"א ק"ג ק"ו ק"ז וע"ש בסי' ט' בשם שו"ת דברי חכמים אך דבאמת מבואר בפר"ח סי' קכ"א סק"ו בשם תשו' הרא"ש דחרש ששומע כשמדברים עמו בקול רם אינו בכלל חרש והפר"ח העלה דגם באינו שומע אפי' בקול רם זולת ע"י חצוצרות וכיוצא לא מקרי חרש ע"ש וכ"ה בתשו' שבו"י ח"ג סי' ל"ג והובא גם בטע"ה או"ח סי' תרפ"ט ע"ש וכ"ה בבה"ט סי' תקפ"ט סק"א בשם הלק"ט וא"כ כפי שכתב רו"מ דאם קורין אותו בשמו הוא עונה וכן כשמדברים אליו בקול רם א"כ הרי הוא בכלל שומע וגם מדבר ואין שום חשש וע"ש בגוף תשו' הרא"ש כלל פ"ה די"ג דגם אם אין דעתו מיושבת עליו כ"כ אלא שנו"נ יפה ומבין כשמדברים עמו בקול רם וע"ז פסק שאין דינו כחרש ע"ש וע' תשו' נ"ב סימן נ"ג הנ"ל שכ"כ בפשי' מסברא ולא הביא שום ראיה:
8
ט׳זו"ז מ"ש כת"ר להוכיח מהא דחולין (ל"א) דאטבלה חברתה דמהני כונת האחר מצאתי בשו"ת מהר"ח א"ז סי' ל"ה שהביא ראי' זו ושם סי' קמ"ג העתיק תשו' ר"י ע"ז והוא השיג עליו והחזיק בדעתו יעו"ש וע' תשו' מהר"י אסאד חאו"ח סי' קנ"ו שהאריך בדברי הר"י ורשב"א והעיר ג"כ בזה ועוד בכמ"ד שהעיר רו"מ וגם הוא לא ידע מד' מהר"ח א"ז הנ"ל ואחרי שדעת התוס' דמהני אחרים עע"ג וכ"ה דעת הרמב"ן ובהה"מ פ"ד מיבום הי"ג הביא כן בשם רמב"ן ורשב"א ושכ"נ דעת הרי"ף דחרש וחרשת דמיין לאלם ואלמית וכל טעמא משום שאינו באמר ואמרה וכ"ה בא"ז הל' חליצה סי' תרס"ט אות ט' א"כ בנ"ד גם אם נחוש שהוא מדבר ואינו שומע הרי לשי' רוב הפוסקים דינו כפקח וגם אם נחוש לדעת רמב"ן וריטב"א מ"מ בצירוף אעע"ג שהרמב"ן עצמו מיקל גם בחרש גמור פשיטא דעכ"פ בחרש כזה יש להקל ומה גם דבנ"ד הוא ג"כ בכלל שומע לכן אם דעת כת"ר מסכמת להקל גם אני אצטרף עמו להתיר האשה מכבלי העיגון ולהתירה בחליצה. ושוב מצאתי בשו"ת ר"מ שיק חא"ע סי' קמ"ו באורך בנידון כזה להקל וע"ש סי' ע"ט עוד בזה.
9