שו"ת מהרש"ם חלק א מ״זTeshuvot Maharsham Volume I 47

א׳להרב הגדול וכו' מו"ה גרשון שטיין נ"י אבד"ק וואסקיוויטץ גליל באקיווינא

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שהיה לו פרה מבכרת ומכר את הולד לעכו"ם בכסף ותק"כ ואח"כ ילדה בכור והדבר מבואר ביו"ד סי' שכ"ו ס"ו דאם הקנה לעכו"ם חלק בולד לא קנה דהוי דשלב"ל והביא דברי הדגמ"ר ונו"ב מ"ת סי' קנ"ב שצידד דדוקא באמר בפירוש שאין מוכר לו חלק באם לא מהני אבל בסתמא נעשה כאומר לו קנה בהמה לוולדותיה וכהא דפסקי מהרא"י והג"ה סוסי' הנ"ל וביאר טעמו משום דבעל הבהמה מסתמא רוצה להפקיע קדושת בכורה והביא גם מהח"ס סימן שי"ב שנמשך אחריו בזה ורו"מ תמה עליהם מתוס' ורא"ש בכורות ג' שמשם מקור הדין בעובדא דר"מ בר רחל דהוי מקנה אודנייהו לעכו"ם ואמרינן שם דאתיא לתקלה דחזי אינש אחרינא ואזיל ועביד ופי' משום דאזני העובר א"א להקנות משום דהוי דשלב"ל ור"מ הוה מקנה פרה לעוברה ומהני כדקל לפירותיו ואינש אחרינא חזי וסבור שהקנה רק אזני העובר ואתי לידי תקלה אבל כשמקנה אזני בהמה שרי וליכא חשש תקלה ואי נימא כהנו"ב דבסתמא שרי מאי חששא איכא דמסתמא הרואה לא יטעה לומר להתנות בפירוש שאינו מקנה פרה לעוברה אלא ימכור בסתמא ונעשה כאומר ובע"כ דגם בסתמא אסור ועוד דלשיטתם דגם בנותן בהמה לגדל ולדות הטעם משום דמכוון להפקיע מבכורה והרי בפסקי מהרא"י סי' ק"ל לא מיירי כלל בנתן אדעתא להפקיע מבכורה אלא לפי תומו לצורך מסחרו מסר הבהמות להעכו"ם לטפל בהם והישראל רצה שיקח העכו"ם מעות בעד הטיפול והעכו"ם רצה דוקא בולדות והישראל בטח מפני שהעכו"ם הוא בע"ח שלו יקח מעות וצוה לאביו למכרם ונתעצל ולא מכר הרי דאדרבא היה סבור שיתחייבו בבכורה ולכן צוה למכרם ואפ"ה פסק מהרא"י דאמרי' נעשה כאומר וכו' וגם הביא מפסקי מהרא"י סימן ר"ל דמפורש דס"ל דהמקבל בהמה לטפל בה בשכר שהולדות יהיו שלו מחויב ליתן לו הולדות עצמן ומבואר דאין הטעם משום דמכוון להפקיע הבכורה אלא גם במקבל ישראל דינא הכי ונעשה כאומר קנה פרה לולדותיה ומדמה לה לאריס שירד לקרקע לחלק בפירות דקנה הפירות אע"ג דהוי דשלב"ל ולא דמי לשוכר חבירו לעשות לו מלאכה בעד חפץ דיכול ליתן לו דמי חפץ בשכרו כמ"ש הרא"ש וברמ"א חו"מ סי' של"ב והאריך בביאור דברי הט"ז סוסי' ש"כ שיש קיצור לשון בדבריו וצ"ל דהא דלא סמך מהרא"י בסימן ק"ל על ד"ז אלא בצירוף צדדים אחרים ובסי' ר"ל כ"כ לסברא פשוטה משום דבסי' ר"ל מיירי שהוסכם כן משניהם מרצונם שיקח הוולדות בשכרו אבל בסי' ק"ל שהישראל רצה רק ליתן מעות אלא שהעכו"ם לא רק באופן שיקח הוולדות אף שהישראל היה בטוח בדעתו שהעכו"ם יסכים לדבריו לכן היה רפיא בידי' ד"ז ולא סמך להקל אלא בצירוף צדדים אחרים ואם היה המדובר כן ברצון שניהם יש להקל בזה גם בלא שאר צדדי היתר אבל במוכר העובר ל"ש לומר דנעשה כאומר וא"כ אין להקל בנ"ד כלל עכת"ד:

ג׳והנה כל דבריו ברורים אמת ויציב ומצאתי בתשובת מהר"ם מינץ סג"ל שהיה בימי תה"ד ומהרי"ו ובסי' ל"ד שאל מה"ר איסרלין בעל תה"ד בעובדא בפרה חולבת קודם עיבורה ואח"כ נתעברה ומכר הולד לעכו"ם במעות לבד וילדה זכר וצדדו בעלי הישיבה להתיר דיעבד דשמא חלב פוטר ושמא מעות קונה ואפי' לר"י י"ל דבולד דאין לו מה למשוך מועיל מעות כדאיתא במרדכי פ' הזהב ומהרמ"מ אין דעתו להקל דהלכה דאין חלב פוטר והא"ז יחיד לגבי ש"פ ובעי' משיכה ומעות ובסי' ל"ה השיב לו בעל תה"ד שלא מלאו לבו להקל מטעם חולבת וגם בקנין הכסף הרי ש"פ פסקו דבעינן משיכה ועוד דכיון שהקנה הולד משמע שלא הקנה הבהמה לעוברה א"כ אין הקנין כלום דהוי דשלב"ל לפיר"י שבהג"א פ' מי שמת ואע"ג דלפי' רשב"ם מהני מי יכניס ראשו לפלוגתא דרבוותא וכ"ש דרובן האוסרים ואח"ז בסי' ל"ה הנכפל האריך מהרמ"מ והעלה דעיקר הקנין הוא משיכה לרוב פוסקים ולא כסף ורק לחומרא בעי' נמי כסף. ומ"ש הא"ז דבאין לו מה למשוך מהני כסף לבד ובנ"ד משיכת האם ל"מ לולד דעובר לאו ירך אמו לר"ת הרי הר"י פסק דעובר ירך אמו לבד מטרפות כמ"ש התוס' והרא"ש פ"ה דב"ק וכ"פ באגודה וכ"נ דעת הסמ"ג וא"כ אפשר במשיכת האם וגם תמה על הא"ז הא אא"מ דשלב"ל ואיך מהני הקנין לגבי ולד וכבר שאל מהר"א כ"ץ ממהרי"ו והרא"כ תי' דהא"ז מיירי דוקא סמוך ללידה ואז הוי כמונח בדיקולא כי נגמר הולד לגמרי ומהרי"ו דחה חילוק זה מש"ס דב"ב (קמ"א ב') דפריך לר"ה מהא דאם ילדה אשתו זכר וכו' והו"ל לשנויי דמיירי סמוך ללידה ותי' דהא"ז מיירי כשאמר לכשתלד וס"ל דבכה"ג מהני הקנין והרמ"מ דחה גם תי' זה דהא"ז סתמא קאמר דקנה בכל ענין ולכן העלה דאף דאא"מ דשלב"ל היינו דמצי למיהדר וליכא מש"פ אבל מ"מ מחוסר אמנה וכל כמה דלא הדר בי' המקח קיים ופי' רשב"ם בב"ב דהא דאא"מ דבר שלא בא לעולם משום דלא גמר ומקנה ולגבי בנו דגמר ומקנה קנה וא"כ י"ל דגבי בכורה גמר ומקנה כדי שיפטר מן הבכורה וכמ"ש כה"ג בתוס' בע"ז דגם בקונה בפרוטה מהני אע"ג דשוה יותר כפלים דאנן סהדי שהישראל גמר ומקנה וה"נ בדשלב"ל ואף דיש לחוש שמא הגוי חזר בו י"ל דמה"ט דקדק הא"ז בלשונו וכתב מותר לישראל לקבל מעות וכו' ולמכור לו העובר וכו' וחוזר וקונהו מן הגוי כשיולד וכו' ור"ל דכיון שהעכו"ם יודע שיחזור הישראל ויקנהו ויתן לו ריוח לכן גמר וקני כדי שירויח וכיון דאנן סהדי דשניהם אינם חוזרים לכן המקח קיים אף דהוי דשלב"ל זה נראה בדעת הא"ז וכיון דש"פ כתבו גם בדין מבכרת דבלא הקנה אלא אוזן העובר הוי דשלב"ל וס"ל דגבי עכו"ם דפיהם דיבר שוא ליכא משום הימנותא וכדאי' ברפ"ב דבכורות דבעכו"ם דלא קיימי בדיבורן ל"ל בה ולכן ל"מ קנין בדשלב"ל והא"ז גופיה הרגיש שדבריו הם נגד דברי התוס' לכן א"א להקל בזה כלל וגם לא מקרי דיעבד כיון דאפשר ברעיי' עד שיסתאב והאריך בזה ומסיק וז"ל ומעתה האי דידן דרשתי וחקרתי היטב איך היה מכירת הולד והמכירה היתה סתמא בולד ולא הזכיר האם כלל וגם לא אמר לכשתלד וגם היה זמן רב קודם הלידה ומעתה אומר אני דהוי ספק בכור בין לתי' מהרא"כ דהא"ז מיירי בנגמר ההריון וכו' ובין למהרי"ו דמתרץ דהא"ז מיירי באמר לכשתלד ואף בזה יש דעות וכן יש דעות עובר ירך אמו וכו' וכיון דאית לי' תקנתא ברעיי' לא נכניס עצמינו וכו' יטפל בו עד שיפול בו מום וכו' עכת"ד הרי מפורש היפוך דעת ה ב וגם בסתמא אסור ובעל תה"ד עצמו הסכים לאסור גם בצירוף קולא דחולבת ומכ"ש בלא צירוף קולא הנ"ל וע"ש בסי' ל"ו עוד בזה:

ד׳ובעיקר הדבר שנחלקו בדעת הא"ז במה שנתקשו מהא דאא"מ דשלב"ל הנה בא"ז הל' בכורות סימן ת"פ כ' וז"ל מיהו לדברי ר"ת דפסק כר"י וכו' ולעכו"ם במשיכה וכו' אם הקנה העובר לעכו"ם וקיבל דמיו לא קנה העכו"ם ולא פקעה קדושת בכור אלא צריך להקנות גוף האם עצמה וכו' שימשוך העכו"ם את האם וכו' ובענין זה יועיל אפי' הקנה לו קודם שהיתה מעוברת דא"ל פרה לעוברה אני מוכר לך וכו' וכ"ע לא ידעו וכו' אלא יאמרו איני עוברי אני מוכר לך ויהיו סבורים שחל הקנין אפי' הקנה לו קודם העיבור וכו' ואיתו קנין וכו' דהיה דשלב"ל וכו' ואתו לידי תקלה וכו' הלכך לדברי ר"ת אין מקנין העובר וכו' מיהו לענין הלכה למעשה נראה בעיני וכו' דשרי לן להקנות לעכו"ם בין בו בין באמו וכו' היכא דל"ל למימשך קני בכסף וכו' ה"נ כשמקנה לו העובר הואיל והעובר לאו בר משיכה הוא מעות קונות ואע"ג דאפשר לקנותו בחליפין וכו' ואעפ"כ מעות קונות הלכך היכא דהוכר העובר מקני אזן העובר אפי' לר"ת וכו' עכ"ל הרי מפורש דדוקא קודם העיבור הוה דשלב"ל משא"כ משהוכר העובר וס"ל כדעת רמב"ם שבאה"ע סי' מ' וס"ל דגם לגבי קנין מהני ויעוין במזבח כפרה לבכורות (ג') בשם תוס' חיצוניות דמפורש כפי' הא"ז דהחשש רק משום קודם העיבור דאז הוה דבר שלא בא לעולם משא"כ כשהוכר עוברה ואף שדעת כמה אחרונים דהרמב"ם לא כ"כ אלא בהקדש הנך רואה שדעת הא"ז ותוס' אינו כן:

ה׳וכשאני לעצמי יש לי לדון בדבר חדש דגם להסוברים דעובר ירך אמו עולה יפה דינו של הא"ז דהא מבואר ר"י חו"מ סוסי' ק"צ בשם רשב"ץ כפי מה שביאר הב"מ א"ע סי' צ' ס"ז דגבי קנין כסף גם אם לא חל בשעת נתינה מ"מ אם אח"כ יוכל הקנין לחול כל זמן שלא החזיר לו המעות שפיר מועיל הקנין ועסמ"ע סי' קצ"א סק"ט דמפורש כה"ג וע' בתוס' ב"ק (קי"ב ע"א) ד"ה אע"פ וכו' (ואף שהב"מ כתב דצריך ריצוי בשעה שיוכל לחול נראה דבנ"ד שפיר י"ל כסברת מהרמ"מ דכיון שעשה להפקיע בכורה וכל עיקר הקנין שיהיה הולד לכשיוולד של עכו"ם לכ"ע הוי כנתרצה בפירוש):

ו׳והנה בש"ס דערכין (ז' ע"א) מבואר דבישבה על המשבר כיון שנעקר הולד אף שעדיין לא יצא כלל גופא אחרינא הוא ועתוס' נדה (מ"ד) ומג"א סי' ש"ל סק"י ומחה"ש שם ותוס' ע"ז (כ"ו ע"א) ד"ה סבר וא"כ בשעה שעוקר הולד לכ"ע עובר לאו ירך אמו הוא ובאותה שעה שפיר חל קנין הכסף שביד מוכר דבאותה שעה א"א במשיכה כיון דלאו ירך אמו הוא ומהני הכסף לבד וגם י"ל דבאותה שעה לכ"ע לא הוי דשלב"ל דכמונח בדיקולא דמיא כיון שכבר יש לו חיות בפ"ע וכגופא אחרינא דמי (ועתוס' חולין (ס"ח ע"א) ד"ה אדם מבהמה וכו' דביציאת ראשו חוץ לרחם לא הוי כילוד) והרי בתוס' נדה שם מדמי נעקר הולד לנהרגה האם ומבואר בקצה"ח סי' ר"ט סק"ג דבנשחטה האם הוי בא לעולם דכמונח בקופסא וה"נ בזה אך דלפ"ז תיקשי ג"כ כקושי' מהרי"ו על תי' מהרא"כ שהבאתי לעיל מהא דב"ב (קמ"א ב') דהו"ל לשנויי דמיירי כשישבה על המשבר או שכבר מתה האם ובע"כ דגם בכה"ג הוי דשלב"ל ועכ"פ לשי' הא"ז דל"ה דשלב"ל אלא דלהסוברים דעובר ירך אמו נדחה טעמו דהא אפשר במשיכת האם וע"ז יתכנו דברינו אלה לקיים טעמו גם להסוברים דעובר ירך אמו והוא דבר חדש ונכון בס"ד:

ז׳ולפמ"ש מהרמ"מ בטעמו של הא"ז משום דאנן סהדי דגמר ומקני ואף דהעכו"ם אינו מכוון למיקני כיון דאדעתא שיחזור הישראל ויקנהו קעביד גם העכו"ם גמר ומקני י"ל בזה דלא תיקשי מתוס' ורא"ש שכתבו דאם הקנה רק אזן העובר לא קנה די"ל דהתם מיירי במקנה להעכו"ם לחלוטין ולכן אף די"ל דלגבי המוכר הישראל אמרי' דגמר ומקני מ"מ העכו"ם לא גמר וקני וראיתי בשו"ת גא"י חיו"ד סי' נ"ח שכתב מדעתא דנפשי' בטעם הא"ז משום דאנן סהדי דגמר ומקני להפקיע איסור בכורה ומה"ט המזכה לבנו עובר קני ובסי' נ"ט הוסיף לחזק דבריו דגם בדשלב"ל עיקר טעמא דלא קנה משום דלא גמר ומקני והביא מהחמ"ח א"ע סוסי' מ' וב"ש סימן קי"ד סק"ח שכתבו כה"ג דהיכא דאיכא אומדנא דגמר ומקני גם בדשלב"ל קנה אלא דדוקא במכוון גם לטובת עצמו שיהיה לו זכות בהעובר אחר שיחזור ויקנהו מהעכו"ם מהני ולכן דקדק ההג"א בשם א"ז וכתב וחוזר וקונהו מן הנכרי ובזה תי' הא דהתוס' בכורות (ג') כתבו דבמקנה האזן מהעובר הוי דשלב"ל דהתם בעובדא דר"מ הוה יהיב להו לכהן אלא שהיה מקנה לעכו"ם דלא ליתי לידי תקלה לאחרים א"כ ליכא אומדנא כ"כ שמכוון בלב שלם והאריך ליישב גם דברי הש"ע סי' ש"כ ע"ש באורך ולא ידע מדברי הרמ"מ הנ"ל ומ"מ לדינא א"א לסמוך ע"ז כמ"ש הרמ"מ עצמו ואף שהגוא"י נדחק ליישב שלא יהיה סתירה מהתוס' ורא"ש בכ"ז קשה לסמוך ע"ז דלא הו"ל לסתום אלא לפרש:

ח׳וגם מ"ש רו"מ מהא דבהטימותא קני גם דשלב"ל כבר הארכתי בזה במשפט שלום סימן ר"א וכה ראיתי בשו"ת ב"ש ח"ב סי' קצ"ה קצ"ו וסי' קפ"ו קפ"ח ובתשו' שו"מ מ"ת סי' ק"א שהאריכו בד"ז ואין פנאי לעמוד על דבריהם הארוכים:

ט׳וזאת אגיד מה שעלה עוד בלבי לקיים סברת מהרמ"מ וגוא"י ונו"ב שכ' דאנן סהדי דגמר ומקני ולכן מהני גם בדשלב"ל כיון דרוצה להפקיע מבכורה והמהרמ"מ וגוא"י פקפקו דמ"מ הנכרי לא גמר וקני והנה בגוף הדבר אם הוא דאא"מ דשלב"ל הטעם משום דלא גמר ומקני מצאתי כן באס"ז ב"ב (קמ"ב) בשם תוספי הרא"ש וכ"ה בנימוק"י ב"מ פא"נ והובא גם בשו"ת הרא"ם מרגליות סי' ל"ז ושכ"ה בתשו' מהר"י באסן ור"א מוגסין סי' י"ח י"ט ולפמ"ש הרשב"א פ"ב דגיטין ונימוק"י פח"ה בדע"מ א"צ כונת קונה אך בקצה"ח סי' רה"ע דבעכו"ם ל"ש ד"ז כיון דאין זכיה לעכו"ם אבל בחי' ח"ס לע"ז (דף ע"א) דחה דברי קצה"ח והעלה דגם בעכו"ם מהני ואני מצאתי במזבח כפרה לבכורות (ג') בשם רגמ"ה ובדרישה יו"ד סי' ש"כ מפורש היפוך ד' קצה"ח וע"ע בשו"ת ברכת יוסף סי' ט"ז אות ה' מ"ש בזה אבל דברי רגמ"ה צ"ע דזכיה ודאי דל"מ בעכו"ם ואכמ"ל:

י׳אולם יש לי לדון עוד לפמ"ש הריב"ש סימן שכ"א בהא דמכירת בכורה של עשו ליעקב משום דקודם מ"ת גם בדשלב"ל קנה א"ה בהמ"ח ע' בזה בקצה"ח סי' רע"ח סוף סקי"ג ובסי' ר"ט וסימן של"ב סק"ו] ובאמת שכ"ה בדד"מ אלא דלגבי ישראל אמרי' דלא גמר ומקני אבל כיון דלגבי ישראל אמרי' דבנד"ד גמר ומקנה להפקיע מבכורה ולגבי עכו"ם הרי מדיניהם גם דשלב"ל קנה אם כן ממנ"פ מועיל הקנין בין מצד ישראל המוכר ובין מצד העכו"ם הקונה וג"ז נכון והנה לפמ"ש בנה"מ רסי' ר"ט וישויע"ק יו"ד סי' ש"כ דבמוכר העובר בעודו במעי אמו מהני הקנין יש לדון ג"כ בנ"ד להקל אבל גם דבריהם צ"ע מהתוס' והרא"ש בכורות הנ"ל וכה ראיתי בשו"ת אמונת שמואל סימן מ"ד דאין להקל במכירת העובר ואין לסמוך למעשה ע"ד הא"ז ע"ש:

י״אוהנה מ"ש רו"מ מדברי האחרונים אם קנין סטימותא מהני מה"ת או רק מדרבנן הנה מצאתי בתשובת רדב"ז ח"א סימן תק"ג שכתב דבכל תקנת ממון כל שנהגו כבר בזה ועד"ז נו"נ בני אדם שוב הו"ל ד"ת ממש דלא גרע מסטימותא ע"ש ומפורש דס"ל דסטימותא מועיל מה"ת ולעומת זה בתשובת רמ"א סי' פ"ז מפורש דסטימותא רק מדרבנן קונה והאחרונים לא הביאו מזה זולת בשו"ת בנין ציון החדשות סי' ט"ו הביא מתשובת רמ"א ולא מתשובת רדב"ז הנ"ל:

י״בומ"ש רו"מ דקנין סטימותא אינו אלא כהתחייבות שחל רק על גופו ולא קנין בגוף הדבר כמ"ש מהרי"ט בשניות חח"מ סי' כ"ג א"כ ל"מ להפקיע קדושת בכור ואף דתיכף כשנולד חל השיעבוד על הולד מ"מ הרי כשנולד קדים קדושת בכור וחייל כמ"ש בקצה"ח סימן ר"ט סק"ו הנה מלבד דבקצה"ח שם סיים דלהסוברים כרבה דמכאן ולהבא קדיש שפיר חייל הקנין עם יציאת מיעוטו טרם יציאת רובו דמצי חייל אז קדושת בכור וא"כ ה"נ חל ביציאת מיעוטו חיוב הסטימותא ושיעבודו על מיעוט העובר שיצא מקודם שיגיע חלות קדושת הבכור וגם גוף הדבר שכתב בשם מהרי"ט לענין משעבד בדשלב"ל דאע"ג דמהני מ"מ אין השיעבוד חל על דבר המשתעבד אלא על גופו מלבד דבמהרי"ט שם לא נזכר מזה אלא גבי שכירות דהוי כחוב עליו כתב וז"ל ולא שנאמר שהי"ל קנין בגוף הדבר שנדר לו דלא מצי לסלוקי לי' בזוזי דלא יהא אותו שליחות שעשה לו אלא כמעות ממש וכו' מ"מ מעות אינם קונות ומש"ה פריך וכו' הא מחוסר משיכה וכו' ושמא דאפי' חיוב אין עליו וכו' והואיל וטלה אין כאן שעבוד אין כאן וכו' עכ"ל וע' במל"מ פ"ד מאי"מ הי"ג שרמז לדברי מהרי"ט הללו והשיג עליו מהרא"ש בע"ז שם וע' בחי' ח"ס לע"ז שהביא מהריטב"א שם שכתב כמהרי"ט אבל היינו בדמי שכירות דמצי לסלוקי ליה בזוזי או בשלב"ל ואינו בעולם כלל וע' מהרי"ט שם סי' ס"ט וסימן פ"א אבל בקנין סטימותא דמחויב ליתן גוף החפץ שמכר לו שהרי מכר עובר זה דוקא אלא שהוא במעי אמו ולשי' כמ"פ מיחשב דשלב"ל ולפמש"ל כל טעמא דדשלב"ל הוא רק משום דלא גמר ומקני וכיון דסטימותא מועיל בדשלב"ל מפני שכן המנהג א"כ גמר ומקני ושפיר חל הקנין על גוף הולד במעי אמו כיון שהוא בעולם וידוע לנו מקומו אלא דלענין קנין דינו כדשלב"ל ולא סמ"ד להקנות י"ל דגם מהרי"ט מודה דהוי קנין גמור וע' בתשו' הרא"ש כלל י"ג דין כ' דגם בחכירות דהוי דשלב"ל קונה מדין סטימותא ול"מ סילוק עד שיחזור ויקנה ע"ש ומוכח דהוי קנין גמור ולא התחייבות לבד וע' תשו' אמונת שמואל סי' מ"ד שצידד ג"כ להקל בקנין כסף לבד בדיעבד משום דמנהג בדיניהם לקנות והוי סטימותא אלא דהתם מיירי בדבר שבא לעולם ולענין מכירת עובר החמיר באמת יעוש"ה:

י״גסוף דבר אחרי כל הצדדים הנ"ל אין להקל אלא לענין הטלת מום ע"י עכו"ם. ומ"ש רו"מ בדין סד"א וסד"ר שנזדמנו יחד כבר נתבארו הדברים בחיבורי משפט שלום סימן קצ"ח ויותר מזה הארכתי בתשו' ואכמ"ל: