שו"ת מהרש"ם חלק א נ״אTeshuvot Maharsham Volume I 51
א׳לבני הרב הג' וכו' מו"ה יצחק הכהן נ"י אבד"ק חאצעמר. מכתבך הגיעני ובדבר שאלתך בראובן ושמעון שהיה ביניהם טו"ת ותבע ר' את ש' בסך גדול וסמכו א"ע בקגא"ס על פשרנים ופשרו שיתן שמעון לראובן סך ב' אלפים רו"כ ויען כי לא היה לשמעון מעות מזומן פסקו הפשרנים היות שיש לשמעון ב' רפתים של שורים א' של שורים גדולים והב' של קטנים ופסקו כי הברירה ביד ראובן עד כלות שלשים יום אם שיקח פ' שורים גדולים או מאה קטנים ונתנו להם פס"ד ע"ז וביום כ"ט ול' התחילו למות מן השורים הגדולים ובגזרת המלך המיתו כל השורים הגדולים ונשארו רק הקטנים וטוען שמעון שכבר בירר ראובן לעצמו השורים הגדולים ושלך מתו וראובן טוען כי לא בירר עדיין כלום והוא רוצה בקטנים ושלו נשארו עכת"ד:
1
ב׳וע"ז הבאת דברי הח"צ סי' ק"ט בדין מי שיש לו פסק על חבירו שיש לו רשות לברור א' מב' חדרים של לוי ועתה נפל א' מהם ולוי טוען כבר בררת וזה מכחישו והעלה הח"צ דל"מ למ"ד דאין נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד בנ"ד ג"כ כן וגם למ"ד דנאמן ה"מ במטלטלין דלאו בני שטרא אבל בקרקע הו"ל לכתוב שטר שכבר בירר פלוני בית זה ועוד מאן לימא לן דבדיבור בעלמא מהני מה שבירר דלמא בעינן קנין עכ"ד שם וא"כ בנ"ד דמטלטלין נינהו תליא בפלוגתא הנ"ל נאמן לומר פרעתי ואי סגי בדיבור בעלמא עכת"ד:
2
ג׳והנה בחיבורי לחו"מ סוף סי' ר"ז העירותי בחקירה זו אי מהני ברירה בדיבור אבל נעלם ממני אז דברי הח"צ הנ"ל ואחר צאת ספרי לאור ציינתי בגליון דברי הח"צ הנ"ל ואולם בקצה"ח סוסי' ע"ט סקי"ג השיג ע"ד הח"צ דבכה"ג דהפס"ד נאמר רק על הברירה לא קפיד להניחו בידו ולכ"ע י"ל דנאמן אך דבאמת מוקמינן לקרקע בחזקה ראשונה דהי"ל ברירה לברור וזה שטוען שכבר בירר עליו הראיה ותפיסה ל"מ בקרקע עכ"ד ולפ"ז בנ"ד דהוי מטלטלין דמהני תפיסה י"ל דמודה דנאמן שמעון לומר שכבר בירר ואולם מצאתי בשו"ת מהר"י מברונא סי' קכ"ח בדין פשר שנפסק שיאמר אחד מהבע"ד הן או לאו קודם חצי תמוז ופסק דאפי' אמר אלף פעמים הן ולאו מצי לחזור ואפי' ביומא בתרא מצי הדר ביה ואפי' הפילו גורל אין הגורל קנין כלל וצריך שיהיה בקגא"ס ובסי' ק"ל בתשו' מהר"י ריפרק פקפק בדבריו והנה במ"ש דאין הגורל קנין יעוין בחו"מ סימן קע"ג ס"ב והגה שם דתליא בפלוגתא ואף דמיירי התם בקרקע הנה ברשב"ם ב"ב (ק"ו ע"ב) מבואר דגורל מהני גם במטלטלי ע"ש בהגהת רשב"ם וע' שב"י ח"ג סי' קס"ב שפסק ג"כ דגורל אינו קונה וגם לשיטת הש"ע דוקא גורל דומיא דא"י אבל מי שיעלה ראשון יברור כו' ל"מ בלא קנין ע"ש ובדין הברירה מבואר דעת מהרי"ב דל"מ בדיבור בלא קנין ובגוף דברי קצה"ח יש לי לדון דהקרקע לא היה עדיין בח' לוקח ומוקמינן לה בח"ק ועמ"ש בחיבורי רסי' ר"ז בשם מהרשד"ם ח"מ סי' רס"ב וסי' רל"ב ומל"מ פט"ו מטוען מדברי תשובת רשב"א במי שמכר כרם כו' ועוד מכמה דוכתי ואכ"מ:
3
ד׳אך דיש לדון בזה גם לשי' מהר"י מרופרק שפקפק בדברי מהרי"ב הנ"ל דהא הרשב"א בתשו' חת"א סי' פ"ב הקשה בהא דשדה משדי אני מוכר ושור בשורי נפל מראהו הא קיי"ל דאין ברירה ותי' דהיכא דא"צ לסברת ברירה למפרע וסגי אם יחול מכאן ולהבא לכ"ע יש ברירה וענה"מ סי' ס"א שכיון לזה מסברא וע' בשו"ת ב"א חיו"ד סי' ע"א וחא"ח סי' מ"ה וע' רשב"א ב"ק (ס"ט) וע' תשובת ריב"ש סי' רכ"ח שהביא ד"ז בשם התוס' ובתשו' לק' בוטשעטשי הארכתי בזה ומעתה לפ"ז בנ"ד שהיה כל הענין רק ע"י פשרנים שסמכו עליהם בקאג"ס וא"כ אי נימא דחל אח"כ לכשיברור שוב הדרא סודרא למריה וכמ"ש בח"מ סי' קצ"ה ובע"כ צ"ל דחל למפרע דהוברר הדבר שאותן השורים נקנו לו למפרע א"כ שוב י"ל דאין ברירה ואפי' אם בירר יכול לחזור ואולם לפמ"ש בגיטין (כ"ה) דהא דאין ברירה בדאורייתא הוי משום ספיקא וכדבריו מבואר בבעה"ע אות ח' חלוקת קרקעות ועמ"ש בחיבורי סי' ק"צ ס"ח א"כ בנ"ד א"א להוציא מיד המוחזק ולפמ"ש שם בשם היש"ש יש לדון גם בזה וקצרתי:
4
ה׳אכן עוד נראה לי דבלא"ה המקח בטל דהא התוס' בכתובות (מ"ז) וב"ק (ק"י) הקשו בקנה פרה ומתה דנימא דהמקח בטל דאדעתא דהכי לא קנה ותי' דהוי אומדנא התלוי בדעת שניהם דהמוכר לא יסכים לזה ולכן ל"מ אומדנא בזה לבטל המקח ע"ש וענה"מ סי' ר"ל ובמ"ש בחיבורי שם בשם תשובת נט"ש בזה ומעתה לפ"ז בנ"ד דכפי הפס"ד היה הברירה רק ביד ראובן ולא היה תלוי עוד בדעת שמעון כלל א"כ שוב כיון דמתו תוך הזמן גם אם כבר בירר מקודם מ"מ שוב בטל המקח דנימא בזה אומדנא דאדעתא דהכי לא בירר שורים אלו ובזה ל"ש תי' התוס' דהוי אומדנא התלוי בדעת שניהם כיון דבנ"ד לא היה הדבר תלוי כלל בדעת שמעון רק בדעת ראובן לבד. ובפרט בנ"ד שתפס אח"כ ראובן משל שמעון נגד דמי חובו אף שתפס בעדים מ"מ יוכל לומר קים לי בכהאי גוונא ונאמן גם בלא שבועה מכל הלין טעמי דכתיבנא:
5
ו׳ובדין אם היה הברירה ביד שמעון עד יום פלוני ליתן לראובן מאיזה רפת שירצה הוא ומתו כל הגדולים טרם הגיע הזמן ושמעון אומר כעת הברירה שנותן לראובן אלו שכבר נאבדו בודאי הדין עם ראובן דברירה ל"ש רק בשניהם לפנינו אבל לא כשאחד אינו בעולם וצריך ליתן אותם הקיימים וראיה לזה מדברי התו"ח לב"מ (ס"ט) בהא דא"ל או מותר שליש או ריש עגלא וכ' וז"ל פי' הברירה תהא בידי וקמ"ל דאם לא מצא מותר שליש צריך למיתב לי' ריש עגלא דל"ש ברירה רק היכא דאיתנייהו תרוייהו עכ"ל ומבואר דאף דאם א"ל רק מותר שליש וליכא מותר כלל יצא ריקן לרב אפ"ה בא"ל או זה או זה צריך ליתן לו ריש עגלא ובטלה הברירה וה"נ בנ"ד וע' בחו"מ סי' ר' סי"א דגם בלקח חפץ ע"מ שבאם ייטב בעיניו ונאנס קודם שגי"ד שאינו חפץ בו חייב וע"ש בסמ"ע מחלוקת רמב"ם ורא"ש וי"ל הטעם ג"כ כנ"ל ודו"ק.
6
ז׳והנלע"ד כתבתי.
7