שו"ת מהרש"ם חלק א נ״בTeshuvot Maharsham Volume I 52

א׳להרב הגאון וכו' מו"ה אברהם יואל אבעלסאהן נ"י רב בק"ק אדעם ברוסיא.

ב׳מכתבו הגיעני ועל דבר שאלתו בדבר הצוואה מר' יעקב ליבש היילפרין מבארדיטשוב שכתב בה כי אחר שיתנו לנכדיו וכו' ולאשתו וכו' ולקרוביו כפי הצעטיל הנרשם וכו' מכל הנשאר מעות מזומן הקדשתי לעצמי לתיקון נשמתי סך עשרה פ' מכל המעות שישאר אחר מותי ולחלקם לצדקה כאשר אבאר ואם אמנם כי א"א שיתקבץ כל המעות במעט זמן לכן אצוה לבניי הנ"ל שלא ימתינו מלחלק לצדקה עד שיתקבץ וכו' כי מצוה הבאה לידך אל תחמיצנה לכן בכל עת שיתקבץ סך ג' אלף רו"כ תיכף יעשרו ג' מאות רו"כ ויחלקו לצדקה כפי הצעטיל והנשאר יחלקו ב' בניי וכו' ונכדי בני בני וכו' יעשו בכל ג' אלפים רו"כ וכה יעשו החלוקה וכו' לעניי א"י וכו' לת"ת דפה וכו' לביקור חולים וכו' לחבורה יתומים וכו' ליולדות עניות וכו' עצים לעניים וכו' להכנסת אורחים וכו' גם אני מצוה לבניי הנ"ל שיחלקו לפני מטתי וכו' וחלילה לא' מיורשיי ליתן כתף סוררת לאיזה פרט וכו' וכל הנ"ל אני מצוה בדעה צלולה ככל האנשים הבריאים וכו' ואני מקנה לכל אחד ממקבלי המתנה במתנת בריא מעכשיו ואנכי מבקש מכל מקומות המשפטים שיתנו תוקף ועוז להצוואה הזאת וכל הנ"ל נעשה באוהיו"מ ע"ד תקחז"ל וע"ז באתי עה"ח וכו' עכ"ל הצוואה ועתה ברצון בניו להעניק איזו סך לקרובם ר"ש באם שיהי' מותר לנכות מעט מחלק כל חבורה וחבורה כפי ערך וליתן מזה לקרובם הנ"ל לטובת בניו ובנותיו העניים וכת"ר רמז לתשו' רמ"א סימן מ"ח דא"צ לקיים צוואתו כלל ובפרט שצוה ליתן אחר מותו ואז נעשה חפשי מן המצות ויש לחלק בין אמר שמתחייב הוא בעצמו ובין אמר שיתנו יורשיו ועכ"פ יש להתיר לשנות מצדקה לצדקה:

ג׳והנה בחו"מ סוף סי' רנ"ב כתב הרמ"א בשם ריטב"א וב"י דמי שנדר או נשבע ליתן לפלוני ומת דיורשיו פטורין ובסמ"ע סק"ח וז"ל שם סיים בטעמו כיון שלא נתן גם לא צוה להיורשים ליתן ובש"ך סיים דאף דלא השליש לשם כך כיון דצוה ליורשיו ליתן אמרי' בי' מלקדה"מ וכ"כ ריטב"א וב"י עכ"ל וכבר העירו בנה"מ וגאון צבי שם שהרי דעת ר"ת וש"פ דגם היכא דצוה ליורשים אם לא הושלש לשם כך ליכא משום מצוה לקדה"מ וחולקים על רא"ה וריטב"א בזה וגדולה מזו מבואר בתשו' הריב"ש סי' ר"ז דגם לשי' רמב"ן וריטב"א היינו רק בשכ"מ בלבד שדבריו ככומ"ס דמי אבל בבריא גם בדרך ציווי ליכא משום מלקדה"מ אם לא הושלש לשם כך ואינו אלא כמהתל ומפליג בדברים וא"כ ה"נ בנ"ד ואף דבנ"ד בריא המצוה מחמת מיתה הוא מ"מ לשיטת כמ"פ דינו כבריא ובזה מיושב הא דגניבא יוצא בקולר הוה כי נפיק אמר הבו ת' זוזי לר"א וכו' ובתוס' ב"ב (קמ"ט סוע"א) הוכיחו מזה דליכא מלקד"ה בלא הושלש ע"ש והרי התם היה בלשון ציווי ואפ"ה ל"מ ובע"כ דלשיטת הרמב"ן היינו טעמא משום דהתם היה בבריא אך לפמ"ש מהרי"ט ח"א סימן כ"ב להסתפק דבלא צוה ליורשים אלא לאחרים גם הרמב"ן מודה אין ראיה משם:

ד׳גם לא נתבאר אם נעשית הצוואה בפני היורשים ואם לא נעשית בפניהם אף שנכתבה בכתב י"ל דגם הרמב"ן מודה ובתשובת רע"א סימן ק"נ נסתפק בזה אבל הדבר מבואר בתשו' רמ"א סימן מ"ח דאם לא היה היורש אצל הצוואה גם הרמב"ן מודה דליכא משום מלקדה"מ אולם בתשו' א' תמהתי על תשו' רמ"א מדברי הרמב"ן ור"ן פ"ק דגיטין שהקשו בהא דאיסר גיורא לימא מלקדה"מ ותי' דלא אמרי' כן אלא ביורשיו ואם איתא הרי בלא"ה לק"מ דהתם הרי לא רצה רבא לבא אליו אם כן אפי' ביורש ליכא בכה"ג מלקדה"מ ובע"כ דליתא והעליתי דגם כונת ריטב"א הוא רק שיהי' בפני היורשים ר"ל בידיעתם והסכמתם ששמעו וקבלו או שתקו וכמ"ש הרשד"ם חו"מ סימן קכ"ז דבלשון חכמים מתפרש בפניו בידיעתו ורצונו כמ"ש בפי' הרא"ש לנדרים ס"ה ולכן בעובדא דרבא שלא רצה בצוואתו ולא קיבלה עליו לא הועילה משא"כ היכא שנתרצו לקיימה:

ה׳והנה במהרי"ט הביא ראיה דשלא בפני יורשים ל"מ כלל מהא דבני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי וקיימו דברי' והביאו רבנן ראיה מזה דמתנת שכ"מ א"צ קנין דלא כר"א ובתוס' הוכיחו מזה דדוקא בהושלש לשם כך דאל"כ הא י"ל דהתם משום מלקדה"מ קיימו דברי' ולשי' הרמב"ן הדק"ל דהא התם הי' בדרך ציווי ובע"כ משום דלא היה בפני היורשים ל"מ:

ו׳אך לפמש"ל בשם ריב"ש דדוקא בשכ"מ דדבריו ככומ"ס מהני הציווי גם בלא הושלש לכך משא"כ בבריא כיון דלעולם צריך קנין אינו אלא כמפליג בדברים א"כ בבני רוכל הרי באו חכמים שם לדחות ולהביא סתירה לדברי ר"א דאמר אחד בריא וא' מסוכן וכו' וס"ל דגם שכ"מ דינו כבריא ואין דבריו ככומ"ס וצריך קנין לכן שפיר הוכיחו מהא דבני רוכל שקיימו חכמים דברי' דדברי שכ"מ ככומ"ס וא"צ קנין דאי נימא דצריך קנין א"כ דינו כבריא ול"ש לומר כלל מלקדה"מ בלא הושלש לכך מאי אמרת הרי י"ל דשא"ה שהי' דרך ציווי ז"א דלהס"ד דשכ"מ דינו כבריא א"כ כמו דבבריא מודה הרמב"ן דל"מ הציווי לבד בלא הושלש לכך ה"נ בשכ"מ לדעת ר"א ובעכצ"ל דליתא לדברי ר"א אלא דבשכ"מ א"צ קנין ושפיר הועיל משום מצוה לקדה"מ:

ז׳ובזה מיושב קושי' רשב"ם שם בהא דאמן של בני רוכל דאם הי' כבינתה מקצת נכסי' א"כ גם לדידן הא צריך קנין ובהגהת ח"ש שם הוכיח מלישנא דמתני' שהי' רק במקצת נכסי' וא"כ קשה ולפמ"ש ניחא דלבתר שהוכיחו חכמים דגבי שכ"מ דבריו ככומ"ס א"כ גם במקצת שפיר הועיל משום מלקדה"מ בדרך ציווי ונסתייע בזה שי' הרמב"ן ודו"ק כי חריף הוא:

ח׳והנה בעיקרא דדינא דנד"ד אין נ"מ בכ"ז דכבר כתב בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ר"ג דכל פלוגתת הפוסקים בלא הושלש לשם כך אי שייך מלדה"מ היינו רק לענין אם כופין לקיים אבל לכ"ע מצוה איכא גם בלא השליש לכך וגם בלא היה דרך ציווי ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד אלא שיש לי לתמוה דא"כ איך יפרנס עובדא דאיסר גיורא שלא קיים רבא דבריו אטו רבא לא קיים המצוה ח"ו ובע"כ דגם מצוה ליכא והנה בתשו' רע"א סי' ס"ח חקר אם הבן מחויב לקיים צוואת אביו מדין כיבוד ונסתפק אם הוי הממון של בן כיון דיורש את אביו וע"ש בפת"ש סי' רנ"ב אבל הנה בכתובות (פ"ו ב') נדר ושבועה אין לי עליך וכו' יורשיו משביעין וכו' אין לי ולא ליורשי וכו' א"י להשביעה לא הוא ולא יורשיו וכו' ובר"ן שם משום דיורש כרעי' דאבוה הוא והו"ל כאלו הנכסים ברשותו של לוה עצמו בשעת גוביינא וכו' ובריטב"א ואס"ז שם דההוא כי הימני למלוה עדיין לא באו הנכסים לרשותם של אלו ועל נכסיו כתב נאמנות אבל הגאונים וכו' דבשלמא יורש כרעי' דאבוה והוי כאלו הנכסים ברשות לוה עצמו וגם באס"ז ב"ק (ק"ח ע"ב) בשם ר"י ד"ה האומר וכו' מפורש כן וברש"י חולין (כ"ה ע"ב) ד"ה וכשחייבין במע"ב וכו' ופטורין מן הקלבון וכו' שממון אביהם בחזקתו עומד והאב השוקל על בניו וכו' ע"ש:

ט׳ובפרט לפמ"ש בתשו' רע"א שם לצדד דלסרב שלא לקיים צוואתו הוי בכלל מוראו הרי מוכח בש"ס דב"מ (ס"ב) דגם משל בן חייב לקיים וכופין לקיים כמ"ש בתשו' מהר"ם מינץ סגל סי' ל"ב וגם מבואר בר"ן פ"ק דקידושין דלצער אביו חייב לאבד כל ממון שבעולם וגם הארכתי בתשו' דיש לדמות ממון הירושה למניעת הריוח דגם משל בן חייב לקיים לשי' ריטב"א ור"ן פ"ק דקידושין והארכתי מכמה מקומות בזה ואכמ"ל:

י׳וראיתי בתשו' רד"ך בית כ"ו חדר ה' שהעלה דגם בנדר לצדקה והקדש אפי' לשי' הרי"ף פ"ד דב"ק דס"ל דאמל"ג כמסלה"ד מ"מ בשכ"מ שנתן ממונו לצדקה לאחר מיתה לא חל הנדר כלל דלאחר שמת אין הממון שלו ונעשה תיכף של יורשים וראי' מב"ק (ק"ד ע"ב) התקבלתי דר"א לאו כלום הוא אלא שחז"ל תקנו דדברי שכ"מ ככומ"ס שלא תטרוף דעתו והיכא דלא תקנו אין חילוק בין הדיוט לצדקה והקדש ע"ש ובמרדכי פ' מי שמת סי' תרכ"ד מפורש ג"כ דכיון שאמר שיתנו אחר מיתה והוא נעשה חפשי אז מן המצות אין הציווי חל כלל ובתשו' רמ"א סי' מ"ז הובא תשו' הב"י דגם במתנת בריא חלה הצדקה שצוה ליתן לאחר מותו לעניים במה שהי' ברשותו גם בלא קנין וגם בלא היה שם הגבאי ובסי' מ"ח חולק עליו הרמ"א חדא דכיון שנעשה לצדקה ולהדיוט הואיל ובטל לגבי הדיוט בטל גם לגבי הצדקה ובד"ז יש עיון מתשו' מהרמ"פ שהובא במל"מ פי"א ממכירה וע' בשע"מ חו"מ סי' ר"ו (ומ"ש בהג"ה שם עמ"ש הרמ"א מתשו' הרשב"א בא' שנשתעבד שאם ישחוק יתן למלך כו"כ ולהקדש כו"כ שלא נמצא ברשב"א ע"ע בב"י וד"מ יו"ד סי' רנ"ח ובב"י סי' נ"ד בשם רשב"א) ועוד השיג הרמ"א מדברי מרדכי ב"ב הנ"ל דאין החיוב של הנדר חל לאח"מ כמש"ל ואם אמר תנו אין כאן לשון נדר כלל והעניים לא זכו בו כלל ואם היו המעות בהלוואה דאינו ברשותו בוודאי א"י להקדישן דלהוצאה ניתנה ובסוף התשו' הסכים עמו הרמ"פ והנה בקצה"ח סי' ר"צ סק"ג השיג בכמה דברים על תשו' רמ"א הנ"ל ועיקר דבריו דבצדקה איכא שיעבוד נכסים ובקצה"ח סי' כ"ו הביא מד' רה"ג ור"ן פ"ד דכתובות אם בנודר לצדקה כופין ובאמת שבבעה"מ ומלחמות פ"ד דב"ק נחלקו ג"כ בזה ובמרדכי פ' הזהב ובב"י חו"מ סי' רנ"ג מחודש י"ח מבואר ג"כ דכופין וע"ע בריטב"א לר"ה (דף ו') בזה וע' ח"ס יו"ד סי' רמ"ב אות ד' מ"ש בזה וע"ע בתשו' ב"א יו"ד סי' נ"ה ותשובת מהר"ם מרוטנבורג האחרונים יו"ד סי' י"ח מ"ש ע"ד הרמ"א שם:

י״אובמ"ש הרמ"א דמעות הלואה אינו ברשותו עמ"ש בחיבורי לחו"מ סוסי' רי"א בדין הלואה בעסקא והבאתי ראי' מתוס' ב"ק (דף ע' ע"א) ד"ה אמטלטלין וכו' במ"ש דיש לדחוק דמסיק בעסקא וכו' דמוכח דעסקא דינה כפקדון וע"ש בש"ס (דף ק"ד ע"ב) דמוכח דגם חלק המלוה נקנה בכה"ג והבאתי שם מתשו' רדב"ז ומח"א ותשו' רשב"א ח"א סי' אלף צ"ז וקצה"ח סי ס"ו סקל"ה:

י״בולפי"ז בנ"ד דמסתמא הי' בעסקא שפיר י"ל דחל ההקדש אלא דמטעמא אחרינא של הרמ"א שם יש לבטלו אולם הנה בתשו' רמ"א סי' צ"ה אות ה' תי' בעצמו סתירת דברי ר"מ ומרדכי דדוקא היכא שהוציא הממון מת"י דהמתנה מתחלת מחיים אלא שקבע זמן לאח"מ אז בבריא המצוה לאח"מ צריך קנין אבל במצוה לגמרי לאח"מ גם בבריא א"צ קנין ע"ש וע' בד"מ סי' רנ"ז בשם בהר"ש שחילק בע"א וגם בתשו' מהרי"ל סי' ע"ה חילק בע"א בדעת ר"מ ומרדכי ובעקרי הד"ט חאו"ח סי' כ"א נמצא תשו' ארוכה והעלה דבכתב דבריו בשטר ומצוה לאח"מ לדעת שו"ת מהרי"ט צהלון סי' ל"ב ותורת אמת סי' קנ"א דלשי' רי"ף ורמב"ם ור"ת ומהר"ם ור"ן גם צוואת בריא א"צ קנין וגם בלא בא השטר ליד המקבל אלא אחר מיתת המקבל קנה ואני בתשו' א' בניתי דיק על דבריו והבאתי מדברי כמה ראשונים להיפוך וגם בשו"ת בגדי כהונה חח"מ סי' ב העלה דאין להוציא ממון מיד היורשים:

י״גאך דבנ"ד הרי בלא"ה מחויבים לקיים משום מצות כיבוד כמש"ל ובפרט שכתב הקדשתי לעצמי לתיקון נשמתי וכו' והיה בדרך ציווי לבניו וגם כתב שהקנה לכל א' במתנת בריא מעכשיו ושנעשה אהיו"מ לדחז"ל וא"כ ממה שהי' בפקדון או עסקא חלה הצוואה:

י״דואף שלא היו עניים ידועים מ"מ כיון שהקדיש לצורך חבירות י"ל שהקנה להגבאים של כל חברה ואף שבחיבורי לחו"מ סי' רי"ב העליתי דבכה"ג יוכלו לשנות מכח אומדנא הנה בנ"ד שחילק איזו סך לקרוביו ג"כ קשה להקל מטעם זה וגם במה שהיו רק הלוואות בלא עסקא שאין שום קנין חל ע"ז מ"מ הרי כבר נתבאר דמשום מצות כיבוד מחויבים בזה א"כ כיון שאין בידינו שום אומדנא מוכחת לשנות הצדקות אין בידי להתיר לשנות מצדקה לצדקה זולת אם לא נודע להנפטר מגודל דחקות של קרובו זה י"ל אומדנא שגם הוא הי' דעתו נוחה לשנות וכיון שדעת כמ"פ דמותר לשנות מעני לעני וכיון שהמעות ביד בניו כרעי' דאבוה הוי כמו שהוא בידו דבידם לשנות ממה שהי' בהלוואות בלא עסקא דלא חל הקנין אבל במה שחל הקנין אין בידם לשנות והנלע"ד כתבתי:

ט״ושוב חזר השואל וכתב בדבר אשר כתבתי לעיל דבעסקא הוי ברשותו והעיר להסתפק אם דוקא בעסקא גמורה שנותן לשותפות או גם בהלוואה עצה"ע די"ל דכיון שפסקו האחרונים דבעסקא שבזה"ז אין הפועל חוזר בו א"כ דינו כהלואה וגם איך הדין בפלגא דמלוה והנה אמת שהש"ך בח"מ סי' צ"ט סק"ז כתב בפשי' דפלגא מלוה דינו כשאר מלוה אבל כבר השיג עליו בהגהת אבן העוזר שנדפס בבאה"ט סי' מ"ז והוכיח מהש"ס ופוסקים דגם פ"מ אין ב"ח גובה דהוי ברשותי' של נותן וכן השיגו עליו בתומים וקצה"ח ונה"מ שם וכן מצאתי בחמ"ח א"ע סי' ק"ב סק"ו שפסק כן בפשי' והנה לענין שמיטה מבואר בסי' ס"ז ס"ג דפ"מ משמטת והוא ממרדכי בשם מהר"ם ומצאתי בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף צ"ז דמפורש ג"כ כן ובתומים שם סק"ו הביא בשם רדב"ז ח"א סי' רי"ד שפסק להיפוך דכיון שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ברשותו קאי והחזיק בדעתו ובזה מצא סיוע להלואות הנעשות עצה"ע ע"ש ומזה מבואר דס"ל דגם בה"ע שבזה"ז דינא כעסקא שבזמן הש"ס והנה בעיקר הדין של פ"מ מבואר בתשו' מיימוני דלענין קידושין ומכר דינה כמלוה ובקצה"ח שם סק"ב השיג ע"ז והוכיח מד' רש"י קידושין (מ"ז) דגם הפ"מ דינה כפקדון גם לענין קידושין ומכר ושכ"נ ד' רמב"ם וע"ש סי' ס"ו סקל"ה ואני מצאתי בתשו' רדב"ז עצמו ח"ג סי' תקס"ד שפסק בעצמו לענין ירושת הבעל דפ"מ הוי ראוי ואין הבעל יורש ומצאתי בהגהות מח"א על רדב"ז שנדפס במח"א בסופו על סי' רי"ד שתמה עליו שנעלם ממנו דברי מהר"ם וגם העיר מדברי רש"י קידושין (מ"ז) הנ"ל שהביא הקצה"ח ואני מצאתי בתשו' מהר"ח א"ז סוסי' ל"ט שהביא בשם אביו הא"ז דמי שהלוה לחבירו מעות בחצי ריוח אין שביעית משמטתו דברשות מרי' קיימא אלא שזה חייב באונסי' ושכ"פ ר"ח ואלפסי ז"ל וסיים דאע"ג דפלגא מלוה הוא למו"מ ניתנה ולא להוצאה שהקרן לעולם בחזקת מרי' דעסקא קאי ע"ש:

ט״זוהנה לענין ראוי יעוין בנה"מ סי' רע"ח בשם דברי ריבות ובפת"ש שם בשם כמה שו"ת בענין זה וזה כמה שנים מצאתי בכתבי הגאון אבד"ק ביטשאטש ז"ל שבאו לידי שהביא מפיהמ"ש להר"מ ורע"ב פ"י דכתובות מ"ג גבי כתובות בנין דכרין שאם הניח עסקא ביד אחרים הוי ראוי אבל אני מצאתי בקונ' לא הביט און ביעקב שבשו"ת שב"י ח"ג שהעיר בעצמו בזה ותי' דהתם מיירי בחוב בע"פ דבזה לכ"ע הוי ראוי והביא עוד בשם רב א' שתי' דלענין כתיבת ב"ד הכל ראוי חוץ מקרקעי ע"ש ולפי תי' הראשון אם החוב בע"פ לכ"ע הוי ראוי והנה בתשו' הר הכרמל חח"מ סי' כ"ה העלה דבשטר עסקא איננו בכלל אא"פ תו"ז כמ"ש בתשו' ראנ"ח וכתב הטעם דבעסקא כיון דלאו להוצאה ניתנה יכול לומר פייסתיך לקבל תו"ז וסיים וז"ל ואם באנו לומר דכ"ז שייך באם באמת הי' מכניס הממון שמקבל בעסקא לעסקא אבל אנו רואים שעושים רק להיתר הערמת ריוח אבל מוציא הממון לצרכו א"כ שוב נכלל בהלואה ממש ז"א כי אם עושה כן באמת הריוח שמקבל זה הנותן מהמקבל הוא ריבית גמור כמ"ש ביו"ד סי' קע"ז ס"ל דגם החצי של מלוה צריך שיהא קיים וכו' מזה איני יודע בה"ע דידן שהמקבל נוטל ופורע חובותיו וכו' ואסור אא"כ נתנו בעסקא ממש ואז צריך להיות לעולם בעין ושפיר שייך בזה לומר חלקנו תו"ז ונתפייסת בכך וליכא חזקה וכו' ומזה אמרתי ג"כ בראובן שלוה מאחיו מנה ונתן לו משכון וכו' ובא חותן הלוה ובירר בעדים שמשכון זה שלו ובא ליד חתנו בשאלה וכו' ואמרתי מאחר דעשה המלוה עמו ה"ע א"כ עיקר סמיכתו על העסקא ולא על המשכון ולכן אף דבמשכון עשו תקה"ש כמ"ש בחו"מ סי' ס' אבל במשכון על חוב עסקא לא עשו תקה"ש והוכיח כן מהאס"ז בב"מ וכו' ע"ש באורך והנה בדין פרעון תו"ז ע' אורים סי' ע"ח סק"ח ובתשו' ח"ס חח"מ סי' קמ"ד מ"ש בזה אבל עכ"פ דעת הה"כ דגם בזה"ז הוי דין העסקא כבזמן הש"ס וכבר הבאתי גם דעת התומים סי' ס"ז כן אבל בשע"מ לחו"מ סי' ק"ד סק"ח מבואר דבשטרי עסקא שבזה"ז דלא נהגו להקפיד אם יוציאם הלוה לצרכו אין סמיכת הנותן על העסקא ול"ש טעם הריף והרא"ש שכתבו דאין הב"ח זוכה מחלק פ"מ ולכן כל הב"ח נוטלים בשוה אלא שנסתפק מכח התקנה שהובא בב"ח וב"ש א"ע סי' צ"ו ומסיק דבפלגא פקדון גם בעסקא שבזה"ז חולקין לפי ממון יעוש"ה הרי שדעתו דבזה"ז חלק הפלגא מלוה ניתן להוצאה וא"כ אינו ברשותו ובשו"ת אמרי אש יו"ד סי' נ"ו העלה בדין אם עיכב מעות חבירו הנעשה עצה"ע יותר מן הזמן אם צריך שיתן הריוח דהט"ז סי' קע"ז סקל"א מיירי בעסקא דהוי פ"מ ופ"פ לכן גם אחר הזמן הפקדון עוד בידו כמקדם אבל העסקא הרגילה בינינו שתהי' בתחלה פקדון עד שירויח הסך הנקצב ביניהם ואח"כ יהי' באחריות המקבל כשאר מלוה לזמן ידוע א"כ אחר שהרויח הסך המדובר נעשה מלוה ביד לוה עד סוף הזמן ולא יוכל לשוב להיות פקדון כמ"ש הש"ך סי' קע"ז סקמ"א בשם רש"ל ע"ש והיינו אם נדבר ביניהם העסקא לשנה:

י״זוא"כ בכה"ג בודאי הוי מלוה אחר שהרויח פעם א' הסך הנקצב ופשיטא דהוי כשאר מלוה שאינו ברשותו להקנותו וא"כ בכל עסקא שמסופקים בה אם כבר הרויח המקבל הסך המדובר או לא שוב הוי קנין מרופה כדאי' בב"ב (קמ"ב ע"א) גבי גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ובנתה"מ דיני תפיסה אות י"ט תקע בה מסמורות דבכל מקום שיש ספק אם יש בהקנין ממש לא קנה כלל מה"ט וע"ש סי' קצ"ד סק"ב עוד בזה ובספרו נחלת יעקב לב"מ כ"א וכ"ה בירושלמי פ"ד דיבמות ה"א בסופה וע"ש בשי"ק ובפ"מ ויש לדון בזה מדברי עליות הר"י ואס"ז שם שפי' דכיון דלא ידעו אם היא מעוברת אמרי' שאם היו יודעין שכן הוא לא היו מחזיקין שהיו חוששין שמא תלד יורש וכיון שנמצאת מעוברת הוי קנין בטעות שע"ד כן ל"ה מחזיקין אבל אם החזיקו בפי' על הספק מהני ע"ש אבל היינו אם עכ"פ נתברר שהפילה אבל בנ"ד הרי גם עתה א"א להתברר אם הרויח המקבל אז כבר או לא וע"ע בס' דע"ק ליו"ד סי' י"ט והג"ה ותשו' ב"ש חאו"ח סי' ל"ו והג"ה וישויע"ק א"ח סי' תי"ג בזה ולכן נראה דבהלואות עסקא שבזה"ז אין הקנין נתפס בוועכ"פ יוכלו לשנות לצדקה אחרת כיון דלשי' כמ"פ יכולים לשנות מעני לעני:

י״חובדבר מה שהעירנו כת"ר ליישב דברי רש"י ב"ק (ו' סוע"ב) ד"ה שור רעהו וכו' ולא שור דהקדש וכו' ולא מוקי לה באכילת בהמתו שדה הקדש משום דלא משכח"ל וכו' ואי קודם פדייה אין מעילה בקרקעות דכל המחובר לקרקע כקרקע ובכני"ח סי' צ"ט הקשה בני הרב ני' דהא כשהבהמה תולשת ואוכלת נעשה תלוש כמ"ש כה"ג בתוס' ב"ב (ע"ט) גבי עקר חוליא וכת"ר חקר בהא דמנחות (ע') דא"ל רבנן לאביי א"כ מצינו תרומה במחובר לקרקע ותנן לא מצינו וכו' כי תניא לענין חיובי מיתה וחומש דאי תליש ואכיל תלוש הוא ואי גחין ואכיל בטלה דעתו וכו' דתפ"ל דאין תרומה חלה במחובר כלל כמ"ש רש"י במעילה (י"ח ע"ב) ד"ה ובתלוש וכו'. והנה ד"ז דאינו חל התרומה במחובר מבואר גם ברש"י פסחים (ל"ג ע"א) בהא דהפריש חמץ תרומה ד"ה אינו קדיש ופריך מהא דאין תורמין מטמאה לטהורה ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה ומשני הכא לא הי"ל שעה"כ היכי דמי דאחמיץ במחובר ופרש"י דכל זמן חיבורו ל"ה ראוי לחול עליו שם תרומה דראשית דגנך כתיב משנדגן ודיגון לשון אסיפה והעמדת כרי הוא עכ"ל ובקידושין (ס"ב ע"א) אין תורמין מן התלוש על המחובר ופרש"י דבמחובר לא חל עליו שם תרומה ובתוס' שם הקשו דגם בתלוש קודם מירוח לא הוה תרומה ותי' דבתלוש בדיעבד הוי תרומה אבל במחובר גם בדיעבד ל"מ דכתיב ממנו כדדריש בספרי ע"ש ובאמת שד"ז הוא משנה מפורשת פ"ב דביכורים מ"ד ויש בביכורים משא"כ בתרומה ובמעשר שהביכורים נקנים במחובר לקרקע וכו' ומפורש דבתרומה אינו כן ואולי זהו כונת הגמ' במנחות שם דתנן לא מצינו ובהגהת רי"ב לא ידע לציין מקומו כי לשון זה ממש אינו במשנה אבל המכוון מפורש במשנה הנ"ל ואביי מפרש לה לענין חיוב מיתה וחומש דוקא אבל התרומה חל במחובר ויש לומר דסבירא ליה דהתרומה מיתלי תלי וגדל בהדה כדאיתא כה"ג ביבמות (ק"ט ב') קידושי קטנה מיתלי תלי וכי גדלה גדלי בהדה ובתשובת מהרי"ק שרש ל"ב הוכיח דזהו מדאורייתא ולשי' הרי"ף הוי ספיקא אי הלכתא הכי והביא מדברי כמ"פ בענין זה ע"ש ובנזיר (ט"ז ע"ב) בנזר והוא בביה"ק לר"י מיתלא תלי כיון דמשכחת טהרה חיילא להבאת קרבן וה"נ בשעת תלישה חלה לחיוב מיתה וחומש והא דאמר ואי גחין ואכיל וכו' אף דבשעת אכילה תלש לה בשינוי ממחובר וחל החיוב כדאמר מעיקרא דאי תליש ואכיל תלוש הוא וא"כ ה"נ בזה הול"ל כן ולמ"ל הא דבטלה דעתו וכן שאלני נכדי החריף כמר יוסף הכהן שיחי' ומה שרצה לתרץ דכיון שבא לתוך פיו נמאס ואינו שו"פ יש לדחות דשלא בפניו חזיא כדאי' בחולין (ע"א א') ועתוס' כתובות (ל':) ד"ה לא והשבתי לו דמשכח"ל כמ"ש התוס' בכתובות (ל"א א') ד"ה דאי בעי וכו' דה"פ אי בעי גחין ואכיל וכו' יכול הוא לשחות ולתוחבה עד בית בליעתו וכו' ע"ש וכשהוא כבר בבית בליעתו א"א שיחול התרומה עליו:

י״טובגוף דין תרומה במחובר מצאתי בירושלמי פ"ט דתרומות ה"א הדא אמרה שהקדושה של תרומה חלה עליה כשהוא מחובר והביא שליש וכו' ואולי ס"ל כאביי דמתני' קאי רק לענין חיוב מיתה וחומש. ועכ"פ מוכח מהמקומות שהבאתי דלדידן אין התרומה חל במחובר כלל אבל בהקדש חל שפיר במחובר דקרא כתיב כי יקדיש שדהו ובמנחות (ק"א ע"ב) היכי דמי דלא הי"ל שעה"כ דאקדשינהו במחובר וליפרקינהו וכו' אך דכיון דכל דין מעילה ילפי' מתרומה וכיון דבתרומה לא חל במחובר ה"נ בהקדש ליכא מעילה במחובר ומה שהקשה בני הרב נ"י דמ"מ חייב במעילה כשתתלוש הבהמה נראה לפי מה דאי' בב"ק (קט"ו ע"ב) הרי שהי' טוען כדי יין וכו' וראה שהן משתברות לא יאמר ה"ז תרומה וכו' על פירות שבביתי לא אמר כלום וכו' כיון דלאיבוד אזלי א"כ ה"נ כיון דבתרומה לא משכחת לה כה"ג דכיון דבמחובר לא חל גם בשעה שהבהמ' תולשת בפיה ואוכלת' והולכת לאיבוד לא חלה התרומה א"כ ה"נ בהקדש ליכא מעילה בכה"ג: