שו"ת מהרש"ם חלק א ח׳Teshuvot Maharsham Volume I 8

א׳להרב המאוה"ג חריף ובקי מוה' דוד מנחם מאניש באבד נ"י אבד"ק יאברוב.

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד המשפט שבא לפניו בראובן שקנה משמעון חצי בית ועשה עמו קאנטראקט ואח"כ מכר שמעון חצי השני ללוי ועשו ראובן ולוי ביניהם שטר שותפות אצל הנאטאר המיוסד ע"פ שטר הראשון שהי' לראובן משמעון דהיינו שראובן מחויב לשלם החוב להבאנק שעל הבית הזה ושמחויבים לחלוק הבית בקו מתוח לארכו בכל עת שירצה א' מהשותפים ובסוף שטר שותפות הנ"ל נכתב דכל מה שנדבר למעלה בעניני החלוקה איננו מגרע הזכות שיש לכל אחד מהשותפים לעשות קץ להשותפות ע"י ליצטאציאן גלויה ואח"כ מכר לוי חלקו ליהודה אחיו ועתה אין ברצון ראובן לעשות החלוקה כפי הכתב באמרו שיהי' צריך להוצאות רבות לשנות הבנינים וגם אינו רוצה להשאר בשותפות ולא להשכיר לאחרים או בחלוקת זמנים אלא טוען גוד או אגוד ביותר משויו ויהודה הוא איש עני ואין ידו משגת לקנות לעצמו חלק ראובן וגם א"י למכור לאחרים ביותר משויו וגם איננו רוצה להתגרש מנחלתו כי באה לו מאחוזת אבותיו חותנו של שמעון וגם האלמנה דרה עוד עם בנה ויהודה מתפרנס שם מהשענק שבבית ואם ימכור חלקו לא ישאר בידו מאומה כי הנושים יבואו לקחת ויען כי ראובן דוחק כעת על יהודה ע"י שלא פרע להבאנק ב' ראטען שהיה מחויב בזה כפי הקאנטראקט ונכתב מהבאנק ליצבאיע על הבית ועל ידי זה ישיג ראובן חפצו ועתה באו לדין לפני מעכת"ה עכת"ד השאלה:

ג׳הנה מה שכתב רו"מ שע"פ שומת בקיאים לא יגיע הוצאת שינוי הבנינים בכדי חומש וגם אפשר לעשות חלוקה אחרת בלא הוצאות הרי הדין מפורש ברמ"א דא"י לטעון גא"א ובתשובת מיימוני שם מבואר דגם אם יצטרך לשבור מעט קצת חדרים בהפסד קצת כדי לחלוק ישברו המועט שאפשר שיהיה בהפסד מועט וא"כ כיון שזה א"ר בהחלוקה כפי השטר אי"ל גא"א כמ"ש רו"מ:

ד׳ומה שחקר רו"מ דבזה"ז דגם לאחר שחלקו נשארים אגודים זל"ז לענין הלואה מבאנק שא"א לאחד לקבל הלואה מבלעדי חבירו א"כ י"ל דהוי כאין בו כדי חלוקה והביא מדברי רא"ש וטור סי"ח וב"י שם ורמ"א בהג"ה ס"ח דגם אם צריכים להשתמש יחד בהחצר איכא דין גא"א בבית. ומדברי נה"מ סימן קס"ד גבי בית ועלייה שהקרקע נשאר בשותפות וגם הביא מהתשב"ץ ח"ד טור ב' סימן ט' דעיקר דין גא"א משום היזק ראייה:

ה׳הנה גם בדין דרך המבואר בש"ע ס"ה מבואר בד"מ אות א' שבתשובת מיימוני חולק ע"ז ולכן הביא המחבר דבר זה בשם י"א ובפרט בדין מרחץ וביהכ"ס שהביא ברמ"א מצאתי בתשו' תשב'"ץ ח"ב סימן קנ"ו אם תתבטל חלוקת הבית בשביל בור מים וביהכ"ס והשיב דכיון שהבתים יכולים להחלק וא"א לבתים בלא בור וביהכ"ס ותשמישין אלו תדירין בכל יום שא"א לחלק אותם לימים לכן ישתמשו בתשמישין אלו בשותפות ותלי לה בפלוגתא אם במרחץ יש בו דין גא"א והביא מדברי רמב"ם ורא"ש וע"ש בהג"ה ודעתו להלכה דאין במרחץ דין גא"א וה"ה לביהכ"ס ובהג"ה דאין ביהכ"ס דומה למרחץ וכן אין מתבטל החלוקה בשביל שער החצר וישתמשו בשותפות ואפילו בחצר שאבד"ח אין דנים בגא"א והביא מתשובת הרא"ש הנ"ל ודוקא בשביל פתח הבית דאין בית בלא פתח ולא יהי' שמו עליו מתבטל החלוקה ע"ש. ומבואר דס"ל דדין חצר הוא רבותא יותר מדין ביהכ"ס ואם כן להסוברים דמשום ביהכ"ס מתבטל החלוקה שהוא דעת רשב"א ונימוק"י שברמ"א ס"ה מכ"ש שמתבטלת החלוקה בשביל החצר ודברי רמ"א ס"ח צ"ל דמיירי רק בדין חצר עצמו ולא לענין חלוקת הבית כשאין בחצר ד"ח דבזה תליא בהנך דעות שבס"ה ובאמת שגם בס"ה שהשוה רמ"א דעת נימוק"י עם ד' תה"ד צע"ג שהרי בנימוק"י שם מבואר דגם אם יוכל לעשות ביהכ"ס גם בחלקו יוכל לומר שרוצה להשתמש בחלקו בלא הוצאת מעות ואולי כיון שאין מבואר בנימוק"י שיעור ההפסד י"ל דמיירי בהפסד חומש אבל הוא דחוק מאוד לומר שהוצאת תיקון ביהכ"ס יעלה להפסד חומש ומלשון נימוק"י נראה להדיא דבשביל איזה הוצאה שיהיה מעכב החלוקה ואפשר דמה"ט חולק בתשו' רש"ך על התה"ד ויש לדון עוד דגם התה"ד לא קאמר אלא בטוען שע"י החלוקה יגרע שיווי הבית למכירתו כמבואר למעיין בתה"ד שם ולכן סובר שאין לזה לחוש לפסידתו בדבר מועט כיון שאינו הפסד בעין אבל היכא שיצטרך להוציא מעות בהוצאת תיקון ביתו גם הוא מודה דא"י לכופו לחלוק גם בהוצאה מועטת והוי כאין בו כד"ח אבל כבר הבאתי מתשו' מיימוני דגם אם יצטרכו לשבר קצת מהבנין בהוצאה מועטת ישברו וע"ש בתשו' מיימוני סי' י"ד דדוקא בהפסד קצת שדרך בנ"א למיעבד הכי ע"ש:

ו׳וראיתי בתשובת מבי"ט ח"א סימן רע"ב שרמז אליו הש"ך (אלא שציין לח"ב כנודע שבכ"מ ציין כן היפוך ממה שהוא במבי"ט שלפנינו) אחר שהאריך בחלוקת בתים אם יבכד"ח וסיים בזה הלשון אני מביט ורואה בהן לפ"מ שבא בשאלה שי"ב דין חלוקה שאלו הבתים היו קודם לראובן ושמעון וכו' שנראה שמקודם היו דרים בה רו"ש שהם ב' בעה"ב וכו' נשואים וכו' ואם היו דרים בהן רו"ש מקודם מסתמא הי' מקום דירה ותשמיש לכל א' וכו' וא"כ דבר פשוט הוא שאין ממשות בטענת דן ול"ה צריכין לשאול עליו כיון שדרו כמה שנים כל א' בחלקו ידורו ג"כ עתה וכו' ואם אין בחצר ד"ח אפי' יש בבתים ד"ח וכו' והחצר לבד הוא המשותף ביניהם וכו' אם אחיו לא יוכל לסבול יצא מן הבית וישכירהו לאחרים וכו' עכ"ל ומבואר דפשיטא ליה דאע"ג שיש בבתים ד"ח מ"מ יהיו משותפים בחצר וגם נראה דעתו שאם דרו כמה שנים שניהם בדרך חלוקה אין לשאול עוד אם ישבכד"ח שהרי דרו כן כמה שנים וכן ידורו להלאה שכבר גילו דעתם והודו בדירתם שי"ב כד"ח ואף שבנ"ד כתבו בהשטר לעשות חלוקה בקו מתוח לארכו מ"מ אם אין ראובן רוצה בזה ישארו בהחלוקה כפי שדרו כמה שנים וכ"ה בתשו' רשד"ם חיו"ד סימן קפ"ב אחר שהביא דברי כמ"פ דס"ל דבשותפין א"י לומר גא"א דאדעתא דהכי נשתתפו כתב וז"ל ואפשר לומר לע"ד שגם הרשב"א יודה בנ"ד דכיון שעמדו זה כמה שנים יחד ובנאוהו פעם ופעמים הו"ל כאלו קבלו בפירוש דלא הוה הלכתא כר"מ דאמר יכול לומר סבור הייתי שהייתי יכול לקבל (שזהו טעם הסוברים דגם בשותפין איכא דין גא"א כמ"ש בתשובת הרשב"א דאע"ג דקיי"ל דלא כר"מ במומין היינו בשקבלו בפירוש אבל כאן דבסתם יכול הוא לומר סבור הייתי לקבל ע"ש) עכ"ל. ואולי רק בבנאוהו פעם ופעמים תליא מילתא דגלי דעתייהו שסוברים להיות יחד ויכולים לקבל זא"ז וע' תשובת מהר"י מברונא סימן פ"ב בשם מהרי"ו דהמתענה ביו"ט גלי דעתי' דסבר כמ"ד כולו לד' ואסור לו לעשות מלאכה והוא השיג עליו דבטלה דעתו נגד ההלכה ע"ש ולענ"ד ראי' למהרי"ו מש"ס דשבת (קכ"ד ב') גלית אדעתך דכרבה ס"ל וכו' ובע"ז (כ"ח ב') וי"ל דבממון מודה למהרי"ו ומצאתי בתשו' פרח מט"א ח"א סי' מ"ט שפסק להדיא דהמעכב יכול לומר קים לי כדעת ר"י הלוי וסייעתו וכמ"ש גם הרשד"ם הנ"ל וכ"נ דעת הש"ך כאן ובסימן ס"ו ס"ק ק"ל וע"ש בשע"מ סקל"ו מ"ש ע"ד הש"ך בזה:

ז׳ובעיקר סברת ר"י הלוי יש להביא סמוכין מדברי הירושלמי פ"ו דדמאי בהא דמייתי פלוגתא דרבי ורשב"ג בחלקו ביניהם אם יש ברירה ואר"ה הדא דתימא שקנו ע"מ שלא לחלוק אבל אם קנו ע"מ לחלוק אף רבי מודה לרשב"ג שזה החלק מגיע לו משעה ראשונה אר"י מיליהון דרבנן פליגין דאר"א בשם ר"י השותפין מחלוקת רבי ורשב"ג האחין השותפין לא לחלוק הן ע"ש הרי דסתם אחין שותפין לחלוק הן עומדים משא"כ בשותפין אחרים אבל מ"מ אין מזה סתירה לשיטת הרמב"ם די"ל דמ"מ יכול לומר סבור הייתי לקבל:

ח׳אך דבנ"ד יש לדון דכיון שהתנו בשטר שלא יתבטל על ידי החלוקה זכותו לענין גא"א הרי גי"ד שאינו מוחל זכותו וא"כ י"ל דלכ"ע יכול לומר בזה גא"א אבל אם יש בו כד"ח שלא הי"ל זכות מעולם לטעון גא"א בודאי לא ירויח בתנאי זה וראי' מהא דאיתא בנזיר (ט"ו ע"א) הריני נזיר לכשיהא לי בן ונזיר ק' יום נולד לו בן עד שבעים לא הפסיד כלום ופריך לרב דאמר יום שבעים עולה לכאן ולכאן דא"כ אמאי קתני לא הפסיד כלום הא איתגורי מיתגר וכו' וע"ש בתוס' ומבואר דלשון לא הפסיד מוכיח שלא ירויח בזה אלא שלא יפסיד וה"נ מדכתב בשטר כי אינו מבטל ומגרע זכותו של כל א' לעשות ליצטאציע משמע דאינו מוסיף אלא שאינו מגרע וכיון שי"ב כד"ח ול"ה מעולם זכות לטעון גא"א ה"נ לא זכה עתה יותר מכפי שהי"ל מקודם. וא"כ כיון שבנ"ד יוכלו לחלק א"ע בהוצאה קטנה ויש בו כד"ח וא"י לומר גא"א מדינא אם כן גם בהשטר לא הוסיף לעצמו שום זכות וכמו שכתבתי:

ט׳ובדבר מה שלא יוכל ללוות מעות מבלעדי חבירו ולא יהיו חלוקים זמ"ז בכל הענינים מלבד מה שנודע שאם יחלקו ביניהם את הבית יוכלו לפעול גם כן לחלק הבית לשני נומערין ויוכל כל אחד ללות על חלקו לבד וגם יפה כ' כת"ר דכיון דלא יפסיד בהחלוקה כלום שהרי גם עתה א"י ללות מבלעדי הסכמת חבירו י"ל דהוי כדין יש בו כד"ח. וגם בלאו הכי אין ספק כלל כי דבר שאיננו בגוף הבית וגם איננו דבר תמידי ואפשר להיות שלא יצטרכו ללות כלל בהבאנק בודאי אין בו ענין לחלוקת הבית וכיון שאפי' בגוף שיווי הבית שיפחת עי"ז דעת תה"ד דאם יפחת פחות מחומש איננו מעכב החלוקה מכ"ש בזכות הלואה על הבית שאיננו בגוף הבית כלל בודאי אינו מעכב כלל:

י׳אבל מה שהקשה רו"מ ע"ד הרשב"א ר"פ השותפין שפסק דגם לאחר חלוקה אסורין בחלקן דאין ברירה אם כן אמאי יוכל לעכב עליו מלהשתמש הרי כל אחד בשלו משתמש כמ"ש הרשב"א בתשו' ורמ"א סי' קע"א ס"ח אלא דמ"מ יוכל לומר בוא ונחלוק אבל כיון דגם אחר, חלוקה אסור א"כ איך יוכל לכופו לחלק א"ע. לא אדע מה קושיא דהא כיון דאין ברירה לא יוכל לומר בשלי אני משתמש והא דס"ל להרשב"א די"ל בשלי אני משתמש היינו משום דכל חלק משועבד גם לחבירו וכמ"ש הר"ן שם וממילא בחלקו ושיעבוד המשועבד לו הוא משתמש אבל בהדירו דקונמות מפקיעין משיעבוד א"כ אי נימא דאין ברירה בודאי אסור להשתמש בחצר ומעכב מלהשתמש בו וע' בתשו' הרשב"א חלק תו"א סי' קמ"א שמשם מקור דינו של הרמ"א ס"ח (ונרשם בהג"ה בטעות) שהביא מהסוגיא דר"פ השותפין ושם מבואר דכל טעמא משום דאלו רצה חבירו היה משתמש בו ג"כ ע"ש. וגם בלא"ה המעיין בחי' הרשב"א לנדרים ימצא שכתב להדיא דבי"ב כד"ח גם לחלוק א"ע אסורין אא"כ נותנים רשותם לאיש זר ע"ש וא"כ פשיטא דלק"מ קושיתו וגם מה שהמציא לחדש בדעת הרשב"א לענין נד"ד ליתא:

י״אועכ"פ בנ"ד אין בידו לטעון גא"א ומ"ש רו"מ מדברי כנה"ג וזל"א דהמוחזק יכול לומר קים לי כדעת ריצב"א וגאונים דביתר משויו אי"ל גא"א ובצירוף דעת הר"י הלוי דבשותפין ל"ש דין גא"א והנה מדברי ר"י הלוי כבר הבאתי לעיל וביארתי דבנ"ד כ"ע מודים דדמי לירושה שהרי התנה בשטר שלא יתבטל דין הלינטאניאן שהוא גא"א ובפרט בצירוף דברי עדות ביעקב שהביא רו"מ בעצמו וגם במשפט שלום סי' קע"ו ס"כ הבאתיו ואח"ז מצאתי גם בתשובת פרח מט"א ח"א סי' מ"ט שפסק כן דאם האחד קנה היום והשני מחר ונשתתפו לכ"ע שייך דין גא"א וביאר שם דהיכא שאחד מן השותפין מכר חלקו לאחר לכ"ע יוכל לומר גא"א דהא י"ל שותף הקדום הייתי יכול לקבל ולא אותך ע"ש וגם מכח דעת ריב"א קשה בעיני לדון כן נגד הכלל המסור בידינו שלא לפסוק קי"ל כדעה שלא הובא בש"ע. אבל מטעם שי"ב כד"ח יפה דן כתר"ה:

י״בומה שחקר כת"ר בדבר הכתב שנראה שנתכוין לזכות דיניהם והביא מהא דסי' כ"ו ס"ג וסמ"ע שם וסי' ס"א סקי"ד והנה מלבד מ"ש רו"מ כמה טעמים לסתור ד"ז אני מוסיף ראי' שיש לדחוק א"ע ולפרש שאין כונתו אלא במה שיזכה ע"פ דתה"ק וכמ"ש כה"ג בחו"מ סימן צ"ז סכ"ח דגם בשיעבד לו כל נכסיו אין בזה תנאי לבטל הסידור שלא היה בדעתו אלא על נכסיו הראוים ע"פ התורה ואפילו כתב מגלימא דעל כתפאי וכו' ע"ש (וע' בתשובת לחם רב סי' פ"ט דגם בהתנה בקנין לדון בפני דייני עכו"ם לא חל משום דקא עקר מצוה ואפי' שניהם רוצים בכך אין בידם לעשות כן אבל אין מזה סתירה להסמ"ע כמובן):

י״גובדבר מה שתבע ראובן מיהודה שזה ב' שנים תבעו לדין לחלוק כפי הכתב ויהודה סירב מלניית ד"ת ותובע שישלם שכר דירה מה ששוה חלקו יותר מחלק ראובן יפה כ' רו"מ שמחויב יהודה לשלם דכל טעם הרשב"א שאם רצה חבירו הי' משתמש ג"כ וזה לא שייך בנ"ד וכבר העלה כן בשו"ת ב"ש חו"מ סימן מ"ח. ומ"ש רו"מ מתשו' תשב"ץ ח"ג סי' ר"ח דמוכח דאי הי' עומד להשכיר חייב לשלם לק"מ שכבר העלו האחרונים דבעומד להשכיר והשכיר השותף הבית צריך ליתן לחבירו חלקו וע"ש בנה"מ ושע"מ וכן ראיתי תשו' בכת"י מבעל נטע שעשועים שפסק כן ודלא כשו"ת טטו"ד מ"ת קו"ח סימן ל"ט א"כ לזה כתב התשב"ץ של"ה עומד להשכיר ר"ל לאפוקי אם היה עומד להשכיר והשכירו זה לאחר. ומ"ש מדברי הפמ"א ח"א סימן ס"ב זה כמה שנים העירותי בזה וע' תשו' דרך יעקב סי' י"ז ותורי"ר שפסקו דהיכא דאין הבית מספיק לדירת שניהם והיו צריכים לחלק א"ע לזמנים א"י לומר בשלי אני משתמש:

י״דובדבר ההוצאות שתבע ראובן שעשה במה שלא שילם ב' ראטען להבאנק הדבר פשוט כמ"ש רו"מ דאין חיוב על יהודה אלא בהוצאות תביעה בדא"ה ולא בהוצאות רבות שגרם ע"י עיכוב תשלומי הראטען שהב"ד לא נתנו רשות לזה בדבר שאין לו קץ וגורם היזקות רבות וכבר כתב בתשו' כנסי"ח סי' צ"ז דכמו ברודף שיכול להצילו באחד מאבריו לא ניתן להצילו בנפשו ה"נ בהוצאות מסרב. וע' תשו' ד"ח ח"ב ח"מ סי' ב' בשם כנה"ג דגם במסרב אסור להפסיד לו על ידי גוים ממק"א רק אותה תביעה שסירב עלי' רשות לתבוע בדא"ה ע"ש. והנלפע"ד כתבתי: