שו"ת מהרש"ם חלק א פ״דTeshuvot Maharsham Volume I 84

א׳להרב הגאון החסיד וכו' מו"ה מרדכי יהודא נ"י אבד"ק אינטערדאם במדינת זיבעגבורגען.

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד העגונה אשת ר' אברהם הייזלער גר צדק מקהלתכם שנתגייר שם זה ערך ח' שנים ונשא אשה ושהה עמה כמה חדשים ואח"ז נסע לבקש פרנסתו וכמה שנים לא נודע מקומו וזה כשנה יצא קול שמת בישוב פעטראוואסעללע ורו"מ כתב להרב מאד"א עבור זה ובא משם גב"ע שהעיד ר"א ב"ר משה כי בהיותו שמה שמע מהנ"ל ששמו אברהם הייזלער ודירתו באינטרדאם ושהוא גר צדק ובמשך הזמן נאבד ממנו התעודת מסע (רייזע פאס) וביקש מראב"מ הנ"ל שיכתוב להרב דשם וגם להאדונים מן הבעהערדע שישלחו לו פאס אחר וביני וביני נמצא הפאס שנאבד והוא קרא אותו והי' התואר הכתוב בו כפי תואר האיש הנ"ל ועוד העיד ריב"א שהי' הגר אצלו שמנה ימים בביתו וא"ל ג"כ שהוא גר צדק מעיר אינטערדאם ועוד העיד ריב"פ מק' בעטלען כי הוא ראה את הגר אברהם מאינטערדאם בעיר סיקס שהי' דרכו להתעכב שם ב' או ג' שבועות וגם הי' בעיר בעטלען כמה פעמים בהיות ריב"פ דר שם והכיר אותו היטב ואח"ז מת בעיר אדא זה ששה שנים עכת"ד הגב"ע:

ג׳וגם שלחו את הפאס וגם את כתב המליצה שנתן כת"ר להגר הנ"ל והוא כפי שנמסרה לידו:

ד׳והנה רו"מ פתח פיתחא דהיתרא דאף שהגר הנ"ל הגיד את שמו לפי תומו בעודו בחיים שלא ע"מ להתיר אשתו אפ"ה סמכי' עלה כדמוכח מעובדא דסוף יבמות (קכ"ב) דא"ל יישר כוחך ארי' וא"ל ששמו יוחנן בן יהונתן והביא מתשו' הרא"ש שבטור סוסי' קי"ח דמוכח דקיי"ל כעובדא זו ולא חיישי' שמא שיקר אף שלא נתכוון באמירתו להתיר את אשתו דאי נימא דהרא"ש מיירי שאמר כן לפני מותו הו"ל להביא ראי' ממתני' (דף קכ"א ע"ב) מעשה בצלמון ובע"כ משום דהתם אמר כן בשעת מותו ואין ראי' משם להיכא דאמר כן בחייו לכן הביא מעובדא דר"ט וצידד דאדרבא בכה"ג עדיף טפי כיון שכבר הוחזק קודם שהי' נ"מ לאיסורא וכמ"ש כה"ג בהפלאה סופ"א דכתובות עכת"ד ואני מוסיף שכ"ה בתשו' מהרי"ק שרש קע"ב וז"ל כי הנלע"ד דבר פשוט שמאחר שהעיד הרמב"א ששמע מג' או ד' בני ברית שהאחד שהמיר דתו וצולע על ירכו הי' אומר שהוא בן הקדוש ר"י ואח"כ שמע מהם שהי' מת דאיתתא שריא בלי שום פקפוק ואע"ג שהם לא היו מכירים אותו ולא יודעים שמו כ"א על פיו פשיטא דמהני ואפי' בפ"א שאמר ששמו כך די בכך וראי' ברורה מדגרסי' בשילהי יבמות וכו' שכך קורין אותי בעירי יוחנן בן יהונתן וכו' והשיא ר"ט את אשתו הרי לך דאע"ג דלא הוחזק לו ששמו יוחנן בן יונתן כ"א בסיפור בעלמא באקראי כדאמר לו יפה כוונת ואפ"ה השיא ר"ט אשתו ה"נ ל"ש ומתוך ראי' זו שהבאתי הוכיח הרא"ש דלא בעי' שיכיר העד אותו שמעיד עליו שמת רק שידע שמו וסמך עליו הלכה למעשה ומאחר שהם א"ל אח"כ שאותו המומר הצולע חלה ומת אין לך עדות גדול מזה וכו' ואם נפש אדם לומר הרי כתב הרמב"ם ז"ל וכו' משמע דבעינן שיזכיר שם עירו בעדותו וכו' נלפע"ד דהיינו דוקא היכא שאינו מזכיר שם אביו אז צ"ל יוסף שממקום פלוני וכו' גם עדות רמבי"ק פשיטא שעדות גמורה היא שהרי הי' מכירו מחיים גם ראהו מת והעיד שהי' שמו נתנאל גם שם אביו ידע ע"פ דודו וכו' ופשיטא דע"פ דודו מהני גם יכול להעיד עליו כדפשיט תלמודא פ' החולץ גבי ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא וכו' דהלכתא אפי' קרוב וכ' הרי"ף וכו' גילוי מילתא בעלמא דאפי' קרוב וכו' דלאו אמלתא דאיסור קא מסהדי וכו' ואע"ג דבההוא שעתא דמגלי מלתא דאחוהי דמיתנא הוא כבר אנו צריכין לעדותו שהרי הוא רוצה לחלוץ וכו' אפ"ה לא חשיב אלא גי"מ בעלמא כ"ש הכא שבשעה שא"ל וכו' שזה נתנאל הי' בן אחיו עדיין לא היינו צריכין לעדותו וכו' עכ"ל ואח"ז ביאר שם דאף דכמ"פ ס"ל דאין עא"נ ביבמה מ"מ הכא דהיבם מומר יש להקל ע"ש וכמ"ש בנ"ד דגבי היתר עגונה מהני בכה"ג ומפורש ג"כ סברת רו"מ דאדרבא מה שאמר קודם שהוצרכו למלתא דאיסורא מהני טפי וע' בתשו' מהר"מ מלובלין סי' נ"ו באמצע התשו' שהביא בקיצור ממהרי"ק הנ"ל לנידון דידי' שהתפאר המומר בחייו במדינת אטליא שאם הי' רוצה להרויח ממון היה בידו להתיר יבמה זקוקה לו בארץ פולין דאע"ג שלא נודע זה כ"א ע"פ דברי המומר אפ"ה נאמן והביא ראי' המהרי"ק הנ"ל ע"ש ובתשו' מהרשד"ם חא"ע סי' נ"ט באמצע התשו' הביא ג"כ מתשובת הרא"ש שבסימן קי"ח הנ"ל ואח"ז הביא ראיות דמדאורייתא לא חיישינן שמא שינה שמו דלא חציף אינש לשנות שמו דמלתא דעל"ג לא משקרי אינשי אלא דרבנן החמירו לכן אפי' אשה נאמנת כמ"ש הרמב"ם וב"י חו"מ סי' מ"ט ומה שחששו מדרבנן הוא משום דאיכא למיחש שמא שינה לאיזו תועלת ובמקום דליכא למיחש פשי' שהוא נאמן עד שאם אירע שאנו נצריך לידע שמו וידענו אותו מפלוני שאמר שהגיד לו מפיו שמו ע"י סיפור דברים אין לספק בזה כלל דודאי כיון שלא היה שום חשש לומר דמשום הנאה שינה שמו אז ודאי יש לנו לסמוך וכו' דקושטא הוי מטעם דלא חציף אינש ומש"ה כתב מהרי"ק וכו' ע"ש וה"נ בנ"ד ולפענ"ד גם מד' הרמב"ם וש"ע סי' י"ז סי"ח מוכח כן שהרי מבואר שם בא א' ואמר לנו אמרו ב"ד או אנשים כשתלך למקום פ' אמור להם שמת יצחק בן מיכאל וכו' אשתו מותרת והנה בשלמא גבי אמרו ב"ד ניחא דמסתמא דקדקו בדבר לידע ששמו כן אבל באמרו אנשים הרי ניחוש שמא סמכו על מה ששמעו מהמת בחייו בדרך אקראי שקרא א"ע בשם זה ואיך נסמוך ע"ז להתיר האשה ובע"כ דגם בכה"ג מהני שפיר דכיון שקרא א"ע בשם זה לא חציף אינש לשנות שמו וכמ"ש הפוסקים הנ"ל וע' בשו"ת הרי"מ חא"ע סי' י' וז"ל ע"ד העגונה הצדדים להתירה א' ע"י אמירתו בפני אנשים שהוא מאזערקאוו שיועיל חיפוש וכו' כיון דאמירתו דרך שיחה ג"כ מהני כמבואר בפוסקים מהא דיוחנן וכו' עכ"ל זהו ג"כ כמ"ש:

ה׳אך דלכאורה י"ל דבנ"ד יש לחוש שמא שאל הוא את הפאס והמליצה מן הגר ולפי שנכתב בפאס שם זה שינה ג"כ את שמו וקרא א"ע אברהם מאינטערדאם וגם קרא א"ע גר צדק לפי שכן נכתב בכתב המליצה אבל נראה דכיון דבזמן שנאבד ממנו הפאס ביקש מראב"מ שיכתוב להרב וגם לשרי הבעהערדע שישלחו לו פאס אחר ואם איתא שאיננו זה הגר רק ששאל ממנו הפאס א"כ איך ערב לבו לבקש זאת מהרב ומבעהערדע דשמא הר' אברהם גר צדק הוא בביתו ויתגלה שקרו ויוכל לבא לעונש בפלילים על המעשה שעשה להשתמש בפאס של אחר ואפי' בעכו"ם לשי' מהרי"ק היכא דמסכן נפשו באמירתו נאמן ואף שהראנ"ח נחלק עליו כמ"ש בקו"ע סי' רפ"ד היינו בעכו"ם משא"כ בישראל י"ל דלכ"ע אין לחוש שמכזב באופן כזה וע' תשו' פ"י ח"ב סי' ס"א בשם מהר"ל מפראג שחולק ג"כ ע"ד מהרי"ק אבל הב"י בתשו' הסכים לד' מהרי"ק וכן מצאתי במהרשד"ם א"ע סי' קס"ה שפסק כמהרי"ק וע"ע בט"ז יו"ד סימן שט"ז סק"ד שהעתיק לשון מהרי"ק הנ"ל והוכיח ג"כ דהיכא דמפסיד לעצמו גם עכו"ם נאמן ומכ"ש בנ"ד שאין לחוש לזה:

ו׳וגם בעיקר הדבר אם חיישי' לשאלה כבר נודע מחלוקת הראשונים בזה וכבר קבצם בפת"ש סי' י"ז סקצ"ה ומאז הבאתי ראי' מדברי רש"י חולין (צ"ו ע"א) ד"ה פלניא וכו' וכליו של הורג עכ"ל ומוכח דס"ל דל"ח לשאלה ואח"ז מצאתי בתשו' גא"ב סי' כ"א שהעיר בזה וע"ש מ"ש ע"ז וראיתי בתשו' פ"י ח"ב סוסי נ"ג נדפס תשובת התוי"ט ופסק ג"כ להקל כדעת רבו מהר"ל מפראג והנה מקודם אבאר אם חשש שאלה מה"ת או רק מדרבנן והנה בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשצ"ח כתב בפשי' דהא דבא"א חיישי לשאלה הוא רק משום חומרת א"א והביא דעת י"א דל"ח לשאלה כלל אפי' בסימנים שאינם מובהקים ביותר ואפי' למ"ד סי' דרבנן ותמה עליהם דבשלמא למ"ד סיד"א ניחא אבל למ"ד סיד"ר איך מתירים א"א בסיד"ר ותי' דס"ל דאפקעינהו רבנן לקידושין ועבדו מעות מתנה אבל אין לסמוך ע"ז ואין להתיר בסימנים בכלים אם אין הסימנים מובהקים ביותר אבל באבדה ל"ח לשאלה וטעמא דאפי' שאלו ויודע סימני הכלי מנין ידע שנאבד מבעליו שהוא בא ונותן סימן ומטעם זה לא חיישי' ג"כ למכירה אבל משום חומרת א"א נהי דסיד"א מ"מ חיישי' לשאלה משום חומרת א"א אבל בסימנים מובהקים ביותר גם באיסור א"א אין לחוש לשאלה דסימנים כאלו כעדים דמי ואין מכירים בסי' אלו אלא הבעלים הרגיל אצלו אבל מי ששואל אותם אינו מכיר בסי"מ כאלו עכת"ד אבל ברא"ש סופ"א דב"מ סי' נ' כתב וז"ל ואע"ג דמשמע פ' בתרא דיבמות דחיישי' לשאלה ה"מ לענין איסורא דאין מתירין א"א ע"י סי' בגדי המת דשמא השאיל כליו לאחר וכו' ואפילו אי חיישי' לשאלה מדאורייתא מ"מ יכולים לתקן לענין ממון שלא לחוש1 וכו' ותדע מדלא אייתי ביבמות מתני' דמצא פירות בכלי אלא פריך חמור בסי' אוכף היכי מהדרינן משום דדרשי' לקמן בפ"ז מקרא להביא חמור בסי' אוכף עכ"ל הרי שהוכיח מדפריך הש"ס אקרא דסי' אוכף דניחוש לשאלה ובע"כ דהוי מה"ת אבל הנה בתוס' ב"מ (כ"ז ע"ב) ד"ה ת"ש חמור בסי' אוכף כתבו דברייתא הוא והדבר יפלא מדוע הוצרכו לזה ואמאי לא ניחא להו לומר דפריך מהא דהש"ס דריש לעיל הכי מיתורא דקרא וכמ"ש רש"י וכבר תמה בזה בתשו' פמ"א ח"ב סי' ל"ב והי' נראה דס"ל להתוס' כדעת רדב"ז הנ"ל דכל חשש שאלה הוא רק מדרבנן וא"כ אגופא דקרא לק"מ ולזה כתבו דברייתא היא שהביאה ד"ז להלכה וקשה ניחוש לשאלה וע' כה"ג בתשו' נו"ב סי' ל"ב אלא שלא ביאר כן דברי התוס':

ז׳אבל מד' תוס' יבמות (ק"כ ע"ב) ד"ה כליו וכו' נראה דמסופקים בזה וגם מדברי תוס' שהבאתי אין הכרח די"ל כמ"ש הפמ"א שם דמדנקט רבא עצמו לעיל בעדים דגופו וסימנים דגופו ובעדים דאוכף וסימנים דאוכף מוכח דמספק"ל אי סיד"א או סיד"ר ולכן ק"ל להתוס' מה פריך לכן פי' דברייתא הוא וע' תשובת אמרי אש סי' ק"י קי"א שהוכיח מתשו' ריב"ש סי' שע"ט דחשש שאלה מה"ת:

ח׳והנה הב"ש סקס"ט הביא דעת מהר"ל מפראג דאי סיד"ר ל"ח לשאלה והב"ש השיג עליו ובתשו' נו"ב מהד"ק סי' ל"ב הביא ראי' לשי' מהר"ל דהא בב"מ כ"ז דייק מהא דאע"פ שיש סי' בגופו וכליו דסיד"ר ומשני כליו דחיישי' לשאלה ופריך א"כ חמור בסי' אוכף היכי מהדרינן ומשמע דאי הו"א סיד"ר וקרא דחמור בעידי אוכף ניחא והא אכתי תיקשי היכי מהדרינן בעידי אוכף ניחוש לשאלה והאריך שם להוכיח דקושי' הש"ס סובבת להוכיח דסיד"ר ע"ש וגם בתשו' גא"ב סי' ס"ד בתשו' הג' מזאלקווא העיר בזה ולענ"ד אין ראי' דודאי י"ל מסברא דאי סיד"ר מסברא חיישי' לשאלה אבל היינו בדליכא הוכחה מקרא להיפוך אבל בדאיכא הוכחה מקרא להיפוך בודאי לא חיישי' כמ"ש התוס' דאי סיד"א לא חיישי' לשאלה ומ"מ בדאיכא הוכחה מקרא להיפוך חיישי' כן ה"נ בזה וא"כ פריך הש"ס שפיר דבשלמא אי סיד"ר ומיירי בעידי אוכף י"ל דקמ"ל קרא דחמור דלא חיישי' לשאלה אבל אי סיד"א וטעמא דמתניתין דאע"פ שיש סי' וכו' משום דחיישינן לשאלה קשה מהא דחמור בסי' אוכף ולבתר דמשני דאוכף לא מושלי וליכא הוכחה מקרא דל"ח לשאלה מוקמי' אסברא דאי סיד"ר חיישי' לשאלה וז"פ, ועוד י"ל דודאי י"ל דגם אם ל"ח לשאלה היינו משום דרוב ב"א אינם משאילים בגדיהם אבל מיעוטא איכא ובעדות אשה דאיכא חזקת א"א אמרי' סמל"ח ואף דחזקה דאשה דייקא מגרע לחזקת א"א כמ"ש התוס' כתובות (כ"ב ע"ב) ד"ה הבא עלי' וכו' כבר כתבו התוס' ביבמות (קט"ו ע"א) ד"ה טעמא וכו' דהיכא דהעד אומר בדדמי ל"ש סברת דייקא ע"ש אבל באבדה דליכא חזקת ממון כמ"ש התוס' כתובות (ט"ו ע"ב) ד"ה להחזיר וכו' אין לחוש לשאלה אבל התינח אי סיד"ר אבל אי סיד"א בעכצ"ל דאי חיישינן לשאלה היינו דרוב משאילים דהא מבואר בבכורות (מ"ו ע"ב) דהא דבעינן פרצוף עם החוטם הוא רק מדרבנן ואי נימא דחשש שאלה רק משום דסמל"ח והו"ל פלגא מהראוי להקל בדרבנן כיון דהוי סד"ר וליכא חז"א דכבר אידא לה ע"י הרוב וא"כ אי סיד"א תיקשי איך קתני עלה במתני' דאע"פ שיש סי' בכליו אין מעידין ואי סיד"א טעמא משום דחיישי' לשאלה והרי בדרבנן אין לחוש לשאלה ובע"כ דרוב משאילים ופריך שפיר מהא דחמור בסימני אוכף אבל אי סיד"ר וטעמא דמתני' דאף ע"פ שיש סימנים משום דסיד"ר שפיר י"ל דדוקא בא"א חיישינן לשאלה אף דרוב אין משאילים מ"מ סמל"ח משא"כ באבדה:

ט׳ובזה נראה ליישב שינוי לשון הסוגיות מיבמות (ל"ב) דביבמות משני כלים דחיישינן לשאלה פריך מידי מהא דחמור בסימן אוכף ומשני דאוכף לא משאלי והדר פריך ממצאו קשור בכיס וכו' ומשני דכיס וכו' לא מושלי ואב"א כליו בחיורי וסומקי ובב"מ משני בתחלה אב"א בחיורי וסומקי והדר פריך ממצאו קשור וכו' ותמהו התו"ח ונו"ב דהך קושי' הו"ל למיפרך קודם דמשני כלישנא דאיב"א דהא להך לישנא אין הכרח מהמשנה כלל דחיישינן לשאלה ולפמ"ש י"ל דהא אי סיד"ר י"ל דדוקא בדאיכא חזקת א"א חיישינן לשאלה א"כ גם בהא דמצאו קשור וכו' דקיימא האשה בחזקת א"א גם אי סיד"ר ראוי לחוש לשאלה ולכן בב"מ לא סידר ב' הקושיות יחד לפי שאינם בסגנון אחד דבקושית חמור בסי' אוכף רצה להוכיח דסיד"ר אבל ממצאו קשור גם אי סיד"ר קשה אבל ביבמות שלא הביא כלל בבעיא אי סיד"ר ומייתי בפשי' דברי רבא דסיד"א ומפרש טעמא דמתני' דחיישינן לשאלה ואם כן בע"כ ס"ל דרוב משאילים אם כן גם מאי דמקשה מחמור וכו' אינה להוכיח דסיד"ר אלא פריך אחששא דשאלה ושני הקושיות מחמור וממצאו קשור הם בסגנון א' לכן סידר ב' הקושיות יחד ונדחה ראיית הנו"ב ושפיר י"ל כדעת הב"ש:

י׳עוד הביא הנו"ב ראי' לדעת מהר"ל מהרמב"ם פי"ד מגזלה דשביק לשון אוכף דנקט בש"ס ונקט מרדעת ובע"כ דס"ל דלדידן דקיי"ל סיד"ר ולא חיישינן לשאלה אין חילוק בין אוכף למרדעת ע"ש היטב ולא העתקתי אריכות דבריו יען שהספר מצוי ואני תמה מאוד דלפמ"ש הנו"ב בעצמו סי' כ"ט וסי' ל"ב דהרמב"ם פוסק להלכה כמ"ד סימד"א ורק משום חומרא דא"א מחמירים לומר סיד"ר ולכן בד"מ יורדים לנחלה מד"ת אם כן לשי' מהר"ל דדין חיישי' לשאלה תליא אי סיד"א או סיד"ר אכתי תיקשי איך פסק רמב"ם דמחזירין בסי' מרדעת הרי בד"מ קיי"ל סיד"א וחיישינן לשאלה מה"ת וכה ראיתי בשו"ת שו"מ מה"ק ח"א סוסי' קפ"ג שתמה על הנו"ב מהא דסימן ר"כ ס"ז דאוכף נתון על המרדעת ובאס"ז מבואר דמסקב שעושה חבורה אם כן המרדעת מסקב יותר אבל לפמ"ש בתשו' רח"כ א"ע סי' ל"ב להוכיח מנדה (י"ד) וב"ק (נ"ב) דהאוכף של עץ והמרדעת אינו של עץ אם כן האוכף מסקב ולא המרדעת (וע' בשו"ע א"ע סי' כ"ג ס"ו אסור לרכוב בלא אוכף פי' מרדעת והוא תמוה דאוכף ומרדעת אינם ענין א') (א"ה בהמ"ח ע' בש"ס דשבת (נ"ג ע"א) חמור יוצא במרדעת וכו' ולא באוכף וכו' הרי דהם שני ענינים וע' בערוך אות א' אכפא חמור בסימני אוכף פי' אוכף של עצים נתון על המרדעת של חמור כדי למנוע חיכוך המשאוי על גבי החמור וכו' פי' האוכף העץ שהוא אחורי הסרג וכו' ומבואר כד' רח"כ הנ"ל וע' ברש"י שבת (נ"ג ע"א) ד"ה באוכף דאיהו נמי מהני לחממה והוא סותר למ"ש רש"י בנדה (י"ד) וע' בירושלמי שבת פ"ה ה"ד יוצא החמור באוכף שלו בשביל לחממו וע"ש בק"ע מ"ש בזה על הט"ז (סי' ש"ה) ובמק"א כתבתי ליישב ד' רמב"ם דהא דין שאלה תליא בב' לישני דהש"ס כמ"ש התוס' והיינו למ"ד סיד"א והרי הרמב"ם ס"ל להלכה דסיד"א ורק בא"א משום חומר כרת יש לחוש שמא סיד"ר כמש"ל ודעת רמב"ם בכל מקום לפסוק כאיב"א כמ"ש הה"מ פכ"ו ממלוה וב"י א"ע סי' ק"ב ומג"ע פ"ד מחובל ומזיק ותשו' רש"ל סי' ל"ה וכיון דללישנא דאיב"א בחיורי וסומקי ל"ח לשאלה לכן פסק כן הרמב"ם באבדה ומחזירין בסי' מרדעת אבל בא"א דחיישינן שמא סיד"ר אם כן חיישינן לשאלה כמ"ש הב"ש:

י״אוהנה עוד הביא הנו"ב ראיה לשי' מהר"ל מהש"ס דב"מ שם דאמר רבא למ"ל דכתב שור חמור שה ושלמה צריכי דאי כתב שלמה הו"א בעדים דגופא וסי' דגופא אבל חמור בעדים דאוכף וסי' דאוכף לא מהדרינן וכו' והקשה הנו"ב למ"ל למינקט אי כתב שמלה הרי גם אי לא הוה כתב גם שמלה הוי סד"א כן כיון דליכא לימוד ע"ז ממילא אימעוט ומזה הוכיח דמסברא ל"ח לשאלה ודלא כהב"ש ע"ש באורך. ונ"ל ליישב דהנה הפ"י בכתובות (י"ב ב) הקשה למ"ד בו"ש ברי עדיף ובא"י אם נתחייבתי חייב אם כן למ"ל קרא לסימני אבידה הרי בעל הסי' טוען ברי שהוא מכירו בט"ע שהוא שלו והמוצא טוען שמא וגם למאן דאמר איא"נ פטור היינו משום חזקת ממון אבל המוצא אבדה אין לו ח"מ ומ"ש הפ"י ליישב משום דאיכא רובא דעלמא נגד ברי שלו יש לפקפק עפמ"ש הנו"ב מה"ק א"ע סי' מ"ג לדחות דברי השואל דלגבי הנטבע אין לנו לילך בתר רובא דעלמא שהרי גם הנטבע הוא מן הרוב ע"ש היטב אם כן ה"נ בזה דו"ק ותשכח לכן העיקר כתי' ב' של הפ"י דדוקא היכא דאיכא חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו אמרינן דברי עדיף אבל במציאה דהמוצא לא טרח בה מידי מורי הנותן סי' היתרא ללקחו ולא נחשב אצלו כגזל ע"ש וצ"ל דאף דמ"מ גוזלו משל מי שהוא באמת בעל האבדה וצ"ל שסובר בדעתו דכיון שלא נודע של מי הוא לעולם לא יבא בעל האבדה ולא יודע לו כלל ויתייאש ממנו וישאר בידו. אך לפ"ז יש להעיר בהא דפריך הש"ס בהא דחמור בסי' אוכף דניחוש לשאלה הרי באס"ז הקשה איך ס"ד דניחוש לשאלה אם כן איך מחזירין אבדה בסימנים ניחוש שמא זה איזו זמן השאיל בעל האבדה חפץ זה להתובע ועי"ז מכיר הסימנים ותי' דלזה לא חיישינן דאיך נודע לזה שתובע החפץ שנאבד חפץ זה מבעל האבדה שיאמר סימני החפץ שמא נאבד מאחר אבל בחמור בסי' אוכף חיישי' שמא השאיל התובע את האוכף לבעל החמור ודרך ב"א כשהמשאיל תובע אוכפו מהשואל אומר השואל שנאבד ממנו האוכף עם החמור של השואל ועי"ז נודע למשאיל שנאבד חמור של שואל לכן בא ונותן סי' ותובע גם החמור ע"ש ואם כן מה פריך דניחוש לשאלה הרי בזה שוב ידוע לתובע של מי הוא החמור ואם יקחנו הוי גזל גמור ושוב נימא בו"ש ברי עדיף ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וכקו' הפ"י אבל נראה דהא כל קו' הפ"י רק למ"ד איא"נ חייב אלא דגם לדידן דפטור מ"מ הקשה שפיר משום דאין להמוצא חזקת ממון כמש"ל ואם כן לפמ"ש התוס' ב"מ (כ"ז שם) בד"ה מה שמלה וכו' דדין יאוש ילפינן משמלה דדוקא דבר שי"ב סימן חייב להחזיר דעי"ז שיש לו בו סי' אינו מתיאש דגם אי סיד"ר שמא ימצא עדים על ידי שיאמר להם הסימן אבל דבר שא"ב סימן כלל מתייאש והוי של מוצא ע"ש אם כן לפי זה אי נימא דבחמור בסימן אוכף ניחוש לשאלה ולא יחויב להחזירו לו אם כן כיון שאין לו סימן בגוף החמור אלא באוכף הרי גם בעידי אוכף לא יחזירוהו כיון דחיישינן לשאלה אם כן שוב מתיאש בעל החמור והו"ל של מוצא א"כ שוב יש לו חזקת ממון ובכה"ג לא אמרינן בו"ש ברי עדיף כמש"ל ופריך שפיר ואם כן מיושב קו' הנו"ב בהא דאמר אי כתב שמלה דודאי אי ל"ה כתב שמלה ל"ה ידעינן אם יאוש קונה ושוב ליכא להמוצא חזקת ממון ובלא"ה מהדרינן חמור בסימן אוכף משום דבו"ש ברי עדיף אבל השתא דכתיב שמלה ומינה ילפינן דיאוש קונה כמ"ש התוס' והיה סד"א דניחוש לשאלה דליכא למימר בו"ש ברי עדיף כיון דאיכא להמוצא חזקת ממון ופריך שפיר. וא"ש ודו"ק היטב:

י״בעוד יתכן לומר בזה דהנה בשו"ת אבני קדש סי' כ"א הקשה בהא דפריך דניחוש לשאלה הרי בתוס' רפ"ק דב"מ הקשו בהא דזה אומר כולה שלי וז"א חציה שלי דהא הוה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כדאיתא ביבמות (ל"ח) גבי ספק ויבם ותירוצם אינו מובן כמ"ש התומים סי' ק"ד סק"ז והחזיק בתי' האס"ז דהא זה שטוען חצי' שלי הומ"ל כולה שלי ובשביל שהודה לא יפסיד והפ"י תי' דהכא זה שאומר חצי' שלי מוחזק כמו האומר כולה שלי ואין להוציא מיד המוחזק מכח סברת ספק וודאי ע"ש ולפ"ז קשה דהכא כיון שאומר סימן באוכף הוי האוכף בודאי שלו אם כן שוב ראוי לומר דגם החמור שלו מטעם ספק וודאי ובזה ל"ש ב' תירוצים הנ"ל ע"ש אך לפמש"ל דאי נימא דחיישינן לשאלה יקנה ביאוש להמוצא לק"מ דלהוציא מידו ל"מ סברת ספק וודאי וכמ"ש הפ"י הנ"ל ואם כן שפיר הוצרך להביא מהא דשמלה דמזה נשמע דיאוש קונה ומיושב קו' הנו"ב:

י״גאבל הנה גוף הסברא שכתבתי דכיון שאין לו סי' בחמור מסתמא אין לו בו שום סימן ומתייאש מהחמור יש לדון דזה לא יתכן אלא אי סיד"א אבל אם סיד"ר ובא לגבות החמור בעדי אוכף שוב י"ל דלא נתיאש מהחמור שיש לו בו סימן ומה שלא אמר הסימן לפי שאינו מועיל ומ"מ אינו מתייאש משום שע"י הסימן יוכל למצוא אחר כך עדים כמש"ל בשם התוס' אם כן שוב ליכא להמוצא חזקת ממון ושוב ראוי לומר דבו"ש ברי עדיף או דאין ספק מוציא מידי וודאי ואין סברא לחוש לשאלה ולא אצטריך קרא דחמור וא"ל דמ"מ אצטריך להיכא דהתובע מודה ואומר שאין לו שום סימן בהחמור אבל ז"א די"ל כמ"ש האס"ז ריש ב"מ הנ"ל דכיון שהי' בידו שלא להודות שאין לו סימן ומפני שהודה לא יפסיד ולכן למ"ד סיד"ר אין לחוש לשאלה (שוב מצאתי בישויע"ק סי' י"ז סקי"ט שכתב ג"כ כסברתי דאי ניחוש לשאלה יש להמוצא חזקת ממון והאריך בישוב דברי תשו' ב"י בצירוף סברת בו"ש ברי עדיף אבל לא הזכיר מדברי הפ"י ולדבריו תיקשי למ"ל קרא דסימנים ואי נימא כתי' הפ"י נדחו דבריו שם ע"ש ותבין):

י״דאך לפי דברינו י"ל גם דברי הב"י בסגנון שלי וקצרתי וסמכתי על המעיין והנה לפמש"ל בשם הרדב"ז דכל חשש שאלה הוא רק מדרבנן וגם לפמש"ל דלמ"ד סיד"ר כל חשש שאלה הוא רק משום סמל"ח והו"ל פלגא א"כ נראה דבדרבנן אין לחוש לשאלה וגם אי הוה חשש דאורייתא מ"מ הוי רק ספק ובדרבנן אין לחוש דכל החשש הוא רק חזקת א"א וכבר העלה כן בתשו' נו"ב מה"ק סי' מ"ג וע' בפת"ש סקצ"ה מכמ"ק בזה וכן מצאתי בשו"ת נטע שעשועים סי' ס"ה שהעלה כן א"כ לפ"ז בנ"ד שכבר הבאתי בשם תשו' מהרשד"ם דמדאורייתא אין לחוש שמא שינה שמו א"כ ליכא אלא חשש דרבנן ושוב אין לחוש לשאלה וכיון שנמצאו אצלו הפאס וכתב המליצה יש להקל ועוד דבנ"ד גבי תעודת מסע וכתב מליצה כבר הביא רו"מ מתשו' נו"ב מה"ק סי' מ"ג דזהו ממידי דלא מושלי אינשי וכן מצאתי בשו"ת אמרי אש סי' ק"י קי"א וע"ש פלפול עצום בענין זה ואף שיש לדון בזה מתשו' הב"י שהביא הב"ש שהעלה דאי סיד"ר גם בכלים דלא מושלי ואפי' בסי"מ אין להקל אבל כבר תמהו עליו דא"כ למ"ד סיד"ר איך יפרנס קרא דחמור דאפי' בעידי אוכף ניחוש לשאלה ואף דאוכף לא מושלי הרי להב"י גם בזה אסור והי' נ"ל לפמ"ש בתשו' גא"ב סי' ס"ד בתשו' הגאון אבד"ק זאלקווא דבפקדון שאסור להשאילו לאחר דמסתמא אין הבעלים רוצים שיהי' פקדונו ביד אחר גם הב"י מודה וכ"ה בשו"ת ב"ח החדשות סוסי' ס"ה בתשו' בן המ"ב ומ"ש שם מהא דלאו כ"ע דינא גמירי ועיין בתשו' צ"צ סי' ק"ו במ"ש מהש"ס דגיטין (כ"ט) דלק"מ וא"כ י"ל דקרא דחמור מיירי בכה"ג שהי' ביד תובע בפקדון והמפקיד מודה שאין החמור שלו אבל הדבר תמוה דגם בפקדון הא יש לחוש לנפילה ואף די"ל דלנפילה דיחיד ל"ח כמ"ש גדול א' בהגהת תשו' ב"ח החדשות שם מ"מ אטו גרע זה משאלה במידי דלא מושלי דחיישי' לשי' הב"י ועיינתי בתשו' ב"י וראיתי שדברי הגדולים הנ"ל תמוהים וז"ל לא ידעתי מי הכניסו להמרדכי בההוא עובדא לדחוק א"ע לאוקמי כלישנא דסי' גופו בארוך וגוץ הא אפי' לאידך לישנא בההוא עובדא איתתא שריא דהא פקדון הוו הנך י' ליטרין ולא עביד אינש דמסר מה שמוסרין לו ביד אחרים וכו' כדתנן אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחרים וא"כ כיון שמרת יהודית אומרת שמסרה לבעלה י' ליטרין להוליך לאחי' וחזקה שלא הוציאם מת"י זהו ודאי סי' מובהק דאורייתא ואין סי"מ גדול הימנו וכו' אבל הרי"ף ורא"ש כתבו מתני' סתמא דאע"פ שיש סי' בגופו ובכליו ולא הזכירו שמעידין על סי' מובהק וכן שום א' מהפוסקים לא הזכירו דמעידין עליו אם מכירין כיסו וטבעתו וארנקי שלו וכו' ומשמע דס"ל כתי' א' שבתוס' דמעיקרא כי בעי לאתויי מברייתא דמצאו קשור דסיד"א הוי ס"ד דאדם אחר מצאו וכי אמר רבא דכ"ע סיד"ר מיירי שמצאו בעצמו ומכיר הכיס בט"ע ונאמן במיגו וכו' וא"כ גבי מה דליכא מיגו אין מעידין אפי' על כיס וארנקי וכ"ת א"כ מאי האי דכתב הרא"ש בתשו' שבטור א"ע סי' קי"ח ואותם שמצאו רגלו והכירו בתי שוקים שלו סי' מלבושים לא הוי סי' דלפעמים אדם משאיל וכו' ומשמע דסי' כלים דל"ה סימן משום דחיישי' לשאלה וא"כ בכיס וארנקי דליכא למיחש לשאלה הוי סימן מובהק צ"ל דלרבותא נקט דאפי' למ"ד סיד"א מודה דבכה"ג ל"ה סימן אבל כיון דמספק"ל אי סיד"ר אפי' בכלים דליכא למיחש לשאלה ל"ה סימן כמ"ש ומ"מ הדין שכתב המרדכי אמת ולא מטעמי' אלא כמ"ש הרמב"ם וכו' ומה לי אמרו יהודי נושא י' גמלים ומה לי מוליך י' ליטרין וכו' עכ"ל תשובת ב"י ומבואר דגם בפקדון למ"ד סיד"ר לא הוי סי"מ וא"כ הדק"ל דא"כ חמור בעידי אוכף אמאי מהני:

ט״וודרך פלפול י"ל לפמש"ל בשם הא"ג שהקשה אהא דפריך ניחוש לשאלה דהא אין ספק מוציא מידי ודאי וכתבתי דהמוצא קנהו ביאוש ואיכא חזקת ממון וא"א להוציא מידו אך דזהו אם סיד"א אבל אי סיד"ר י"ל דלא נתייאש כמש"ל אך דאם התובע מודה שאין לו סי' שפיר נתייאש אך דא"כ איכא מיגו להתובע דאי בעי שתק והרי הב"י מודה בדאיכא מיגו א"כ א"ש קרא דחמור בעידי אוכף:

ט״זעוי"ל עפמש"ל בשם הפ"י לתמוה מהא דבו"ש ברי עדיף ותי' דאיכא רובא דעלמא להיפוך ולפ"ז באוכף דרובא לא מושלי א"כ איכא הך רובא לגבי רובא דעלמא ושוב י"ל בו"ש ברי עדיף (ומהא דמצאו קשור הרי מיירי במצאו בעצמו ויש לו מיגו כמ"ש הב"י שם וע' תפארת צבי סי' ב'):

י״זאבל בכ"ז כבר דחו דברי הב"י בתשו' המג"ש שבתשו' גא"ב סי' כ"א ותשו' ב"ח סי' פ"ז ומהרח"ש בקו"ע בשו"ת סי' נ"א ובש"ש להקצה"ח ש"ז פכ"ב והעלו להקל וע' תפ"צ סי' י"א שהעלה דבדבר דלא מושלי כלל גם הב"י מודה וע"ע בנו"ב מ"ת א"ע סי' ס' ס"ו ותשו' פ"י ח"ב סי' נ' נ"א נ"ב ועכ"פ בדרבנן י"ל דגם הב"י מודה דאין לחוש בכה"ג לשאלה וא"כ בנ"ד לכ"ע יש להקל:

י״חוהנה עוד העיר רו"מ דאף שזה שמו מ"מ שמא יש עוד א' ששמו כשמו וגם הי' גר וע"ז הביא מהא דיבמות (קט"ו) בעובדא דיצחק ריש גלותא ובאמת שד"ז תלוי באשלי רברבי כמ"ש בש"ע סי' י"ז סי"ח אך דבנ"ד שלא הוחזק שם אחר כזה בעיר אינטערדאם ובפרט שהוזכר גם שם הכינוי דלשי' כמ"פ עדיף משם אביו כמ"ש בשו"ת כנסי"ח סי' נ"ג בשם תשו' הרא"מ סי' ע"ו ורשד"ם סי' ל"ה ודרכי נועם סי' ח' והוא הביא ראיות לזה וע"ש בכנה"ג הגה"ט אות רמ"ב וגם הי' גר צדק דלא שכיח כ"כ בזה"ז ובצירוף שנמצא אצלו כתב המליצה הניכרת לכתר"ה שנתן לו בכת"י לכן מכל הלין טעמי הנני מסכים בעניי עם מעכת"ה להתיר האשה מכבלי העיגון ולהתירה להנשא כדת של תורה ויען שמבואר בתשו' ב"ח החדשות סוסי' ס"ד כי מי שמתיר עגונה אחת בזה"ז כאלו בנה אחת מחורבות ירושלים העליונה להציל בחינה אחת מן אשת חיל וכ"ה בנח"ק על איכה בשם הרה"ק ר"א חיון לכן נדחקתי לגמור התשו' היום ביום הצום על חורבן בית תפארתנו והנלע"ד כתבתי: