שו"ת מהרש"ם חלק א צ״טTeshuvot Maharsham Volume I 99
א׳למחו' הרב הה"ג וכו' מו"ה אהרן ווייס נ"י אבד"ק בנעדיקאוויץ בארץ הגר.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד השאלה בדין האלמנה שנשתדכה תוך כד"ח למיתת בעלה עם רמ"צ לאשר השדכן הוא בגדר ת"ח ואמר שיודע בבירור וששמע מרב א' שיתירו לה להנשא תוך כד"ח ועתה אינו רוצה בשום אופן להמתין עד כלות הזמן והן האשה עשירה גדולה וחלושה בטבע והניקה בנה הראשון בדוחק גדול ונגמל בן שנה ובנה השני הניקה בצירוף מינקת אחרת ורק מעט לפרקים כדי שלא תתעבר וכן בילד השלישי וכעת מת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולאשר יושבת בכפר ולא מצאה מינקת והוכרחה להניק ב' שבועות ואחר כך נתנה למינקת אחרת והיא שמטה הדד לגמרי ולאשר בעלה הניח עזבון גדול ושדות הרבה עם שותפים ונתגלה שגזלו וחמסו מחלקה הרבה ובא לערכאות ולאשר יש לה גם חנות ובית מזיגה לא תוכל לעסוק במלחמתה נגד השותפים בדא"ה ונגרם עי"ז היזק כמה אלפים גם לחלק היתומים ורמ"צ הנ"ל הוא איש נבון וחכם וראוי ללחום לנגדם ומי יודע אם תמצא עוד איש כזה אם יתפרד בין הדבקים. עכתו"ד השאלה:
2
ג׳והנה רו"מ הביא מהתוס' סוטה (כ"ז) שהביאו בשם ירו' דדריש לקרא דאל תסג וכו' ובשדי יתומים אל תבא דקאי אמעוברת ומניקה והב"מ בתשו' צה"ב סימן ה' ביאר דדמי להא דמרחיקים ממצודת הדג דבש"ס פ"ב דב"ב דשאני דגים דיהבו סייארא ופירש"י דהו"ל כמטי לידיה וחבירו מזיקו וה"נ זכה התינוק ביניקת אמו כיון שאם לא תנשא בודאי תבא היניקה לידו והוי כגזל והנה זה כמה שנים בתשו' למדינת מאלדוי הבאתי סמוכין לזה ע"ד פלפול מדברי רמב"ם וסמ"ג שכתבו טעמא דלא ישא מעוברת משום דחסא ותמהו כולם שהוא נגד הש"ס דיבמות (מ"ב) דדחי להך טעמא דא"כ דידיה נמי ואי דחייס עליה של חבירו נמי חייס עליה ומסיק דטעמא משום דסתם מעוברת למניקה דלמא איעברה ואיעכר חלבה וכו' ולהנ"ל נראה דהנה בשו"ת ב"ח החדשות סימן נ"ח העיר בהא דפריך אטעמא דדחסה דידיה נמי והא יש לומר דלגבי חבירו אינו נזהר כ"כ לשמרו ובלא מתכוון יהרג משא"כ בשלו וצ"ל דכיון דהוי מלתא דלא שכיחא לא גזרו והנה בטעמא דהתוס' סוטה הנ"ל בשם ירושלמי יש להעיר דהא בש"ס דב"ב (קמ"ב) מבואר דקיי"ל דהמזכה לעובר לא קנה משום דעובר אין לו זכי' רק במזכה לבנו משום דדעתו ש"א קרובה אצל בנו מהני משום דמסתמא גמר ומקני באופן המועיל וע' בח"מ סימן ר"י וא"כ בזה דלא עשה האב שום זכיה רק דהוי ירושה הבאה מאליה ותליא בפלוגתא דר"י ורבנן ביבמות ס"ז והן אמת דלשי' תוס' ב"ב שם גם בירושה מהני אבל ברמב"ם פ"ח מתרומות הל' ד' ובמ"ש הכ"מ שם בישוב השגת הראב"ד מוכח דלדידן בירושה מאליה לא זכה העובר כלל והסוגיא דיבמות אזיל לשמואל דס"ל המזכה לעובר קני דס"ל דעובר אית ליה זכי' יעוש"ה ותבין וא"כ כיון דלדידן אין לעובר כח לזכות כלל והרי בש"ס פ"ב דב"ב ובחו"מ סימן קנ"ה מבואר דאם עשה בהיתר ואחר כך בנה חבירו בצדו אין על המזיק להרחיק וא"כ אמאי אסור לישא מעוברת הרי אף דמעוברת להניק קיימא הרי כל זמן שאינה מניקה אין לעובר זכיה ויוכל זה לישא ויופקע ממילא שיעבוד של העיבור לכשיולד. ואולם נראה על פי המבואר בש"ס דכתובות (ע"ח ע"ב) ברש"י בהא דנפלו לה נכסים משנתארסה דלב"ה לא תמכור לכתחלה וכ' רש"י דאם בא לוקח לב"ד לימלך אמרינן ליה לא תיזבון ובמל"מ פ"ו מזכיה ביאר דבריו דאין הבעל יכול למחות וגם עליה אין איסור רק דב"ד אומרים ללוקח למה תתן מעותיך במקום זה שהבעל מקפיד הלא יש בידך לקנות במק"א ע"ש וא"כ גם בזה האיסור על הבעל שלא ישא את זאת להפקיע זכות הולד כשיולד דהא יוכל לישא אחרת. ובזה יש לומר מה שדקדק הנו"ב בתשובותיו דביבמות נקט לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו כו' משמע דהאיסור על הבעל ובכתובות (ס') נקט מינקת שמת בעלה לא תנשא כו' משמע דהאיסור על האשה והוא דקדוק עצום ולפמ"ש ניחא דביבמות דנקט גם מעוברת והרי עובר אין לו זכיה להכי נקט האיסור על הבעל אבל בכתובות דמיירי רק במינקת שכבר זכה העובר בשיעבודו גם האשה אסורה להפקיע שיעבודו אך דלפ"ז יש לתמוה בהא דמבואר שם ביבמות דגבי מעוברת אם כנס יוציא הרי בכתובות מבואר שם דאם מכרה בדיעבד המקח קיים וע"ש (דף פ"א) בהא דפריך אביי על ר"י דאמר דאי זבין לאו זבינא. וה"נ בזה אמאי יוציא. ואולם הדבר נכון דהא כבר כ' דיש בזה חשש דחסה רק דהוי מלתא דל"ש ול"ג בה רבנן וכבר נודע מ"ש השעה"מ בפ"ד מהל' יו"ט בשם הליכות אלי דהא דלא גזרו משום מלתא דל"ש היינו דל"ג בל"ש אטו שכיח או בשכיח אטו ל"ש אבל במלתא דל"ש אטו ל"ש שפיר גזרו ונודע מ"ש התוס' בחולין (כ"ט) דדבר שאסור לכתחלה היכא דעשה דיעבד הוי מלתא דל"ש ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סימן רל"ה מכמה דוכתי בזה וא"כ א"ש דכאן דלכתחלה אסור משום שיעבוד הולד וא"כ גם בעבר ונשא כיון דעכ"פ הוי מלתא דל"ש שוב יש לגזור משום מלתא דל"ש משום חשש דחסה ולכן אם כנס יוציא וא"כ מיושבים דברי רמב"ם שכ' שפיר טעם דחסה דגם לפי המסקנא בעכצ"ל הטעם דדחסה וכמ"ש אבל התינח לדידן דקיי"ל דעובר אין לו זכיה אבל בש"ס שם הרי מריה דשמעתא שם הוא שמואל דמפרש בתחלת הסוגיא טעמא דהבחנה והוא סובר בב"ב דעובר יש לו זכיה וגם בירושה מאליה קנה לדידיה וכמש"ל בשם הכ"מ וגם אביי משני הכא דאשה בושה לבא לב"ד והוא סובר ג"כ בב"ב שם דירושה הבא מאליה עובר זוכה וא"כ לדידיה א"צ לטעם דדחסה כלל ולכן קאמר הש"ס שפיר אלא סתם מעוברת למניקה קיימא וזכה העובר בשיעבוד וגם בלא טעם דדחסה אסור ואפילו בדיעבד אם כנס יוציא. ודו"ק כי הוא כפתור ופרח בס"ד והארכתי בזה בפלפולים ואין כעת להאריך:
3
ד׳ומ"ש רו"מ דדוקא כל זמן שיונק איכא טעמא דהירושלמי משא"כ בגמלתו כבר ופקע שיעבוד הילד הוא מלתא דמסתבר וזה איזו ירחים הציע לפני רב א' ד"ז ואני השבתי לו דלא יתכן ד"ז אלא היכא שידוע שגמלתו ממילא שלא אדעתא דהכי להנשא תוך כד"ח אבל בעשתה בכונה ובפרט אם גמלתו אדעתא להנשא לאיש הזה הרי כבר הסיג גבולו ולא יחרוך רמיה צידו דא"כ כל א' יעשה כן ומה הועילו חז"ל בתקנתם כדפריך הש"ס כה"ג בגיטין (י"ז) גבי הא דתקנו זמן וע' בט"ז ח"מ סימן פ"ז סכ"ז שהביא מכמ"ק כעין זה. והנה רו"מ חידש עוד דלטעם הש"ס משום דאשה בושה לבא לב"ד א"כ בנ"ד שהילד יש לו בעזבון כמה אלפים ר"כ ת"י אמו והיא אפטרופסת שלו בתוקף ערכאות ונכתב שם על שם הילד א"כ א"צ לבא לב"ד אבל לפמ"ש הב"ש סקל"ז בחד טעמא דגבי אלמנה גם היכא דאינה מחויבת להניק הויא בכלל גזירת מינקת והיינו משום דלא פלוג א"כ ה"נ בזה ואף שלדעת תוס' ורא"ש אין לגזור גמלתו אטו לא גמלתו הרי בשאלתות פ' וירא מפורש דהא דאסור בגמלתו היינו משום דגזרי' אטו לא גמלתו והובא בהגהת רב"צ א"כ ה"נ בזה ובפרט לפמ"ש הר"ן פ' אע"פ דכמו דגזרו בהבחנה גם בדלא מיעברא משום לא פלוג ה"נ במינקת ודוקא בדבי ריש גלותא דקלא אית להו התירו ולא באינש דעלמא אפילו בנשבעה המינקת להניקו ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד אסור משום לא פלוג וכן מוכח מתשו' הרא"ש שהובא בב"י בשם הר"מ שכתב דלית הלכתא כר"נ דשרי לבי ר"ג מדמסיק תלמודא הלכתא מת מותרת גמלתו אסורה אלמא דס"ל לתלמודא דאין שום צד היתר דאי הוי שום צד היתר לישמעינן הא וכ"ש מת ע"ש ובמרדכי בשם ר"י הזקן דאין להתיר ע"י שתתן המינקת ערבון גדול דלאו כ"ע ידעי ויבואו להתיר גם בלא ערבון וגם ברא"ש מבואר דגם בנשבעה עד"ר אסור דאתי למיחלף ולמישרי גם בלא נשבעה וגם בהא דגמלתו כתב דחיישינן שמא תמהר לגמלו כדי שתנשא וכ"ה בתוס' ומבואר דאסרו גם דיעבד מה"ט שאם, נתיר בזה תתבטל התקנה וע' נו"ב מ"ת א"ע סימן ל"ז שביאר דכל שכבר התחילה להניק הוי בכלל הגזירה אף שגמלתו ויש להולד פרנסה מאבי האשה שהיה מחויב ע"פ דד"מ לזון את הולד ושלא התיר בנו"ב מ"ק סימן י"ד בבת קצינים רק בצירוף שלא הניקה כלל ע"ש וה"נ בזה:
4
ה׳ומ"ש רו"מ עפ"ד השב"י סימן צ"ה להקל אם הוא לטובת יתומים כבר באו אחריו בשו"ת נטע שעשועים סימן נ"ה וסימן נ"ו ובשו"ת מהרא"ס מרגליות סימן כ"ה ודחו ד' השבו"י בב' ידים ומבואר בתשו' מהרא"ס הנ"ל דגם אם כבר גמלתו ואחר ט"ו חודש וצירוף תועלת יתומים אין להקל ע"ש ובעיקר ראיית השב"י ומהר"י מינץ משחרור עבד כבר העיר הנט"ש דלפמ"ש הר"ן דאיסור שחרור עבד משום לא תחנם ובדאיכא צורך מלוה ליכא עבירה כלל א"כ אין ראיה אלא שכבר תמהו ע"ז המג"א סימן צ' ושאר אחרונים שהוא נגד ש"ס דברכות דפריך דהא מהב"ע ומשני מצוה דרבים שאני ולשיטת הר"ן מה פריך וזה לא כביר בתשו' לק' רדאמסק בפולין דרוסיא כתבתי ליישב עפמ"ש העט"ח למס' ר"ה בטעמא דהר"ן דבעושה גם לטובת עצמו הוי דשא"מ אלא שדחה דהא הוי פ"ר אבל י"ל לפמ"ש הכ"מ פ"ט מעבדים דכל איסור זה מדרבנן וקרא אסמכתא וכבר העלה הח"ס יו"ד סימן ק"מ דבשאר איסורי דרבנן גם המג"א מודה דבדרבנן שרי פ"ר א"כ א"ש. והנה בתוס' ביצה (ל"ג ע"א) בשם רש"י כתבו דרב יהודה סובר דשא"מ אסור לכן בברכות דמריה דשמעתא הוא רב יהודה פריך שפיר והא מהב"ע הוא דלשיטתו ליכא למימר כסברת הר"ן ובזה מיושב סתירת הסוגיות דבגיטין (ל"ח) דאזיל לשמואל דס"ל דשא"מ מותר לק"מ ובזה מיושב ד' רמב"ם שהשמיט תי' דמצוה דרבים ואכמ"ל בפלפולים. ועכ' לשיטה זו ודאי דאין ראיה משחרור עבד לגבי איסור תקנת מינקת:
5
ו׳אך בכ"ז המעיין בתשו' תפארת צבי דיני מינקת סימן ו' ימצא דהיכא דהדבר לטובת אותו יתום עצמו וליכא סכ"נ יש לצרף להקל בצירוף צדדים אחרים וכפי הצעת רו"מ כן הוא ג"כ בנ"ד והגם שבסימן ז' שם החמיר גם בזה מ"מ לפמ"ש המג"א סימן תמ"ז סק"ה בשם תה"ד דאין להחמיר משום לא פלוג כמו בגוף האיסור ובנ"ד שהילד עשיר גדול ואמו אפטרופסות ליכא אלא משום לא פלוג וגם נתנה למינקת וגם גמלתו כבר ואחר י"ח חודש:
6
ז׳ויש לדון עוד דלטעמא דהירושלמי משום השגת גבולו ובודאי אין זה נזק ממש רק גרמא וכבר כ' מהרי"ט ח"א סימן צ"ה דאם מתכוון לטובת חבירו ולא להזיקו גם בד"ש פטור ע"ש ובאמת שהדבר מבואר בתוס' ב"ק (נ"ו ע"א) ד"ה כיסויי כסיתיה וכו' דאפי' במתכוון לטובה שלא ימהר לשרוף ויוכל להציל בעה"ב בתוך כך מ"מ בד"ש חייב דאיבנ"ל לאזדהורי לאסוקי אדעתיה שלא יבא לו הפסד בכך עכ"ל וא"כ הכא שלא יבא לשום הפסד להיתום ולא גרם לו הפסד כיון שכבר נגמל ויש לו הון רב למסמוסי ביצים וחלב ואדרבא יוגרם לו טובה להציל העזבון מגזל השותפים פשיטא דאין כאן שום הש"ג ואף שהבעל אינו מתכוון רק לטובת עצמו מ"מ הרי ממילא יוגרם טובתו ויפה כ' רו"מ שיוכל הילד לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ואם הוא קטן אנן טענינן ליה והרי בכל תקנתא מצינו דפריך הש"ס וכי מתקני רבנן מלתא דאתו בה לידי פסידא כדאיתא בב"מ (ק"י ע"א) ובב"ב (ל"ה ע"ב) ועוד בכמ"ק וה"נ לטובת הילד תקנו ולא לרעתו. וע' שדי חמד מע"ר אישות סימן ג' אות כ"ה שהביא דברי תשו' מים חיים סימן י"ד בנידון כזה ממש להתיר וכבר רמז רו"מ לתשו' מ"ח ואינו בידו ואף שכתבתי לעיל דיש לחוש שמא גמלוהו בעבור זה שוב נתיישבתי דזה שייך רק היכא דהאשה עצמה הניקתו אבל בנ"ד שהמינקת האחרת גמלתו למה היה לה לגמלו עבור נישואי האלמנה ולכן יוכלו להאמין לה אם תאמר שלא גמלה הילד במכוון עבור הנישואין ולכן אם יסכים עוד רב א' מובהק להתירה אחר י"ח חודש גם אני אצטרף עם רומע"כ:
7
ח׳זו"ז מ"ש רו"מ דבש"ס לא נזכר הלכה רק לאסור בגמלתו משום דהלכה כר"מ בגזירותיו ולא בנתנה בנה למניקה דהתם רק משום טעמא דדלמא הדרא בה אסור הנה מהתוס' ד"ה ואמר ר"נ וכו' ורא"ש שם מפורש דס"ל דגם נתנה בנה למניקה בכלל הגזירה וכ"נ מדברי כל הפוסקים. והנלע"ד כתבתי:
8