שו"ת מהרש"ם חלק ב ק״יTeshuvot Maharsham Volume II 110

א׳להרב הגאון וכו' מו"ה אברהם יואל אבעלסאהן נ"י רב באדעס רוסיא:

ב׳מכתבו הגיעני וע"ד האשה העלובה שנשאת לבעל בקידושין שנעשו ע"י הרב הממונה מהממלכה והוא מהמתחדשים (רעפארום) וגם העדים שלו ולפי דברי האשה וקרובי' הי' שם רק מגולחים ומחללי שבת בפרהסיא ואחר שנולדו להם ד' ילדים בהיותם דרים יחד יצא הבעל לתרבות רעה ונעשה א"י ובהיותו עושה עוד מעשים רעים נתחייב מהממלכה לשלחו לסוביריען ונאבד ממנו משפט אנושי ואין לו דמים ואשתו מותרת לאחר בדד"מ והגם שמדד"מ רשות לאשתו ליסע שמה ולדור עמו אבל ברשעתו איננו מניח אותה לבא אליו רק באופן שתעבור על דת עם ידי' ויהיו כמוהו ולאשר האשה נחלית ובידה תעודת הרופאים שאם תתארך לישב בלא בעל הוא מסוכנת אם לא יתירו לה להנשא לאיש אזי תהי' מוכרחת ליסע אליו ותעשה כרצונו להעביר על הדת עם ילדי' עכת"ד השאלה:

ג׳והנה כת"ר הביא דעת גאוני קדמאי דכה"ג דינו כעכו"ם ולא נקרא בן ברית כלל ומה שמועיל נתינת גט שלו הוא משום דאפקעינהו לקידושין א"כ לפ"ז צידד רו"מ דהגט הוא אך למותר אבל יש לפקפק דדוקא בצירוף הגט אפקעינהו אך שהביא רו"מ מספר זכות משה סי' ש"ב שחקר לדעת הסוברים דקידושי מומר הם רק מדרבנן איך יועיל הגט שנותן לאשתו שקידש בהיותו יהודי והביא מתשו' הרא"ם סי' ס"ו שהביא מתשו' הגאונים דגירושין של מומר מועיל משום תקנתא דעגונה כמו דהקילו בשאר דברים משום עגונה אבל מדינא י"ל דדוקא להחמיר קידושיו קידושין ולא להקל שיהא גיטו גט ע"ש והז"מ תמה דגבי עדות ע"א לא הקילו אלא משום חומר שהחמרת עלי' בסופה וכו' א"כ אין ראי' משם להקל בגט של מ' אי נימא דדינו כעכו"ם גמור לכל דבריו וגם יש בעיא בש"ס דיבמות אם טעמא דע"א משום מלתא דעל"ג או משום דדייקא ומינסבא ולכן העלה דהא דמהני גט של מ' להפוסקים הנ"ל משום דאפקעינהו חז"ל לקידושין כיון שנשתמד ויצא מדת ישראל כהא דב"ב (דף מ"ח) גבי תלוה וקדיש וכו' הוא עשה שלא כהוגן עשו עמו שלא כהוגן ולפי טעם זה לא הי' צריך לגרשה כלל אלא דאפשר דאף לדעתם צריכה גט כיון דבשעת קידושין נעשו כדין אלא שאח"כ עשה שלא כדין לא אפקעינהו אלא ע"י גט וצל"ע ואח"ז הביא מהא דרפ"ק דכתובות גבי אין אונס בגיטין דמוכח דמשום תקנת עגונות אמרו אין אונס בגיטין ואפקעינהו לקידושין אע"ג דל"ש התם טעמא דדייקא ומינסבא אך דהרשב"א ואס"ז שם דגבי משאל"ס לא אמרי' דאפקעינהי דבכדי לא אפקעינהו חז"ל אלא היכא דאיכא בידה גיטא או בע"א מעיד שמת בעלה ודוקא בתלוה וקדיש דמעיקרא הי' הקידושין שלא כדין אפקעינהו אבל היכא דהקידושין כדין והשתא באו להפקיעם אי איכא סרך גיטא אין ואי לא לא עכת"ד. והנה בגוף הדבר אם י"ל דאפקעינהו גם בלא טעמא דדייקא ובלא גט יש להביא ראי' מדברי המפרשים שהביא הר"ן ז"ל בנדרים (דף צ') בהא דאמרה טמאה אני לך שכתבו דטעמא משום דאפקעינהו לקידושין ומתירים אותה לבעלה:

ד׳אבל בגוף הקושיא להסוברים דקידושי הנעשה א"י דרבנן אמאי מהני גיטו של הנעשה א"י אחר נישואין נלפע"ד לדון בדבר החדש דהנה ביבמות (דף מ"ט ע"ב) אמר אביי הכל מודים דבסוטה אין הולד ממזר דהא תפסי בה קידושין ופירש"י דהא תפסי בה קידושין לאשה דאף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קידושי' הראשונים עכ"ל. וכ"ה בריטב"א ונימוק"י שם ומבואר מזה דאי לא הוו תפסי בה קידושין הוו פקעי מינה קידושין הראשונים כמ"ש האב"מ סי' ח"י בביאור היטב ד"ז ואני מצאתי ברמב"ן ורשב"א לעיל (ד' י"א ע"א) בד"ה אמר ר"י וכו' אלא סוטה גיטא גרידא הוא דבעי מבעל משום דאין קידושי סוטה נפקעין דהא אכי מצא בה ערות דבר כתיב וכתב לה ספר כריתות אם גרשה קידושין תופסין בה לכתחילה כשם שאין הראשונים נפקעים ממנה וכו' עכ"ל הרי מפורש דס"ל כדעת רש"י דאם אין קידושין תופסין בה גם קידושין הראשונים נפקעין ממנה וא"כ לשיטת הסוברים דקידושי הנעשה א"י הם רק מדרבנן דמדאורייתא עכו"ם גמור הוא הרי גם בקודש בעודו ישראל ואח"כ נעשה א"י מדאורייתא נפקעין מהם קידושין הראשונים כיון דהשתא אין קידושין תופסין בה אלא דמדרבנן כיון דקידושי מ' חוששין להם ה"נ אין הקידושין נפקעין מהם מדרבנן וליכא אלא חשש דרבנן לכן בדרבנן שפיר מהני גט שלו להפקיע החשש דרבנן ובזה אמינא ליישב מה שהקשה החמ"ח באה"ע סוס"י י"ז בהא דמבואר בא"ע סי' ק"נ דהמגרש בגט פסול דרבנן ונשאת לא תצא ולא חילק כלל דבמזיד תצא ובסי' י"ז גבי משאל"ס אם נשאת במזיד תצא ולפמ"ש א"ש דלפמש"ל דהיכי דאין קידושין תופסין גם הקידושין הקודמים נפקעים א"כ היכי דמגרש בגט כשר מה"ת אלא דפסול מדרבנן ונשאת לאחר דמדאורייתא מקודשת לשני כיון שהגט כשר מה"ת ואם הי' הבעל הראשון חוזר ומקדשה כעת לא יתפסו קידושין שלו כיון דקידושי שני הם כשרים מה"ת א"כ שוב נפקעו ג"כ קידושי הבעל הראשון וא"צ ממנו גט כלל מדינא לכן גם בנשאת במזיד לא תצא דליכא שום איסורא עלי' מכח זיקת בעל הראשון דכבר פקעו קידושי' לגמרי אבל בהא דמשאל"ס הרי מה שאסורה להנשא לכתחלה הוא משום דחיישי שמא בעלה הראשון עודנו חי דמיעוטא ניצלים במשאל"ס והרי באופן זה שהבעל עודנו חי באמת הרי לא מפסו כלל קידושי שני וממילא לא יפקעו ממנה קידושי בעלה הראשון דגם אם הי' מגרשה עכשיו וחוזר ומקדשה הי' תופסין בה קידושין והויא שפיר א"א לכן כיון שנשאת במזיד שפיר חיישי' למיעוטא שמא בעלה הראשון עודנו חי ולפי הך צד שהוא חי הרי יושבת באיסור תחת בעלה השני לכן אמרי' דתצא ודו"ק כי נכון הוא מאוד כפתור ופרח בס"ד:

ה׳ובעיקר הדין דקידושי הנעשה א"י שדעת מהר"י מינץ סי' י"ב להוכיח שדעת הר"ח א"ז ור' טובי' דבישראל מ' הוי רק חששא בעלמא דמדינא עכו"ם גמור הוא הנה בברכ"י א"ע סי' ד' אות י"ד הביא ממהריק"ש שהביא מתשו' הרא"מ סי' נ"ז בשם מרדכי דהנבעלת למומר כנבעלת לעכו"ם וקנאין פוגעין בה והריק"ש הניח בצ"ע מהא דאעפ"י שחטא ישראל הוא והביא בשם תשו' שע"י דהרא"מ ס"ל דלא אמרו כן אלא לענין גיטין וקידושין אבל לשאר דברים הוא כעכו"ם ובתשו' ב"י דיני גיטין סי' י' הביא בשם ר"מ הבבלי כדעת הרא"מ והב"י חולק דלא מצינו קנאים פוגעים אלא בישראל הבא על העכו"ם ולא בבת ישראל לעכו"ם דקרקע עולם הוא וגם אין בעילתו בעילת זנות כיון שנשאה בקידושין וכתובה והברכ"י האריך דברצון ל"ש טעמא דקרקע עולם ואף דדוקא בפרהסיא קנאים פוגעים מ"מ גם בצנעה איסורא איכא והביא מהגמ"ר פ"ד דיבמות בשם הר"א הגדול דגם בישראלית הנבעלת לעכו"ם קנאים פוגעים בה וכבר רמז הר"מ הבבלי בתשו' ב"י שם לזה אבל גם בתה"ד סי' רי"ט ורכ"ג ומהרי"ק שרש קע"ה ומהרי"ל בסוף תשובותיו פסקו כן וגם הביא מהרמב"ן במלחמות סו"פ ב"ס שכתב דהנבעלת מן העכו"ם אין קנאים פוגעים בה ולא מקרי ג"ע ולא משום דקרקע עולם הוא והר"ן לסנהדרין (ד' נ"ב) הביא מחלוקת הראשונים בזה וע"ש עוד סו"פ ב"ס מ"ש בזה עכת"ד הברכ"י שם. והנה בגוף דין עכו"ם הבא על בת ישראל עתו"ס יבמות (דף, ט"ז ע"ב) ד"ה קסבר שכתבו בפשיטות דב"ד של שם גזרו ע"ז ומדאורייתא ביאת היתר הוא ועתש"ו נו"ב מ"ת חא"ע סי' ק"נ אך שכתבו דדוקא בצנעה ומוכח דס"ל דבפרהסיא קנאין פוגעין בו דלא כהרמב"ן הנ"ל, אך דבאמת דבריהם הם נגד ש"ס מפורש בע"ז (דף ל"ו ע"ב) אלא דאורייתא עכו"ם הבא על בת ישראל דמשכה בתרי' ואתו אינהו גזור אפי' ישראל וכו' ישראל הבא על הנכרי' נמי הלמ"מ הוא וכו' אלא דאורייתא בפרהסיא וכו' ובפרט דבדרך חיתון לכ"ע אסור מה"ת כדאי' בש"ס שם וקרא כתי' ולא תתחתן בם בתך לא תתן לבנו וכו' וא"כ לפ"ז אי נימא דמומר דינו כעכו"ם מדאורייתא אי נימא דבצנעה מותר מה"ת כדעת תוס' וגם בפרהסיא אין קנאין פוגעים בו כדעת רמב"ן במלחמות מ"מ דרך חיתון ודאי דאסור מה"ת ולפ"ז יש לתמוה בהא דמומר שקידש דקידושיו קידושין לפמ"ש התוס' בקידושין (דף נ"א ע"א) ד"ה קידושין שאין מסורין לביאה דלרבא ל"ה קידושין והקשו דהא חייבי לאוין א"ר לביאה ותפסו בהו קידושין ותירצו דדוקא היכא דע"י הקידושין א"ר לביאה ל"ה קידושין אבל בח"ל גם קודם הקידושין נאסרו בביאה ע"ש א"כ בנ"ד אי נימא דדוקא דרך חיתון אסור תיקשי דהא הוי קשאמסל"ב שהרי ע"י הקידושין נאסר הביאה וגם לאביי דס"ל דקשאל"ב הוי קידושין הרי מבואר ברשב"א שם דאביי לית לי' הא דרבה והא דבמקדש אשה ובתה או ב' אחיות אין מקודשות היינו משום דהו"ל קשאל"ב ודוקא בקידש א' משתי אחיות דאינו אלא מספיקא הוא דמהני לאביי אבל היכא דע"י הקידושין ודאי אמל"ב גם אביי מודה דלא הוי קידושין ע"ש וע' באב"מ סי' ל"א סקכ"ג וסי' מ"א סק"א בזה וצ"ל דהנר פוסקים ס"ל כדעת ריטב"א קידושין (דף ס' ע"א) בהא דאפי' מאה תופסין בה דכל חד שביק רווחא לחברי' והביא בשם מורו דמ"מ אפשר שאסורה בביאה לאותן שקדשוה שאין אשה א' ראוי לכמה אנשים ואע"ג דהוי קשאל"ב אתיא כאביי דהוי קידושין וקיי"ל כוותי' ע"ש ומוכח דגם בודאי אמל"ב הוי קידושין ולשי' הרשב"א י"ל דס"ל דגם בצנעה ובלא חיתון איכא איסור תורה א"כ אין האיסור ע"י הקידושין או דס"ל דמומר אין דינו כעכו"ם ולפ"ז מ"ש הברכ"י בשם שע"י בישוב דברי הרא"מ דדוקא לענין קידושין ישראל הוא אבל מ"מ הנבעלת לו קנאין פוגעים בה צ"ל דאף דא"כ הוי קשאמ"ל דע"י הקידושין גם בצנעה אסורה לו היינו משום דגם בצנעה אסורה. מה"ת:

ו׳והנה נראה להביא ראי' לזה מדברי מד"ר שה"ש בפסוק לבבתני אחותי כלה וגו' נשי דור המדבר כשרות היו כיון שהגיעו לאותו מעשה של עגל לא נתנו כלים מנזמיהן וכו' וכיון ששמעו שהן אסורות להן מיד נעלו דלתותיהן ובמ"כ. פי' שהן אסורות מפני שבעליהן הי' טע"ז נעלו דלתותיהן מלהבעל להם וביד"מ כתב ע"ז שפירוש מ"כ אין לו שחר ופי' הוא מפני שפרסו נדה ודבריו אין להם שחר דאין זה נעילת דלת שהרי יכולים הי' ליטהר בטבילה וגם לשון ששמעו שהן אסורות להם אינו עולה לפי פירושו לכן נראה דהעיקר כפי' המ"כ והיינו משום דמומר הוא כעכו"ם ודרך חיתון לכ"ע אסור וגם בלא"ה אסור מה"ת או עכ"פ מגזירת שם ואף שאין למדין הלכה ממדרש היינו במקום שיש סתירה בש"ס אבל הכא י"ל דכונת ש"ס דיבמות דקידושיו קידושין מדרבנן ואין סתירה לדברי המדרש אבל י"ל דנהי ואסורים להבעל להם מ"מ הקידושין חלים אף שאמל"ב מטעמא דכתיבנא לעיל:

ז׳ומעתה נשובה לנד"ד דלפי דברינו להסוברים דקידושי מומר הם רק מדרבנן גם בקידשה בעודו ישראל והמיר אח"כ פקעו קידושין ראשונים מדאורייתא וליכא בה אלא איסור דרבנן:

ח׳וכה ראיתי למעכת"ה שכתב דלפמ"ש בחו"מ סי' ל"ד סי"ז דכל שאינו במקרא וכו' ה"ז בחזקת רשע ופסול לעדות מדבריהם וה"נ בנ"ד שהיו אצל החופה רק אנשים שאין יודעים אפי' צורת אותיות ולא שומרי מצות א"כ הי' פס"ע ובראשית השקפה תמהתי ע"ז דהא מבואר באה"ע סי' מ"ב דבקידושי תורה אין מתבטלין ע"י פסול העדות שמדבריהם וא"כ ה"נ בנ"ד אך לפמש"ל דלהסוברים דקידושי מומר רק מדרבנן פקעי הקידושין של תורה גם בהמיר אח"כ ונשאר רק קידושי דרבנן יש לקיים דברי כת"ר דלגבי קידושי דרבנן שוב מהני פסול דרבנן של העדים לבטל הקידושין אולם אחר העיון ג"ז ליתא חדא שהרי בשעת קידושין שהי' קידושי תורה והועיל אז עדותן של אלו וכיון שכבר הוחזק עדותן לא מיפסיל גם לאחר שהמיר ופקעי קידושי תורה כדקיי"ל גבי עד א' כמ"ש הר"מ פט"ז מסנהדרין וע' בש"ש להקצה"ח שמעתא ד' סופ"ט ועוד שהרי כל פסול דרבנן צריך הכרזה וכל זמן שלא הכריזו עדותו כשר וגם לענין איסורא דינא הכא כמ"ש בכנה"ג סי' מ"ב בהגב"י אות קע"ז בשם מהריב"ל דכל זמן שלא הכריזו הקידושין כשרים וכן מצאתי בתשו' רשד"ם חיו"ד סי' נ"ג וכ"ה בתשו' עבוה"ג סי' ס"ז וכ"ה בתשו' ב"י סי' י' וכ"ה בפרישה א"ע סוס"י קנ"ב ואף שדעת מהרי"ט ח"ב א"ע סי' מ"ג דלגבי איסורא א"צ הכרזה כבר כתב המל"מ פ"ד ממלוה ה"ו דהיכא דלא נודע בבירור אם עבר אלא דנפסל מדרבנן משום דשמא עבר לכ"ע לא נפסל בלא הכרזה וע"ע בתשו' מבי"ט ח"א סי' רפ"ז באמצע התשו' בזה והן אמת דבתשו' רש"ל סי' ל"ג מוכח להקל בעדות כיעור משום שהעדים הוחזקו לריקים ופוחזים אבל בתשו' רע"א סוס"י צ"ט צידד דדוקא בדרבנן יש להקל בכה"ג ולפמ"ש בתשו' פנ"מ סי' פ"ט דעדות כיעור רק מדרבנן י"ל דמה"ט סמך רש"ל להקל וע' בשו"ת צה"ב שבסוף ספר ב"מ סי' ח' דס"ל ג"כ דעדות ע"ה מיפסל בלא הכרזה וכן נראה מסברא כיון דחזקתו פסול עד שיוודע שהוא כשר אבל בתשו' ב"י שם מבואר דבזה"ז אין לפסול עדות ע"ה ואין לחלק בין ע"ה לע"ה ומ"מ י"ל דבהוחזק לרע מעללים גם הוא מודה א"כ להסוברים דקידושי מומר דרבנן יש להקל גם בלא הכרזה אלא דמ"מ כיון שכבר הוחזק עדותן צ"ע להקל מטעם זה אבל נראה דהא בסוס"י מ"ב מבואר דהמקדש לפני פס"ע מדרבנן אם רוצה לכנסה צריך לקדשה שנית א"כ הרי הם לא עשו כן ועשו באיסור ולא הוחזק עדותן מדרבנן עדיין כלל:

ט׳והנה מעכ"ת הביא עוד סמוכין להקל מדברי בעל העקדה פ' תצא דאחר שהמיר נפקע ממנו קשר הדתיי אלא שצריך גט מפני קשר הנימוסיי ובנ"ד שנפקע ממנו בדד"מ קשר נימוסי המדינה א"כ הותר קשר האישות שביניהם ותמהני מאוד חדא שהרי העקדה הביא מקודם תשו' ח"א כי לא באה אליו המרה עצמיית אלא מקריית והוא כתב ע"ז שזה יתכן רק לפי דתה"ק ולא שיכנסו באזני גוי ולזה השיב הוא להגוי לפי דעתו ואיך נקח מזה סמוכין להקל לפי דתנו ועוד שגם לפי סברת בע"ק הגם שחמרו חז"ל דינא דמ"ד זהו לגבי עניני ממון אבל לא לגבי איסורא כנודע ולפי דתנו לא אבד נימוס אישיי שיהא דמו מותר ואשתו מותרת אולם אם הי' אובד זנות אישות בדת ישראל יש להביא סמוכין מהא דאיתא בב"ר פ' נ"ח פל"ב תאבד דוברי כזב וגו' מדבר בדואג ואחיתופל וכו' זה התיר ג"ע ושפ"ד וכו' אמר לשאול וכי יש אישות לדוד הלא מורד במלכות הוא וחשיב כמת ועכשיו התיר קונעתו ועשה אותו זיטויטוס וכאלו הוא מת ודמו מותר ואשתו מותרת וכו' ופי' במת"כ שעשהו משולל ומוסר מן החיים שעשאו כחיה בעלמא הפקר כחיות השדה ע"ש הרי מבואר סברא זו והגם שקורא אותו מתיר ג"ע ושפ"ד היינו מפני שבאמת לא הי' לדוד דין מורד במלכות לפי שנמשח ע"פ נביא למלך אבל לולא זאת כמו שדמו של מורד במלכות מותר כן אשתו מותרת ואף דבש"ס דגיטין (דף כ"ח) גבי יוצא ליהרג כל זמן שהוא חי אשתו אסורה לכל י"ל דהתם לא נעשה עוד כהפקר ורק הב"ד ימיתוהו במיתה שנתחייב בה משא"כ בזה וע' בירושלמי פ"ב דסנהדרין ה"ג כד תיפוק פקפוקתך יהו אומרים עליך שופך דמים אתה ומכשול עון עשה עומד להכשל בא"א לפי שתבעה לתשמיש מוטב אחת ולא שתים וכו' עדיין מחוסר כסא אתה וכו' ומוכח דאי לאו דמחוסר כסא הוית שריא לי' ג"כ וע"ש במרה"פ בהא דנקט מבוא בדמים דם נדה ושפ"ד הא דלא קאמר באשת איש דדוד לשיטתו חשבו כאלו מת ואשתו מותרת וסיים שאין למדין מדברי אגדה ובאמת דלק"מ דלשון דמים תרתי משמע להכי נקט דם נדה ושפ"ד ומצאתי בתשו' רדב"ז חלק ז' סי' כ"ט שכתב דטעמו של דוד שתבעה לתשמיש משום דהוי סבר דאשתו מותרת לפי שהי' מורד במלכות אשתו למלכות כשאר נכסיו אבל טעות הוא ואפשר הי' סובר דאפקעינהו רבנן לקידושין וטועה הי' בזה וע"ש מ"ש עוד בזה וע"ש בהגהת צי"ר שרמז ג"כ לדברי ב"ר הנ"ל ועכ"פ בנ"ד שנתחייב בזה רק מדד"מ של אה"ע אין שום סברא להקל ע"פ סברא זו:

י׳וגם מ"ש כת"ר לדין מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא נשאת והביא מדברי הב"ח א"ע סי' קנ"ז שכתב דאם המיר אחר נישואין יש סברא יותר להקל הנה הב"ח לא כ"כ להתיר אשתו כיון שהמיר רק שכלפי מ"ש הב"י עמ"ש הטור ואפי' קדשה אחר שהמיר דטפי רבותא בקדשה אחר שהמיר לזה כתב דיש סברא להיפוך ולא נמצא בשום פוסק להתיר אשת ישראל שהמיר ורק לענין יבום דנו בזה מכח האומדנא ובפרט לפמ"ש בשו"ת מעיל צדקה סי' ד' דכיון דאין פותחין בנולד דלא שכיח צ"ל דכל קושיות הש"ס בב"ק רק על יבמה שנפלה לפני מוכה שאין שהי' כבר מו"ש בשעה שקדשה בעלה ובתשו' ח"צ סי' מ"א באמצע התשו' תי' בע"א משום דכל זקיקתה ליבם הוא רק בשעת מיתת הבעל ואז כבר הי' הנולד לפניך ע"ש וזה ל"ש בנ"ד לגבי קידושי הבעל עצמו:

י״אוהנה במה שהארכתי לעיל מדברי הסוברים דקידושי מומר הם רק מדרבנן דמדינא הוא כעכו"ם גמור הי' נראה להביא ראי' מדברי התוס' פסחים (דף כ"ח ע"ב) ד"ה כל ערל וכו' שהקשו גבי בן נכר שהוא מומר אמאי אצטריך קרא שאוכל מצה ומרור פשיטא דחייב דהא חייב בכל מצות האמורות בתורה וכו' ושם (דף ק"כ ע"א) ד"ה כל בן נכר לא יאכל בו בו אינו אוכל אין לפרש אינו חייב לאכול דהא וודאי חייב לאכול דהא חייב בכל המצות אלא שאינו רוצה ונראה דמיירי בישראל מומר בשעת שחיטה וחזר ועשה תשובה ואע"ג דישראל מעליא הוא כיון שלא נמנה עליו בשעת שחיטה שוב אינו אוכל בו ע"ש ומוכח דמדאורייתא ישראל מעליא הוא לכל דבר אבל בתוס' יבמות (דף ע"א ע"א) ד"ה בו וכו' הביאו ג"כ ד"ז וכתבו דפשיטא דחייב לעשות תשובה ולקיים כל המצות א"כ י"ל דודאי אם יעשה תשובה יהי' דינו כישראל אבל כל זמן שאינו עושה תשובה דינו כנכרי גמור וכבר נחלקו הפוסקים בדין מומר אם נחשב בן ברית וזה כמה שנים הבאתי מדברי תוי"ש יומא (דף נ"ו) שכתבו דכותים גרי אריות בני ברית נינהו א"כ ה"ה מומרים אולם אח"ז מצאתי בת"כ ר"פ ויקרא אדם לרבות הגרים מכם להוציא את המומרים ומה ראית לומר כן אמור אדם לרבות המומרים מכם להוציא הגריס אחר שריבה הכתוב ומיעט ת"ל בני ישראל מה ב"י מקבלי ברית אף הגרים מקבלי ברית יצאו מומרים שאינן מקבלי ברית ע"ש ורמז לזה גם בירושלמי פ"א דשקלים ה"ד הרי דמומרים אינם בכלל בני ברית אבל י"ל דאינו בכלל מקבלי ברית אבל בכלל בני ברית נינהי ועמג"א סוס"י קפ"ט מדברי תוס' סנהדרין (דף ע"ב) ובאבן העוזר שם בזה. ואחרי שדעת רוב הפוסקים דקידושי מומר מה"ת א"א להקל מטעם זה לבד:

י״בוהנה רו"מ האריך למעניתו דכיון דלפי דברי האשה וקרוביו שהי' בעת הקידושין עדים רשעים מחללי שבת ועוברים על כל העבירות והרב המסדר הי' מהמתחדשים (רעפארמיע) וגם המקדש הי' ממחללי ש"ק בפרהסיא ואכל ביו"כ וקרא את חביריו רשעים כמוהו א"כ מתחלה הי' הקידושין פסולים וגם אם אולי הי' שם גם איזו כשרים לעדות אולי לא ראו הנתינה ולדעת רא"ה וריטב"א שבקצה"ח בנמצאו קצת פסולים בטל עדות כולם ולשי' הש"ך אם כולן לא נתכוונו לעדות בטל עדות כולן והנה אם ספק שמא הי' שם כשרים א"א להקל מספק דשמא רק הכשרים הוזמנו לעדים לראות הקידושין א"כ נתכוונו הם לעדים ולא שאר האנשים ובכה"ג לא נתבטל עדותן ע"י הפסולים כנודע וא"א להקל בספק א"א, ואף שהמסדר הי' פסול הוא איננו עד ולדברי כת"ר במדינות אשכנז אשר רוב הרבנים הם המתחדשים יהי' כל הנשים הנשואות בחזקת פנויות ומ"ש מדברי שו"מ תליתאה ח"א סי' רל"ט שאם המסדר משיג גבול הקידושין פסולין הדבר פשיט שכ"כ רק דרך אזהרה לכתחלה לחוש לקדש שנית כדין אבל ח"ו להתיר האשה בשביל זה וכבר כתבתי כן בכמה תשובות אך לפמ"ש כת"ר שבנ"ד האשה וקרובי' אומרים ברי שלא הי' שם עדים כשרים כלל וגם כי ע"פ רוב החזן מהטעמפיל הוא עד קידושין והוא פסול לעדות וגם המקדש הי' מומר לחלל שבת בפרהסיא בשעת קידושין ולשי' כמ"פ קידושיו הם רק מדרבנן ואיכא עכ"פ ס"ס ונולדו יחד ב' הספיקות שפיר יש מקום להקל ואף דבעלמא אין האשה נאמנת בברי שלה לומר שהעדים הי' פסולים דחזקת ב"י כשרים עדיף מרובא וכן קרובי' אינם נאמנים דאל"כ כל א' יחפה על ב"א אך בנ"ד שחזקתן פסולים יפה כתב כת"ר דדמי להא דיו"ד סי' ט"ז דגבי חש"ו ששחטו רוב מעשיהם מקולקלים ומ"ש עוד מהא דכל המחובר לטמא טמא ולא לחנם הלך זרזיר אצל עורב והביא מב"ק (ד' צ"ב ע"ב) ובאמת שבגמ' לא הובא גופא דעובדא והדבר מבואר בב"ר פ' ס"ה בימי ר"ח רבה עלה זרזיר א' לא"י וכו' מהו דניכלוני' א"ל אזלין יהבו יתי' על איגרא וכל עוף דשכן על גבי' מיני' הוא וכו' ואתא הדין עורבא מיצראה שכן על גבי' אמר מסאב הוא וכו' לא לחנם הלך עורב אצל זרזיר וכו' ע"ש אך דבאמת אין לבנות יסוד ע"ז דהא רבנן פליגי אר"א בהא וקיי"ל כרבנן וע' תשו' מהרלב"ח סי' ק"ד בביאור ד' רי"ף ורמב"ם בזה וליכא הוכחה מזה להקל באיסור א"א. וגם מ"ש שהקרובים מעידים על פסלות העדים ונאמנים אף שמגיע עי"ז הנאה לקרובם כמ"ש בחו"מ סי' ל"ז ס"ט הוא תמוה דגם אם הקרובים עדים כשרים לא הי' בידם לפסול העדים שלא בפניהם וכבר כתב הב"י בא"ע סי' מ"ב בשם מ"כ דאפי' אם הי' העדים פס"ע מדאורייתא אם לא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם אינו כלום וסיים דמי שהורה להתירה בכה"ג ראוי לנדותו ולהענישו ע"ש עוד בזה. ואני מצאתי תשו' זו בשו"ת ר"י בן הרא"ש סי' פ"ב באורך ומכ"ש שהם קרובים ואינם נאמנים בזה ולכן אין מזה שום סניף להקל אבל מ"מ באמירת ברי שלה יש לסמוך להקל בכה"ג כמ"ש רו"מ מדברי הרשב"א והפ"י קידושין בקו"א וכבר האריך הרחיב הדיבור בזה בשו"ת השיב משה חאה"ע סי' ס' דרך הראשון נתיב י"ט אך דמ"מ טענת הברי שלה ל"מ אלא לגבי עצמה ולגבי מי שהעיד לה וכהא דנשאת לאחד מעידי' אבל להנשא לבעל שהוא אינו יודע מפיסול העדים איך ישאנה וכבר העלה בתשו' הש"מ שם לחלק מה"ט בדין כיעור וקדל"פ בין היתרה לבעל ובין היתרה לנטען ע"ש ותבין ועוד דגם בהא דנשאת לאחד מעידי' שהם טוענים ברי ומהני גם נגד החזקה הרי לכתחלה לא תנשא ול"מ ברי שלהם אלא בדיעבד ואיך נתיר לה להנשא לכתחלה ואף שבנ"ד הוא מקום עיגון וכדיעבד דמי כמ"ש רו"מ באורך אכתי על מי שבא לישאנה הרי אצלו הוא לכתחלה:

י״גאולם לענ"ד יש לדון בזה כיון דעכ"פ מצוי טפי שיהי' העדים פסולים במעשה רב מהמתחדשים כזה וכל אשר סביב רשעים יתהלכו א"כ עכ"פ ספיקא איכא אפי' ליכא רוב גמור מ"מ מצוי הוא להיות כן וכבר נתבאר דגבי מומר שקידש איכא קצת פוסקים דקידושיו רק מדרבנן א"כ אף דרוב פוסקים מחמירים מ"מ איכא ס"ס להקל דכבר נתבאר בתשו' מהרי"ק שורש קע"א ושו"ת גא"ב סי' ס' ושו"ת רח"כ יו"ד סוס"י י"ט דהיכא דספק א' שכיח טפי להקל מצרפין ספק ב' אף שמצוי טפי להחמיר וה"נ בנ"ד ובפרט דלשי' כמ"פ גם ספק שאינו מצוי מצטריף להקל ועמ"ש בחיבורי דע"ת סי' נ"ג סקכ"ב ובנ"ד הס"ס הוא בעיקר הקידושין וכל חזקת א"א שלה מתבטל למפרע וע' מהרי"ט ח"א, סי' קל"ח דיש להקל בס"ס בקידושין אך כפי הנראה ג"ז לא נתברר אם המקדש הי' מחלל ש"ק בפרהסיא בשעת נישואין כ"א ע"פ האשה ואם מפני שהמיר אח"כ הרי לא נולדו ב' הספיקות ביחד וא"א להקל משום ס"ס כנודע:

י״דאולם נראה לפמ"ש בשו"ת בש"ר סוס"י ר"מ דמי שנחשד בחשד בעלמא ואחר זמן נתברר הדבר להבא שוב מחזקי' למפרע משעה שנולד הספק ובחיבורי דע"ת סי' א' סקכ"ב הבאתי ראי' לזה מדברי רש"ל וט"ז וש"ך סי' י"ב סק"ד ואף שמדברי הב"ח חו"מ סי' ל"א ושע"מ שם סק"ב מוכח להיפוך אבל בהמיר גם הב"ח מודה ותדע שהרי דעת הב"ח עצמו ביו"ד סי' קי"ט דבהוציא ב"פ טרפה מת"י נחשד למפרע ואסור כל מה ששחט למפרע ומכ"ש בהמיר וכיון שבנ"ד גם בשעת נישואין הי' מכת הפרוצים ולכן הי' קידושיו בפני רב המתחדש ואולי יש גם לברר שהי' עכ"פ פריץ במעשיו א"כ כשהמיר הוכיח סופו על תחלתו שהי"ל גם אז דין מומר ושפיר איכא ס"ס שנולדו ב' הספיקות ביחד והנה לכאורה י"ל גם עכשיו שמא הרהר המומר תשובה בלבו כדקיי"ל במקדש ע"מ שאהי' צדיק ונמצא רשע וכן י"ל לענין פיסול העדים לחד דיעה שבסוס"י מ"ב אבל מלבד שדעת מהרמ"פ דדוקא במקדש ע"מ שאני צדיק חיישי' לכך כיון שאמר כן בתנאו וכ"ה בתשו' רדב"ז ח"א סי' ק"מ ועתש"ו עבוה"ג סי' ל"ד ויש להביא ראי' מהא דנדרים (ד' ס"ה) קונם שאני נושא פ' שאבי' רע וכ' שעשה תשובה וכו' הרי הוא כנולד הרי דחשש עשיית תשובה הוא מלתא דלא שכיחא גבי רשע והו"ל נולד ואף דבתשו' הרא"ש כלל י"ז דין ב' גבי הריגת מסור מוכח דמשום חומרא דא"א בכל גווני חיישי' שמא עשה תשובה מכל מקום בנ"ד מעשיהם מוכיח עליהם כיון שהלכו חשכים לעשות מעשה הקידושין לפני רב המתחדש רגל"ד שלא עשו תשובה ובפרט עכשיו שהמיר לעבוד ע"ז הרי מבואר בע"ז (ד' ל"ג) גבי ישראל שהלך לתרפות דאין לתלות דלמא הדר בי' ע"ש ובע"ז (דף י"ז) כל דפריש ממינות וכו' וכל באיה לא ישובון וגו' ע"ש לכן אין לחוש לזה בנ"ד:

ט״ווהנה עוד יש לדין דגם ע"י שהמיר אחר נישואין אף דספק הראשון אם העדים הי' פסולים נודע מאז מ"מ יש להקל דהא כל טעמא דבנודע ספק א' מקודם אין ספק ב' מצטרף הוא משום דסד"א להחמיר מדאורייתא כדעת רוב הפוסקים דלא כרמב"ם וכבר הוחזק ספק א' לודאי לכן אין להקל כשנולד אח"כ ספק ב' ומה"ט לשי' רמב"ם באמת מקילין גם כשנולד סד"א ונתגלגל אח"כ לדרבנן כמ"ש הכ"מ פ"ט ממעה"ק הי"ג ובספר ב"א חדר י"א א"כ הכא דספק א' מצוי יותר שהעדים פסולים גם אי נימא שאינו רוב גמור ומיעוט המצוי להיפוך כבר כתב בשפ"ד סי' ל"ט סק"ג דזהו רק מדרבנן אסור ועמ"ש בדע"ת בפתיחה לסי' ל"ט סוף אות ג' בזה א"כ מדאורייתא גם אחר שנודע ספק ראשון שריא דתולין במצוי אלא דמדרבנן אסורה דחיישי' למיעוט המצוי א"כ כשהמיר אח"כ ונולד ספק ב' אולי כדעת הסוברים דקידושי מומר רק מדרבנן ופקעי קידושין ראשונים מה"ת כמש"ל א"כ שפיר מצטרף לס"ס להתירה לעלמא וגם בלא"ה י"ל דמדאורייתא מוקמי' לה בחזקת פנוי' וע' בר"ן פ"ק דקידושין בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח באורך:

ט״זומ"ש רו"מ לצרף מה שנשלח לסיביריען מכח אומדנא כמו שצידד בתשו' חסל"א אלא שדחה מפני שכבר נשאת לו וזה יש לדחות כמ"ש רו"מ באורך הנה כפי הנשמע מתבטלת במדינתכם גזירת סיביריען ויתבטל צד היתר זה וגם בלא"ה קשה לדון בזה מכח אומדנא שהוא דבר שאינו מצוי ואין פותחין בנולד כמש"ל. והנלע"ד כתבתי: