שו"ת מהרש"ם חלק ב ק״טTeshuvot Maharsham Volume II 109
א׳ב"ה ה' פ' שלח תרנ"ט להרב המאה"ג וכו' מו"ה יהודא גרשון פיקהאהלץ נ"י אבד"ק ליסיעץ מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה שמת בעלה בלא בנים ונשארה זקוקה ליבם שמתו אצלו ד' נשים וגם יש לו כמה יתומים קטנים וקשה לפניו למצוא אשה שתנשא לו ע"י שמוחזק לקטלן ובפרט שדעת החמ"ח סי' ט' דגם בשתי נשים ראוי לחוש שלא ישא עוד ובפרט שמטופל בכמה ילדים קטנים והיבם בר אוריין ויר"ש ולאשר יודע שישב בלא אשה כמה שנים ויהי' בהרהור חטא כמעט כל ימיו ואין מי שישגיח על יתומין והיבמה הנ"ל שהורגלה כמה שנים עם ילדיו הקטנים וכרוכים לה וגם אין לה פרי בטנה וכבר פסק לה סדר נשים ולא יהי' לה עוד רצונם לקיים מצות יבום ובאו לפני מעכת"ה ורו"מ האריך והביא מדברי השב"י ח"ג סי' קל"ה דבמתכוין לשם מצוה אף שמכוין גם לשם נוי או ממון גם אליבא דאבא שאול אין חשש וגם מהנו"ב סי' נ"ד דלא בעינן שיכוונו בפי' לשם מצוה וגם בסתמא שרי ובלבד שלא יכוין בפירוש להיפוך ודעת שב"י שם דגם לא"ש הוי רק חששא רחוקה ולא משום איסור ושדעת רוב הפוסקים רוב גמור דגם בזה"ז יבום קודם כמ"ש גם בכנה"ג ורו"מ רמז לדברי המת"כ על הב"ר ר"פ ויגש והשב"י שם הביא מתשו' פרח מ"א ח"ג סי' מ"א דבמקום עיגון לכ"ע שרי לייבם וא"כ ה"ה משום עיגון הבעל וכל מה שהחמירו הגדולים בנידון השב"י הי' מחשש כל שאינו עולה לחלוצה וכו' משא"כ בנ"ד וגם הביא רו"מ מהא דיו"ד סי' שצ"א משום צורך גידול בנים קטנים לכנוס תוך ג' רגלים ופת"ש סי' קס"ה סק"א בשם תשו' פר"ש דגם להסוברים דיבום קודם מ"מ כדי שלא להכניס קטטה מודים דחלוצה קודם וא"כ ה"נ להיפוך גם להסוברים דחלוצה קודם י"ל כן ועכ"פ אין למחות בידם אם רוצים לעשות מעשה היבום ואומרים שיכוונו לשם מצוה דיבום כמ"ש כה"ג הנו"ב מ"ת חא"ע סוס"י ל"ה וגם מצות גידול יתומים קטנים ועיגון האיש שלא ישב בלא אשה כמה שנים והרהורי עבירה ורמז לתשו' שב"י ח"ג סי' ק"י דשעה"ד עדיף לפעמים מדיעבד עכת"ד:
1
ב׳הנה בראשית השקפה עלה בלבי במה שצידד רו"מ להקל משום עיגון האיש וטובת היתומים קטנים דאדרבא תקנתו הוא קלקלתו דאף שא"צ שיתכוין דוקא לשם מצוה וגם בסתמא סגי מ"מ בנ"ד שמכוונים בפירוש לשם עיגון וטובת היתומים הוו כמכוונים בפירוש לשם דבר אחר וגם לשי' השב"י שהביא רו"מ דגם במכוין לשם מצוה ולשם נוי או ממון שרי היינו משום דלאו מינה לא מחריב בה משא"כ בנ"ד שמכוין עוד למצוה אחרת הוי מחשבת מינה ומחריב בב כדאי' כה"ג בזבחים (דף ג') ובר"ן פ"ג דר"ה גבי תוקע לשיר שאינו מכוין לשום מצוה למ"ד מצות אצ"כ יוצא אבל במתעסק לחנך התינוקות אותה כונה מעכבת מצוה אחרת שלא תחול דומיא דשמעתא קמייתא דזבחים דמינה מחריב בה וכו' ע"ש וע' בר"ן רפ"ב דשבת תשמיש דמצוה כנגד נ"ח שכתב דנראה כמצות מבטלות זא"ז ע"ש ואף דמצינו גבי ק"ש שיוצאין בה מצות והגית כדאי' במנחות (דף צ"ט) הרי דיוצא י"ח ב' מצות ביחד י"ל דשא"ה דשניהם כחדא מצוה נינהו דתכלית מצות ק"ש הוא בשביל ושננתם ותכלית לימוד התורה בשביל יחוד השי"ת וכבר כתב הר"ן בשבת שם דבמצוה חדא מב"מ ל"ב משא"כ בנ"ד וע' רשב"א ור"ן סו"פ האורג בענין מכוין לשני דברים אבל אין משם ראי' לכאן כמובן:
2
ג׳וגם מ"ש רו"מ דדמי להא דיו"ד סי' שצ"א יש לפקפק דשא"ה דהוי רק מדרבנן וכל אבילות דרבנן וקיל גם משאר איסורי דרבנן ותדע שהרי כל האחרונים דחו ד' השב"י במ"ש להתיר תקנת מניקת משום טובת יתומים כמ"ש בשו"ת נט"ש סי' נ"ו ותפ"צ סי' ו' ועוד כמה מחברים ובנ"ד הרי דעת הרמב"ן בחי' ליבמות (דף ל"ט) דלאבא שאול הוי איסור תורה ואולם אחר העיון נראה דאין לחוש לזה דהנה כבר הביא הב"ש סי' קס"ו סק"ה מדברי הנימוק"י דגם לא"ש הוי רק איסור דרבנן וע"ש בב"מ ובסי' קס"ה וסי' קע"ד דגם במכוין בפירוש רק לשם נוי הוי רק מדרבנן וע' בישרי"ע ליבמות (דף ל"ט ע"ב) בזה ועוד שהרי לשי' הרמב"ן מתני' דר"פ הבע"י דמפורש דאפי' בא עלי' לשם זנות במזיד קנה אתיא דלא כאבא שאול א"כ שוב הלכה כרבנן דכל טעם הפוסקים כא"ש שהוא יחיד נגד רבים משום דסתמא דמתני' דרפ"ק אתיא כוותי' כמ"ש התוס' ואי נימא דהך סתמא דלא כא"ש שוב הדרין לכללא דיחיד ורבים הלכה כרבים ולא קיי"ל כא"ש ומצאתי בריטב"א ר"פ הבע"י שכתב ג"כ דנכון יותר לומר דגם אליבא דא"ש אינו אלא חששא דרבנן גם במכוין לשם נוי כי היכא דמתני' סתמא דר"פ הבע"י תיתי גם אליבא דא"ש והיינו משום דס"ל להרמב"ן וריטב"א ונימוק"י דביאה דאיסורא לא קניא ביבום וכ"ה בר"ן פ"ק דקידושין בסוגיא דתחלת ביאה קונה והביא ראי' מהא דמאמר דאיסורא לא קני והן אמת דבשו"ת צה"ב סי' ד' שבסו"ס ב"מ הוכיח דהרא"ש סובר דגם ביאה דאיסורא קניא א"כ נדחה ראיית הרמב"ן וריטב"א ונימוק"י אבל היינו אי נימא דנתקיים עכ"פ מצות יבום אלא דאית בה נמי איסורא אבל אי נימא כדעת א"ש דהולד ממזר א"כ לא הי' יבום כלל ואיך נימא דזכה בה מדין יבום ובפרט שהרי הרמב"ן וריטב"א ור"ן ונימוק"י כתבו להדיא להיפוך וא"כ הדבר ברור שאין לחוש לדעת א"ש או דגם אליבא דא"ש הוי רק איסור דרבנן וא"כ לפ"ז שוב יש מקום לדברי רו"מ להקל משום עיגון וצורך יתומים ואף דגבי מניקת אין להתיר לדעת האחרונים שהבאתי שא"ה דאיכא נמי תקנת הילד. היונק כמ"ש התפ"צ שם וגם נוגע לסכ"נ משא"כ בזה והא דמבואר בתוס' יבמות (דף מ"ג ע"ב) סוד"ה שאני דגם ביש לו בנים קטנים אין להתיר תוך ג"ח הבחנה י"ל דשאני הבחנה שיש לו אסמכתא בכתוב כמ"ש כה"ג התוס' בשבת (דף ל"ד) וגיטין (דף ו') ועוד דהתם שיהי' ספק בהולד של מי הוא אין להשגיח לטובת בנים קטנים כיון שעי"ז מגיע קלקול להולד הנולד וגם בגוף דין מניקת יעוין בשו"ת מים חיים סי' י"ד שהחזיק בהוראת השב"י והביא ראי' מדין אבק ריבית דשרי לצורך יתומים ע"ש ועוד דבנ"ד דגם אליבא דא"ש איכא רק איסור דרבנן וחכמים פליגי עלי' ודעת רוב הפוסקים כרבנן א"כ הוי רק חומרא בעלמא לחוש בדרבנן לדעת יחיד אלא שהמנהג להחמיר א"כ בכה"ג יש להקל וגם עיגון דאיש גדול משל אשה כדאי' בכתובות (דף ס"ד ע"ב) ועתוס' גיטין (דף ט' סוע"א) ד"ה שוו וכו' וגם מה שהעירותי למעלה דהכוונה לשם מצוה אחרת מחריב בה נראה דליתא דדוקא בקרבנות דבעי' שיהי' לשמה וכן גבי תק"ש גם למ"ד אצ"כ כיון דאיכא מ"ד דצריך כונה וכן קיי"ל בדאורייתא ס"ל להר"ן דאפושי פלוגתא לא מפשינין וגם למ"ד אצ"כ מודה בכה"ג משא"כ ביבום שא"צ שום כונה וגם בשוגג וישן קונה ומה"ט כתב הר"ן בפ"ק דקידושין דגבי יבום לכ"ע בהעראה לבד אפי' גמר אח"כ ביאתו קצה משעת העראה דאף שדעתו על גמר ביאה הרי ביבום לא בעינן דעתו כלל ואפי' שניהם אנוסים קני ע"ש א"כ פשיטא דאין מזיק מה שמכוין גם למצוה אחרת ומצאתי בט"א לר"ה (דף ל"ב ע"ב) שדחה ד' הר"ן דלא דמי להא דזבחים דהתם בחטאת ששחטו לשם עולה, א"א שיהי' קרבן זה חטאת ועולה לכן מחריב בה אבל גבי תקיעה אפשר שיקיים ב' המצות שיהא עולה לשם תקיעה ולחינוך ואין החינוך סותר לחובת התקיעה ועוד דדוקא בחטאת דבעינן לשמה אלא דגם סתמא לשמה מש"ה בשחט לשם עולה מחריב בה אבל למ"ד מצות אצ"כ לא הוה טעמא משום דסתמא לשמה אלא דס"ל דגם סתמא כשר א"כ גם במכוין עוד למצוה אחרת לא גרע מסתמא אבל מה שהביא הט"א ראי' לזה מסופ"ג דר"ה דפריך למ"ד מצות אצ"כ מהא דהי' קורא בתורה והגיע זמן ק"ש אם כיון לבו יצא ואם לאו לא יצא ומה קושיא דלמא שא"ה שעשה גם מצות קרה"ת באותה שעה דמינה מחריב בה ובע"כ דליתא לפמש"ל דקרה"ת וק"ש כחדא מצוה חשיבא ואין מבטלות זא"ז לק"מ ומ"מ הרי מטעם א' דחה סברת הר"ן גם בלא ראי' וגם הר"ן כתב שם בתחלה תי' אחר ועכ"פ בנ"ד גם הר"ן מודה וכמ"ש ופ' חגיגה (ד' ח' סוע"א) מכאן אמרו חכמים ישראל יוצאין י"ח וכו' והכהנים בחטאת ואשם וכו' הרי דיוצאין ב' מצות באכילה אחת ואף די"ל דהתם מריבויא דקרא דריש ושמחת בחגך לרבות כל מיני שמחות הרי הכהנים יוצאים י"ח מצה בתרומה אף דאכילת תרומה מקרי עבודה כדאי' בפסחים (דף ע"ב ע"ב) ואפ"ה יוצא באכילתו ב' מצות ולא אמרי' דמינה מחריב בה ובע"כ דבמכוין לשני דברים מהני שפיר או משום דאכילה דאית בה הנאה לכ"ע אצ"כ כדעת רמב"ם והה"מ וגם בכה"ג שרי א"כ ה"נ בנ"ד ועוד שהרי יברך על הבעילה ואיכא הוכחה דמכוין לקיים מצות יבום:
3
ד׳וראיתי בשו"ת ב"ח סוס"י ע"ח שכתב דגם לדידן שאין נוהגים ביבום היינו רק בבאים לב"ד אין מחזיקים ידיהם אלא מוחים בהם אא"כ ידוע לנו שמכוונים לשם מצוה אבל אם אין באים לב"ד ורוצים ביבום אין כח ביד ב"ד להפרישם או להענישם לא מצד הדין ולא מצד התקנה כל זמן שלא נתברר לב"ד שאין מכוונים לשם מצוה וע"ש בשבו"י שרמז לזה בקיצור אלא שלא העתיק יפה וזהו דלא כמ"ש רו"מ בסתם שאין למחות בידה דכשבאים לפני ב"ד צריכים למחות בידם ומדברי נו"ב אין ראי' לכאן אלא שבנ"ד שיש כמה צדדים להקל יש לסמוך להתיר ובלבד שיעשו כדין בעסק הקידושין והביאה כמ"ש בשבו"י סי' קל"ו ומוטב שיעשו ע"פ ב"ד ולא בעצמם כדי שיהי' הכל ע"פ הלכה ובכ"ז אין רצוני להיות כמסכים רק באופן שיסכימו עמנו עוד כמה רבנים דפקיע שמיי' ואם לאו בטלה דעתי וחלילה לעשות מעשה להקל בדבר תמוה לרבים בלא הסכמת כמה גדולי הדור ובפרט בדור הזה הפרוץ מרובה על העומד וגם אחרי שיסכימו בזה גדולים לא יעשה מעשה עד שיודיעני מי ומי המסכימים ועל איזו אופן כי יפחד לבי בקרבי להורות היתר בזה ולא נאמרו דברי אלא להלכה ולפלפולא:
4