שו"ת מהרש"ם חלק ב קי״טTeshuvot Maharsham Volume II 119
א׳ב"ה א' מ"מ כ"ד תמוז תרנ"ט ברעזן להרב וכו' מו"ה שמעון אלסטער נ"י מו"ץ דק' יאשליסק:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שקנה פרה מבכרת מערלית ואחר שהשוה א"ע עמה על המקח א"ל הערלית כשתלד תתן לי העגל יען שמכרה לו הפרה בזול עבור שחייבת לו מעות והוא הסכים לה ומשך הפרה לביתו ובלילה ביכרה הפרה וילדה זכר והערלית היתה שם בשעת לידה וכשראה שהוא זכר חזרה בה ולא רצתה לקחתו באמרה שהיא התנית רק אם יהי' נקבה ואחר איזו שעות חזרה ובאה שיתן לה העגל או לפחות אר"כ עכת"ד השאלה:
2
ג׳והנה רו"מ העיר דאף שלא הי' בידו להקנות לה העובר דהוי דשלב"ל מ"מ י"ל דמהני מדין שיור ששיירה העגל לעצמה קודם משיכת הפרה אבל ממה שאמרה כשתלד תתן לי העגל נראה שמכרה לו הכל רק שהתנית שאחר לידה יתן לה העגל וא"כ כבר נולד ברשות ישראל אבל י"ל דכיון שהתנית עמו ובמטלטלין א"צ משה"ת א"כ יש להקל לעשות מום ע"י עכו"ם ורמז להנו"ב מ"ת סי' קצ"א וח"ס סי' שי"ב עכתו"ד:
3
ד׳הנה לא נתבאר בדבריו אם בשעת תנאי כבר נתן לה הכסף מקודם דלשי' כמ"פ קונה בכסף ול"מ אח"כ התנאי בדיבור בעלמא אבל גם בלא נתן לה הכסף אף דבמטלטלין א"צ משה"ת כבר כתבתי בחיבורי משפט שלום רס"י ר"ז דמ"מ בעינן שיתלה המכירה בהתנאי כגון שאמר אני מוכר לך באם שתתן לי דבר פ' אבל אמר סתם הרי מוכר או נותן לך ואתה תעשה לי כו"כ אין דינו כתנאי כלל והמעשה קיים אף שלא קיים התנאי והבאתי מהמק"ח סי' תמ"ח סוסק"ו שכ"כ להדיא ואני מצאתי כן בתשו' רמ"א סי' נ"ב ועמ"ש בהגהות שבסו"ס דע"ת סי' ח"י לחיבורי הנ"ל השייך לסי' ר"ז מ"ש עוד בזה וגם מדין שיור הנה אם היתה מוכרת לו הפרה חוץ מן הולד מקרי שיור אבל כיון שאמרה לכשתלד תתן לי הולד מוכח שהוא יקנה הכל אלא שיחזור ויתן לה דאין נתינה אלא משלו כמ"ש הב"י באה"ע סי' ק"כ ויש להביא ראי' מש"ס, דסנהדרין (דף מ"ג ע"א) מסתברא משל ציבור שנא' תנו שכר לאובד וגו' מדידהו וכו' ע"ש ובה"ג כ' בתשו' הרשב"א סי' תקע"ו והובא בב"י א"ע סי' קי"ח ובד"מ סוס"י ל"ח אות ט"ו דהיכי שהתנו שאם לא יהא לאשה זש"ק שיחזור הנדוניא מוכח דהכוונה שיבא לידו קודם ואח"כ יחזירהו לכן על יורשי האשה להביא ראי' ע"ש וזהו כמ"ש:
4
ה׳ואולם י"ל דהכא שמסרה הפרה לישראל לביתו אף שלא מכרה לו רק הפרה ולא הולד מ"מ הוכרחה לומר שיתן לה הולד שהרי יוולד בביתו וברשותו ואם לא יתנהו לה מאין יהי' לה וכיון דבמוכר פרה מעוברת ולא אמר זה יש דיעות אם זכה בהולד כמ"ש בחו"מ סי' ר"כ וע' תשו' ח"ס ח"מ סי' ק"ה באורך אף דבאמרה פרה זו גם הולד בכלל מ"מ בנ"ד שגלתה דעתה בפירוש שאינה מוכרח לו הולד עדיף ממוכר בסתם דהא איכא גי"ד ואומדנא שלא הקנתה לו רק הפרה לבד ולא הולד ולמה הי' לה להקנותו לישראל ושיחזור ויתנהו לה ואפוכי מטרתא למ"ל וגם כיון שהסכים לה הישראל בוודאי לא נתכוין לקנות הולד ובפרט דכיון דנימא שעי"ז יחול עליו קדושת בכור הוי קנין בטעות שהרי נגמר ביניהם שיתנהו לה והרי עי"ו לא יוכל ליתן לכן בודאי לא זכה הישראל בהולד כלל לכן לענ"ד יוכל רו"מ להתיר בצירוף הטלת מום ע"י עכו"ם (ומה שטענה הערלית שהי' כונתה רק על נקבה כבר כתב רו"מ דהוי דברים שבלב) והנלע"ד כתבתי
5