שו"ת מהרש"ם חלק ב קכ״הTeshuvot Maharsham Volume II 125
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה יהודא בנימין לויפער נ"י אבד"ק סקאלא:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שהשכיר חנותו לשמעון והתנה שמעון עם ראובן שלא יחזיק בביתו סחורה של חנותו בביתו למכירה וגם שלא להשכיר לשום אדם להחזיק סחורה כזו ונגד זה התנה המשכיר עם השוכר שלא יחזיק הוא סחורה טע"ה יען כי ראובן מוכר זאת וכן קיימו איזו שנים ואחר ג"ש ע"י אסון השרפה נשרף חנות של לוי הדר בבית ראובן והביא לביתו סחורה שיש גם לשמעון ומוכר בביתו ושמעון מוחה ורו"מ האריך מאוד דאף דהוי דבר שלילה ול"ש בזה קנין והביא מכמה שו"ת שהביא בס' דב"ג כלל פ"ז. הנה אני בחיבורי לחו"מ סי' ר"ט ס"ד הבאתי ג"כ מדברי רשד"ם שהביא בד"ג הנ"ל אבל הבאתי מתשו' פרח מט"א שהובא ברה"י לב"א סי' תשפ"ד דגם התחייבות ל"מ בכה"ג אבל רו"מ חידש דעכ"פ גם בק"ד איכא משום מחוסר אמנה:
2
ג׳הנה בגוף הדין מצאתי בשו"ת תועפת ראם ח"מ סי' ו' שפסק דבק"ד איכא מי שפרע על מי שחוזר בו וכבר העלה בתשו' הה"כ סי' ל"ו דכל זמן שאינו חוזר בו חל הקנין והוי מקח גמור והוכיח כן מהש"ס פ"ד דב"מ גבי עובדא דשומשמי ורי"ף שם ומהש"ס דב"מ (דף ע"ד) אבל אני מצאתי בתשו' הרשב"א חלק ה' סי' רנ"ו דמפורש להיפוך ובתשו' הארכתי וביארתי שזהו מחלוקת רש"י ורא"ש בעירובין (דף פ"א סוע"א) ואין עת האסף פה וא"כ המוחזק יכול לומר קים לי וגם גוף הדין שחידש התוע"ר דאיכא בזה מש"פ הדבר תלוי במחלוקת הראשונים שהובאו בקצה"ח סי' ס"ו סק"ג ובסי' ר"ד וכמה פוסקים ס"ל דדוקא בדאיכא קנין כסף של תורה אלא דרבנן הפקיעו הקנין אז תקנו מש"פ משא"כ בדליכא קנין תורה כלל ליכא מש"פ ע"ש וא"כ בנ"ד לדעת הראשונים הנ"ל ליכא חיוב מש"פ כלל. וגם מ"ש רו"מ דעכ"פ איכא משום מחוסר אמונה הרי לדעת בעה"מ וסייעתו בתרי תרעי ליכא משום מחו"א ומבואר בח"ס חו"מ סי' ק"ב דבכל שינוי מקרי ב' תרעי וה"נ בנ"ד ואף שהרמ"א הכריע כדעת החולקים מ"מ הרי הב"ח והש"ך נסתפקו בזה והניחו בצ"ע וכן נראה מהח"צ סי' ע' ובתשו' ח"ס הנ"ל ס"ל כדיעה זו וכ"פ העט"צ ובכל ספיקא ל"ש לומר מה מכר ראשון לשני כמ"ש בתשו' מיימוני לספר קנין סי' י"ד וגם כבר כתבתי בחיבורי לחו"מ סוס"י ר"ט שמדברי הרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף קכ"ט מבואר דגם אם נתחייב העכו"ם בשיעבוד נכסים כיון דהוא רק חיובא דגברא אם מכר לשני ל"ש לומר מה מכר וכו' ומה"ט כתבתי בדע"ת סי' ט"ז להשיג ע"ד הט"ז שם ורו"מ רצה להעמיס בדעת הרשב"א דמיירי כשאין העכו"ם חייב מדינא והבטחת דיבורו לאו כלום הוא וגרם לו לפי שראה רק קיצור דברי הרשב"א שבב"י אבל בגוף התשו' מבואר שהעכו"ם נתן שטר ראי' לשמעון ע"ז וכתב ע"ז וז"ל שאע"פ שחייב עצמו הגוי בכך אין שמעון הבא מחמתו בבתים חייב בחיוב שחייב עצמו הגוי ושיעבד נכסיו לכך ודברים ברורים הם עכ"ל. הרי כמ"ש ואולם בעיקר הדין גם בלא"ה אם התנאי הזה הי' בע"פ וליכא שטר וראי' ע"ז הרי לוי השוכר ששכר הבית מראובן אינו צריך להאמין לזה כלל ודמי להא דסי' קפ"ב ס"ד אך באם שעשו ביניהם שטר ע"ז יש לדון לפמ"ש בתשו' שב"י ח"ב סי' ק"ל גבי שטר חליצה דכיון דאדעתא דהכי נשאת לאחיו גמר ומשעבד נפשי' ע"ש וה"נ י"ל בנ"ד דכיון ששכר אצלו החנות אדעתא דהכי גמר ומשעבד נפשי' אך דמ"מ כיון שהשכירו לאחר כבר כתבתי דגם היכא דשיעבד א"ע בשיעבוד גמור אין השוכר חייב בזה:
3
ד׳ומ"ש רו"מ מדברי פרמ"א שהביא בד"ג כלל פ"ז דין מ' דמסיק דחיוב מועיל גם בדבר שא"ב ממש ושגם היורשים מחויבי' בזה הנה מלבד שהתומים ונה"מ סי' ס' סק"י בשם כנה"ג פסקו דלכ"ע היורשים פטורים ובשעה"מ פכ"ב ממכירה הביא מדברי פרח מ"א הנ"ל ומסיק שיש בזה מחלוקת הפוסקים וע"ע במח"א הל' זכי' סי' כ"ב בסופו א"כ המוחזק י"ל קים לי ועוד דדוקא יורשים חייבים בזה ולא הקונה והשוכר מידו כמש"ל בשם הרשב"א ובזה נדחה גם מ"ש רו"מ מהא דסי' ר"ט סי"ג דאגב דבעי לקנות גמר ומקני דג"ז רק בתורת חיוב הגוף. ומ"ש מכח המנהג בחילוק מחיות והביא משו"ת ד"ח חו"מ סי' ל"א בשם חותנו הגאון רכ"פ ז"ל הנה בשו"ת עט"ח להגאון הנ"ל בהשמטה לחו"מ סי' כ"א האריך בזה והעלה דמשום מנהג לא יתכן לדון אא"כ כל אותן סוחרים שבעיר הנהיגו בזה ע"ש וזה ל"ש בזה"ז שרבו הסוחרים וכל א' מושך לדגלו ולכן לפענ"ד אין השוכר השני מחויב בזה אך שהשוכר הראשון יכול לבטל שכירתו להלאה כיון שנתבטל תנאו. והנלע"ד כתבתי:
4