שו"ת מהרש"ם חלק ב ט״וTeshuvot Maharsham Volume II 15
א׳להרב הגדול וכו' מו"ה שמואל שמעלקא עזריאל תאומים פרענקיל נ"י אבד"ק קלאסני נכד הה"צ משיניווא זצ"ל ולהרב וכו' מו"ה מנחם שלום וואלדמאן נ"י מו"ץ דק' הנ"ל:
1
ב׳מכתבם מגנה טיפה הגיעני ובדבר הדו"ד שבא לפניהם בראובן בן יעקב שתבע את גיסו שמעון בעל אחותו שיצוה לאשתו שתחתום בדא"ה שמוחלת זכות ירושתה כיון שבדתה"ק אין הבת יורשת ושמעון השיב שמגיע לו חלק בבית חותנו יען כי בעת כתיבת התנאים הי' מדובר שיתן הוא כפל מהנדן שנתחייבה אמו וא"ל אמו הלא בני יש לו חלק בנחלה השוה ז' מאות רו"כ והשיב כי גם הוא יתן לו נחלה במיתתו בית השוה כפלים ואולי אמר אני נותן לו וכו' כי מסופק בזה וראובן טוען שהוא הי' שם בזמן התנאים ולא שמע מזה וגם הי' רק פיטומי מילי לא בדרך התחייבות ולכן לא נכתב בהתנאים מזה ושמעון טוען כי אדעתא דהכי נגמר הקשר ומה שלא נכתב הוא מפני שהוא ענין נחלה לאחר מיתה וגם טוען קים לי כהסוברים שהם דברים הנקנים באמירה גם בלא עמדו וקדשו מיד. ועוד תבע ראובן חוב אלף רו"כ שלוה שמעון מאביו יעקב ולא שילם והשיב שמעון כי כשעשה לעצמו איזו מו"מ הלוהו חותני סך הנ"ל לסיוע וכמ"פ שילם וחזר ולוה ופ"א הביא לו המעות וא"ל חותנו למה זה תשלם ותחזור ותלוה הנני מוחל החזק המעות בידך (בזה"ל איך בין מוחל האלט עס דיר) ומאז לא תבעו עוד מעולם וגם בודאי כבר נתייאש מחוב זה בחייו וכמ"פ הי' נראה כן מדבריו וראובן טען כי לא מחל לחלוטין רק שיחזיקנו בידו ולא יטרידנו בכל עת ואביו א"ל כמ"פ וגם בשבוע שקודם פטירתו שמגיע לו אצל ש' סך זה וגם במכתב מזכרת חובות בכת"י אביו נרשה גם חוב זה [ועוד איזה טענות שכל א' מביא אומדנות והוכחות לטענתו עכת"ד. והנה בענין טענת ש' נגד חלק הבית האריכו למעניתם והביאו מהסמ"ע סי' רמ"ה סק"ב וב"ש סי' נ"א סק"י אך דבאמת ד"ז אי בעינן עמדו וקדשו מיד הוי סד"ד כמ"ש הב"ח סי' נ"א א"כ המוחזק יוכל לומר קים לי. ורו"מ צדדו דכיון שכתבו בניהם שטרי תנאים ולא נכתב תנאי זה מוכח דלא הי' דרך חיוב והביאו ראי' מדברי רמ"א ח"מ סי' קי"ב לענין אחריות ט"ס דהואיל ופירש קצתן לא אמרי' אחריות ט"ס והנה גם שם הוא רק דעת י"א ויש להביא ראי' להיפוך מש"ס דב"ב (ד' ע' ע"א) דבעי מיני' ראב"ה מר"ש חוץ מחרוב פ' וכו' מהו וברשב"ם וז"ל דאם הוי שתיק לה' מכורין בכלל שדה אבל עכשיו ששייר א' איכא למימר דשאר חרובין מכר לו או דלמא שיורי לא יגרע כחו אלא אפי' שאר חרובין ל"ק הלוקח דבשביל שייפה המוכר את כחו שפירש בפירוש וכו' אין לנו לגרוע כחו בשאר וכו' ומסיק דלא קנה לא הוא ולא זולתו ושם ד"ה ואית דגרס אלא לדמי וכו' דדי לנו אם אינו מטפי ומרויח בשיורו אלא שיפסיד בתמי' עכ"ל. וע' בחמ"ר וב"ש א"ע סי' קי"ב סק"א שכתב בפשי' היפוך דעת י"א הנ"ל וע"ש בבית מאיר בזה וא"כ אכתי אין להוציא מהמוחזק וגם כבר העירו בעצמם דאפשר מפני שהוא חיוב על לאחר מותו לכך לא כתבוהו ובגוף שי' רשב"ם דס"ל דבעי' קדשו מיד יעוין במ"ק (ד' י"ח ע"ב) וריטב"א שם ותשו' שו"מ רביעאה ח"א סי' מ"ד בסופו ואח"ז ראיתי שגם בסי' אבן פינה לא"ע העיר בזה:
2
ג׳אך לענ"ד מלבד שגוף הדין של הש"ע הרי שוברו בצדו דדוקא בנישואין הראשונים דינא הכי והאחרונים הבינו דלא דמי להא דסי' נ"ט ס"א דבעינן נמי שיהי' בנו ראשון ובפת"ש הביא בשם שעה"מ שהרב בעל נ"מ נסתפק בזה לענין אי בעינן נישואין דידי' ודידה והוא השיג עליו אבל אני מצאתי בתשו' הגאונים סי' ק"ב דמפורש דדוקא בבנו ראשון שלא השיג מקודם שום בן ונישואין הראשונים דדמי להא דמשיא בנו בבית ע"ש וד"ז נעלם מכל האחרונים וכבר כתב הרמ"א בח"מ סי' כ"ה דאם נמצא תשו' גאון שלא ראו האחרונים ראוי לומר דאי הוי חזי הוי הדרי בהו וכ"ה בתשו' מהרי"ט בשניות א"ע סוס"י ח"י וסי' כ"ב ותשו' פרח מט"א ח"א סי' ק"ו וא"כ בנ"ד אם כבר השיא קודם בן או בת לכ"ע לא מהני אמירתו בלא עמדו וקדשו מיד. ועוד שהרי ראובן מכחיש ואומר שלהד"מ ושהוא לא שמע ואיננו יודע מזה כלל והרי מלוה ע"פ אינה נגבית מן היורשים כלל וגם תפיסה ל"מ אא"כ בתפס בלא עדים במגו דאמר לא תפסתי כמ"ש בסי' ק"ז ס"ה והרי הכא התפיסה הוא בעדים אי נימא דהבת מחויבת לחתום פיטורין כיון שידוע שהבת אינה יורשת א"כ אין לו טענה נגד ראובן ואף דמבואר בסוס"י ס"ט דמטילין על היורשים ח' סתם הרי כיון דעכ"פ איכא סד"ד דשמא בעינן קדשו מיד וא"כ אפי' טוען אמת אין לו זכות ובנ"ד היורש מקרי מוחזק דגם אם שכנגדו תפס ורוצה לחייבו שבועה מבואר בתשו' מהרי"ט סי' קל"א ובש"ש להקצה"ח שמעתא ד' פכ"ו דאין להשביע מספק דל"מ תפיסה מספק לענין שבועה ע"ש בביאור היטב וכ"ה בברכ"י לחו"מ סי' כ"ה אות י"ד בשם תשו' מהר"ם בן חביב וכנה"ג וא"כ ה"נ בנ"ד אין להטיל עליו ח' מספק. ועוד דגם לפמ"ש הש"ש שם בתחלה דגבי נשבע ונוטל צריך לישבע גם בסד"ד אם צריך לישבע היינו היכי שצריך לישבע קודם שיטול אבל הכא דמחויב לשלם היינו להחזיר מה שתפס ואח"כ יטילו ח' כמו באיא"פ וע' בש"ך סי' נ"ד סק"ד דגם בכל היסת דינא הכי ומכ"ש בח' סתם וע' תשו' ב"ש ח"מ סי' כ"ט והג"ה שם בזה א"כ דמי להא דב"ב (ד' כ"ד) ספק אילו קדים וכו' דקוצץ ואינו נותן דמים דמקרי מוחזק כיון דאילן למיקץ קאי וע' בט"ז חו"מ סי' ק"ג ס"ט במה שנחלק עם הסמ"ע בדין שומא הדרא מי נקרא מוחזק ובהגהת הח"צ השיג ע"ד הט"ז ובנ"ד לכ"ע מקרי היורש מוחזק לענין השבועה שיתחייב בה אחר פרעון ע"ש ותבין ובפרט דבב"י ח"מ סי' ק"מ מחודש ה' בדין מחזיק מקום בהיהכ"כ בשם תשו' הרשב"א מוכח כהט"ז ועמג"א סי' קנ"ד סקכ"ג בשם תשו' מיימוני ג"כ ראי' לסברא זו וע' מהרי"ט בשניות ח"מ סי' י"ב וסי' מ' ומח"א הל' שכירות סי' כ"א ואכמ"ל והמעיין בכל המקומות ימצא כי הדבר ברור כמ"ש:
3
ד׳ובדבר החוב אלף רו"כ הביאו רו"מ מדברי נה"מ דיני תפיסה אות י"א דבכל ספק בלשון מחילה ל"מ המחילה וראייתו מהא דסוס"י ס"ה בשם רד"ך והמעיין ברד"ך שם ימצא שהביא כן בשם הרשב"א ואני מצאתי בב"י א"ע סי' צ"ג בשם תשו' רשב"א בדין טען הבעל שמחלה גם המזונות והשיב הרשב"א וז"ל ועוד מה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה שהיא קרוי' בעהש"ט מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעהש"ט וידו עה"ת לפי שהבעל לא פרע לה כלום והוא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעהש"ט להיות ידו עה"ת ואינו דוחה למ"ש בפ"פ שטר לך בידי פרוע וכו' שא"ה שהלוה פרע וכיון שהמלוה מודה שפרע לך שטר א' וכו' אבל בנותן או מוחל שטר שי"ל על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו להביא ראי' מה נתן לו או מחל לו וכו' עכ"ל. והש"ך פקפק ע"ד רד"ך וסבר שהוא דעת עצמו אבל הדבר מפורש בתשו' הרשב"א ומדמה לה למכר. ושוב מצאתי בב"מ א"ע סי' ס"ו ס"ג שרמז לזה בקיצור ובאמת שהרד"ך עצמו כ"כ בשם הרשב"א וכפי הנראה נתכוין לתשובה זו ועיין בתומים סימן מ"ב סקי"א וס' מ"ג סקכ"ז בביאור היטב דבכל מחילה צריך בירור לשון ומספק מפרשין בלשון היותר פחות וגם אם הוא מוחזק ידו עה"ת ורמז ג"כ להא דסוס"י ס"ה ע"ש וא"כ גם בנ"ד כיון די"ל שהמחילה הי' רק שיחזיק המעות בידו לצורך מסחרו עד זמן שיתבענו ולא לחלוטין אף ששמעון מוחזק מ"מ ידו עה"ת. וגם במה ששתק זמן רב ולא תבע כבר הביאו רו"מ מהש"ע רס"י צ"ח ואני מצאתי בתשו' הריב"ש סוס"י ת"ד וז"ל שאר הטענות שביניהם כגון מה שטוען שמעון איך שתק ראובן מלתבעו כל הזמן הרב וכו' טענות של הבל המה ואפס ותוהו ואינם כדאי וכו' עכ"ל ומצאתי בשו"ת שמש צדקה חו"מ סי' ז' והג"ה שם דגם מיורשים מוציאים ולא טענינן להו שמא מחל מפני ששהה זמן רב ולא תבע ע"ש ואף דבסי' ס"א ואחרונים מבואר דבחוב ישן, יש לדקדק הרבה ותקנת ארצות לפשר היינו בספק אם מגיע החוב אבל הכא הרי מודה אלא שבא לזכות בטענת ספק מחילה אינו כלום אך דיש לדון דזה דוקא באיש זר דלא עביד אינש דמחיל לי' ולכן הוי טענת מחילה טענה גרועה ואינו נאמן אלא במיגו כנודע וע' תשו' מהרי"ט ח"א סי' ס"ב דגם במלוה ע"פ אינו נאמן בטענת מחילה וע' כנה"ג סי' ע"א הגה"ט אות כ"ב אבל לגבי בתו י"ל דשכיח דיהיב לה מתנה ומחיל וכדאי' בב"ב (ד' קל"ו ע"ב) גבי כותב נכסיו מהיום ולאח"מ ומכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב דפליגי ר"י ור"ל אם קנה לוקח וקיי"ל כר"ל דאבא לגבי ברא אחולי אחיל ואפי' לגבי נפשי' לא אמרי' דנפשי' עדיפא לי' ובתוס' גיטין (ד' מ"ח) כתבו דאע"ג דקיי"ל ק"פ לא כקה"ג מ"מ לגבי ברי' אחולי אחיל וה"נ י"ל בזה וע' תשו' מהר"י מברונא סי' קצ"ה בהג"ה באורך בזה ע"ד הב"ח ח"מ סי' ר"נ ומהריט"א ויש להביא ראי' מדברי הב"י סי' קע"ז ובד"מ סי' ע"ר בשם העיטור בהא דבן שנראה חלוק בחיי אביו מה שסיגל לעצמו ואיכא לפרושי כגון שסיגל ממונו לעצמו בחיי אביו והי' סמוך על שלחן אביו ולא תבעו אביו בחייו מה שסיגל סיגל לעצמו דאזלי' בתר אומדנא מדלא תבע לי' מחל לי' ואין אחיו חולקים עמו וכו' כיון שלא תבעו אביו הכניס לעצמו וכו' עכ"ל הרי דלגבי בן סמכי' אאומדנא דמדלא תבעו מחל לי' ואף דיש לחלק בין מה שסיגל ולא בא עדיין ליד אביו ובין הלואה שהלוהו אביו וע' כה"ג בתוס' ב"ב (ד' קמ"ג ע"ב) סוד"ה ואם וכו' בהני דיתמי לאו בני מחילה נינהו ע"ש ותבין אבל אין הכרח לכך וכן מצאתי בתשו' בר"א ח"מ סי' ה' אות ז' שנסתפק אי נימא לגבי הלואה אצל הבן דהוי טענה דשכיח לומר שמחל לו ע"ש וגדולה מזו מצינו ברש"י כתובות (ד' מ"ט ע"ב) ד"ה מיבעיא ואע"ג דמתנה כמכר לענין שעבוד התם הוא דאי לאו דעביד לי' נייחא לנפשי' לא יהיב לי' מתנה אבל בנו ליכא למימר הכי עכ"ל ואף די"ל דדוקא בנו ולא בתו כמ"ש בתשו' רמ"ע מפאנו סי' נ"ח בהא דאא"מ לדשלב"ל אבל לבנו קנה שדעתו של אדם קרובה אצל בנו דדוקא בנו ולא לבתו אבל בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קל"ז מבואר דגם לבתו. ואני מצאתי בנימוק"י פ"ט דב"ב במשנה דאם ילדה זכר יטיל מנה דגם לבתו דעתו קרובה והן אמת דבירושלמי יבמות ר"פ החולץ ה"א בסופה פריך אהך מתני' דהא הוי בת בין הבנים ואין דעתו ש"א קרובה לבת בין הבנים וכאחר דמיא וע"ש בשיו"ק דהש"ס דילן סבר דברתא עדיפא לי' כדאי' בב"ב (ד' קמ"א ע"א) לענין הרוחה ברתי' עדיפא לי' אך לפמ"ש בפ"מ שם אין ראי' ועי' תשו' בר"א חח"מ סי' כ' אות י"ב ואף דבכתובות (ד' ע"ט ע"א) גבי שטר הברחה מסיק דבמקום ברתה נפשה עדיפא לה היינו בהברחת כל הנכסים משא"כ במקצת נכסים שפיר י"ל כן אבל מסתימת דברי הפוסקים בסי' צ"ח נראה דגם בחוב של בנים לא אמרי' מדשתיה מחל ועוד דמ"מ בנ"ד שעיקר ההוכחה מדשהה זמן רב הונא תבעו מסתמא מחל לו והרי הבן טוען ברי שאביו א"ל בשבוע שקודם פטירתו שמגיע לו החוב וגיסו אינו טוען ברי להיפוך א"כ הרי באיא"פ חייב לשלם ואף דלשי' כמ"פ בלא הו"ל למידע פטור מלבד שדעת הרמ"א דחייבו כדמוכח מדברי הב"י וד"מ שהובא בש"ך סי' ע"ה סקכ"א אף גם לפמ"ש בנה"מ סי' ע"ה דהיכי דע"י פשיעת הבע"ד א"א למידע לכ"ע חייב וה"נ הו"ל לשאול את חותנו אם מוחל לו החוב וגם יש מקום לומר להיפוך דבנ"ד שנתן לו חותנו המעות לסיוע למסחרו אין הוכחה כלל ממה שלא תבעו במשך הזמן דשמא רצה להמתין עד שיתרחב גבולו שהרי מתחלה אדעתא דהכי הלוהו ומצאתי בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' שצ"ו בדין ראובן שהי' סומך על שלחן יעקב אביו ונתעסק בלימוד תלמודים ומהם קיבץ סך מעות וקנה שפחה ואחר זמן רב תפס אביו השפחה באמרו כי בהיותו סמוך על שלחנו מע"י הם שלו והבן טוען מדשתק זמן רב מחל לו וח"א פסק דזכה הבן והרשד"ם השיב דמהא דח"מ סי' צ"ח מוכח דגבי חוב לא אמרי' מדשתק מחל וה"נ כיון שמדינא זכה האב במע"י אף ששתק האב י"ל דלא מחל לו ועוד דהכא עדיף טפי די"ל ששתק האב כדי שישתדל הבן הרבה להרויח יותר ופקח הי' האב כדאי' כה"ג בשלהי כתובות גבי מוציא שט"ח על חבירו וזה מוציא שטר שמכר לו שדהו וסובר אדמון דיוכל לומר אלו הייתי חייב לך היית גובה במכרת השדה ממעותי וחכ"א פקח הי' זה וכו' וה"נ אם הי' האב מוחה לא הי' הבן משתדל להרויח וכיון שתפס האב השפחה אין להוציא מידו וע"ש שהאריך עוד בזה ויש לתמוה שלא הביא מדברי העיטור וב"י סי' קע"ז הנ"ל ועכ"פ מבואר דלא ס"ל לחלק בין חוב של האב על הבן ובין חוב על איש זר ואף שלא זיכה את האב אלא מפני שהוא מוחזק היינו מפני שהבן הרויח מעצמו אלא שמכח תקנת חז"ל מע"י לאביו לכן מסתבר טפי שמחל האב שלא ליקח לעצמו משל הבן אבל בחוב גמור י"ל דמודה דל"מ שתיקתו וכן מצאתי בתשו' מהר"ם אלשיך סי' י"ז בראובן ודינה שנשארו יתומים ונשאר להם ר' זוזים ובהיות ראובן חוץ לעיר השיאו הקרובים את דינה מכל העזבון וחקר שם בלא מיחה ראובן עד שמתה דינה והניחה זרע אי נימא דהשתיקה כמחילה והעלה דבכל חוב אפי' עברו מ' שנה ולא מיחה לית דינא ודיינא דל"ה מחילה ודוקא גבי פרנסה דהוי רק תקנתא בעלמא ואינו ממון שלו ממש י"ל דאם לא מחתה ויתרה וכן בכתובה שאין זה מעות שלה אלא שזכתה מכח חיוב הכתובה מהני שתיקה כמחילה משא"כ בממון שלו ממש וגם לא טענינן ליורשי' שמא מחל דלא טענינן טעות מחילה ע"ש באורך והרי מבואר ברא"ש ב"מ פ"ק סוס"י ל"ט דשאני בין אחותו לנוכראה כדאי' בש"ס שם דעביד אינש דיהיב מתנתא לאחותו וכ"ה בש"ך ח"מ סי' קמ"ו סקי"ז ואפ"ה ס"ל להר"מ אלשיך בפשיטות דלענין שתיקה בממון שלו אין ספק דלא מחל וא"כ ה"נ בנ"ד ומבואר מדבריו ג"כ החילוק שכתבתי לעיל דגם הרשד"ם לא הצריך תפיסת האב אלא התם שאין זה ממון האב ממש אלא שזכה בו מכח תקנת חז"ל דבזה י"ל דדמי לתקנת פרנסה וכתובה דשתיקה כמחילה משא"כ בממון של הלואה ממש ומה"ט אין סתירה מדברי העיטור וב"י סי' קע"ז וכמש"ל לחלק בזה והחילוק מפורש בתשו' ר"מ אלשיך וגם מבואר מזה דמוציאין גם מיורשים וזהו כדברי השע"מ רס"י צ"ח ותשו' שמ"צ שהבאתי למעלה ולכן לענ"ד הדין עם הבן בכל טענותיו:
4
ה׳ובגוף הדין אם מחילה בלב מועיל שהביאו רו"מ בשם ס' ד"ג שהביא בשם כמ"פ דס"ל דמהני. המעיין בשאלת יעב"ץ ח"א סי' קמ"ז ימצא דמיירי בנתן לו ריבית בידים ושתק ולא תבעו ובזה שפיר י"ל דכיון שעשה מעשה הנתינה שפיר מהני השתיקה וכמ"ש בשע"מ סי' צ"ח לחלק כן משא"כ בעלמא ומצאתי שם ח"ב סי' ל"ז באחד שתבע סרסרות אחר ג"ש והמורה הזקן (כפי הנראה הוא הרב בעל כנסי"ח) דן שיוכל לתבוע אע"ג ששתק זמן רב והוא השיג דמצינו בכמ"ק דשתיקה כמחילה כמו בפרנסת הבת וכתובה וכ"ש כאן שהנתבע איש אמוד והי' עמו בעירו ועוד שהרי לוה ממנו במשך הזמן ופרעו כהא דסי' פ"ה ס"ג ע"ש ואפשר שעיקר טעמו הוא מפני שלוה ופרע וידוע דרכי בעלי התשובות שאין דעתם לסמוך על סניף א' ועוד דהתם שלא הי' הלואת ממון ממש אלא מתקנת ארצות לכן מדמה לה לתקנת פרנסה וכתובה משא"כ בהלואת ממון כדמוכח מהא דסי' צ"ח הנ"ל. זו"ז מ"ש בד"ג בשם שו"ת ח"ש חפשתי ולא מצאתיו שם:
5
ו׳ומה ששאלו חוו"ד בעיקר הדין אם הבת מחויבת לחתום פיטור הירושה עמ"ש בחיבורי משפט שלו' סי' קפ"ד מכמ"ק בזה וגם בהגהותי שנדפסו בשו"ת שבסוף חיבורי דע"ת סי' י"ח לסי' קפ"ד הבאתי בזה מכמה מקומות וע"ע תשו' ב"ש א"ח סי' פ"ה ויו"ד ח"ב סי' ע"ט וע' בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א סי' ד' דבתשו' פני משה ח"ב סי' ס"ו הביא בשם מהר"י באסן דאין מחויבות לחתום ומהרי"ט חולק עליו ופסק דחייבות לחתום והביא בשם מכתב מאליהו שפסק ג"כ דאין לכופן לחתום ובזמנו הי' מנהג ליתן להם עישור נכסי עבור חתימתן וע' שו"ת מהריא"ז ענזיל סי' כ"ח כ"ט שפסק לכוף הבנות לחתום. אבל כל דברי המחברים הי' לפי זמנם אבל במדינתינו הדין בנימוסיהם כי מן הערכאות שואל הנאטר לכל היורשים אם רוצים בחלק הירושה וכשעובר הזמן המיועד מאתו ואין היורש משיב אבד זכותו וא"כ לכ"ע מחויבות הבנות בזה להיות בשוא"ת שלא להשיב כלום דבכה"ג ליכא שום זילותא ולא טורח ולכ"ע כופין עמ"ס ואם עברה ע"ז והשיבה שרצונה בהירושה הוי גזל ממש ומחויבת לתקן המעוות ולהשיב את הגזילה שגרמה במעשי' וכל דברי האחרונים אם מחויבת לחתום הם בלא גרמה הקלקול בידים רק בשוא"ת אבל במדינתינו אינו כן ולכ"ע הדין כמ"ש וכ"ה בתשו' ב"ש חו"מ סי' ק"ט. והנלע"ד כתבתי:
6