שו"ת מהרש"ם חלק ב קנ״זTeshuvot Maharsham Volume II 157
א׳להרב המאה"ג מו"ה יוסף מרדכי הלוי ז"ל אבד"ק אולאשקוויץ:
1
ב׳אתמול כעת ערב הגיעני מכתבו ואני משיבו על אתר וזה החלי בס"ד. בדבר הדו"ד שבא לפניו בראובן ושמעון שהי' מסחר שניהם לעיר קראנשטאדט במדינת הגר בפשתן וליינוואנד ומוכרי' שם לאומני' העוסקי' בפאבריקען ובכדי שלא יקלקלו זל"ז המקחים עשו ביניהם התקשרות בקנסות שאסור למי מהם למכור לאומן הקונה כבר מחבירו רק כל א' ימכור למי שרגיל לקנות ממנו מכבר ומשך ההתקשרות עשו עד שנה תמימה דהיינו עד ו' לחודש אייר שנה זו ולתוקף הדבר עשו ביניהם כתב בקגא"ס והשלישי מעות מזומן ביד שליש המרוצה לשניהם ונעשה באוהיו"מ נגד אסמכתא שאם יעבור א' על התנאי יתן השליש הקנס מצד העובר וכו' ובחורף העבר הלך ש' להקונה של ראובן ומכר לו סחורה שיקח ממנו אחר כלות השנה הנ"ל והקונה נתן לו מעות באופן זה שיעמיד לו הסחורה אחר חודש אייר הנ"ל ועתה תובע ראובן את הקנס לפי שעבר על התנאי ומכר באמצע השנה וש' טוען הלא אני מכרתי ליתן אחר השנה אחר כלות זמן התנאי ומה לך עלי כמה שהקונה הטיב עמי ליתן מעות מקודם ור' טוען אם לא היית מוכר לו הי' קונה ממני ג"כ על זמן הנ"ל שיקח אחר חודש אייר וכיון שגוף המכירה נעשה תוך זמן האיסור מגיע לי הקנס עכת"ד השאלה. וכת"ר רצה לפשוט ספק זה מהש"ס דב"ק (דף ק"י רע"ב) בהא דבעי רבא אין בו למשמרת יהויריב לכל א' ש"פ ויש בו למשמרת ידעי' שהן מועטין והביא לידעי' במשמרת דיהויריב מאי מי אמרי' כיון דלאו משמרתו הוא ולא כלום הוא ולא יצא או דלמא כיון דלא חזי לי' מעיקרא לידעי' קאי ומסיק לה בתיקו וכיון דהוי בעיא דלא איפשטא ה"נ בנ"ד הוי סד"ד וקולא לנתבע ופטור מליתן הקנס עכת"ד ובמח"כ אין לו דמיון כלל דהתם כיון דלא חזי ליהויריב כלל קאמר שפיר דמעיקרא לידעי' קאי אבל כאן הרי הי' ראוי שפיר גם לראובן למכור באופן זה וי"ל דבודאי הי' אסור לזה למכור וגם לפי צד הא' של הבעיא י"ל להיפוך דבשלמא התם לא הי' מחוסר מעשה יותר רק גוף הנתינה למשמר ובזה מקיים השבה וכיון שנתן לידעי' שלא במשמרתו י"ל דלא יצא כיון שעשה כל המעשה שלא בזמנו אבל כאן כיון דגוף נתינת הסחורה הוא אח"ז י"ל דלא עבר ועוד דהתם כל הספק אם יצא בהנתינה זאת וכיון שנתן שלא בזמנו ס"ל דלא יצא אבל כאן אף שעבר על תנאו הרי המקח קיים ועיקר הספק אם עבר על התנאי וכיון שמכר ליתן אחר זמנו י"ל דלא עבר ולכן אין מזה שום ראי' וגם בלא"ה יש לדחת וקצרתי ולכאורה הי' נראה לפשוט ד"ז מהירושלמי פ"ז דדמאי ה"ד אריב"א אדם עומד מע"ש ואומר ה"ז תרומה למחר בשבת ואין אדם עומד בשבת ואומר ה"ז תרומה למחר בחול ור"י בר בון סובר דאין אדם עומד בע"ש ואומר ה"ז תרומה למחר בשבת רק היכא דהוא בשדה או בביהמד"ר וכדומה דא"א בע"א קורא שם מע"ש אף דחלה בתרומה בשבת ובדיעבד בכל גווני הוי תרומה בכה"ג עש"ה בפ"ט וע' בק"ע בירו' שבת ר"פ מפנין בזה וע' בריטב"א יבמות (דף צ"ג) בהא דר"י הו"ל אריסא דהוי מייתי לי' כנתא דפרי ההוא יומא נגה ולא אתא עישר עליי' מפירי דאיתא בביתי' וע"ש דמיירי בע"ש ובתוס' הקשו איך תרם שלא מן המוקף ותי' הריטב"א דמיירי שתרם בע"ש שיחול התרומה בשבת ובההוא שעתא הוי מן המוקף ע"ש ולכאורה זה תליא בפלוגתת הירושלמי אבל מלבד די"ל דר"י סובר כריב"א בירושלמי י"ל עוד דבכה"ג דלא אפשר בע"א שרי לקרוא שם מע"ש [וע [וע' בר"ש פ"ג דחלה מ"א בדין אי בשעת קריאת שם הי' מוקף ובשעת חלות ההפרשה ל"ה מוקף דמוכח דהכל תלוי בק"ש והוא קצת היפוך מהנ"ל] וע' בשו"ת רע"א סי' קנ"ט שנסתפק אי שרי למכור בע"ש שיחול הקנין בשבת. ובמחכת"ה נעלם ממנו ד' ירו' הנ"ל. ועכ"פ מבואר מירו' הנ"ל דבשבת דאסור להפריש תרומה משום מתקן וכדומה וא"כ היכא דקורא שם בשבת שיחול למחר מהראוי להתיר כיון דאין התרומה חל היום ואפ"ה כיון דאסרו חכמי' לתרום בשבת אסור גם בכה"ג דלא אזלי' בתר שעת חלות הענין רק בתר שעת קריאה ולכן בתורם מע"ש שיחול בשבת שרי לריב"א וגם לריב"ב היכא דא"א בע"א אף דהתרומה חלה בשבת מ"מ אנן בתר התחלת מעשה אזלי' וא"כ ה"נ בנ"ד כשמכר בזמן האיסור ליתן הסחורה אחר זמן האיסור כיון דגוף המכירה נעשה בזמן האיסור מיקרי עובר. וע' בשו"ע או"ח סי' תקל"ט ס"ז המלוה את חבירו בחוה"מ על חפץ או סחורה ע"מ שאם לא יפרע לו לסוף שמנה ימים שיהא קנוי לו יש מתירים משום דהקנין הוא אחר יו"ט וי"א משום דאתי לאערומי ע"ש בט"ז סק"ה ולפמ"ש נראה מן הירו' דבכה"ג מדינא אסור כיון דהמקח נעשה בזמן איסור אף שחל אחר יו"ט אבל י"ל דכיון דנעשה בתנאי ושמא וא לא יוגמר המקח כלל בכה"ג קיל טפי אבל צ"ע כן עלה בלבי בראשית השקפה. ואולם יש לחלק בין היכא דאסור משום גזירת חכמי' בכה"ג אם עושה בזמן איסור אף שאינו חל עד למחר אסרו בכה"ג אבל בלשון ב"א י"ל דכונת התנאי הוא על שעת נתינת הסחורה שהוא חלות המכירה [וע' תשו' רשב"א ח"ד סי' שי"ב בכעין זה ודו"ק] ולכאורה יש לדון בזה מד' הירושלמי פ"ג דנדרי' ה"ו והובא בר"ן שם (ובדף פ"ד) בנודר מיורדי הים לאחר שלשים ונעשו בני יבשה תוך ל' יום אי אזלי' בתר שעת נדר ואסור בהם או אזלי' בתר שעת חלות הנדר והוו בני יבשה ותלי לה בפלוגתא דר"י ור"ע ואנן קיי"ל כר"ע דבתר שעת אמירה אזלי' והר"ן שם ביאר דלשיטת ש"ס דידן בלשון ב"א תליא ושאני פלוגתא דר"י ור"ע דילפי מקראי וע"ש בסוף דבריו דהרמב"ן הביא ד' ירושלמי ללמוד ממנו שאסור בבני אדם שהם בכלל לשונו בשעת אמירה אע"פ שאינם בכלל לשונו בשעת חלות הנדר דזה הדין לא נזכר בש"ס דידן ע"ש וא"כ י"ל דה"נ בנ"ד כיון שקיבל ע"ע שלא למכור אף שלא נעשה רק אמירה ולא גוף חלות המכירה מ"מ הוו בכלל לשונו אבל גם בזה יש לחלק בין הנושאי' וקצרתי וע' ירו' פ"ז דגיטין ה"א נתן גט לאשתו ואמר לא יהא גט עד למחר כו' חרס כריו ואמר לא יהא תרומה עד למחר ונעשה קורדייקוס פלוגתא דר"י ור"ל אי אזלי' בתר שעת נתינה והפרשה או בתר שעת חלות גט והרשב"א בחי' גיטין שם הוכיח מהש"ס דילן דהכל תלוי בשעת כתיבה ונתינה ולא בשעת חלות הגט וה"ה בתרומה וא"כ י"ל דה"נ בנ"ד אבל י"ל וקצרתי. אבל באמת נ"ל דבנ"ד לית בי' ספיקא כלל לכ"ע שהרי כל המכירה הן האמירה הן חלות המכירה הכל חל עכשיו בזמן האיסור רק קיום המקח נגמר אחר הזמן ובשלמא אם הי' לשון התנאי שלא יתן סחורה לקונה שלו עד שנה לא הי' זה כעובר על תנאו אבל כיון שהתנה שלא ימכור הרי המכירה כולה נעשית בזמן איסור. ומה גם שהרי כל כונת התנאי כדי שלא יפסידו זל"ז במקחים שלא יצטרכו לזלזל במקחים וכיון שזה מוכר לחבירו על אחר הזמן ואם יזלזל המקח על אחר כלות השנה הלא את מיני המוכר הראשון ינקר מדוע מכר זה השני על אחר השנה בז ולמה זה אתה מייקר השער על הסחורה אשר אני לוקח עתה ואם אזלי בדבר מועט המנהג להוזיל ע"י שלוקח מעות מקודם דבר זה יש לו קצבה ידוע כפי ערך שינוי עסקא כידוע ומה יעשה אם יוזיל המקח יותר מזה ויהי' ניכר כי איננו בשביל לקיחת המעות וא"כ הועיל כלום בהתקשרות שעשה ולכן בכה"ג איכא הוכחה בודאי שהי' כונת התנאי שלא יעסוק השני עם קונים שלו בשום מסחר בכל השנה ובפרט שהרי זה טוען שאלמלא זה הי' הוא מוכר לו על זמן הנ"ל ולכן הוי כעובר על התנאי ודין זה נלמד מש"ע יו"ד ה' נדרי' סי' רי"ח ס"ב בדין מי שהעלילו עליו מפני שמכר יין לישמעאלי' ונשבע שלא יעשה יין למכור והי' לו יין העשוי מקודם דאסור למכרו דאע"ג דאמר שלא יעשה אזלי' בתר כונתו והט"ז שם חולק דכיון שסותר גמרי הלשון אזלי' בתר הלשון דבעי' פיו ולבו שוים יעו"ש באורך בסעיף הקודם מבואר כרמ"א דנגד חבירו אזלי' בתר הלשון ולא אחר הכוונה אם לא באומדנא דמוכח וע' בחו"מ סי' ס"א סט"ז דבלזי שאדם מתנה עם חבירו אזלי' בתר הכונה וכבר תמה בזה הביא באהע"ז סי' קי"ח סי"ט דהא נגד חבירו הכל תלוי בלשון וע' בתשו' פמ"א ח"ב סי' קי"ז שלא ידע מזה וע' בשו"ת תפ"צ חיו"ד סי' א' מ"ש בענין זה וע' בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' רכ"ח ובנד"ד כולהו איתנייהו בי' דבכלל לשון שלא ימכור הוי גוף המכירה בזמן איסור אחרי שבנד"ד כל המקח נגמר מעכשיו וזה מיקרי מכירה בכל מקום כנודע רק זמן העמדת הסחורה יהי' אחר חודש אייר. וגם אי ניזול בתר הכונה הלא השני צועק כי אם לא הי' זה מוכר לו הי' קונה אצלו ג"כ על זמן הזה ולכן הדבר פשוט דעבר על תנאו וחייב לשלם הקנס. אבל בכ"ז נ"ל לצדד בזכותו לפמ"ש בחיבורי לחו"מ סוס"י ר"ז סי"ז דהיכא דהתנה שאם יעבור על תנאו ישלם כו"כ ועבר בשוגג מחמת איזו משנה איננו בגדר עובר והבאתי ראי' מתוס' שבת (דף ל"ח) שהוכיחו דעבר מזיד משמע והבאתי מתשו' מהרי"ט ח"א סי' צ"ה שכ' דכיון שהיו סבורים שלא יעכב בדבר לא הוי עוברי' ולא פורצי גדר יעוש"ה בזה וא"כ ה"נ בנ"ד כיון שזה לא מכר ליתן בתוך הזמן רק באופן ליתן אחר הזמן ובע"כ דשגג בזה וסבר דזהו אינו בכלל האיסור של תנאו ואומר מותר הוי כשוגג כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' צ"ט ובמק"א הבאתי מכמ"ק בזה ואכ"מ. וא"כ י"ל דאיננו בכלל עובר וכיון דבהכתב שביניהם כתבו שאם יעבור א' על התנאי כו' יתן השליש מצד העובר כו' א"כ בכה"ג כיון שלא נודע לו הדין אם זהו ג"כ בכלל תנאו איננו מחויב בהקנס כיון שיש מקום לטעות בזה ואיננו בגדר עובר ומסתמא לא אסקו אדעתייהו למיקנס את השוגג כנלפע"ד ואולם מ"ש כת"ר בדין אם הוא ביד שליש אי אזלי' בתר חזקת מ"ק ע' במל"מ פט"ו מטוען ה"ט שכ' להדיא כדברי רו"מ אבל בב"מ אהע"ז סי' ע"ז דחה דבריו וכן מצאתי בשו"ת רמ"א סי' פ"ו שפסח דהוי בחזקת שניהם וכל א' מוחזק על מחצה ויעו"ש בב"מ היטב בזה ובתשו א' הארכתי בזה ואין להאריך בזה כיון דאין נ"מ מזה לדינא לענ"ד וכמ"ש כלל הדבר כי אני מסכים עמו לדינא ולא מטעמי' והנלע"ד כתבתי:
2
ג׳עוד שנית על ענין הנ"ל מכתבו הגיעני והנה מה שרצה ליישב דבריו מה שדחיתי ראייתו מב"ק דשא"ה דלא הוי חזי ליהויריב אבל כאן הי' ראוי גם לראובן למכור באופן זה וכ' רו"מ דהא הי' ראוי להשלים משלו שיהי' ש"פ לכל כהן וכמ"ש רש"י שם וגם בנ"ד הי' צריך להוזיל המקח והוי ג"כ וויתור משלו תמהני דהא הש"ס שם נקט להדיא דל"ה חזי השתא ליהויריב ובע"כ דהכונה דכפי שיתן הוא בלא השלמה לא חזי ליהויריב משא"כ בנ"ד כפי שמכר שמעון הי' ראוי לראובן למכור ג"כ באופן זה ממש, וגם שאר דחיות הם נכוני' לדעתי. ובגוף הדין עלה בלבי אחר שיצא מכתבי להביא ראי' מהירושלמי פ"ח דסוטה הל' ו' בסופה בדין אירס אשה דחוזר מעורכי המלחמה דדוקא אם אירס קודם שהגיע המלחמה אבל באירס בשעת מלחמה אינו חוזר ומסיק דהיכא דקידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש והגיע זמן יב"ח במלחמה חוזר וע"ש בק"ע ופ"מ דדוקא במעכשיו כיון דהתחיל חלות המעשה מעכשיו ורק הגמר הי' במלחמה אבל בלא מעכשיו אף שמעשה הקידושין היו עכשיו כיון דחל במלחמה אינו חוזר דהוי כקידש במלחמה יעו"ש. וא"כ בנ"ד שכל הקנין חל מעכשיו רק קיום העמדת המקח הוא אחר הזמן הוי כנעשה הכל עכשיו ועובר אך לפמ"ש רו"מ כעת שהתנאי הי' בפירוש שלא יעמיד לו שמעון סחורה משך שנה תמימה א"כ הדבר פשוט דלא עבר כלום ובמכתבו הקודם כ' שהי' התנאי שלא ימכור ולכן כתבתי להיפוך וז"פ וע"ע במהרי"ט חידושיו לקידושין (דף נ"ט) בענין אי אזלי' בתר חלות או אמירה:
3
ד׳ומ"ש עמ"ש לצדד דעבר על התנאי בשוגג דאומר מותר ותמה דבדבר הנוגע נגד חבירו ל"ש כלל דין שוגג דאומר מותר דהו"ל לשאול לרב וכ' שזוכר שראה זאת באיזו מקום ואינו יודע מקומו. הנה בשו"ת מים עמוקי' למהראנ"ח סי' ל"ט מבואר ד"ז דלבי' אנסי' ל"ש רק במה שנוגע לעצמו אבל בדבר שנוגע נגד חבירו ל"א הכי ע"ש וכיוצא בזה כ' התוס' בגיטין (דף ל"ה ע"א) בהא דאדם א' הפקיד דינר זהב אצל אלמנה והניחתו בכד קמח ואפאתו בפת ונתנתו לעני ונשבעה שלא נהנית מהדינר ומת א' מבניו והקשו בתוס' מ"ט איענש) הא לבי' אנסי' ותי' דגבי פקדון הו"ל ליזהר טפי והו"ל לאסוקי אדעתא שתבא לידי שבועה ובתוס' שבועות (דף כ"ו) כ' דגבי ממון שאני כו' יעו"ש ובע"כ משום דנגד חבירו הו"ל לדקדק ביותר ואף דבשבועות (דף י"ד ע"ב) ותוס' שם ד"ה זיל קרי בי רב וד"ה ונעלם כו' מוכח דדוקא בדבר פשוט וידוע לתינוקת אמרי' דהו"ל לשאול ומיחשב ידיעה ולא מיקרי שוגג והעלמה אבל בדבר הידוע רק לתלמידים מיקרי שוגג והעלמה ע"ש היינו ג"כ בדבר שבין אדם למקום אבל בדבר נוגע לחבירו י"ל דמיקרי מזיד. אבל מ"מ נ"ל ראי' דגם נגד חבירו מיקרי שוגג באומר מותר מהש"ס דמנחות (דף מ"ט ע"א) דמוקי לה להא דכהני' שפגלו במקדש מזידין חייבין שוגגין פטורין דמיירי באומר מותר והוי שוגג ופטורי' וגם בירושלמי פ"ה דגיטין מבואר כן והא התם משלמי' לבעלי' כמ"ש רש"י גיטין (דף נ"ב) שם ואפ"ה כיון דבשוגג פטור גם באומר מותר מיקרי שוגג ולא אמרי' דהו"ל לשאול לחכם וא"כ ה"נ בנ"ד וגם בש"ס דב"ק (דף צ"ה ע"ב) גבי שינוי קונה מפורש לחלק בין ע"ה לת"ח ובאומר מותר הוי שוגג ולא קניס ר"מ יעו"ש ותבין. אבל באמת אין נ"מ כלל בזה כפי שכ' רו"מ עתה שהתנאי בלשון שלא יעמיד לו הסחורה שנה א' א"כ לית בי' ספיקא דלא עבר כלל על תנאו ויותר אין פנאי להאריך כ"ד דידו:
4