שו"ת מהרש"ם חלק ב קס״בTeshuvot Maharsham Volume II 162
א׳להרבנים וכו' מו"ה דוד זאלצער נ"י ראבד"ק מונקאטש ומו"ה שמעון גרינפעלד נ"י ומו"ה משה שפיטצער נ"י דומו"ץ דק' הנ"ל:
1
ב׳מכתבם הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניהם שתבע ר"פ את ר"י היות שהי' נאלץ לשכור לו חנות ושמע ששרי העיר רוצים לבנות טעאטער אשר למטה יבנו חניות להשכירם לכן נתן אפערט וקאוציאן על חנות א' ידוע שיתן בעדו ערך ר"מ ר"כ והשרים הבטיחו לו ליתנו לו ואח"ז שלח ר"י אחריו וא"ל כי לאשר הוא חשוב בעיני השרים וכבר שכר חנות א' ביוקר לכן הבטיחהו להשכיר לו חנות ב' בזול הרבה לכן הנכון שיקח ר"פ אפערט שלו בחזרה והוא ישכרהו בזול ויחזור וישכירהו לר"פ נגד ריוח חמשים ר"כ ויתן לו סאפפערטראג מידו ועשה עמו תק"כ בחלק עה"ב וכן עשה ר"פ וקבל אפערט שלו בחזרה ור"י שכרו על שמו ואח"ז א"ל ר"י לר"פ ששמע ששרי העיר נסוגו אחור הלבנות הבנין והוא נתן קאווציאן והוצאת פערטראג ותבע מר"פ שיחזור לו ולא רצה ר"פ ליתן עד שיעמדו לדון או בפני בוררים אם הוא מחויב בזה ואח"ז כשהתחילו לבנות בא ר"פ ותבע מר"י שיעשה עמו איזה כתב על החנות והשמיט מדחי אל דחי עד שלבסוף גילה לר"פ שאין רצונו להשכירו לו בפחות מן ג' מאות לשנה ור"פ טוען כי יען שר"י שכרו בעד ב' מאות יתן לו נ' ריוח ויתן ס"ה ר"נ ר"כ כפי המדובר שביניהם ור"י טוען שהוא ידע מעסק החנות וכבר השתדל לשכרו עוד טרם שנודע לר"פ ושרי העיר בקשו מאתו ק"פ ר"כ והוא רצה ליתן ק"מ ולדעתו הי' בא לעמק השוה בסך ק"ס ואח"ז גילה גיסו לר"פ ונתן ר"פ אפערט בעד סך ר"פ ר"כ ושלחו השרים אחריו והודיעו מזה ולכן שלח אחר ר"פ והבטיח לו מה שירצה למען יקח אפערט שלו בחזרה ולא יגרום לו היזק ומתחלה השטה בו בהבטחתו ומעולם לא הי' כונתו לשכרו עבור ר"פ וגם ר"פ בעצמו כבר נתייאש מן החנות ולכן זה ב' שנים שלא החזיר לי הקאווציאן הוצאות שעשה מפני שידע שנתבטל כל הענין וגם שכר ר"י חנות אחר. עכת"ד טענותיהם:
2
ג׳הנה בדין עהמב"ח שכתב רב א' דבכה"ג שאינו לטובת המוכר גם בלא נגמר פיסוק דמים נקרא רשע כדמוכח מלשון הד"מ סי' רל"ז ובנ"ד הרי נתכוין ר"י רק לדחוק את המוכרים שישכירו בזול הנה בנ"ד הרי טוען ר"י שהוא נתן אפערט שלו קודם לר"פ ואם לא הי' בא ר"פ להוסיף הי' נגמר המקח עמו ולא רצו השרים יותר מן ק"פ ר"כ והי' בידו להסכים לסך זה והי' נגמר כן לולא שהוסיף ר"פ א"כ אין לנו לדון מדין עהמב"ח שהרי מבואר בשו"ת נחלת שבעה סי' ס"ה דאם אין המניעה מצד העכו"ם המוכר בפיסוק דמים שכבר הסכים בסך כו"כ אלא שהישראל הקונה רצה לדחוק את העכו"ם שיפחות לו מהמקח גם בלא נגמר הפסיקה עי"ז הוי כבא לידו והישראל השני המשיג גבולו ומוסיף על המקח שרצה העכו"ם תחלה נקרא רשע א"כ אדרבא לפי דבריו יש לר"פ דין בא ונטלה מידו וגם לפמ"ש הסמ"ע סוס"י שפ"ו דבשלח העכו"ם אחריו ליכא דין בא ונטלה הרי בנ"ד לפי טענת ר"י שלחו השרים אחריו והודיעו לו את הנעשה בכדי שיעשה מה שיעשה:
3
ד׳וגם מ"ש דהוי בכלל פסיק חיותי' של ר"פ הוא דבר תמוה דזהו היכא שכבר עסק ונתפרנס מזה אבל בבא לשכור חנות מאן יימר שיהי' חיותו במקום ההוא ולא במקום אחר וכ"ה בתשו' רש"ל סי' ל"ו ותשו' שארית יוסף סי' י"ז וגם מ"ש דכיון שטרח בזה וקיבל האפערט בחזרה דמי למנקף בראש הזית והביא מהח"ס סי' ע"ט וסי' קי"ח המעיין בח"ס סי' ע"ט ימצא דדוקא היכי שהוא המציא הדבר ואומב"כ וגם טרח דינא הכי משא"כ בנ"ד ובפרט לפמ"ש בתשו' חו"י סי' מ"ב במכר ושכירות בלא פיסוק דמים אפי' בטרחא גדולה ומוסר א"ע למקום סכנה לא מהני כלל ע"ש וע"ש בחיבורי משפט שלום בקת"ע לסי' רל"א אות א' ב' ג' באורך בכ"ז: אולם בגוף הדין הנה רוב הדברים שכתבו רו"מ מבוארים בחיבורי לחו"מ שם ביתר שאת וגם במ"ש להשיג ע"ד נה"מ נתבאר שם ובמה שנחלקו הסמ"ע והב"ח בדין אם אומר שבשעת המקח נתכוין לקנות לעצמו שהאריכו הרבנים החולקים להוכיח דאין ביד המוחזק לומר קים לי כהסמ"ע נגד הב"ח וש"ך וט"ז ושאר מחברים מלבד שגם בבאה"ג כתב כהסמ"ע ובעט"צ סי' קפ"ג סקי"א דחה ד' הב"ח והט"ז והוכיח דהעיקר כתי' הסמ"ע וסיים שכן הלכה ע"ש ובתשו' תועפת ראם תחו"מ סי' ט' פסק להדיא דאין להוציא מיד המוחזק נגד הסמ"ע דיוכל לומר קים לי כהסמ"ע ע"ש ובפרט שהמח"א סי' י"ט פסק ג"כ דהוי סד"ד ובאמת שהש"ך לא הכריע כלל רק העתיק תי' הסמ"ע וגם תי' הב"ח וגם הב"ח והט"ז לא הכריעו מטעם אחד ולא נחשבו לרוב לשי' כמ"פ וע' רמ"א וש"ך חו"מ סי' כ"ה אך לפמ"ש בנו"ב מ"ת חו"מ סי' ג' גבי ממון מהני רוב כזה אבל מ"מ אין להוציא ממוחזק ובפרט אם כבר פסקו הב"ד כן אולם עוד יש לדון דגם הב"ח וש"ך לא כתבו אלא היכי שעשו בתחלה מעמד ביניהם בלב שלם ואין לפנינו סיבה שיהי' כונתו להשטות בו וכמ"ש כה"ג בב"י בשם הרשב"א במי שאמר לחבירו צא וקח בגדים וכו' ומה שטען משטה הייתי בך אינה טענה כי מה עשה לו זה שהוא משטה בו עכ"ל וכל הפוסקים מיירי שהמשלח אמר לשליח לקנות סחורה פ' וכשנגמר המדובר במעמד כראוי אלא שהשליח טוען שחזר בו אח"כ בזה ס"ל דאינו נאמן דהו"ל לחזור בפני עדים ומסתמא אדעתא הראשונה עשה וכמ"ש המח"א הל' שלוחין סי' י"ט דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ישנה מדיבורו שהבטיח לו אבל בנ"ד ששלח ר"י אחר ר"פ ואומר שבשביל שנודע לו מהשרים שזה מקלקל המקח עשה זאת בערמה מתחלה ולא נגמר שום מעמד ביניהם על האמת ומראשית רצה להטעותו גם הב"ח וט"ז מודים שנאמן בשבועה או קב"ח שעשה הכל לדעת עצמו וע' כה"ג בתשו' ב"א חחו"מ סי' ס"ה לחלק לענין שתיקה כהודאה כה"ג ממש דכשאומר שמתחלה לא קיבל עליו השליחות ונתכוין להשטות בו לא אמרי' שתיקה כהודאה:
4
ה׳ועוד שהרי מבואר בנה"מ סי' קע"ו סקמ"ג דהיכי שצוה לו שיקנה והוא יתן לו ריוח על הסחורה לא הוי שליחו והביא ראי' מדברי רה"ג שבב"י סיס"י קע"ו ע"ש והיינו דכיון שא"ל שיתן לו ריוח הרי אינו שליחו לקנותו עבורו אלא השליח קונה לעצמו וחוזר ומוכר לו ולפ"ז גם בנקצב ביניהם כמה ריוח יתן לו מ"מ כיון שלא נדבר שנותן לו ש"ט כו"כ אלא הבטיח ליתן לו ריוח סך כו"כ הרי קנה השליח לעצמו וחוזר ומוכר בריות כו"כ ומעולם לא נעשה שליחו ובתשו' הרשב"א שבב"י אה"ע סי' קי"ח ובד"מ סוס"י ל"ח אית ט"ו דהיכי שהתנו שאם לא יהא לאשה זש"ק שיחזיר הנדוניא ליורשי האשה הרי שהי' התנאי שיבואו לידו ויחזירם להם א"כ הם בחזקתו ועל יורשי האשה להביא ראי' אבל אם הי' התנאי שאם יהא לה זש"ק שייכים לאשה אזי הם בחזקת יורשי האשה ע"ש הרי דלשון יחזירם משמע שהם בתחלה שלו והוא יחזירם וה"נ בנ"ד שנדבר שהוא ישכרנו על שמו ור"פ יתן לו ריוח חמשים ר"כ והוא יחזור ויתן מידו סאבפערטראג הרי שהוא שלו מקודם והוא חוזר ונותן לר"פ ומה"ט אף דבקרקע ליכא דין מוחזק ולכן פסק בתשו' תוע"ר סי' י"ב דבקרקע אין השליח נאמן לומר לעצמו קניתי מ"מ הכא שהי' מדובר שהר"י יתן מידו פערטראג לר"פ לכ"ע דין ר"י כמוחזק מטעמא דכתיבנא וכמ"ש כה"ג גם בש"ך סי' כ"ח סקכ"ט ע"ש ותבין וממילא לא נעשה שלוחו כלל וכבר העירו מעכ"ת בסברא זו אבל לא הביאו שם ראי' ועוד דכיון שבינתים נתייאש ר"פ מכל העסק ע"י שנודע שאין ברצון השרים לבנות החנות ושכר חנות אחר א"כ אף שאין יאוש לקרקע מ"מ הרי במקום שא"א להוציא בדיינים גם בקרקע מהני יאוש כמ"ש בנה"מ סי' שע"א ועוד דבנ"ד הרי הי' דשלב"ל שעדיין לא נבנה החנות כלל ופשי' דמהני יאוש כמ"ש בתשו' רדב"ז ח"ג סי' תקל"ג דבחזקת חנות מהני יאוש דאין דינו כקרקע ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' ס"ב פסק כן בחזקת אוראנדא ומה"ט כתבתי סי' קפ"ט דבדשלב"ל אפי' נעשה בהתחייבות מהני מחילה בדיבור וכן מצאתי בתשו' גו"ר הספרדי חחו"מ כלל ג' סי' מ"ו דבנעשה שותפות בלא קנין אלא בחיוב הגוף מהני מחילה והן אמת שמצאתי בתשו' הרא"ש כלל י"ג דין כ' דמבואר דגם בחכירות דהוי דשלב"ל ודבר שא"ב ממש והקנין נתפס בתורת סטימותא אפ"ה ל"מ סילוק לבטל המקח ולהחזירו למוכר עד שיחזור ויקנהו לו ע"ש וצ"ל דהסטימותא עושהו כקנין גמור גם בדשלב"ל אבל בנ"ד שנתייאש מכל העסק לכ"ע מהני וע' בט"ז והגהות ח"צ סי' קס"ג ובקצה"ח שם בדין יאוש בחוב ואכמ"ל וא"כ א"י לחזור ולתבוע כלל:
5
ו׳והנה בעיקר טענת משטה יש לפקפק בנ"ד עפמ"ש בשו"ת מאמר מרדכי סי' צ' דבכה"ג גמר ומתחייב מדין ערבות ובפרט בנתן תק"כ בודאי ל"ש טענת משטה ובנ"ד הרי גם ר"י מודה שעשו תק"כ אבל משאר טעמים הנ"ל י"ל כן ולפ"ז הי' מקום לפטרו בלא שיק"ח ועכ"פ אחרי שכבר יצא הפס"ד אין להשיב ויפה דנו הבד"צ ועכ"פ אם יקב"ח שכדבריו כן הוא שמתחלה נתכוין להשטות בו פטור בד"א זולת אם הי' ענין תק"כ בחלק עה"ב בודאי אין להתיר כלל ודינו מסור לשמים ועלינו יערה רוח הבורא. והנלע"ד כתבתי:
6