שו"ת מהרש"ם חלק ב נ׳Teshuvot Maharsham Volume II 50
א׳להרב הגאון וכו' מו"ה אברהם יואל אבעלסאהן נ"י רב בק' אדעס. רוסיא:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שמתה אשתו זה זמן רב והניחה לו ילדים קטנים ויען כי ירא ליקח אשה לבל תתעמר בילדיו הצעירים כמעט גמר אומר לבלי ישא אשה אחרת אף כי הוא צעיר לימים וכעת גירש חותנו אשתו השני' יען כי לא מיתדר להו זה כמה וכמ"פ ברחה ממנו ברוב קטטות ונתפרדו זמ"ז בגירושין ויען כי הילדים הנ"ל רגילים עמה ומכרת אותם לאהבה וגם היא טובת לב ירצה לישא אותה לבטחונו בה שתגדלם כאם את בניו ובהשתדלות פעל אצלה להנשא לו. ורו"מ צידד להתיר לו אשת חמיו שישאנה במקום שאין מכירין אם היתה אשת חמי' ולחזור למקומן שכ"נ מדברי הק"ע על הירושלמי דמפרש הא דיסבון באתר דלא חכמין משום דדיעבד לא תצא והיינו דגם כשיחזרו למקומן שרי משום דהוי דיעבד וגם הביא מהשאלתות דר"א פ' אחרי שאלתא צ"ז שפסק להתיר אשת חמיו וגם מ"ש התוס' והרא"ש פ"ב דיבמות דשמא אח"כ אסרוהו צ"ע דאין ביד הגאונים לגזור אחר חתימת הש"ס כמ"ש הרא"ש פ"ב דשבת. ס' ט"ו וגם העיר דלפמ"ש בהג"א פ"ד דחולין סי' ה' בשם הר"ש גאון שהרג ב' ב"פ על חופת בנו והאכילן בלא שחיטה משום דבשעת נישואין קלא אית להו וליכא משום מ"ע וה"נ הרי א"א לנישואין בלא עשרה ויתפרסם הדבר שאינה חמותו והירושלמי י"ל דסובר דגם ברבים איכא חשדא כדעת רי"ף ורמב"ם דלא גרסו בע"ז (דף מ"ג) הא דברבים ליכא חשדא אבל לדידן אין חשש עכת"ד:
2
ג׳הנה מ"ש דאין ביד הגאונים לגזור אחר הש"ס הנה מצינו גזירות קטניות שבא"ח סי' תנ"ג וכן הא דמחמירים בספירת ז"ל להוסיף חמשה ימים דיו"ד סוס"י קצ"ו שהם חומרות נגד הש"ס ובפרט במה דמבואר בירושלמי לאיסור הי' מקום להגאונים להוסיף להחמיר כהירושלמי נגד הבבלי דאפי' להקל בדאיכא דעת יחיד נגד רבים יכולים ב"ד אחר לתקן כמ"ש התוס' במגלה (דף ה' ע"ב) ד"ה ובקש לעקור וכו' הנדפס בגליון הש"ס והביא מהא דפ"ק דעדיות דבכה"ג אינו בכלל הא דאין ב"ד יכולים לבטל וכו' ומכ"ש דלהחמיר רשאים בכה"ג לפסוק כהירושלמי משום דבזה"ז אינם בני תורה כמ"ש התוס' פ"ק דביצה בשם ר"ת וע' בפר"ח א"ח רס"י תנ"ג דמה"ט גזרו על קטניות אחר הש"ס וגם מ"ש מדברי הג"א פ"ד דחולין הנה מלבד מ"ש בדע"ת סי' י"ג סק"י בשם הא"ז דדוקא משום שהי' ג"כ תרי ב"פ ודחי לתרי תמיהי דמבואר בש"ס דמידכר דכירי א"כ אין ראי' לכאן ועוד דשא"ה שכל החשש מפני הרואים בשעת אכילה וכיון שהדבר מפורסם אין חשש אבל הכא אטו החשש רק על שעת נישואין הרי בכל הזמן שידורו יחד כאיש ואשתו יש לחוש מפני מ"ע ושפיר יש לחוש שמא יראו אנשים שאין יודעים ויסברו שהיא חמותו ויבואו להתיר איסור חמותו ומה"ט ל"מ הכרזה בכל מקום דחיישי' לחשדא ומ"ע דדלמא איכא דלא שמעי וכדאי' ביבמות (דף ל"ו ע"א) וע' בב"י א"ע סי' מ"ו בשם תשו' הרא"ש כלל ל"ה בסופו כה"ג וע' בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ס"ו וסי' ק"ג מ"ש לחלק בזה וע' קידושין (דף פ"א ע"א) לילקי ולכריז א"ל איכא דשמע בהא ולא שמע בהא ויש לדון בזה עפמ"ש הב"מ א"ע סי' קמ"ב ס"ו לחלק בין דרבנן לדאורייתא בזה אבל במחכ"ת מתשו' הרא"ש שבב"י סי' מ"ו שהבאתי מוכח להיפוך:
3
ד׳ואולם יען שכתב רו"מ שהוא שעה"ד לטובת הילדים שמתי אל לבי והנה בתשו' ד"ח ח"ב א"ע סי' י"ג שהבאתי בתשובתי מאז שדחה דעת השואל שהבין בכונת הירושלמי דיסבון באתר דלא חכמין ושרי גם לחזור לביתן דהוי דיעבד שהרי מבואר בנימוק"י דעובדא דר"ת הי' שכבר קידש אשת חמיו ואפ"ה אפסדי' ר"ת לסעודתו וכ"ה ביש"ש א"כ גם בדיעבד אסור א"כ א"א לפרש כן וגם הקשה איך השיאן עצה בדבר האסור לכתחלה ומזה הוכיח דהכונה שישאו באתר דלא חכמין וידורו שם ולענ"ד אין זה מוכרח דודאי במקום האסור לכתחלה אין להשיא עצה לעבור ע"ז ואם יעבור במזיד גם בדיעבד אסור כיון שעבר ועשה באיסור אבל כשילכו לאתר דלא חכמין ושם יהי' מותרים בזה גם לכתחלה שוב גם כשיחזרו לביתם יהי' מותר דבכה"ג שלא עשו באיסור בודאי בדיעבד א"צ להוציא כיון שעשו הדבר במקום המותר לכתחלה ונראה להביא ראי' דכונת הירושלמי כן הוא דהנה בירושלמי שם איתא אשת חמיו אסורה מפני מ"ע וא"ח תורה הוא הרי דוד שנשא רצפה בת איה שנאמר ואתנה וגו' ואת אשת אדוניך וכבר הקשה בתשו' ד"ח שם דאכתי דלמא מן השניות הוא שגזר שלמה ע"ז ותי' ע"פ דברי הט"ז סי' קי"ז דדבר המפורש בתורה להיתר אין ביד חז"ל לגזור ע"ז כיון שהנביא ע"פ הדיבור התיר בפירוש ובע"כ דאינו אסור אלא משום מ"ע ע"ש ואני מוסיף דבירושלמי גופי' פ"ג דסוטה ה"ז כהנת מותרת לצאת לח"ל מ"ט אמור אל הכהנים לא אל הכהנת ופריך דלא כן מה אנן אמרין הואיל והיא בכלל גזירה לא תצא ותהא בכלל גזירה ולא תצא אם אתה אומר כן נמצאת מדחה פרשת טמאות שנאמר אל הכהנים ולא כהנת הרי דבמקום שהתירה תורה מדיוקא דקרא אין ביד חז"ל לגזור וה"נ בזה אך דאכתי תיקשי דא"כ גם משום מ"ע לא הי' בידם לגזור כיון שהתיר הנביא לדוד לישא אשת חמיו בפרהסיא וצ"ל דלא נשמע מהתם דשמא א"ל ואתנה לך וגו' שישאנה באתר דלא חכמין א"כ אין ההיתר מפורש ואם איתא דאסור להם לחזור למקומן הרי שם הי' מוכרח דוד לחזור לעיר המלוכה ולהנהיג המלוכה ובע"כ דגם לחזור למקומן שרי דכיון שההיתר מפורש בקרא ע"פ הדיבור א"א לחז"ל נגזור ע"ז כלל רק באופן להתיר במקום שאין מכירין דבאופן זה אינו נגד היתר המפורש בקרא די"ל דקרא מיירי בכה"ג ועכ"פ אין מפורש בקרא להיפוך ושפיר הי' בידם לגזור משום מ"ע במקום שמכירים אותם אבל אי נימא דאסור לישא גם במקום שאין מכירים ולחזור למקום שמכירים א"כ שוב הוי נגד היתר המפורש בקרא ואין בידם לגזור ע"ז כלל:
4
ה׳ועוד יש לדון בזה דכיון שהאשה היא צעירה לימים וכל רואה יכיר שאינה תמותו ליכא בזה משום מ"ע ודמי להא דלינסוב באתר דלא חכמין והן אמת דבתשו' מהר"ח א"ז סי' קפ"ב שהבאתי בתשו' הקודמת מפורש דגם בכה"ג אסור שאין הכוונה משום מ"ע אלא שעי"ז יסברו שגם חמותו מותרת ודינה כשני' גמורה וס"ל דהיתרא דינסבון באתר דלא חכמין לא קאי על אשת חמיו אלא על ב' חורגין דאסור רק משום מ"ע ע"ש אבל מלשון הירושלמי שהביא ב' האיסורים דאשת חמיו וב' חורגין סמוכים זל"ז ובשניהם נקט לשון א' שאסרו מפני מ"ע בודאי אינו בכלל שני' ובשניהם מותר לישא באתר דלא חכמין ומכ"ש באופן שיש היכר בהאשה עצמה וליכא למיטעי בחמותו כלל ועוד דבשלמא אם אינו בכלל שניות גם להירושלמי אלא שאסרו משום מ"ע י"ל שאינו נגד הש"ס בבלי ביבמות שם דהש"ס מיירי רק מדין שניות והירושלמי אוסר משום מ"ע לבד אבל אי נימא דהירושלמי אוסר דהוי בכלל שניות שאסרו ג"כ שלא יטעו בעריות א"כ הרי מבואר בש"ס דילן בפירוש להיפוך וקיי"ל כהבבלי נגד הירושלמי. והנה מצאתי בס' האשכול הל' ס"ת סי' י"ד העתיק תשו' רב האי שנשאל אנו מוצאין בתלמוד הלכות סתומות כגון שאלות חגי לכהנים לענין רביעי וחמישי ובתלמוד א"י פרשו חשבונם וכו' יש לסמוך על תלמוד א"י ולהחזיקו עיקר או יש לבקש לתלמודינו טעם אחר וכן הא דר"ח אשת חמיו וחתנו וחורגו ובתלמודינו התירו וכו' והשיב וכו' מה שמצינו שחולק על תלמודינו נעזבנו וכו' קמייהו הוי תלמוד א"י וידעו טעמי דקדמאי והיכא דלא ניחא להו נאדו מן טעמי דקמייהו וכללא הוא הלכה כבתראי עכ"ל. וע"ש בנח"א בביאור סתירות לשון בה"ג בזה ותי' דבמקום שאין מכירין דליכא מ"ע מתיר אשת חמיו וחתנו ועוד י"ל דלאחר מיתת אשתו התיר כמ"ש הנו"ב לצדד כן ע"ש וא"כ עכ"פ לאחר מיתת אשתו י"ל דגם מהר"ח א"ז מודה להתיר בדאיכא היכרא וכמ"ש בתשו' הקודמת דלטעמא דמהר"ח א"ז יש להקל אחר מיתת אשתו:
5
ו׳ועוד יש לדון בזה דכיון דעכ"פ לאחר מיתת אשתו ליכא אלא משום מ"ע וכמ"ש בתשו' רע"א מ"ת סי' ס"ח שהבאתי בתשו' הקודמת א"כ הרי מבואר בתוי"ט פכ"ב דשבת משנה ד' בהא דמי שנשרו כליו בדרך מהלך בהן ואינו חושש הגיע לחצר החיצונה שוטחן בחמה אבל לא נגד העם ולדידן בכל גווני אסור לשטחן דגם בח"ח אסור אבל בהא דמהלך בהן כתב הרע"ב דלא חיישי' לחשדא והקשה התוי"ט דאכתי יש לחוש לסחיטה ותי' דמשום כבוד הבריות אין לחוש לסחיטה ולפ"ז מוכח ג"כ דלחשדא ומ"ע אין לחוש בכה"ג משום כבוד הבריות וא"כ הרי מצינו דלטובת יתומים התירו להלוות באבק ריבית כמ"ש ביו"ד סי' ק"ס ובתשו' שבו"י ח"א סוס"י צ"ה צירף להתיר תקנות מינקת בשביל טובת יתומים ואף דבשו"ת נט"ש סי' נ"ו ותפארת צבי בדיני מינקת סי' ו' וסי' ז' ועוד כמה אחרונים דחו ראייתו מ"מ בשו"ת מים חיים סי' י"ד החזיק בהיתרו ע"פ ראייתו מהא דיו"ד סי' ק"ס הנ"ל וא"כ גם להחולקים ע"ז מ"מ גבי איסור משום מ"ע בודאי יש להקל לטובת יתומים כמו דשרי משום כבוד הבריות וכן ראיתי בתשו' הגאון בעל ישויע"ק שיש בידי העתק כת"י ועמו הסכימו גם בני הגאון מהרמ"ז והגאון מו"ה שמחה נתן עלינבערג אבד"ק מאשצימק להתיר אחר מיתת אשתו לטובת היתומים. והנלע"ד כתבתי:
6