שו"ת מהרש"ם חלק ב ס״טTeshuvot Maharsham Volume II 69
א׳להרב וכו' מו"ה יהושע העלליר נ"י מו"ץ דק' סטרי:
1
ב׳מכתבו הגיעני ובדבר מה ששאל במי שהי"ל חזקה אצל אדון בריחים של מים ואח"כ נתקלקלו הריחים ולא הי' ביכולת לתקנה ועשה האדון הוצאה גדולה והעמיד שם ריחים אמעריקאנר וקם א' והשיג גבולו ורו"מ הביא מתשו' רשד"ם ח"מ סי' רל"ב דהחזקה בתקפה והביא בשם ח"א סתירה מהא דחו"מ סי' קע"ג ס"ג בהג"ה דאם אין לו רק שיעבוד אם נפל אזלא חזקתו וכן מהא דב"ב (ד' ע"א סוע"ב) ורשב"ם בהא דאי נפלי הדר שתיל להו דאם אין לו זכות בהקרקע אזדא לי' זכותו כשנפל וה"נ בזה הנה באמת שד"ז מבואר גם בתשו' הרשב"א שהובא בסמ"ע סי' קנ"ד סקכ"ה ולחלק יצא בין הא דסי' קנ"ד ס"ח שם ובין הא דסי' קנ"ג ס"כ ע"ש. אך דבנ"ד הדבר תלוי אם יש לבעל החזקה זכות בגוף המקום או רק שיעבוד וכבר נחלקו המחברים אם דינם כקרקע או כמטלטלין ועמ"ש בחיבורי לחו"מ בקת"ע לסי' רל"ז אות ט' דהוי סד"ד ובדיני חזקה אות ל"ה הבאתי בשם כנה"ג דגם בנשרף או נהרס הבית וחזר ובנאו יש לראשון חזקה והוא מתשו' מבי"ט ח"ב סי' קצ"ב אבל המעיין ימצא שצידד להיפוך דכיון שהעכו"ם לא הי' מחויב לחזור ולבנות פנ"ח באו לכאן אלא שאם היתה הסכמה שם דגם בכה"ג יש חזקה לראשון יש לדון כן וע"ש אות נ"ד מדברי מל"מ פכ"ג מאישות דהחזקה הם רק שיעבוד ובדיבור בעלמא מסתלק ולכן כיון שהדבר מסופק בתקנה הבו דלא לוסיף כיון שהשני כבר השיג גבולו ושכר הריחים המע"ה. אבל לכתחלה בודאי יש לדון דחזקת הראשון קיימת ועמ"ש בשו"ת שבסו"ס דע"ת סי' ג':
2
ג׳ומ"ש עמ"ש בדע"ת סי' נ"ז סקמ"א דגם בודאי דרוסה ספק נשך בפיו ולא ביד ותמה דהא קיי"ל כהר"ן בספק שתקו כלום ודלא כהרשב"א עמ"ש בדע"ת סקט"ז וסקי"ד וסקליד וימצא דלק"מ:
3