שו"ת מהרש"ם חלק ג קכ״דTeshuvot Maharsham Volume III 124
א׳לחכם א'
1
ב׳מכתבו הגיעני ובדבר מה ששאל הלכה למעשה בדין מסחר קניית הנאזען שכל מי שרוצה לקנות ע"י פרעו פרוטרוט בא אליו ויגיד לו איזה לאזע יחפוץ ונותן לו אדראן שיקנה אצלו ואז יקנה המוכר הנ"ל לאזע זו אצל באנקירער והוא מעלה המחיר על הקונה לפיטרוט לפי ערך ט"ו פראצענט וכדומה והקונה ישלם כל חודש כפי ערך והלאזע מונחת ת"י המוכר עד יסלוק כל המגיע והריוח אשר יוכל להגיע אם יעלה הנומער שלו בגורל במשך זמן ההוא שייך צ"ה פראצענט לקונה וחמשה פ' למוכר ואחריות יוקרא וזולא הוא על הקונה ונסתפק כת"ר אם יש בזה חשש רבית יען כי עבור המתנת המעות לוקח יותר והלאזען הנ"ל שומתן ידוע עפ"י הקיח מדי יום ביומו כמ"ש ביו"ד סי' סע"ג ושוב צידד די"ל דכיון דהשער משתנה תמיד דמי למטבעות שכ' הב"י דאם השער משתנה תמיד אין זה כשער קצוב וכ"ה בקונטרוס הסמ"ע והוי כאין שומתו ידוע המבואר בש"ע שם דשרי גם י"ל דהלאזע הוי כשטרות ולא נקנה לקונה עד שעת מסירה ודמי לשכירות המבואר שם סעי' ו' דמותר להרבות בשכר כיון דאין שכירות משתלמת אלא בסופה וגם בחי' א"ש על הרי"ף כ' גבי טרשא דר"פ דאם השכר הי' מונח באוצר ר"פ עד אותו זמן שרי דדמי לשכירות אבל פקפק בזה דהא הריוח ביני וביני שייך לקונה ושוב כ' די"ל דכיון דשטרות א"ב אונאה דמי לקרקע שכ' הבעה"ת ומ"מ דשרי למכור ובפ"ת הביא בשם שמ"צ דגם בשטרות שרי ואף דכשהקונה בא לקנותו אין לו הלאזען והקונה נותן לו אדראן לקנות עברו ברצונו ומוסיף על המקחן עבור המתנת המעות מ"מ הרי לא קנה אז עדיין הלאזע וגם לא נעשה שלוחו רק שקונה לעצמו הלאזע למסחר שיקח ריוח מהקונה גם י"ל שמוסיף לו עבר שכר טרחתו ואחריות הדרך עכת"ד והנה במה דסיים אפתח די"ל דמוסיף לו עבור ש"ט אבל מ"ש משום אחריות הדרך לא יתכן רק אם הי' קונה הלאזע מיד בנתינה הדראן אבל אם לא קנה מיד הרי אינו מחויב הקונה כלל לקבל ע"ע האחריות עד שיקנהו וגם בזמנינו שנותנים על הבי דואר ליכא אחריות כלל כנודע) ולכאורה נראה דזה דוקא אם נותן לו דבר מועט ריוח כפי ערך שיווי הש"ט אבל בכי הנידון שנותן לו ריוח גדול הניכר שאין שיווי הש"ט עולה כזה א"כ אין זה היתר כלל וכדמוכח בתשו' מבי"ע ח"א סי' וא"ו וא"כ בדין ראובן שהלוה לשמעון מנה ונתן לו שמעון סחורה שיוליך לעיר אחרת וימכרנה ויקח מעותיו ונתן לו פרח וחצי בעד מה שיקבל עליו אחריות הדרך ונשאל אם יש בזה צד ריבות שהרי כפי הנראה נתן לו הפרח וחצי בשביל שהלוה לו מעות רק שתולה אותו על האחריות הדרך והשיב דאפי' היתה ההלואה על תנאי זה אין כאן שום צד ריבות כיון שלא הוסיף לו שכר על קבלת האחריות יותר מן הראוי וה"ז כאלו הלוה ע"מ שימכור לו חפץ בשויו דמותר וכדמוכח במתני' דהמלוה את חבירו לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות מפני שהוא ריבות ומוכח דדוקא בפחות הוי ריבית אבל בשויו אינו ריבית דלאו מידי חסרי' וה"נ בזה יעו"ש עוד בזה ומבואר מזה דאם הי' נותן לו יותר מן הראוי עבור קבלת אחריות אף שתלו אותו בעד קבלת האחריות אסור א"כ ה"נ בנ"ד כיון שנותן לו יותר משיווי ש"ט הוי ריבית (ע' מח"א ח' ריבית סי' ל"ו מ"ש ע"ד מבי"ט הנ"ל) אך דיש לי לדין דהמבי"ט לא קאמר רק בהלואה דהוי איסור תורה בזה לא יוכל ליתן יותר ולהבליעו בדמי קבלת אחריות אבל בנ"ד שהוא רק איסור אבק ריבית כיון דהוי דרך מקח וממכר שוב יוכל להבליע בתשלומי ש"ט וליתן לו כמה שירצה, ומנא אמינא לה מהש"ס דבכורות ל"א ע"ב דתנינן התם מעשר בהמה של יתומי' מוכרין אותו ומע"ב ששחטו מבליעו בעורו בחלבו ובגידו ובקרניו ופירש"י דאסור למכור בשר אלא ימכור החלב והעור והגידין ויבליע בהן דמי הבשר שימכור העור וגידין ביוקר כפי ששוה הכל בצירוף הבשר ויתן לו הבשר במתנה ע"ש ופריך מאי קאמר ומפרש אביי דמע"ב של יתומי' מוכרין אותו בהבלעה מכלל דגדול בהבלעה לא מ"ש מהא דתנן בסוכה ל"ט הלוקח לולב מחבירו בשביעית (משום דכל האילנות בתר חנטה אזלי' וחנטה בששית רק באתרוג בתר לקיטה אזלי' ולכן מותר לקנות לולב אצל ע"ה בשביעית ולא אתרוג) נותן לו אתרוג במתנה לפי שאינו רשאי ללקחו בשביעית לא רצה ליתן לו במתנה מבליע דמי אתרוג בלולב ומשני התם לא מוכחא מלתא משום דדמיו מועטין ואין ניכר שהבליע בלולב אבל הכא אפי' בהבלעה נמי מוכחא מלתא דמוכר הבשר שהדבר ידוע שאין עור נמכר בדמים יקרים כאלו ורבא פליג על אביי ומסיק דגם מע"ב של גדול מבליעו בעורו כו' ומפרש טעמו משום דמדאורייתא דוקא מחיים אינו נגאל אבל לאחר שחיטה נגאל ורבנן הוא דגזרו לאחר שחיטה אטו לפני שחיטה ולא גזרו רק בבשר ולא בעור לפי שאינו נישום בחיים ולכן בהבלעה שרי אפי' דגדול ע"ש ברש"י והעירוני מעירובין כ"ז ע"ב ע"ש ודו"ק וע' ירו' פ"ז דשביעית ה"א החנוני שהי' מבשל כ' לא יהא מחשב כו' אבל מחשב על היין וכו' אלא על חיטיא כו' וע"ש בפ"מ דמבליע המעות ומבואר דאף דמוכחא מלתא טובא שאין דמי העור יקרים כ"כ כמו הבשר אפ"ה כיון דמבליעו בדמי העור ואיננו מוכר לו הבשר בפירוש שרי כיון דהוי רק איסור דרבנן וא"כ ה"נ בנ"ד דהוי רק איסור א"ר דרבנן יוכל ליתן לו הסך הנ"ל בעד טרחתו ואף שהוא נותן הרבה יותר משיווי ש"ט ויש להטעים ביותר לפמ"ש התב"ש בבכ"ש לפסחים בעינן מכירת בהמות לפסח דדוקא בדרבנן שרי הערמה ולא בדאורייתא וכדבריו מבואר בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ח בדין מי שנדר הנאה מחבירו ורוצה לקבל בהערמה מקופת הקהל שהמודר נותן לקופת והביא שם מהש"ס פ' תולין ופסק דהערמה בשל תורה אסור יעוש"ה וכן מצאתי בתשו' מיימוני' לס' קנין סי' ט"ז בענין ערמה הנעשה נגד דין מצרנות שכתב לו שטר משכנתא וכ' וז"ל ואני אומר אחרי שהוא משום ועשית הישר והטוב ה"ז קרוב למצות עשה ואין להערים בה וכו' עכ"ל ומבואר דבשל תורה אין להערים, ונהי דלפמ"ש שם אח"כ משום דאל"כ כל א' יעשה כן ומאי הועילו בתקנתן שיתבטל לגמרי הטוב והישר יש לחלק קצת מ"מ האמת יורה דרכו דבכל מצות התורה י"ל כן וא"כ ה"נ בזה בהלואה דהוי איסור תורה נכונים דברי מבי"ט דבזה א"א להבליע דהוי הערמה ניכרת אבל בדרך מו"מ בדרבנן שרי הערמה ומצאתי בירושלמי פ"ג דפסחים ה"ג תמן אמר מותר להערים כו' הכא שבות כו' אך לפמ"ש המק"ח לחלק בין הערמה להערמה י"ל גם בזה כן וע' ירו' פ"ד דיבמות הי"ב בסופה ר"ט בערים וקידש ש' נשים להאכילם תרומה בימי רעבון והן אמת כי המק"ח ושאר אחרונים תמהו על התב"ש ז"ל מהש"ס דגיטין ס"ה דפריך למ"ד קטן אינו זוכה לאחרים רק בדרבנן מהא דמערימין על מע"ש כיצד אומר לבנו ובתו הגדולים הא לכם מעות ופדו בהן מע"ש זה בלא חומש משום דדוקא בעלים מוסיפין חומש ולא אחר ומשני הב"ע בעציץ שאינו נקוב מדרבנן ומוכח דלפי הס"ד הוי ס"ל דמיירי בשל תורה ואפ"ה מהני בהערמה האמנם אנכי בתשובה לק' בוברקא (תשו' מהרש"ם ח"ב סי' נ"ג) דנתי ליישב דעת התב"ש ז"ל דהא בלא"ה יש להבין טעם החילוק בין דאורייתא לדרבנן וגם מדוע יאסר כלל הערמה היכי דהעושה המעשה גמר ומקנה בכל לבו כמו במכירת בהמות וכדומה וכלפי שמיא גליא ואטו ברשיעי עסקינן וכדפריך כה"ג ביומא ו' בהא דשמא תמצא אשתו נדה ע"ש ואולם נראה דעיקר האיסור משום מראית עין כיון דהוי הערמה דמוכח יחשדוהו שאינו עושה כן באמת וכל מקום שאסרו חכמים מפני מ"ע אפי' בחדרי חדרים אסור כנודע וכבר נודע מ"ש התוס' בכתובות ס' דדוקא באיסור דאורייתא אסור אפי' בחד"ח משום מ"ע אבל בדרבנן שרי וע' בט"ז או"ח סי' תמ"ד ומג"א סוס"י ש"א בזה ולכן בדרבנן שרי הערמה ולפ"ז דוקא בצנעה אבל בפרהסיא גם בדרבנן אסור וזהו טעם החילוק בין אי מוכח מלתא דהערמה או לא וכמ"ש רש"י בשבת קל"ט ע"ב וז"ל התם לאו מוכח מלתא דהרואה אומר לצורך המועד הוא שאין הכל יודעין שיש לו מן הישן הכא מוכחא מלתא לאסור כו' עכ"ל הרי מפורש דהאיסור הוא משום מ"ע ולכן אסור שם גם בדרבנן משום דהי' בפרהסיא וכן בהא דר"ה דשקל תומא כו' ועבר במברא כו' לא התירו רק לל"מ משום דהו' בפרהסיא אבל בדבר הנעשה בינו לבינו שרי בדרבנן ולא בדאורייתא והיכי דלא מוכחא מלתא ל"ש מ"ע וכמ"ש התוס' בחולין מ"א בהא דאין שוחטין לגומא אבל עושה גומא בביתו שיכנוס הדם לתוכה ובשוק לא יעשה כן והקשו בתוס' דהא כ"מ שאסרו מפני מ"ע אפי' בח"ח אסור ותי' דהתם גם בדאיכא רואים אם עושה בחצרו לא מוכחא מלתא דהא יאמרו לנקר חצרו הוא צריך וליכא בחצרו משום מ"ע כלל ע"ש ובזה נ"ל ליישב קו' אחרונים מהא דגיטין ס"ה הו"ל דהא מצינו בשס דנדרים פ"ד ע"ב דפליגי ר"א ורבנן אי נחשדו ע"ה על מעשר עני וס"ל לר"א דלא נחשדו כיון דאלו מפקר לנכסי' הוי עני ושקיל לי' איהו ולית לי' פסידא ורבנן סברי דמירתת להפקיר נכסי' דלמא זכי בהו אינש אחרינא ע"ש ומבואר דהיכי דבידו לעשות בהיתר בלא הפסד אין לנו לחשדו באיסור ובשבת י"ז דבתרומה כיון דאפשר למיעבד כדשמואל דחטה א' פוטרת הכרי לא חשידי והימוני מהימני ובמנחות ס"ז דאע"ג דבתרומה גלגול עכו"ם אינו פוטר משום גזירה עבעלי כיסין מ"מ בחלה דאפשר דאפי לה בפחות מה' רבעין קמח ל"ג ופירש"י דאי הוי בעי לאערומי מצי בהיתר ע"ש וע' חולין ד' במומר לתיאבון דל"א שביק היתרא כו' אבל התם דוקא בלא טירחא כלל אבל בישראל גם במקום טירחא כמובן והנה התוס' בבכורות ל' ע"א הקשו בהא דאמרו שם דחשוד אשביעית חשוד אמעשר והא גב מע"ש אפשר לפדות שוה מנה על ש"פ דמחולל בדיעבד עכ"פ ואפשר דגם לכתחלה וה"נ גבי מע"ש ותי' דמשום דלפעמים אין לו פרוטה מזומנת לחלל או שאין המעשר שוה כמו הפרוטה ואינו רוצה ליתן פרוטה כנגדו ולכן חשוד עלה ע"ש ומעתה לפ"ז בהא דמערימין על מע"ש שעושה ערמה לפדותו ע"י בנו ושפחתו כדי שלא יצטרך ליתן החומש הרי בע"כ מיירי דיש בו יותר מש"פ אינו תופס פדיון וא"צ להוסיף חומש רק ביש בחומשו ש"פ לדידן דקיי"ל כרב אסי התם ע"ש וגם הרי יש בידו מעות לפדותו א"כ ליכא בזה מקום לחשדו כיון דאי בעי הוי פודה שוה מנה בעד ש"פ וכבר כ' התוס' בב"מ נ"ד ע"א דהיכי דאמר הוא וחומשו מחולל על ש"פ מהני גם לענין החומש דאינו מעכב בכה"ג ע"ש (וע' תוס' ב"מ צ' ע"א דאין לחוש גבי גידולי מעשר דלמא משהה כיון דיכול לפדותו) א"כ כיון דליכא חשדא בזה שוב מהני הערמה גם בשל תורה דלא הוי הערמה מוכחת דאדרבא איכא הוכחה שעושה כן באמת וא"ש ודו"ק.
2
ג׳ואף דבתוס' מנחות דף ע"א ע"ב כתבו דלא מסתבר שיוכל לפדות שוה מנה בש"פ רק בעלים ולא אחר וע' בתוס' תמורה כ"ז ע"ב ותוס' ר"ה ל"ת הנה בתוס' ישנים יומא ט' נסתפקו בזה וגם בתוס' רי"ד קידושין נ"ח מבואר להדיא דגם באחר הוי כן ועוד דגם לשי' תוס' מנחות הנ"ל הרי כאן מיירי בבעה"ב שנותן מעות לבנו א"כ הרי הי' בידו לפדותו בעצמו והי' מועיל גם בש"פ משא"כ ע"י בני דכאחר דמי צריך לפדותו בשויו א"כ כיון דבידו לעשות בהיתר אין מקום לחשדו והבן [שוב מצאתי בשו"ת רח"כ חא"ח בסופו שדיבר נכדו מקצת הערה דיכול לפדות בש"פ רק דס"ל דעי"ז הוי רק איסור דרבנן ובדרבנן שרי הערמה ודבריו תמוהים דהיכי דפודה בשויו מחויב מה"ת להוסיף חומש גם מ"ש אח"כ דהאיסור מכח גזירה אין לחדש גזירות ולפמ"ש הכל וכו'].
3
ד׳וכעת עלה בלבי ליישב קושי' הנ"ל דרך פלפול קצת דהא לפמש"ל דעיקר האיסור בהערמה הוא משום מ"ע ואפי' בח"ח אסור, והנה בשבת ס"ד מייתי ברייתא דפוקק לה זוג בצוארה ומטייל עמה בחצר ופריך מינה על רב דסובר דאפי' בחדרי חדרים אסור ומשני תנאי היא דתניא שוטחן בחמה אבל לא כנגד העם ר"א ור"ש אוסרים ע"ש ומבואר מזה דהך ברייתא דמטייל בחצר לא ס"ל כרב ושרי בחד"ח והנה בשבת נ"ג ע"ב מסיק דהך ברייתא אתי' כר' יהודא דאל"כ תיקשי בהא דקתני שם ולא עזים בכיס שבדדיהם ומיירי ליחלב יעו"ש ואף די"ל דנהי דמצי אתיא כר' יודא מ"מ אין הכרח לזה מ"מ הרי לפמ"ש תוס' שהובא לקמן אתי' דר' יוסי ולדידי' בודאי הוי כן לחד תי' בש"ס שם והנה בירושלמי פ"ד דמעשר שני פריך אמתני' דמערימין על מע"ש הנ"ל שהובא בש"ס דגיטין הנ"ל במה אין קיימין אי בגדולה זכתה בה בסימנים ואם בקטנה קטן זוכה בתמי' ומשני כמ"ד קטן תורם כו' ע"ש (וצ"ע על התוס' בגיטין שם שהקשו מהא דאין קטן תורם ותי' דאתי' כמ"ד דבהגיע לעונת נדרי' תרומתו תרומה ולא הביאו ד' ירושלמי דמפרש דאתי' כמ"ד קטן תורם ונהי דלמסקנת ירושלמי שם א"ש לכ"ע מ"מ מכח קו' תוס' גופי' ניחא לו טפי תי' הירושלמי גיטין שם שדיבר מזה וח"א העירני דלפמ"ש הר"ש דלר' יוסי אפי' לכתחלה משא"כ לר' יהודא ולכן הוכרחו תוס' לומר דאתי' כר' יוסי וגם כונת ירושלמי בע"כ הוי כן וא"ש והנה במשנה פ"א דתרומות מ"ג מבואר דמ"ד קטן תורם היינו ר' יהודא וא"כ הרי לר"י לשיטתי' גם בדאורייתא שרי הערמה כיון דלדידי' לא גזרו משום מראית עין היכי דאינו עושה ברה"ר ובפרט לפי תי' התוס' דאתי' כר' יוסי א"ש טפי להמעיין בש"ס שבת שם דלר' יוסי לחד תי' שם בודאי סובר דכ"ג משום מ"ע בחד"ח יעוש"ה ותבין וא"כ שפיר קאמר הש"ס בגיטין לפי הס"ד אהך מתני' דגם בדאורייתא מערימין ולמסקנת הש"ס בלא"ה א"ש כמובן ודו"ק.
4
ה׳ואולם בעיקר הדבר שהעלתי למעלה דהיכי דאפשר לעשות באופן היתר שוב מותר לעשות גם בהערמה לכאורה יש לעורר מהש"ס דנדרים מ"ח במעשה דבית תורין שהי' אביו מודר הנאה והי' משיא בנו ואמר לחבירו חצר וסעודה נתונים לך ואינן לפניך אלא כדי שיאכל אבא עמנו בסעודה כו' ואמרו חכמים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה ומסיק משום דהוכיח סופו על תחלתו שאינו אלא הערמה אבל כל שלא אמר בפי' אע"פ שהענין מוכיח בעצמו דלא יהיב לי' אלא כי היכי דליתהני אפ"ה הויא מתנה ושם ע"ב מפרש לה רבא משום דסעודתו מוכחת עליו או משום דר"א הוא דויתור אסור במודר הנאה יעו"ש ולכאורה הא גם בלא אמר כלום כיון שהענין מוכיח בעצמו דהוי הערמה אמאי מהני לגבי איסור נדר דהוי איסור תורה (שוב מצאתי בשו"ת רח"כ שם שהעיר ג"כ בזה) והי' נראה דלפמ"ש דהיכי דיש לו אופן היתר ליכא מ"ע א"כ ה"נ בנדר הרי יוכל לישאל עליו לחכם ולהתיר הנדר א"כ שוב ליכא חשש הערמה ואף דאמרי' בקידושין (דף ס"ב ע"ב) דגר לא הוי בידו משום דמי יימר דמזדקק לי' ובתוס' סוטה (דף כ"ה ע"ב) דמה"ט שטר העומד לגבות לאו כגבוי משום דצריך דיינים ומי יימר דמזדקקי לי' הרי בשבת (דף מ"ו) מבואר דהיכי דסגי בהדיוטות ל"ש לומר מי יימר דמזדקקי וע' רשב"א ונימוק"י יבמות ר"פ האשה רבה בזה וע' במל"מ פ"ד מבכורות ושעה"מ פי"ג מאי"ב וה"נ בזה וע' ברמב"ן גיטין ל"ה דגם אחר שעבר מהני שאלה לעקור האיסור למפרע לגמרי ואף דמהתוס' שם ל"נ כן וע' בשעה"מ פ"ו מהל' שבועות ובתשו' שער אפרים דהעיקר כהרמב"ן ויש כמה ראיות לזה ובזה י"ל ג"כ הא דנדרים מ"ג גבי היו מהלכין בדרך ואין לו מה יאכל נותן לאחר וכו' או מונח על הסלע וכו' וכשר הא הוי הערמה בדאורייתא והתם אין בידו לישאל עכשיו ולפמ"ש ניחא ויש לדון עפי"ז התשב"ץ בדברי שהבאתי לעיל אבל י"ל למעיין ואין להאריך יותר
5
ו׳ובהיותי בזה עלה בלבי בענין מכירת חמץ שהעיר התב"ש דהוי הערמה ותי' דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי והוי רק איסור דרבנן וכבר תמהו כולם דהא החמץ שמוכרין אין מבטלין אותו כלל והוי הערמה בדאורייתא. ואולם לפמש"ל דכל איסור הערמה הוי רק משום מ"ע וחשדא א"כ הרי כבר נודע דברבים ליכא חשדא ע' יו"ד סי' קמ"א ומג"א סי' רמ"ד א"כ בזה דהכל עושין כן שוב ל"ש חשדא ומותר לעשות גם בהערמה, וע' פסחים ל"ו ע"א גבי מנחת עומר דלותתין ומפרש טעמא משום דציבור שאני ופירש"י דכל עסקים שלהם נעשה ע"פ ב"ד ובזריזין הוא ולא גזרי' ע"ש ומוכח דכל דיבור של ציבור נעשה ע"פ ב"ד א"כ ליכא חשדא ואף דמהרי"ט בראשונות סוסי' ס"ח וסי' פ"ג הוכיח מהש"ס דמ"ק י"ב גבי כיבוס כלי פשתן דמייתי ראי' מימה של טבריא כו' ופריך דלמא שלא ברצון חכמים עביד וע' כה"ג בגיטין (דף מ"ה) ומוכח די"ל דלא מיחו חכמים משום דלא ישמעו ומוטב שיהיו שוגגים כו' ע"ש א"כ י"ל דאיכא חשדא גם בדבר הנעשה בציבור אבל זה דוקא בדרבנן אבל בשל תורה הרי ל"ש הא דמוטב שיהיו שוגגי' ואי מכירת חמץ הוי איסור תורה א"כ שוב ליכא חשדא וגם הרי בכל רבים ליכא חשדא, והן אמת דבתשו' ח"ס חאו"ח סי' ס' העלה דדוקא בדבר השייך לרבים ומשותפים בו ליכא חשדא מא"כ בדבר שכל א' עושה בפ"ע אולם בתשו' א' לק"ק בילקאמין (תשו' מהרש"ם ח"ב סי' מ"ה) דחיתי ראייתו והארכתי בזה. ואולם עכ"פ בזה מצאתי טעם הגון למנהג שנהגו בקצת מקומות שהרב דמתא מאסף הרשאה ומוכר כל החמץ דבזה בודאי ליכא חשדא דהוי ברבים ממש וגם נעשה בב"ד ושוב שרי הערמה גם בשל תורה. ולפמ"ש הירושלמי פ"ג דפסחים ה"ג בסופו דכדי לחוס על ממונם של ישראל התירו הערמה ומשמע דגם בשל תורה הוי כן לחד מ"ד יעו"ש וה"נ בחמץ ויען כי עלה בלבי כעת בשעת כתיבה והיא נוגע עתה להלכה כתבתיו
6
ז׳ונחזור לענינינו דלפ"ז נראה דבאבק ריבית דרבנן שרי הערמה מיהו שבתי וראיתי דבזה פליגו הנך ב' דיעות שהובאו בש"ע אי מותר להלות הרבה בדבר שאין שומתו ידוע עד שניכר לכל שבשביל המתנת המעות הוא וס"ל להי"א דאסור והיינו משום דאף שזה כוללו בדמי המקח מ"מ הוי הערמה ניכרת ואסור אף דהוי רק איסור דרבנן וע' בשו"ת רח"כ חיו"ד סי' כ"ח שפסק כדיעה א' ולדיעה קמייתא ס"ל דהערמה בדרבנן שרי, ולפום ריהטא יש לי להביא ראי' דרך פלפול קצת לשי' הי"א הנ"ל מהש"ס דגיטין (דף ל' ע"א) המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ופוסק עמהן כשער הזול ואין בו משום ריבית ולשי' התוס' שם אפי' אם פוסק הרבה פחות משער הזול שרי ובש"ס שם מפרש טעמא משום דכיון דאי לית לי' כגון דנשתתפו שדותיו לא יהיב לי' כי אית לי' נמי א"ב משום ריבית. וכבר ביאר הפ"י שם דלשי' התוס' והרשב"א אף דהלוה להם המעות מ"מ הוי דרך זביני כיון דעשו שאינו זוכה כזוכה והוי רק אבק ריבית דרבנן יעו"ש היטב והנה הפ"י שם תמה עוד אמאי מותר לפסוק כשער הזול הרי הוי כהן המסייע בבית הגרנות שנותן לבעה"ב כשער הזול בכדי שיתן לו תרומותיו ותי' דכיון דבעה"ב אינו חוזר וכהן חוזר א"כ ל"ה טיבותא לגבי בעה"ב כלל שהרי אם יתייקר יוכל כהן לחזור בו ע"ש ומעתה לפ"ז קשה למ"ל להש"ס שם טעמא משום דאי לית לי' לא יהיב הרי גם בלא"ה יוכל לפסוק עמו כשער הזול כדי שיתן לו תרומותיו ויופטר מחובו כיון דליכא בזה איסור מסייע על הגרנות א"כ יוכל לומר שאינו נותן הריוח עבור המתנת המעות רק עבור שיתן לו תרומותיו ולא לאחר וכדאי' בבכורות (דף כ"ז) דטוה"נ לבעלים כיצד ישראל שהפריש תרומה מכריו ומצאו ישראל אחר וא"ל הא לך סלע ותנהו לבן בתי כהן כו' וע' קידושין (דף נ"ח) וכמה דוכתי, ואף דטוה"נ אינו שוה כ"כ כמו הפסיקה הרבה משער הזול הרי הערמה בדרבנן הוא לשי' תוס' ורשב"א הנ"ל ושרי, א"ו דגם בכה"ג כיון דשוה הפסיקה הרבה יותר מהטוה"נ וניכר לכל שהוא רק בשביל המתנת המעות אסור אף שאין שומת הטוה"נ ידועה ומוכח כדעת האוסרים אך לפמ"ש לקמן דליכא כאן ריוח לכהן דאם לא יפריש ויתן לו יופטר מלשלם משלו החוב א"כ נדחה ראי' הנ"ל. ואולם בעיקר קו' הפ"י הנ"ל שהקשה דהוי כהן המסייע בביהג"ר עלה בלבי לפום ריהטא לחלק דהא דאסור לסייע היינו היכי דכבר חל חיוב התרומה וכשלא יתנה לזה יתנה לאחר אז אסור לסייע ומטעמא שכ' הריטב"א בקידושין (דף ו') דהתורה זכתה להם תומ"ע חלף עבודתן במקדש ולא חלף פעולתם בסיוע בביהג"ר אבל היכי שעדיין לא באה התבואה לעולם כלל ויש ביד בעל הכרי שלזו למרח הכרי ולהכניסה דרך גגות וקרפיפות וכדאי' בברכות ל"א א"כ אם לא יסייעו לא יהי' תרומה זו בעולם כלל א"כ י"ל דבכה"ג שפיר רשאי לסייע. ולפמ"ש רבינו יונה רפא"ע בשם הירושלמי דגם אחר שנתמרח הכרי אם חוזר ומערב מוץ ותבן בתבואה חוזר ונפטר א"כ גם אחר מירוח י"ל דרשאי לסייע ודוקא אם כבר הפריש התרומה אסור לסייע וע' בכורות כ"ז שם דנקט ישראל שהפריש תרומה מכריו כו' וגם יכול להפקיר קודם מירוח ולחזור ולזכות [וע' תוס' סנהדרין פ"ח שהביאו בשם י"מ דגם אחר מירוח הפקר פוטר מתרומה ולא ממעשר אבל בירושלמי פ"ג דמע"ש מבואר פלוגתא דב"ש וב"ה בדין הפקר לאחר מירוח אי פוטר ממעשר וע' תוס' ב"מ (דף כ"א ע"ב) בזה וע' בשעה"מ פ"ח מלולב בשם הר' מנוח שלא הביא מכל הנ"ל וע' במאירי שבת קי"ז מ"ש בזה ואכמ"ל אבל ברש"י בכורות שם עמוד א' מפורש להיפוך וגם בתמורה ח' ע"ב מוכח להיפוך] ועדיין צ"ע כי אין פנאי כעת לעיין במקומות השייכים לזה. וגם אינו מענינו וע' קידושין ו' גבי מעמ"ל דמשמע להיפוך וי"ל וקצרתי אבל י"ל קו' הפ"י בפשי' דהא מבואר בש"ס שם דאם העשיר א"צ לשלם משלו שהרי הלוהו רק ליפרע ממה שיפריש וע"ש ברש"י ויו"ד רנ"ז א"כ אין ריוח בזה לכהן והבן כי קצרתי, ומעתה נשובה לעיקר הדין דלשי' הסוברים דאסור להעלות הרבה מהראוי א"כ נסתר ההיתר גם בננ"ד שיקח בעד ש"ט יותר מהראוי. ומעתה אשובה לשאר צדדי היתר שכ' כת"ר והנה מ"ש דאין שומתן ידוע נראה דזה דוקא היכי דהמוכר הי' קונה הלאזען גם מבלעדי הקונה הזה אז דמי לטרשא אבל בנ"ד שאין המוכר רוצה לקנותו רק באופן זה להמציא מעות להקונה הזה וליקח ריוח בעד זה א"כ הו"ל כמפרש וגוף הסברא מבוארת בתשו' מהרלב"ח סי' ע' והביאו גם בתשו' ח"ס יו"ד סי' קל"ד ומבואר שם דעת מהרלב"ח לחלק כמ"ש וגם הח"ס מסיק שם בסוף התשו' דבכה"ג שאין ברצון המוכר לקנות רק עבור קונה הלז לא דמי לטרשא דר"נ וגם באין שומתו ידוע אסור יעו"ש היטב והבין, ויפלא בעיני על כת"ר ועל הרבנים המתירים ועל הרב האוסר שלא הביאו מזה כלל. ועוד יותר נלפע"ד דדוקא היכי דמוכר הסחורה בסתם בעד סך כו"כ אז יתכן לומר דכיון דאין שומתו ידוע או בדברים שא"ב אונאה אין היכר בזה שנותן יותר עבור המתנת המעות די"ל שנתאוה על המקח ושולם יותר מהראוי ולא יוכל לתבעו כיון שא"ב אונאה אבל בנ"ד הרי המסחר הוא בפירוש אשר כפי הקורז שיעמוד אז יקח הוא יותר 15 פ' א"כ הרי זה הוי ממש כשמותו ידוע שהרי מזכיר בפירוש מקח שויו נגד מזומן כפי הקורז ומה שלוקח יותר הוא עבור המתנת המעות והא דפסק בשו"ת שמ"צ להתיר בשטרות היינו במוכר בסתם בעד סך כו"כ אז אין ניכר שנותן יותר עבור המתנת המעות משא"כ בנ"ד, וע' בשו"ת גו"ר ח"מ כלל ג' סימן ל"ד מבואר ג"כ כה"ג והביא מדברי רמ"א סוסי' קס"ג דהוי ריבית גמור כיון דהתנו וה"נ בזה. וגם מ"ש כת"ר מהא דאין אונאה לשטרות והביא ראיה מדברי המ"מ ובעה"ת וש"ך סק"ך סק"ז הנה כבר האריך בס' שער דיעה (מהגאון בעל שע"מ) שם להוכיח דאין הטעם משום דתליא בדין אונאה דא"כ איך יפרנסו מתני' דלא ישכור ממנו בפחות הרי גם בשכירות קרקע קיי"ל דאין בו אונאה ועוד האריך שם בראיות דעיקר טעמא משום דלפעמים אדם קונה שדה ביותר משויו ע"ש באורך ולדידי נ"ל ראי' מדבריו מדברי רשב"ם ב"ב (דף פ"ז ע"א) דפריך אי כור בשלשים סאה בסלע ראשון ראשון קנה אמאי בשכר פועל מהיום בדינר ליום ולגורן יפה סלע מותר הא קמא קמא מיפסק פסיק ואגר נטר הוא ופריך ותסברא זלזולי בשכירות מי אסור כו' ופי' רשב"ם וז"ל ואפי' היכי דהקדים לו הדינר מניסן ולא עשה עמו עד לגורן מדאורייתא שרי דלא דמי לא להלואה ולא למו"מ דאית בי' אונאה וב"מ דהתם ודאי כי מוזיל לי' מכדי שויו בשביל הקדמת מעות נמצא שנותן לו יותר מכפי הדמים שקיבל אבל ש"ט של אדם ליכא אגר נטר דדרך פועל לשכור א"ע בכל שהו כשאין לו מה יאכל וכל מה שמקבל הפועל מבעה"ב ריוח הוא אצלו והלכך הך סיפא ליכא צד ריבית כלל כו' עכ"ל ולכאורה יפלא אמאי לא סיים דבר והיפוכו דבשכירות פועל ליכא דין אונאה משום דאדם איתקש לקרקע וכמ"ש הרמב"ם וטוש"ע בח"מ סי' רכ"ז, אלא נראה מזה דאף דליכא דין אונאה מגזיה"כ מ"מ הרי אסור להונות גם בקרקע כמ"ש הרמב"ן עה"ת פ' בהר רק דלא ניתן ליתבע בב"ד וע' באס"ז ב"ב ע"ז בשם עליות הר"י וגם בהקדשות ליכא דין אונאה ומבואר בתוס' תמורה (דף כ"ז ע"ב) וז"ל וכי מותר להונות ההקדש כו' ע"ש ותבין. רק דכיון דדרך לקנות קרקע ביותר משויו וכן דרך לפועל להשכיר א"ע בפחות משויו ומה"ט הוי כאין שומתו ידוע, ויש לי אריכות דברים בסוגיא דב"ב שם ובישוב ד' הרשב"ם הנ"ל בדרך פלפול והארכתי בזה בתשו' א' לק' בוטשאטש ואכמ"ל, אבל עכ"פ לפ"ז בשטרות ל"ש כלל דבר זה.
7
ח׳ומה שנראה לי צד היתר בנ"ד ומקודם אבאר כי בנ"ד צריך לעשות הקנין בחיוב הגוף בקגא"ס מב' הצדדים דהא כסף לבד אינו קונה ובפרט בשטרות ויוכל לחזור בו הקונה וגם המוכר אם יצא הנוממער בגורל וכדומה ואולי י"ל דע"י המנהג הוי כסטימותא דקני' גם בשטרות בלא כומ"ס כמ"ש בשו"ת מהרשד"ם והובא בחיבורי סי' ר"א אבל יותר נכון לעשות כנ"ל וגם יוכל ליתן הלאזע ליד הקונה שיקנה במסירה ויחזור ויפקדהו ביד מוכר כמ"ש לקמן. ואולם ענין ההיתר לחשש ריבות נראה עפמ"ש הרמ"א בסי' קע"ז סעי' ג' דכל ההיתרים של מקבל ונותן היינו אם א' לבד נותן מעות אבל אם גם הב' נותן מעות אפי' ח מתעסק לבד הוי כשותפות בעלמא וע' בב"י שם אבל במק"א נסתפקתי בזה ונראה דאם התנה בפי' כי בעד מה שזה נוהן מעות יותר יחויב זה לעבוד יותר הוי חשש ריבית וצריך ליתן לו ש"ט וסגי בש"פ] ונראה דאין חילוק בין נותן א' רק מעט מעות והב' יותר או לא וכדין שותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וכ"כ בשו"ת נח"א סי' ל"ז והוכיח כן משערי רב אלפס יעו"ש וא"כ בנ"ד שהקונה נותן תיכף קצת מעות והמוכר נותן שאר המעות ויש להמוכר ש פראצענט בהריוח כל זמן שלא יסלק כל המעות והקונה שא פראצענט א"כ הוי באמת שותפות לזמן וא"כ יעשו מתחלה שותפות באופן זה שקונים שניהם הלאזע והקונה יתן מעות לשותפות לאט לאט והמוכר נותן מתחלה שאר המעות וגם הטירחא מן הקני' שייך על המוכר והשמורה בכל משך השותפות (ולא יכתבו בדרך מוכר וקונה רק שנשתתפו שנים אלו באופן זה) והשותפות יומשך רק זמן כו"כ כפי ערך כלות זמנו פרעון ואם יצא גורל הנומער במשך זמן הנ"ל יקח המוכר רק 5 פראצענט והקונה 95 פראצענט. ויען כי סתם שותפות הוי למחצה כנודע [וע' בהשגת הראב"ד פ"ה מה' ערכין הל' י"ז וע' בנימוקי' ר"פ הבית והעלי' שכ' ג"כ כן בשם הראב"ד] וכאן לא יקח המוכר רק ם פראצענט וגם עבור שכר טרחתו ושמירתו ולכן תמורת זה מקבל עליו הקונה אחריות יוקרא וזילא [אבל אחריות גניבה ואבידה ושרפה יהי' לכל א' כפי פראצענט שלו ויותר נכון שיקבל המוכר על עצמו אחריות כל הלאזע מגניבה ואבידה כמ"ש לקמן] וגם מחייב א"ע הקונה בשיעבוד הגוף כי בכלות זמן השותפות מחויב לקנות חלק של מוכר היינו 5 פראצענט הנ"ל ולסלק כל המעות עם ריוח 15 וכדומה ובכל שותפות רשות ביד שותפין להתנות כפי שירצו ואין בו משום ריבית וע' בט"ז יו"ד סי' ק"ע סק"ג דגם אם לוה שותף א' עצה"ע לשותפות מחויב הב' לשלם, ובהגיע זמן פרעון האחרון מותר להקונה לקנות חלקו של זה בכמה שירצה ואינו רוצה להיות עוד עמו בשותפות ודבר כזה אין שומתו ידוע ולפעמים יתן שותף א' לחבירו הרבה יותר משיוי הסחורה בכדי שלא יהי' שותף עמו ובפרט בדבר כזה התלוי בהתעופפת כנפי ההצלחה ומי יודע עד מה יגיע ומהגם כי הלא נגד זה הי' תנאו שאם יצליחו במשך זמן שותפות יקח זה רק ש פראצענט וגם הטריח א"ע בקנייתו ושמירתו כל משך הזמן ובעד זה נתחייב השני כנגדו ליתן לו ריוח על חלקו בסוף זמן השותפות באם לא יצא הגורל במשך הזמן, כנלענ"ד נכון לדינא ויוכל להתנות זמני פרעון של השותף בקנסות ויבואו שניהם על החתום שנעשה בב"ד חשוב דלא כאסמכתא כמ"ש בסי' ר"ז ובזה יצא מכל החששות בעסק אסמכתא. כידוע.
8
ט׳עוד עלה בלבי צד היתר שיקבל עליו המוכר אחריות גניבה ואבידה ושריפה כל משך זמן פרעון פרוטרוט וכיון שהלוקח קנה מיד הלאזע ויוכל למסור השטר ביד קונה תוקף כשיבא מהבאנק ויחזור ויפקדהו ביד מוכר למשכון וכדומה וכיון שאין דין שמירה בשטרות כלל מדינא ובלא קבלת האחריות יהי' פטור לגמרי א"כ יוכל לקבל עליו אחריות הנ"ל ובעד האחריות יתן לו סך כו"כ ריוח וקבלת האחריות אין לו שומא ידועה ודבר זה מבואר בתשו' מבי"ט ח"א סי' וא"ו הנ"ל יעו"ש וימצא כדברי וגם בלא"ה כיון דאיכא צד ספק של הפסד ח"ו י"ל דשרי ובהא דגיטין (דף ל') הנ"ל ואף דהתוס' שם כתבו דדוקא משום תקנת כהן ע' ריטב"א שם דלא ס"ל כן וגם להתוס' היינו רק משום דרב אסר בפרריסא והרי מבואר בתוס' ב"מ (דף ס"ד ע"א) ד"ה מה שעיזי חולבות דהיינו משום דהקלקול לא שכיח ולחד טעמא משום דאינו זוכה עתה בשום דבר משא"כ בנ"ד שזוכה מיד וגם כבר כ' בתשו' רדב"ז ח"א סי' קמ"א דדוקא אונס לא שכיח אבל גניבה ואבידה שכיח ע"ש א"כ שוב יוכל ליקח הסך הנ"ל כיון דיש ספק הפסד אם יוגנב וכדומה. ואולם הש"ך בח"מ סי' קס"א סקס"א צידד לומר דגניבה ג"כ לא שכיח ועקצה"ח שם וגם יש להוכיח כן מהש"ס דב"מ כ"ז בהא דמשני כיס וטבעת לא מושלי אינשי ואכתי תיקשי דניחוש לגניבה א"ו דלא שכיח וע' בתשו' נו"ב מה"ק חאה"ע סי' ל"ב מ"ש בזה ובתשו' א' שהשבתי בתחלת החורף להרב המו"צ דק' בוטשעטשא במדינת מאלדוי בענין מינקת הבאתי בזה מכמה דוכתי דמוכח דגם גנוא"ב לא שכיח גם י"ל דהכל לפי המקום והזמן ואכמ"ל, ולכן קשה לסמוך ע"ז ולכן יותר נכון בעיני דרך שותפות הנ"ל ומ"מ נכון גם באופן השותפות שיקבל המוכר אחריות כל הלאזע בגניבה ואבידה על עצמו בכל משך זמן השותפות ויהי' צד ההיתר יותר חזק שגם עבור זה נותן לו הסך הריוח והנלענ"ד כתבתי, וכן מצאתי בשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' מ"א בדין אם מותר לתת לשולחני מטבע שאינה של אותה מדינה והשולחני יתן אנווייזונג למק"א לשלם שם בעודף מה והביא שם ג"כ מהא דסי' קע"ג דמטבע ל"ה שומא ידועה דהשער משתנה בכל עת וסיים דבכה"ג שלוקח סחורה לשלם במק"א אפי' דבר ששומתו ידוע ומרבה על המכר מותר דעיקר הטעם לאיסור הוא משום דניכר הריבית משום אגר נטר ובזה אין הריבית ניכר די"ל דמוסיף לו בההוא הנאה שזה מקבל עליו לקבל מעותיו חוץ למקומו שהי' צריך להביאו לביתו ויש בזה טורח והוצאה ואחריות הדרך וכמ"ש בשו"ת מים רבים חיו"ד סי' ל"ח וז"ל ויש לחקור כו' משום שאם ירצו המעות כאן יצטרכו לשלם שכר השליח ושכר הבטחון שיבטיחנו מסכנת הדרך ומש"ה ניחא לי' ללוה לוותר מה שמוותר כדי שיתנו לו כאן המעות וכו' יעו"ש וסיים שכמדומה ששמע מדודו הגאון מו"ה סענדיר ז"ל להתיר בזה ותמהני שלא הביא דברי מבי"ט הנ"ל ועכ"פ מבואר כמ"ש ועסי' קע"ג סי"ח בהג"ה וט"ז וח"ד שם.
9