שו"ת מהרש"ם חלק ג קנ״אTeshuvot Maharsham Volume III 151
א׳לח"א מק' רידניק וגם למופלג א' מפמארין ר' מענדל שווארץ נ"י.
1
ב׳בדבר מה שאירע בקהלתכם ביום ט"ו לאדר שמכר א' לחבירו העבירות שלו ונתן המוכר לקונה שלשים ר"כ ועשה תק"כ ורו"מ הביא דברי רמב"ן עה"ת פ' תשא בפסוק מי אשר חטא לי אמחנו מספרי שכ' דמשרע"ה רצה שימחו שמו מספר החיים תמורתם והש"י השיב מי אשר חטא לי אמחנו מספרי ומשבת פ"ט ע"ב שאמר יצחק פלגא עלי ומסוטה כ"א גבי הלל ושבנא וזה"ק פ' לך גבי ר"י בן פזי ורמ"א יו"ד סי' רמ"ו וגם כתב דהוי דבר שאין בו ממש ואינו במכירה. והנה בגוף הקנין שהיה בכסף הנה הקונה צריך שיתן למקנה אבל בנ"ד היו להיפוך ובמד"ר מגלת אסתר בפסוק ויסר המלך את טבעתו מעל ידו וכו' מנהגו של עולם דרכו של לוקח ליתן ערבון ברם הכא המוכר נתן ערבון וכו' וע' בתוס' ב"ב נ"א ע"א ד"ה אעפ"י וכו' שתמהו בהא דכתב לו על השטר אעפ"י שאין בו שו"פ דמאי רבותא דגם בשו"פ אינו קונה בתורת כסף שהרי המוכר נותן שטר ולא לוקח ואין קרקע נקנה אגב כסף ע"ש ובתוס' קדושין ט' ע"א ד"ה אעפ"י תירוץ קושיא זו וע' באס"ז ב"ב שם בשם תוספי הרא"ש ולכ"ע אין בזה קנין כסף מה שהמוכר נותן ללוקח. אך י"ל דהקנין בתק"כ שהוא קנין סטומתא וא"כ אין בזה מקום לבטל משום דהוי דבר שאין בו ממש דמבואר בתשו' הרא"ש כלל י"ג דסטומתא מהני גם בדשלב"ל וכדומה ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר"א מכמ"ק בזה בזה ובפרט דדוקא בדיני אדם בעינן מעשה שיעיד על מחשבתו ולכן צריך שיעשה מעשה גמור וגם בזה מצאתי בש"ס דב"ב דף פ"ח הכא ביר"ש עסקינן וכו' ומבואר ברשב"ם דבגמר בלבו לבד קנה ומכ"ש בדבר שהוא רק כלפי שמיא אשר כל תעלומות לפניו גלוים א"צ תורת קנין כלל וע' בשו"ת טטו"ד מהד"ק סי' ע"ר שהוכיח דבכל הקנינים העיקר תלוי בגמר דעתו בלב והמעשה בא רק להעיד על המחשבה ואם כי בחיבורי סי' קצ"ד הבאתי ראי' מרמב"ם פ"ה ממכירה הי"ג וכ"מ פי"א ממכירה ה"ז ותשו' נו"ב מהד"ק חח"מ סי' כ"ח להיפוך מ"מ לגבי ד"ש ודאי דמהני בגמר בלבו וכהא דב"ב ע"ח הנ"ל וי"ל דקנין סטומתא אינו בדבר דלא שכיח כלל ואין בזה משום מנהג הסוחרים כמובן.
2
ג׳ובעיקר הדבר אי מהני קבלת האיש להענש בגלל חבירו הנה כל הערבות שקבלו ישראל בערבות מואב להיות ערבים זל"ז הוא רק בברית ואלה שקבלו עליהם בעצמם ובמד"ר שה"ש בפסוק משכני אחריך נרוצה אר"מ כשעמדו ישראל על סיני א"ל הקב"ה הביאו לי ערבים טובים וכו' נביאינו ערבים לנו וכו' הרי בנינו עורבים אותנו וכו' ובודאי הקב"ה שומר תורתו וכמ"ש במד"ר פ' משפטים בפסוק מגיד דבריו ליעקב חוקיו ומשפטיו וכו' דהקב"ה כל משפטי התורה ואם הערב משלם נפטר הלוה ובסוכה דף כ' אר"ל הריני כפרת ר"ח ובניו וכו' ופירש"י כהא דהבן אומר אחר אביו הריני כפרת משכבו הרי דגם באיש זר מהני אם מקבל ע"ע יסורים לכפר על חבירו ובמשנה פ"ב דנגעים אר"י גבי בהרת עזה וכו' אר"י בנ"י אני כפרתן וכו' וע' בפי' הר"מ שהוא מאמר יאמר אותו האוהב וכו' ואם לא יועיל למה אמר כן ולמה הציב אותו רבינו הקדוש במשנתינו ובע"כ דמועיל שפיר. אלא דודאי תלוי ברצון הש"י אם ירצה לגבות מן הערב דגם בדיני אדם אם רצה מזה גובה וכו' ולכן גבי משרע"ה לא רצה השי"ת למחות שם משה ולמחול לישראל ורצה לגבות מהלוה עצמו וגם לא רצה לקבל הערבות וביד מלוה שלא לקבל שום ערב ובשו"ת מהר"מ אלשקר סי' ק"א העתיק בענין זה תשו' רב האי גאון וכתב שם שאין נתפס שום קנין בשכר עוה"ב כי צדקת הצדיק עליו תהי' ורשעת הרשע עליו תהי' ובכ"ז המוכר תורה ומצות עליו לקבל פורעניות והועתק בס' ד"ש עה"ת במגלת איכה ובס' ד"ג הנדפס מחדש כלל כ"ד דין י"ט ומבואר מלשונו דגם שרשעת הרשע עליו תהי' ואין בו תורת מכירה אבל מ"מ נראה פשוט דלא גרע מדין ערבות הנ"ל ומי יודע אם אולי ירצו מן השמים להפרע מן הערב וזה ענין בקשת יצחק שקיבל עליו לכפר בעד ישראל וע' סוכה מ"ה ע"ב דארשב"י יכול אני לפטונ כל העולם מן הדין וע' ירושלמי פ"ט דברכות ה"ב בשינוי קצת.
3
ד׳וזה כמה שנים בהיותי בימי חורפי אירע לפני עובדא בשנים שנשתתפו במצות ועבירות ועשו קנין ושטר שותפות וכתבתי להגאון מהרש"ך ז"ל מבראד והשיב לי כי עובדא כזו אירע בימי ר"י בן הרא"ש שנשתתף הוא עם חבירו כן ומת חבירו קודם והר"י בן הרא"ש גילה פני המת במטתו לפני ביהכ"נ בתוך קהל ועדה שיזכור בהשותפות ופתח המת פניו כמשחק עליו כי אין ממש בקנין הזה ושהובא מעשה זו במעבר יבוק אבל המעין ימצא שהי' שם עובדא אחרת שנשבע לו חבירו לבוא אליו אחר מותו ולזה שחק עליו דכיון שמת נעשה חפשי מן המצות ומשא"כ בנ"ד. ולכן המוכר לא ישמח במכירתו אבל הוא לאות על חרטתו בלב שלם ומסייע לכפרתו אם עושה תשובה ואם אולי ירצו בשמים להקל מעונשו ולהפרע מהקונה וכולי האי ואולי והכל מדין ערבות שקיבל הקונה על עצמו כדין רצה. מזה גובה וכו' ובערב סתם נפרעון מהלוה תחלה ואולי בנ"ד הוא כערב קבלו אבל הקונה יתאבל על רוע מעשיו ומעשי חבירו ויירא ויפחד וידאג לנפשו פן יענש ממרומים מפני שנכנס ברשות ערבות בעדו ואם כי כל ישראל ערבים וכו' אבל הרי בדבר שאין בידו למחות פטורים וגם מבואר בירושלמי והובא בתוס' סוטה ל"ד ע"א ד"ה עודם בירדן וכו' דביבנה הותרה הרצועה יצתה ב"ק ואמרה אין לכם עסק בנסתרות וכ"ה בירושלמי שם פ"ז הלכה ה' בסופה ובתנחומא פ' ראה מבואר דקודם מ"ת היו אחד חוטא וכל הדור לוקה ומשעת מ"ת אינו כן וצ"ל דהיינו קודם שעברו הירדן ועכ"פ מיבנה ואינך הותרה הרצועה ואין נענשין על נסתרות והקונה הזה קיבל עליו חיוב נסתרות ויש לדון בנ"ד דכיון דהוא נכנס לדבר בתורת מקט וקנין ואין זה מועיל א"כ גם הערבות בטל אבל יש לדון בזה מדברי תשו' הרא"ש שהובא בטוח"מ סוסי' רנ"ו במ"ש אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מתורת הפקר ע"ש וה"נ בנ"ד הרי קיבל ע"ע להתחייב בעד חבירו וכן מוכח מהריטב"א שהובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק ל"ח ודברי הטור שהובא שם ס"ק ע"ב דאף שנעשה בתורת קנין גם אם לא מהני בתורת קנין מהני מדין ערב זולת אם המוכר יחפוץ במעותי' בחזרה יען כי איננו מקח גמור כי אז יתבטל גם הערבות כמובן – וחיוב הערבות חל ע"י הכסף לו כמו שהעליתי בתשו' להמו"ץ ד"ק וויזניצא והבאתי ראי' מריטב"א דף ע"א ואסי, ב"מ צ"ט ודחיתי דברי הב"מ לא"ע סי' כ"ט בענין זה ואכמ"ל ועכ"פ העליתי שם דגם אחר מתן מעות חל הערבות אם קיבל שכר ומכ"ש בנ"ד שהיו גם תק"כ ובפרט כלפי שמיא שכבר כתבתי דא"צ מעשה קנין בפועל והעיקר תלוי בגמר בלבו ואולם רו"מ כתב שהי' בנ"ד מסירת מודעה שעושה רק לפנים מצד זה יש לבטל כל המעשה דאף דבמכר ל"מ מודעה בלא אונס מ"מ בנ"ד שאינו חל בתורה מקח ורק מצד שקיבל עליו הערבות שפיר י"ל דכלפי שמיא גליא שעשה רק לפנים וכעין מה שאמרו במגלה דף ו' הם לא עשו אלא לפנים ובכ"ז ראוי לעונש וקנס יען שחילל שם שמים כאלו כופר בשכר ועונש וכמתלהלה היורה זיקים ואמר הלא משחק אני וגם לשחוק כזה יכאב לב כל שומע והנלע"ד כתבתי.
4