שו"ת מהרש"ם חלק ג קפ״בTeshuvot Maharsham Volume III 182
א׳להרב המאה"ג מו"ה אלעזר רויזע נ"י מו"צ דק"ק ראזוואדאב:
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו ברב אחד בעיר קטנה נחלט לו פלאץ א' בהחלטה גמורה עפ"י זט"ה ומא"ה ברוב מנין ובנין ובכתב קנין המועיל לדחז"ל ואחר כמה שנים רצו בני העיר לבנות שם ביהמ"ד והרב הנ"ל מיחה בהם כמ"פ בכמה התראות וקרא אותם לד"ת בפני הב"ד דק' טארנוי ולא עמדו עמו לדין והקהל התחילו לבנות הביהמ"ד ושלחו אחר הרב שיניח אבן הראשה ולא רצה והתרה בהם עוד הפעם שלא יבנו שם ולא השגיחו עליו ובנו הביהמ"ד ונגמר ועתה ברצונו לאסור בקונם את הפלאץ שלו ומקומות של הביהמ"ד ורו"מ הביא מהא דאו"ח סי' קנ"ג סט"ו ויו"ד סי' רכ"ד דמצד התקנה א"י לאסור ביהכ"נ וספרים על אחרים אבל י"ל דבנ"ד שהתרה בהם מקודם גם לפי התקנה יכול לאסור עכ"ד.
2
ג׳והנה לפע"ד לא אדע מקום הספק דהראב"ד וש"פ מיירי ביחיד שיש לו חלק בביהכ"נ וספרים של ציבור בזה תקנו שלא יוכל לאסור חלקו על הרבים ובמשאיל ביהכ"נ א"י לאסרו על א' מהקהל אא"כ אסרו על כולם ומבואר דבאוסר על כולם כיון דלא הקנוהו להם אלא השאילו שפיר חל האיסור גם לפי התקנה ומכ"ש בנ"ד שלא השאיל להם כלל המקום והם גזלוהו ממנו וקרקע בהז"ב עומדת ואינה נגזלת ויכול להקדישו כדאי' בב"מ ז' ע"א בעובדא דהאי מסותא א"כ כשאוסר על כל הקהל אינו נגד התקנה כלל וע' בתשו' תשב"ץ ח"ד שי' ז' שביאר טעם החילוק דהיכי דאוסר על היחיד שיתבטל עי"ז מתפלה בציבור שהוא אין בידו לבנות לו בהכ"נ אחר לכן תיקן רגמ"ה שלא יוכל לאסור אבל באוסר על כל הקהל שבידם לבנות להם ביהכ"נ אחר יוכל שפיר לאסור עליהם ועפי"ז פסק שם דאם יש ביהכ"נ אחר בעיר יוכל לאסור גם על היחיד לבד ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד דאיכא ביהכ"נ או ביהמ"ד אחר ודוקא בדיש לו מקום א' בביהכ"נ של רבים והוא רק שותף עם הקהל בזה כ' הראב"ד דא"י לאסור חלקו על הרבים משא"כ בנ"ד שכל המקום שלו וכבר אחז"ל בב"ק ק' אטו רבים גזלנים נינהו ול"ש דין מיצר שהחב"ר אלא בעשו ברשות משא"כ בנ"ד ואף שכבר בנו הבנין הרי מבואר בחו"מ סי' ש"ס דבקרקע לא עשו תקנת השבים וצריך לסתור הבנין וע' במל"מ פ"ח מגניבה ובשע"מ שם ובנ"ד שהתרה בהם לכ"ע הוי כן ע"ש ותבין.
3
ד׳והנה מ"ש רו"מ דקונם כיון דקיי"ל דיש מעילה בקונמות דינו כהקדש דא"י להקדיש דשאב"ר והביא ראי' מהא דהנודר ממעין דאסור לטבול בימוה"ח וקשה לשי' הר"ן בפ' ג"ה גבי בת תיהא דגם בפ"ר שרי דשא"מ ובעכצ"ל דבמעילה גם דשא"מ אסור כדאיתא בש"ס דכריתות ומוכח דקונמות דין הקדש להם עכ"ד.
4
ה׳הנה גוף הקושיא מדברי הר"ן כבר קדמו בטו"א לר"ה שם ומ"ש דבמעילה דשא"מ אסור והביא מש"ס כריתות לא נמצא ד"ז בכריתות אבל כ"ה בפסחים ל"ג וגם בזה כבר קדמו ובשו"ת מהר"י אסאד חיו"ד סי' שכ"ו בשם ח"א והוא דחה דרבא חולק על סברא זו כדמוכח שם דף כ"ו ותיקש לרבא לשי' ובמק"א כתבתי דלחד לישנא דרבא בפסחים דבאפשר ולא מכוין אסור א"כ ה"נ אפשר במי מערה וכמ"ש כה"ג האב"מ סי' כ"ח ס"ק ס' בישוב דברי הרשב"א ע"ש וגם לאידך לישנא י"ל דטבילת חולין א"צ כונה א"כ כשנהנה הוי מתכוין להנאה וגם לפ"ד רו"מ אף דנדרים חמירי כהקדש שיש בהם ג"כ מעילה היינו לחומרא אבל לא להקל מחומר נדרים שהרי קונמות חלים גם על דשלב"ל דהוי כקה"ג ומשא"כ בהקדש דמים וכמ"ש הב"י ביו"ד סוסי' רל"ד.
5
ו׳ועפ"י דברינו הנ"ל ביארתי בסוגיא דתקע בשופר של עולה פלוגתת ר"י ורבא שהקשו האחרונים בהא דאמר רבא דמלל"נ והרי לפמ"ש התוס' בשבועות מ"ד דהא נהנה מפרוטה דר"י ותי' דיוכל לתקוע בשעה שאין שם עני והרי הכא דבשוגג הא אינו יודע לכוין בשעה שאין עני ונהנה מפרוטה דר"י וביארתי דכוונת התוס' דבאמת הוי דשא"מ אלא דבפ"ר אסור לשי' התוס' דלא ס"ל כהר"ן כמבואר בתוס' שבת כ"ט ונודע דברי רש"י זבחים צ"א גבי מזלפו לאישים דהיכי דאפשר בהיתר שוב גם פ"ר שרי בדשא"מ ולזה כתבו התוס' דיוכל לתקוע בשעה שאין עני ושוב גם בפ"ר הוי דשא"מ ורבא לשי' דסובר דגם במעילה דשא"מ מותר ור"י סובר דבמעילה דשא"מ אסור לכן סובר דמל"נ אף דבעלמא מודה דממלל"נ וכמ"ש בשעה"מ לתמוה ממתניתן דמעילה וכמ"ק.
6
ז׳ובזה ישבתי מה שהקשו בהא דאמר כיון דתקע מעל ונפיק לחולין דהא עכ"פ כבר אידחי ואינו חוזר ונראה ואין זה בידו לתקוע ולמעול בשוגג ולפמ"ש א"ש דבידו לתקוע במזיד ויוכל לכוין בשעה שאין עני ועוד הארכתי בענין זה בדברי פלפול ואכ"מ.
7
ח׳ומה שהקשה ע"ד הרמב"ן שכתב בטעמא דמקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוי דשלבל ואינו ברשותו דהא בבב"ק ס"ח מסיק דמאן דס"ל יאוש קונה בע"כ סובר כצנועין דאדם מקדיש דבר שאב"ר והרי רב ס"ל יאוש קונה והעלה ליישב עפ"י השא"י שבב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז דאף דבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו היינו כ"א לבדו וקשה דא"כ מאי פריך בב"ק לר"ל ממתניתן דגנב והקדיש וי"ל דזהו באמת תי' הש"ס דאמר כצנועין דמהתם נשמע דמסני ברצון שניהם דגם העניים זכות הוא להם כמ"ש התוס' ומיושב קו' תוס' שם ובזה תי' דברי רמב"ם התמוהים שפסק כר"י ופסק כצנועין וא"כ י"ל דרב סובר ג"כ כר"י ומוקי למתני' ברצון שניהם עכ"ד.
8
ט׳והנה מה שהרכיב דברי הרמב"ן עם דברי השא"י יעוין באב"מ סי' כ"ח ס"ק י"ג שהוכיח דהרמב"ן לא ס"ל כדעת שא"י. וגוף קושייתו על השא"י מהש"ס דב"ק כבר האריך בזה בשו"ת ב"א חאה"ע סי' נ' וע' במקנה בקו"א לא"ע שם מ"ש בזה. וגם מה שהקשה על הרמב"ן המעיין במלחמות פ"ד דב"ק ימצא שביאר דגם אי נימא דבגזל ולא נתייאשו מהני ההקדש כשהלה רוצה ויתן לו מ"מ במלוה א"י להקדיש שהרי ממון זה אינו שלו ולא קנאו ואי בעי לאיחלופי באחרינא מצי עביד ע"ש והרי גם מאן דסבר כצנועין מודה דא"י להקדיש דבר שאינו שלו כמ"ש התו"ח בב"ק שם דהוא דריש לקרא דמה ביתו שלו ע"ש וא"כ לק"מ
9
י׳אבל זה כמה שנים תמהתי על הרמב"ן דהא רב סובר ביבמות צ"ג דאדם מקנה דשלב"ל וא"כ אמאי המקדש במלוה אינה מקודשת ואולי י"ל לפמ"ש הב"ט סי' כ"ח ס"ק ד' דבמקדש לפני יאוש אפי' אמר דתתקדש אחר יאוש לא דמי לאמר תתקדשי לאחר ל' יום ל"מ כלל דמ"מ בשעה שקידשה לא היו שלו ע"ש א"כ י"ל דגם למ"ד אדם מקנה דשלב"ל בכה"ג שאינו שלו בשעת הקידושין אין הקידושין חלין ועוד דגם לר"מ הרי כל זמן שלא בא לעולם יכול לחזור בו ולא נגמר עד שבא לעולם ובמלוה שאין משלמין למלוה עוד כיון דקידשה בהמלוה לא משכח"ל שיהי' בכלל בא לעולם שהרי תמיד יכולים להחליפו באחר עד שיבא ליד מלוה וגם במלוה דאחרים כשיביא ליד האשה י"ל דהוי כטלי קידושין מע"ג קרקע וע' באב"מ רסי' ל' באורך מזה וידעתי שיש לדין עוד בזה ואין עת האסף פה ועכ"פ קו' רו"מ מיושב בפשיטות כאשר ביקש מעמדי.
10
י״אואגב אכתוב מה שביארתי הא דשופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא ובתוס' נדחקו דלצדדין קתני והוא משום דקשה דמעילה אינו אלא בשוגג ואיך יתכן לומר דלא יתקע לכתחלה כיון דהוא שוגג ונראה דהנה הטעה"מ פ"ז מלולב הקשה אמאי לא יתקע נימא עדל"ת דמעילה הוא רק בלאו ונראה לפמ"ש בישויע"ק סוה"פ דהא דבכרת אין עשה דוחה ל"ת הוא משום דאם עובר על הל"ת כדי לקיים העשה הוי שוגג ובכרת גם השוגג עובר וחייב בקרבן ע"ש א"כ במעילה דגם בשוגג איכא מעילה ג"כ ל"ש לומר עדל"ת ולפמ"ש רש"י ב"מ דף כ"ז ע"ב ד"ה והלא וכו' ושוגג הוא אצלו קסבר שמותר משום שכר הקדש עכ"ל ומבואר דבאומר מותר חייב במעילה א"כ י"ל דהכא מיירי הכל במזיד ולא יתקע לכתחלה ואם תקע מעל שהרי עדל"ת והוי כאומר מותר ושפיר מיחשב שוגג לענין מעילה וע' במקנה קידושין דף נ"ג סוע"ב שכ' בפשיטות דבאומר מותר ליכא מעילה ולא הביא מדברי רש"י הנ"ל
11