שו"ת מהרש"ם חלק ג רכ״זTeshuvot Maharsham Volume III 227
א׳להרב הה"ג וכו' מ מוהר"ש הכהן ז"ל אבד"ק פאד- הייץ.
1
ב׳ע"ד שאלתו בעסק התקנה שעשה בעירו זה איזו שבועות בצירוף נבחרי העיר שלא ימכרו בשר כשר במקום אשר ימכרו בשר טריפה ולאשר עתה נתפרדו הקצבים משותפותם וצועקים לאמור כי א"א להם שישכור כל א' ב' חניות כי יש ביניהם עניים ומהם לא זבחו איזה שבועות עי"ז ויבקשו להתיר להם בחנות א' ע"י חילוק מחיצה וכלים מיוחדים לבשר כשר לבד ולבשר טריפה לבד והנה מעכ"ת עמד על לשון החהנה שבמקום שמוכרין כשר לא ימכרו טריפה ולשון מקום פירושו על העץ שקוצבין עלי' ולא קאי על הסנות וראי' מהרא"ש פ"א דברכות בהא דהקובע מקום לתפלתו דלא קאי על ביהכ"נ אלא על מקום שבביהכ"נ עכ"ד ויש לפקפק בזה דהתם ודאי דקאי על ביהכ"נ וצריך שיהי' לו ביהכ"נ מיוחד אלא דס"ל להרא"ש דלא סגי בביהכ"נ לבד אלא דגם בביהכ"נ צריך שייחד לו מקום וע"ז הביא ראי' מלשון הירושלמי צריך לייחד לו מקום בביהכ"נ וכו' דמוכח דבביהכ"נ צריך לייחד מקום ומלשון הש"ס דילן דנקט הקובע מקום לא הוי שמעינן לה א"כ אדרבה מוכח להיפוך דסתם מקום היינו החדר אלא דמדנקט הירושלמי מקום בביהכ"נ איכא הוכחה דבביהכ"נ עצמו קאמר משא"כ בסתם לשון מקום וע' בטוא"ח סי' ת"מ ייחד לו מקום והיינו כל הבית במקום שירצה ולא בייחד קרן זויות כמ"ש בב"י שם ובש"ס נקט ייחד לו בית ועכצ"ל דבית ומקום חדא נינהו ובמהרי"ק שורש קס"ז באמצע התשו' האריך לבאר לשון הרמב"ם פ"ט מה"א בדין סבלונות שפתח בלשון מקום וסיים בלשון עיר והוכיח דלשון מקום כולל יותר מעיר ור"ל הרבה עיירות והביא מקרא ולא תשא למקום בעבור וכו' שהי' מבקש לישא לכל ה' כרכים כמ"ש הרמב"ן וכ"ה בלשון הש"ס סופ"ק דע"ז ולכן בכונה גדולה כ"כ הרמב"ם ע"ש באורך ואם כי הכל לפי הענין מ"מ עכ"פ אין להוכיח מלשון זה למעט בית בפ"ע בדליכא הוכחה דאדרבה לשון מקום כולל יותר ואי הוה נקט לשון בית היינו רק שיהי' לו דין חדר בפ"ע כמ"ש מהרי"ל הובא במג"א סי' רל"ט סק"י בהא דהישן בבית יחידי דבית היינו חדר וכ"ה במג"א סי' ע"ט סק"ו וסי' תל"ח סק"א ובודאי אם מחלק מחיצה בנתים מקרי רשות בפ"ע והיא משנה ערוכה פי"ג דנגעים מי"ב במצורע שנכנס לביהכ"נ עושין לו מחיצה גבוה י"ט ורחב ד"א בפני הטומאה וע"ש בח"ש בזה ועמ"ש בדע"ת סי' נ"ז סקל"ב וס"ק ל"ה בדין אין מגיע לתקרה מכמ"ק בזה אבל כיון דנקט בלשון התקנה מקום י"ל דכולל יותר וכמ"ש מהרי"ק הנ"ל [א"ה מ"י בענין ל' מקום יש להעיר ממשנה ג' פ"י דפרה).
2
ג׳ואולם באמת כבר העלה בתשו' הרמב"ן שבב"י יו"ד סי' רי"ח (ורמז אלי' הרמ"א סוסי' הנ"ל דבתקנות הציבור שהחרימו שלא ידור פ' במ"פ ושכר שם חנות והביא מכמ"ק דלשון דירה סובל כמה פירושים ולפיכך הכל לפי הענין ורואים מאיזו טעם החרימו כן ודנים כן ע"ש היטב וגדולה מזו מבואר בתשו' רשד"ם חו"מ סוסי' קנ"ג בשם רד"ך דבתקנות אזלינן בתר אומדן דעת המתקנים אפי' להוציא או להוסיף בלשון התקנה ויע"ש סי' רכ"ח באורך קצת בזה ומצאתי בתשו' צ"צ סי' ל"ז שהביא ג"כ דברי רד"ך הנ"ל והעיד שראה תשו' בכת"י מהב"י ז"ל שהסכים עמו בזה וע"ש סי' מ"ד עוד בזה ואף דבתשו' ראנ"ח ח"א סי' קכ"ד כ' בפשיטות דאין להוסיף עפ"י אומדנא כבר כ' בתשו' רע"א מ"ת סוסי' פ"ז דגם להראנ"ח י"ל דוקא להוסיף אבל לפחות ולומר שד"ז לא הי' בכלל התקנה גם הוא מודה דדנים ע"פ אומדנא ושניהם לא הביאו מכל הנ"ל ועוד י"ל דאם התקנה נעשית עפ"י ב"ד בודאי אזלינן בתר טעמא ולא בתר לישנא וראי' מהנימוק"י פ"י דיבמות בהא דהורוה ב"ד להנשא והלכה וזינתה דלר"י פטורה דאמרה אתו דשויתן לה פנוי' דשריתן לאנסובי וכתב הנימוק"י בשם ר"י דאפי' להאי לישנא אע"ג דכתב בגיטא ודן די יהוי וכו' להתנסבא לא סגי עד שיכתוב הרי את מותרת לכ"א דדלמא איהו לא שרי לה אלא להתנסבא ולא לזנות והו"ל כאומר חוץ מזנותך דבמילתא דב"ד לא אזלינן בתר לישנא אלא בתר עיקר טעמא וכי שרי לה לאנסובי ודאי לשווי' פנוי' אתי וגם לזנות בכלל אבל גבי בעל בתר לישנא אזלינן ודלמא מקפיד שלא להתירה לזנות עכ"ד והוא מוסיף אלישנא ואפ"ה אזלינן בתר טעמא אך לפמ"ש בר"ן פ' המגרש לפי שאין הוראת ב"ד למחצה וכו' יש לפקפק קצת בראי' זו עכ"פ בנ"ד דא"צ להוסיף רק לפרש בודאי אזלינן בתר טעמא.
3
ד׳ומעתה יש לעיין אם התקנה הי' מפני חשש מזיד ודאי הי' הכונה בבית בפ"ע שיהי' אפשר לשמור יותר שלא יחליפו זב"ז ומירתתו טפי משא"כ בחלוקת מחיצה באותו חדר עצמו ואם רק מחשש חילוף בשוגג אז מהני גם מחיצה בעלמא ובלבד שיהי' היכר דלא ליתי לאחלופי ונראה דעיקר התקנה הי' מחשש שוגג דודאי לא נתברר עליהם להוציאם מחז"כ וגם לא יועיל התקנה שהרי בידם להסתיר מעשיהם בחילוף כשר בטריפה ואין תקנה לחצאין כמ"ש המג"א סי' קל"ה סק"ד בשם רמ"מ וכה"ג כתוב במלחמות רפ"א דביצה דאין גוזרין גזירה לחצאין וכיון דשבת ויו"כ קדושה א' הן פריך מי איכא מידי דבשבת שרי וכו' שמדתם לגזור דבר ולא חצי דבר ע"ש ויש סמוכין לזה מש"ס דנדה ל"ו ע"א כיון דמעל"ע ליכא מפקודה לפקודה נמי ל"ג רבנן וע' ברש"י ותוס' כתובות ל"ז ע"א בזה ובר"ן פ"ג דפסחים בסוגיא דכיצד מפרישין וכו' ביאר סוגיא דבכורות כ"ג וכי הזאה יש לנו דלמסקנא כיון שאין טבילתו מטהרתו לגמרי אין מצריכין אותו לטהר לחצאין ויעוין בש"ג פ"ג דב"ק גבי תקנת הרשאה שתמה ע"ד הר"מ בענין תקנת הרשאה שאין התקנה תקנה שלימה ואף שמצינו בתוס' ב"ק ס"ט ע"א ד"ה כל הנלקט וכו' שכתבו בסוה"ד וא"ת כי קאמר כל המתלקט לא הי' מועיל למה שגדל אח"כ וי"ל דמ"מ מה שהי' יכולים לתקן הי' מתקנים וכו' עכ"ל מ"מ עכ"פ אומדנא איכא דעיקר התקנה היתה מפני השוגג שיהי' תיקון שלם ולא מפני המזיד שיהי' תקנה לחצאין וא"כ סגי בעשיית הבדל מחיצה בנתים ושיהי' מיוחדים כל הכלים לבשר כשר בפ"ע וכן לבשר טריפה ומ"מ צ"ע בזה למעשה.
4
ה׳ואולם מ"ש כת"ר דכ"ז שלא הוכרזה התקנה לא מיקרי תקנה ליתא דדוקא שלא יתפשו הקהל במכשול עון העובר המוחרם לא חל עד שיכריזו כמ"ש הריב"ש וב"י וש"ך סי' רכ"ח ס"ק צ' משא"כ בגוף התקנה הנעשית למיגדר מלתא דאיסורא וכן מ"ש דבנ"ד הי' רק עפ"י נבחרי הקהלה לבד וגם הוי בגדר רווחא להאי ופסידא להאי ליתא דבמה שנוגע למלתא דאיסורא גם אם הרב לבדו תיקן ונודע לבה"ע והסכימו סגי ובפרט בנעשה בצירוף טה"ע ועמ"ש בדע"ת סי' א' סקנ"ז בביאור היטב וגם מ"ש מתוס' מגלה ה' ע"ב ד"ה ובקש לעקור ת"ב וכו' והקשו דהא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו ותי' דלא רצה לעקרו אלא מחומרא שיש בו יותר משאר תענית א"נ דרצה לעקרו מתשיעי ולקבעו בעשירי ומוכח דשינוי לא הוי בכלל ביטול לפע"ד גם זה אינו דלפי תירוץ א' כבר הוגה בגליון הש"ס שם דהראשונים לא גזרו ע"ז כלל ותי' ב' הרי ביארו הטעם משום דאר"י אלו הי' התם קבעתי' בעשירי משום דעיקר שריפת ביהמ"ק הי' בעשירי וגם בזה כבר תמה הט"א על תי' התוס' וע"ע בא"ר או"ח ה' פסח סי' תמ"ח ס"ק י"ג בשם תשו' שער אפרים מבהמ"ח שביאר דכוונת תוס' (כמ"ש בגליון) לפי שהי' יהודים בזמן ההוא שרצו באמת לקבעו בעשירי אלא שהרבים הכריעו לקבעו בתשיעי ובכה"ג ל"ש דין אין ב"ד וכו' והיינו אם נראה לב"ד דהלכה כדברי היחיד והביא ראי' מהא דדף ב' ע"א דגם שינוי מקצת הוי בכלל דא"י לבטל ע"ש בהא דמגלה נקראת בי"א ותבין וגם בשו"ת בית אברהם בסופו העיר מזה וע' שו"מ מה"ק ח"ג סי' קע"ט שלא הביא מדברי הא"ר הנ"ל ולענ"ד ראי' מתוס' שם ג', ע"א ד"ה מבטלין כהנים וכו' וקשה הלא אחר הקריאה יש הרבה שעות בעבודה וי"ל דכיון דמשהאיר היום הוי זמן עבודה והם מניחין אותה בשביל הקריאה מש"ה קרי לי' ביטול ע"ש וע' בב"י סי' תרפ"ז עוד בזה הרי דגם בכה"ג מיקרי ביטול ובע"כ דהתם מטעמא דכתיבנא וע' תוס' שבת כ' ע"ב ד"ה אנן שירא פרנדא וכו' והא דקאמר התם בטל לא לגמרי בטל אלא שלא הי' נמצא כ"כ וכו' ע"ש הרי דבכה"ג נקרא ביטול אך בתוס' שם ל"ט ע"ב ד"ה ממעשה וכו' והיינו דקאמר בטלה משמע לגמרי מכל דבר ובתוס' מ"ק י"ט ב' ד"ה והתניא וכו' דלשון בטלו משמע בכלו ע"ש ומ"מ בהא דאין ב"ד יכול לבטל כבר הבאתי בשם השעא"פ והא"ר דגם לשנות קצת אינו יכול אא"כ הי' אז דעת יחיד כן ונראה לב"ד דכן הלכה וא"כ ה"נ בנ"ד ואף שכתבו התוס' בכתובות ג' ע"ב ד"ה תקנה דרבנן וכו' דבהא דפריך לעיל ליעקרוה לא משני הכי כיון שנקבעו יום אחר היינו משום דהתם איכא סכ"נ משא"כ בעלמא וע' בהגהת בני"ש פ"ה דמע"ש מ"ב אות ב' במ"ש לדחות ראיות הג"א כה"ג וע"ש עוד בזה וגם מ"ש דהוי כגזירה שאין רוב הציבור יכולים לעמוד בה כיון שהתקנה הוא רק על הקצבים ולא הוי תקנה כלל הנה לא אדע אם לא נכתב בהתקנה גם על הציבור שלא יקנו מקצב שיעבור ע"ז א"כ כיון שרוב הציבור מהקונים יכולים לעמוד בה הוי שפיר תקנה וגם אם לא נכתב כן הגם דמבואר בשו"ת גא"י יו"ד סי' ק"ח דגם בתקנה שהיא עפ"י דין בטלה בכה"ג מ"מ קשה לסמוך ע"ז דהא בידם לחזור ולהשתתף שנים שנים עכ"פ ויחזיק כ"א חנות בפ"ע זה ימכור בשר כשר וזה ימכור בשר טריפה ועוד דהא מבואר בתשו' מהריב"ל ח"ד סי' ד' דהא דאם רוב הציבור א"י לקיימה בטלה דוקא אם מתחלה לא יכלו לקיימה אבל אם כבר פשטה התקנה ואח"ז ראו ב"ד שא"י לקיימה צריך התרה ככל שאר תקנות ע"ש ועמ"ש במשפט שלום בקה"ע לסי' רל"א אות ל' מדברי רמב"ם וכ"מ פ"ב מממרים ה"ו בזה ואח"ז מצאתי בשו"ת זית רענן ח"ב יו"ד סי' כ"ג אות ד' שהוכיח דהעיקר כדעת רש"י שהביא בכ"מ שם והביא ראי' מש"ס דע"ז ל"ה דבמערבא לא מגלו טעמא עד יב"ח וכו' וכששמעו ולא מיחו הו"ל כנתפשט כבר ובפרט אם כבר התחילו לנהוג בזה וגם דברי מהריב"ל לא הבאתי בחיבורי שם ועמ"ש בדע"ת סי' א' ס"ק כ"ז וסי' ל"ג ס"ק ס"ד בנידון כזה שהבאתי עוד מכמ"ק בזה ולכן הגם שצדדתי למעלה להקל בכ"ז למעשה מסתפינא לסמוך ע"ז כי יותר נוטה שחששו גם למזיד ולכן אחר שכתב כת"ר שנכתב בהתקנה שאם ירצו לבטל איזו תקנה יתאספו שנית ויקים עפ"י רוב דיעות כן יעשו ואם יסכימו לשנות כפי הנ"ל כן יקום ויפה כתב רו"מ דדמי להא דריש מו"ק דבהתנו מתחלה בכך יוכלו לבטל ובאמת שהוא משנה ערוכה פ"ה דמע"ש מ"ב ותנאי הי' הדבר שאימתי שירצו יחזור הדבר לכמות שהי' ועי' שם בתוי"ט באורך.
5