שו"ת מהרש"ם חלק ג ש״יTeshuvot Maharsham Volume III 310
א׳להרה"ג מו"ה יחיאל מאיר ברומיר הלוי ז"ל ראבד"ק בוטשאטש
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו ביעקב שהי"ל בית לצד מערב השוק ומלפניו בצד מזרח הי' לו חנות ברחוב השוק וסמוך לו מצד צפון החנות הי' לו פרוזדור פארהויז שדרך שם נכנסין מהשוק לבית שבמערב ובין הפרוזדור והחנות יש כותל המפסיק וחוצץ בינתים ומכר יעקב החנות לאיש א' והקונה חזר ומכרה לראובן ונכתב בשטר שמכר לו החנות עם כל הבנינים ומוצאיהם ומובאיהם ולא שייר לעצמו כלום אפילו כל דהו ובשטר שבלשונם נכתב שיש לו רשות אפילו לבנות שטאק ע"ג החנות גם כתב המצרים של החנות ונכתב השער של הפרוזדור למיצר צפוני של החנות ומזה נרא' שכל הכותל שייך לראובן ואח"כ מכר יעקב בית המערבי לשמעון ושמעון הורישו ללוי ואחר איזו שנים הי' שם שריפה ונשרף הגג ותקרות שע"ג הבית והחנות וראובן חזר ותיקן חנותו על מכונו אבל לוי לא תיקן רק הגג שע"ג הפרוזדור ולא התקרה ועתה רוצה לוי לתקן התקרה שע"ג הפרוזדר ולעשות שם חנות ובא לסמוך הקירות שתחת התקרה מצד א' על הכותל החוצץ הנ"ל וגם רצונו להגביה כותל החוצץ בצד הסמוך לפרוזדר וראובן מוחה באמרו כי מלשון שטרותיו הנ"ל מוכח שזכה בכל הכותל ולוי משיב דמ"ש בשטר שלא שייר כלום היינו במה שמכר לו בחנות עצמו ולא בחצי הכותל השייך לפרוזדר ומה שנתן לראובן לבנות שטאק היינו על חצי עובי כותל שלצד החנות או שיבנהו ע"ג כל העובי וכשיצטרך ראובן לשמש בה ישלם לו בעד חצי' כנהוג בין כל השותפים ומה שכתב לו המיצר את השער של פרוזדור משום דחצי העובי אינו מסוים גם הביא לוי עדים שהעידו שקודם השרפה הי' תקרה ע"ג הפרוזדור והקירות הי' ראשם מונח ע"ג הכותל החוצץ הנ"ל עכת"ד טענותיהם.
2
ג׳והנה גוף טענת לוי במה שכתב המיצר של השער ולא חצי עובי הכותל משום דאינו דבר מסוים מלתא דסברא הוא דהא מצינו כה"ג בב"ק ס"ד ע"ב שדי חמור בין המצא תמצא למעוטי דבר שאינו מסוים חצי רימון וחצי אגוז דממעט מכפל וע"ש בתוס' ס"ג א' ד"ה דבר וכו' ובב"מ מ"ז ע"ב מה נעל דבר מסוים לאפוקי חצי רימון וכו' ובתוס' פסחים ס"ב ע"ב ד"ה ערלים דגם לר"מ דמפגלין בחצי מתיר היינו במפרש סימן ראשון או שני אבל בחצי סימן דלא הוי דבר מסוים לכ"ע לאו כלום הוא ובתוס' מנחות ט"ז א' ד"ה בין וכו' כתבו כה"ג לענין חצי קומץ וחצי הזאה ע"ש וא"כ ה"נ י"ל בחצי כותל אך דמ"מ כיון דכתב ג"כ בלא שיור י"ל דגם בכה"ג הוי בכלל המכירה אף דלא דמי להא דב"ב ס"א ע"ב במוכר בית בבירה דהתם טעמא לפי שאינו מוכר כ"כ הבית שבמערב לבני העיר לכן י"ל דבכה"ג שכתב בלא שיור אתי לרבויי גם בכה"ג משא"כ בנ"ד שהוא דבר שאינו מסוים מ"מ נראה דאין לחלק בזה אבל מ"ש רו"מ דבנ"ד שהוא נגד המנהג י"ל דדמי להיכי דכ"ע קרי לבירה בית נראה נכון ואף דרו"מ לא הביא ראי' דמנהג עדיף מרוב וגם פקפק די"ל דבכה"ג ליכא מנהג אבל הנה בתשו' מהרי"ט בשניות חא"ע סי' כ"ז הוכיח בראיות דמנהג עדיף מרוב ומהני גם להוציא ממון וגם פקפוקו דמר לענין המנהג אינו נראה דהא בתה"ד סי' שכ"ג (שרמז אליו בהגהת סמ"ע סי' של"ב ס"ק ח') שהועתק לשונו בקצוה"ח רסי' של"א חקר כעין זה לענין הודעת דמים שהעלה דהיכי דאין סותר הלשון קיי"ל דדמים מודיעים וכתב שם דבדאיכא חזקת ממון גם נגד רוב אמרינן דדמים מודיעים וה"ה מנהג לא עדיף מרוב ובקצוה"ח השיג דמנהג עדיף מרוב והו"ל לפרושי בהדיא והביא ראיות לדבריו ע"ש וע' נה"מ רסי' של"ב שנדחק בישוב דברי תה"ד ודבריו צ"ע ומבואר דלא עלה ע"ד תה"ד וקצה"ח לחלק די"ל דבכה"ג דהוסיף בשכרו ליכא מנהג כלל אלא ס"ל דכיון דמנהג ליתן הוצאות הו"ל לפרש להדיא נגד המנהג וליכא הוכחה מהדמים וא"כ ה"נ בעינן לישנא יתירא ובפרט דבנ"ד בשטר יהודי לא נזכר כלל לשון זה ופשי' דאין לפרש כן נגד המנהג וא"כ י"ל דאין להשגיח בשטר שבלשונם וכמ"ש בשו"ת מוצל מאש סי' ט' בדין אם יש סתירה בין שטר יהודי לשטר שבלשונם דאזלינן בתר שטר יהודי ויש להעיר מתשו' ריב"ש סי' ר"ז באמצע התשו' בענין זה אבל י"ל דבנ"ד ליכא סתירה מפורשת דגם שטר יהודי יש לפרש כן אף דהוי נגד המנהג ובשטר שבלשונם בא להוסיף וכהא דכתובות מ"ד וחו"מ סי' ר"מ וגם בריב"ש שם רמז לזה ע"ש ומ"מ כיון דהוי נגד המנהג אין להוכיח מלישנא יתירא גם י"ל לענ"ד דמדכתב בשטר שבלשונם כי הרשות לבנות לו שטאק מזה איכא הוכחה להיפוך שלא מכר לו כל הכותל דאם כל הכותל שלו ל"ל ליתן לו רשות לבנות על כותלו מה שירצה כיון שכבר כתב מתהום ארעא עד רום רקיע ובע"כ שנתן לו רשות לבנות גם על חצי כותל ששייר לעצמו ומ"ש בשטר שמכר בלא שיור יפה כתב רו"מ דמ"מ מה שלא מכר לו איננו בכלל זה ורמז לדברי רשב"ם ב"ב ולא ציין מקומו והוא בדף ע"א א' בד"ה במכר ואני מוסיף דכה"ג כ' בתשו' לחם רב סי' קכ"ז בדין מכר לו האייט אשר נגד פתח ביתו די"ל דלא מכר אלא נגד הפתח בלבד ואף דמוכר בעין יפה מוכר מ"מ מה דאפשר שלא נכלל בהמכר אינו בכלל זה והביא ג"כ דברי רשב"ם הנ"ל והוסיף ראי' מהא דבית בביתי אני מוכר דנותן לו הגרוע ע"ש עוד בזה ועיין בתשו' ר"י הלוי סי' נ"ז בדין אם כתב בשט"מ מוצאי' ומובאיו די"ל דמ"מ לא מכר לו הדרך על חצירו די"ל דהכונה על פתחים אחרים וגדולה מזו כ' הרשב"א סי' תת"פ בדין נתן לחתנו עליי' שע"ג חצרו מתהום ארעא עד רום רקיע וצידד דמ"מ אין החצר שתחת העליי' בכלל והסופר טעה וקרא לקרקעית העליי' תהום דאל"כ הו"ל להזכיר בפירוש שמכר גם החצר אף שהוא פירוש רחוק ומכ"ש בנ"ד שלא הזכיר דרך חצרו בפירוש די"ל דהכונה על פתחים אחרים דא"כ הו"ל להזכירו בפירוש עכ"ד וע' בקה"י לב"א סי' ת"ג בזה הרי דבכה"ג לא אמרינן דבעין יפה נותן ומוכר.
3
ד׳וגם בלא"ה י"ל דבנ"ד כיון שהביא לוי עדי חזקה שמורישו החזיק בכותל בנעיצת קורות א"כ אף דמ"ש רו"מ דטענינן ליורש ולוקח שמורישו חזר וקנהו אח"כ יש לפקפק בו דהא בש"ך סי' ק"ח הביא בשם עיטור ורשב"א דלא טענינן ליורש נגד יורש אחר ואף דבאורים ס"ק ל"ה הביא דברי ראב"ד וטור להיפוך מ"מ מבואר בתשו' פרח מט"א ח"א סי' כ"ו דהוי סד"ד והמוחזק י"ל קים לי וגם בלא"ה פקפק רו"מ בעצמו מהא דסי' קנ"ג סי"ח דדוקא בתקרה ומעזיבה הוי חזקה אך בזה י"ל כמ"ש רו"מ דבמקומותינו א"צ רק תקרה ואני בחיבורי כת"י לחו"מ הוכחתי מלשון הרשב"א שבב"י סי' קנ"ג מחודש ו' דקורות ותקרה היינו תקרה ומעזיבה ודוקא בנעיצת קורות לבד קרו הפוסקים תקרה לבד וע"ש בב"י לעיל מתשו' הריב"ש סי' י"א ג"כ בזה ואף דברש"י סוכה ט"ו ע"א ורע"ב שם ובכמה דוכתי מבואר דמעזיבה היינו טיט מ"מ י"ל דבפוסקים הוי כמ"ש ועכ"פ בזה"ז ודאי מהני דהגג מגין במקום מעזיבה ולכן נקט הרמ"א רק תקרה ולא מעזיבה וכמ"ש רו"מ – אך דמ"מ פקפק רו"מ דהא הרמ"א שם הביא דיעה דבנעיצת קורות ל"ה חזקה אלא לאבני הכותל אבל לפענ"ד יש לדון לפי המבואר בסוסי' ר"נ דבספק שמא לאחר מכאן לקחן אמרינן דכ"נ כ"ה ובכל החילוקים שכתבו האחרונים בענין זה נראה דבנ"ד דיש להסתפק אם הי' הקורות נעוצות גם בשעת מכירת החנות כיון דגם ראובן הוא לוקח מהלוקח הראשון ואינו טוען ברי להיפוך יש לנו לדון דכנכ"ה ועמדה כן התקרה מתחלה וא"כ כיון דגם בשעת מכירה א"א לפרש לשון השטר שכל הכותל של ראובן שהרי אבני הכותל נשארו של בעל פרוזדור א"כ שוב נתבטל כל ההוכחה מן לשון השטר וכה"ג מבואר בתשו' לחם רב סוסי' קס"א בדין שטר צוואה שכתב שראובן ובני האשה האחרת יחלקו בכל החצר וכו' דמוכח דגם הבית שנתן בתחלה לראובן בכלל החלוקה הוא אבל כיון שיש שם בית שאינו שלו א"כ בעכצ"ל דבכל החצר לאו דוקא אלא במה שיש לו זכות א"כ שוב י"ל דגם בית שנתן בתחלה לראובן אינו בכלל ע"ש וה"נ בנ"ד הרי איכא שיור באבני הכותל עכ"פ וא"כ מ"ש בשטר שלא שייר כלום לאו דוקא א"כ שוב י"ל דכל חצי הכותל של לוי ולא עשה ממנו מיצר לפי שאינו דבר מסוים וגם י"ל דסתמא לא עשה המוכר שיפסיד זכותו ברשותו בחצי הכותל אם יפול וכדומה וכמ"ש רו"מ מהא דסי' רי"ד ס"ד בהג"ה ומה שפקפק מדברי הט"ז שם דדוקא בא"א לו לתקן בענין אחר אפי' בהוצאה י"ל דהיינו בדבר שאין המנהג מסייע לזה משא"כ בנ"ד ואף דהט"ז בסי' רפ"א ס"ז הוכיח מהמרדכי ורמ"א שם דפליגי אהא דסי' ר"נ סעי' כ"ו הנ"ל הנה לפמ"ש בנה"מ סי' ס' ס"ק י"ד בשם מהרי"ט וביאר דנכסים היינו סחורות דל"ש בהו לומר כנכ"ה מיושב קו' הט"ז ובפרט דבבנין תקרה י"ל דכ"ע מודו דאמרינן כנכ"ה ולכן לענ"ד הדין עם לוי.
4