שו"ת מהרש"ם חלק ג ש״טTeshuvot Maharsham Volume III 309
א׳להרב המאה"ג מו"ה יעקב שלו' הערצוג נ"י אבד"ק ניזאנקאוויץ
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפני' בר"ח שהי' לו בית העומדת אחורי הבתים שבשוק ול"ה לו מעולם דרהר"ג להשוק זולת בסיבוב הרחוב וגם ל"ה מקום לזבל ואח"כ קנה ר"ח מר"ש חצי בית מהעומדים ברחוב השוק שכנגד ביתו הקודם והבית שקנה חצי' הי' בו דירה משני צדדים ובאמצע פרוזדור מפולש וכשקנה ר"ח חצי מהבית הנ"ל הלך תמיד להשוק דרך הפרוזדור והשליך הזבל על המקום השייך לבית שקנה חצי' מחדש ואח"כ מכר ר"ש הנ"ל גם חצי השני מהבית הנ"ל שברחוב השוק לר"י ועברו כמה שנים שהתנהגו כן ואח"כ מכר ר"ח חצי הבית שברחוב השוק לבנו ר"א ומכר לו כל זכותו כפי הקונטראקט וגם בזמן ההוא הוחזק ר"ח בדרהר"ג הנ"ל ובמקום הזבל וגם אחר מיתת ר"ח החזיקו יורשי ר"ח בכל הנ"ל ואח"כ מת ר"א והחזיקו עוד יורשי ר"ח בכל הנ"ל ועתה קנה ראובן הבית שאחורי השוק הנ"ל מיורשי ר"ח הנ"ל ורוצה להחזיק בדרהר"ג והשלכת הזבל כפי שהי' עד עתה באמרו כי הוא לוקח וקנה מיורש וא"צ שום טענה ובעלי בית השוק דהיינו יורשי ר"א ור"י הנ"ל מוחים באמרם כי רק בהיות הפרוזדור פתוח לא מיחו לשום אדם להלוך דרך שם ולפעמים כשהי' מונח בהפרוזדור איזה דבר נעלוהו על איזה ימים וגם בהשלכת הזבל לא מיחו יען כי ר"ח הי' אבי זקינם של יורשי ר"א ועתה גדרו שם גדר סביב מקום השלכת הזבל הנ"ל ואין מניחים לראובן להשליך שם יותר ועוד טוען ר"י כי גם אם הוא כפי טענת ראובן אשר בעת שמכר ר"ח חצי ביתו לבנו ר"א הניח לעצמו זכות דרהר"ג הרי הפרוזדור הי' שייך לשני שותפים ויש בידו למחות בו ואינו רוצה שיהי' שותף ג' בהפרוזדור עכת"ד טענותיהם והנה רו"מ הביא דברי קצוה"ח ונתה"מ סי' ק"מ במ"ש ע"ד תשו' הב"ח ושאר מחברים בדין חזקת דרהר"ג והביא רו"מ מתוס' ב"ב נ"ז ומגלה ח' דס"ל דבחצר קפדי אינשי על דרה"ג ולא בבקעה אבל בר"ן נדרים דף ל"ג רע"א הביא בשם הרמב"ן דמחלק בין העברה דרך חצירו לא קפדי אינשי אבל להתעכב ולישב שם קפדי אינשי וא"כ לשי' הרמב"ן והר"ן ל"ש חזקה כלל בדרהר"ג כיון דליכא קפידא בזה כלל עכ"ד והנה בגוף הדבר שהביא מתוס' לחלק בענין דרהר"ג בין בקעה לחצר תמהני מדוע לא הביא דברי המרדכי והרמ"א סי' קנ"ד ס"ב וסמ"ע סק"ז שפסק לחלק בין חצר לבית ואני בחיבורי כת"י לחו"מ סוסי' קנ"ג וסי' קנ"ד שם הבאתי גם מתוס' מגלה וב"ב הנ"ל ובתשו' שמש צדקה חח"מ סי' ל"ד נמצאו כמה תשו' מגדולי הדור בענין היזק דרהר"ג וריבוי הדרך אם הוא מטעם היזק ראי' או קלקול הקרקע ובסופו הובא תשו' בן המחבר והביא גם דברי הרמב"ן שתי' בחי' לב"ב שם לחלק בין הילוך לבד ובין דרך קביעות ושכ"ה דעת נימוק"י שם וכ"ה בריטב"א מגלה שם וביאר דבריו שיש קצת ט"ס ועכ"פ כוונת ריטב"א הוא כהרמב"ן והוכיח שדעת ר"ת ותוס' דבבקעה גם דרך תשמיש קבוע ליכא קפידא והאריך שם בענין זה ע"ש אבל בחצר בעכצ"ל דתשמיש קבוע אסור וכמו שהוכיח הסמ"ע הנ"ל ועי' בתשו' ב"ח סי' ק"ו שהעתיק ג"כ לשון המרדכי והעלה דבבית אפי' הילוך לבד בלא שימוש קבוע אסור ולפ"ד הסמ"ע הנ"ל הדבר מוכרח שהרי בשימוש קבוע גם בחצר אסור – ואני הבאתי גם מתוס' עירובין נ"ט ע"ב בד"ה דפנימית אחדא דשא ומשתמשא וז"ל ומ"ש בקונטרס שלא יהא לה דריסת הרגל על החיצונה לאו דוקא דליכא קפידא בדרהר"ג וכו' אלא תיחוד דשא מלהשתמש בחיצונה קאמר וכן עשיית דקה דשמעתין לענין תשמיש ולא לענין הילוך עכ"ל והתם מיירי בחצרות זו לפנים מזו ומבואר דמחלקי בין הילוך דליכא קפידא ובין תשמיש גמור והבאתי דברי מג"א ואהעו"ז סי' שס"ד והגהת דג"מ על אהעו"ז שם דמבואר דתליא במחלוקת פוסקים ע"ש ותבין.
2
ג׳ובגוף דין דרהר"ג שהביא בנה"מ מתשו' הרשב"א שבב"י הנה בתשו' שמ"צ שם מבהמ"ח הביא בשם תשו' רש"ך ח"א סי' י"ז דהא דכתב הרשב"א שיש בזה חיסור קרקע אינו ר"ל שמתקלקל הקרקע ע"י הילוך אלא ר"ל שמחסרו לבעל החצר גוף הקרקע דא"י להשתמש בו עוד כרצונו אם ירצה לבנות שם שיבוא זה וימחה בידו ולכן צריך בזה חזקת ג' שנים כמו בפתיחת חלון ומרזב ע"ש ובחיבורי שם חקרתי לשי' הגאונים והרמב"ם דס"ל דגם בחלון ומרזב א"צ ג"ש וסגי בשתיקה בלא טענה אי נימא דגם בדרהר"ג דינא הכי ובאמת דבתשו' שמ"צ שם הביא בשם הר"ש יונה בביאורו לטוח"מ סי' קנ"ג שהעלה כן דלהרמב"ם סגי בזה בשתיקה וא"צ ג"ש אבל אני תמהתי ע"ז דא"כ מי שעבר פ"א דרך רשות חבירו ושתק יזכה בדרהר"ג לעולם וכה"ג תמה הרה"מ פ"ה משכנים בדין העמיד בהמה לשעה וכדומה ועוד דהא מבואר באס"ז ב"ב. נ"ח בשם רי"ן מגש שהוא הסובר כשי' רמב"ם ואפ"ה בעינן שיתברר היזקו ובנ"ד בדרהר"ג ארעי ודאי דלא קפדי אינשי וגדולה מזו מבואר ברמב"ם פ"ה משכנים הלכה ה' דאפי' העמיד בהמתו בחצר חבירו ועשה מחיצה לא החזיק שאין זה אלא דרך שאלה ובהה"מ שם דהיינו בפחות מג"ש או בלא טענה ומכ"ש בזה ומצאתי בתשו' מהרשד"ם חחו"מ סי' רפ"ד שכ' להדיא דבחזקת יציאה וביאה אין אדם מקפיד כל זמן שא"צ וגם לרמב"ם בעי טענה גמורה ע"ש וכן מצאתי בכנה"ג סי' קנ"ג בהגה"ט אות ט"ל בשם רש"ך ח"א סי' י"ז וא"כ גם ג"ש בעינן כדין כל החזקות אבל בשו"ת פרח מ"א ח"א סי' ק"ב הביא בשם מהרש"ך ח"ב סי' צ"ח שכתב ג"כ דבחזקת דרהר"ג לכ"ע בעי ג' שנים וטענה ותמה מזה ע"ד רמב"ם ושו"ע סי' קנ"ג סי"ג בדין העמיד סולם וכו' והפרמ"א העלה דרמב"ם ורשב"א פליגי באמת והביא מהנימוק"י פח"ה במתני' דאלו דברים שעל חזקה דבדרהר"ג לא קפדי אינשי גם שאינם שותפים וא"כ גם הוא לא ס"ל כהרשב"א והביא בשם העיטור דמסתברא דדוקא ביש לו דרך ממק"א לא קפדי אבל באין לו דרך אחר והחזיק יש לו חזקה וסיים הפרמ"א דדוקא בחצר אבל בחורבה לכ"ע ליכא קפידא בדרך ארעי בכל גווני ע"ש וע"ע בכנה"ג בסי' קנ"ג הגב"י אות מ"ז בזה בשם המו"צ במ"ש מהנימוק"י פח"ה הנ"ל והרש"י פי' דהתם בדרהר"ג בלא קביעות וע"ש בשם ר"י הלוי בסי' נ"ז בזה והנה בנה"מ סי' ק"מ ס"ק י"ט הקשה ע"ד הרשב"א מהא דשכוני גוואי דלרשב"ם שהובא בסי' ק"מ סי"ג בהג"ה כיון דג"ז משתמש עמו אין לחיצון חזקה וה"נ בדרהר"ג וכ' דאפשר דהרשב"א לא ס"ל כרשב"ם ומלתא דלדידי' מספקא לי' לדידי פשיטא לי שכן מצאתי באס"ז לב"ב בשם הרשב"א שדחה פי' רשב"ם שאם אתה אומר כן לעולם לא תעלה חזקה לבית החיצון ומי שמכר שדה לחבירו ושייר לו דרך לבור ואילן לא תעלה ללוקח חזקה מפני שיש לזה דרהר"ג וא"ת שא"ה דהלוקח אוכל פירות דשדה עשוי' לפירות ז"א דבית נמי לדירה עשוי והרי לוקח דר בה ומשתמש לעצמו עכ"ל וא"כ הרשב"א לשי' אזיל וגם מ"ש בנה"מ להשיג עמ"ש בקצה"ח לחלק בין אם המחזיק טוען שקנה כל הבית ובין אם טוען שקנה רק חלק שותפות או זכות דרהר"ג וע"ז השיג מהנמוק"י שהקשה לשי' רשב"ם מהא דמכר קרקע ושייר דרך אין זה השגה כלל דאדרבה מכח קושיא נימוק"י והוא ג"כ קו' הרשב"א הנ"ל בעכצ"ל דהרשב"ם מחלק כחילוק קצוה"ח דלא תיקשי עליו קושי' הנ"ל והרשב"א ונימוק"י לא ס"ל חילוק זה וחולקים באמת ע"ד רשב"ם ולדידן דקיי"ל כרשב"ם בעכצ"ל כדעת קצוה"ח הנ"ל ומה שדחה נה"מ ראיית קצה"ח דשא"ה גבי צינור וחלונות שעשה דבר קבוע שנראה שישאר כן לעולם משא"כ בדירה ושימוש תמהני דא"כ גם לפ"ד מה הקשו הרשב"א ונמוק"י מהא דמכר שדה ושייר דרך הול"ל דהתם מיירי בעשה דבר קבוע ולדינא העליתי שם לפמ"ש בנה"מ לדחות ראיית קצה"ח דבחלון וצנור החזיק ג"ש רצופין משא"כ בדירה ל"ה החזקה רצופין שהרי הפסיק המערער בכל פעם בינתים וכדבריו מבואר בסי' קמ"ד דבעינן ג"ש רצופין אך דתיקשי גם ע"ז מהא דמכר שדה ושייר דרך וכמ"ש הרשב"א ונימוק"י הנ"ל דהא ליכא ג"כ ג"ש רצופין אבל י"ל דל"מ לשי' ר"ת ורא"ש שבסי' ק"מ ס"ח בהג"ה דלא בעינן שידור יום ולילה וסגי בשימוש בכל עת המצטרך א"כ פשיטא דה"נ בזה מהני וגם לשי' רשב"ם החולק בזה מ"מ הא מבואר בש"ך שם סקי"א דבמקומות ביהכ"נ שדרך תשמישו בכך גם רשב"ם מודה א"כ ה"נ בחזקת דרהה"ג סגי בהילוך בכל עת המצטרך אך ביש לו עוד דרך אחר שהולך בו לפעמים למקום השוק שוב ליכא ג"ש רצופות וגם נראה דאם ההילוך ההוא יש שם פתח ודלת הנסגר בלילה וכדומה שוב בטל חזקת ג"ש דל"ה רצופין ול"מ רק בעשה איזו דבר קבוע הניכר שנעשה בשביל דרהר"ג של זה וכפי הנראה בנ"ד יש דלת הנסגר לפעמים וא"כ ליכא חזקת ג"ש רצופים לכ"ע,
3
ד׳ובדבר השלכת הזבל דפשיטא לי' לרו"מ דטוענים ללוקח ויורש אם הי' במקום מסוים כפי המבואר סוסי' ק"מ הנה לא הזכיר רו"מ פלוגתא שבטוח"מ סי' ק"ח גם טוענים ליורש ולוקח נגד יורש ולוקח אחר שדעת העיטור וריטב"א שבש"ך שם ס"ק י"ז דלא טענינן ודעת ראב"ד וטור דגם בכה"ג טענינן להו וע"ש אורים ס"ק ל"ה שהשיג ע"ד הש"ך שהעתיק בפשי' דברי עיטור וריטב"א ולא ראה דברי הראב"ד וטור ונראה מדברי' דהעיקר כראב"ד וטור אבל מצאתי בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' כ"ו שפסק דהוי סד"ד אלא שהוכיח מש"ס דב"ב נ"ב גבי אונות ושטרות דטענינן מה דמצי אבוהון למיטען אף דהוי נגד יורשים ובע"כ דדוקא במלוה דאיכא עדים שלוה דהחוב עכ"פ ברור בזה אין טוענים שפרע לשי' עיטור וריטב"א משא"כ היכי דאפשר שאין זכות מעולם להשני ולפי"ז בנ"ד דהטענה רק שמא קנה זכות זה והדבר ברור שמתחלה לא הי' לר"ח זכות זה א"כ דמי להא דסי' ק"ח דהוי סד"ד. והנה עוד כתב שם הפרמ"א דהיכי שהוחזק כמה שנים בחלון פתוח על אויר חבירו דאיכא הוכחה בכה"ג טענינן לכ"ע גם נגד יורש אחר והביא ראי' מהב"י סי' קמ"ו סעי' ל"ט גבי זה אומר של אבותי וכו' במ"ש הרמ"ה וב"י בשם הה"מ יש מקשים ויש מתרצים וגם הביא מתשו' רשב"א ח"ב סי' קמ"ד אבל חזר ודחה הראי' די"ל דשא"ה דלא מחזקינן למוכר ברשיעי שמכר את שאינו שלו ובסי' קכ"ד שם פסק דבמוחזק בחלון ג"ש טענינן גם נגד יורש אחר דיוכל לומר קים לי כהסוברים דגם נגד יורש אחר טענינן ע"ש ומבואר דס"ל דעכ"פ תליא בפלוגתא אלא דהוי מוחזק לומר קים לי אבל בנ"ד שטענו שע"י שהי' אביהם זקינם לא מיחו בו ד"ז תליא בהא דמבואר סי' קמ"ט ס"ו דגם באין סומכים על שלחנו לפעמים אין שם חזקה אם נראה דאין מקפידין זע"ז וע' שבו"י ח"ג שהובא גם בפת"ש שם ובלא"ה יש לפקפק בנ"ד עפי"ד תשו' ב"ח ושאר שו"ת הנ"ל כיון שגם היורשים של בית השוק השליכו שם זבל ונהי דגם בס"ס אין להוציא ממון מ"מ הא לשי' כמ"פ אין טוענין ליורש במלתא דלא שכיח וא"כ ה"ה בדבר דלשי' רוב פוסקים אין זוכים בהם י"ל דאין לטעון עכ"פ ליורשים וגם בעיקר הדבר שכתב הפרמ"א דהמוחזק בחלון הוי מוחזק גם לענין שיוכל למחות בבעל החצר שלא יבנה כנגדו צ"ע כיון דגוף הקרקע של בעל החצר אלא שזה יש לו שעבוד עליו א"כ בעל הקרקע מוחזק וכ"ה להדיא בשו"ת שמש צדקה חח"מ סי' י"ד בשם מהרא"פ וע"ש עוד סי' ל"ד שפסק ג"כ כן וא"כ הכא גבי השלכת זבל שלא קנה גוף הקרקע ולא החזיק רק לשימוש השלכת הזבל וכדאיתא כה"ג בסוסי' קנ"ג סי"ח בדין נעיצת קורות וע"ש בהג"ה וכן בדרהר"ג לא החזיק בגוף הקרקע וכמ"ש בשו"ת שבאו"ז הגדול סי' תשס"ג דדוקא במיצר שהחזיקו בו רבים יש להם זכות בגוף הקרקע משא"כ בדרהר"ג של יחיד שהוחזק בו אין לו רק שיעבוד של דרהר"ג ויוכל בעל החצר לעקם לו דרכו וכדומה ע"ש וכ"ה באס"ז ב"ב ק' בשם הרא"מ וע' בשו"ת ד"ח ח"ב חו"מ סי' י"ג שהאריך להוכיח דבמיצר שהחב"ר אין להם זכות בגוף הקרקע ובמחכת"ה לא הביא דברי הא"ז ורא"מ הנ"ל וא"כ לפי"ז הרי להוציא קיי"ל דאין טוענים ליורש ולוקח כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ולכן לענ"ד אין זכות לראובן בדרהר"ג ולא בהשלכת הזבל אבל בידו להטיל קב"ח על יורשי בן ר"ח ור"י אם אין ידוע להם שקנה ר"ח איזו זכות בזה והנלע"ד כתבתי.
4