שו"ת מהרש"ם חלק ג שט״זTeshuvot Maharsham Volume III 316
א׳להרב מו"ה נפתלי בער נ"י אבד"ק ליטוויסק ובד"צ דשם נ"י
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד בראובן שמכר חצי ביתו לשמעון והחצי ב' מאחורי הבית שייר לעצמו וגם שייר לעצמו מקום שטעל על הפיטשינע אצל השער לעמוד שם באיזו מו"מ לו ולבניו אחרי' ובשטר הקנין שנתן לשמעון כ' וז"ל וראובן השאיר לעצמו לעמוד עם איזו מו"מ על הפיטשיניע אצל השער הפונה לדרום לו ולזרעו אחריו והשטר מקוים מב"ד וזה שלשים שנה נשתמשו בה ראובן ויורשיו ואח"כ מת ראובן וגם שיגעון ומכרו יורשי ש' הבית ללוי ולוי ליהודא וגם בפני יהודא עמד בן יהודא בהשטעל זה ב' שנים ועתה נולד מריבה בין חנוך בן ראובן ובין יהודא ובא יהודא והראה שטר מכירה שנתן לו לוי אצל נאטר ונכתב בו שמוכר לו גם הפאטשיניע ולכן אולי חזר ש' או לוי וקנה מראובן אח"כ גם השיור הזה ורו"מ פסקו שהדין עם חנוך ויצאו מערערים דיהודה הוי המוחזק בזה וא"א להוציא מידו וגם עכ"פ טוענין ללוקח להשביע את היורש חנוך שלא פקדני אבא שחזר ומכר השיור וגם ביד יהודא לברור לו איזה מסחר שירצה כי יד בעהש"ט על התחתונה עכת"ד השאלה והנה בגוף הדין מבואר בש"ס וטוש"ע סוסי' ר"ט דהמשייר לעצמו בעין יפה משייר וגם בדשלב"ל אמרינן דשייר לו מקום בגוף הקרקע וא"כ כיון דנכתב כן בשטר והחזיקו בזה בעמידתם כמה שנים לית דין צריך בושש דהוי חנוך המוחזק וכבר כ' הש"ך סי' קע"ב ס"ק קמ"ב דאין טוענים ליורש לחייב שבועה לשכנגדו וגם בלא"ה מחלוקת הפוסקים בסי' ק"ח אם טוענים ליורש ולוקח אם גם שכנגדם יורש ולוקח ועוד דהא מבואר בהג"א והובא בש"ך סי' ק"מ ס"ק ה' דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג"ש טוען המוכר שחזר ומכרה לו והלוקח מוחזק בקרקע אין בידו להשביעו אפי' היסת ובלבד שמשיב להד"מ ושכ"ה במרדכי פשה"ד וגם בט"ז סי' ע"ה סי"ז הביא דברי המרדכי הנ"ל וסיים דיש ללמוד מזה שלא להשביע היסת בדבר שאינו מצוי להיות כן וכל הטעם בזה משום דכל הקונה קרקע דרכו לכתוב עליו שטר ע"ש וא"כ גם אם הי' טוען שמעון בעצמו לפנינו שחוזר ומכר לו זכות זה לא הי' בידו להשביע אפי' היסת ומכ"ש שאין שמעון לפנינו אלא שיהודה טוען טענת ספק מדמכר לו לוי בשטר הפאטשיניע דאינו טענה ואף דהתומים סי' ע"ה ס"ק י"ט חולק על הט"ז בזה וגם הש"ך סי' ק"מ הניחו בצ"ע היינו בטוען ברי אבל עכ"פ אין טוענים ליורשים טענה דלא שכיח וגם אין ביד יהודה להשביע בטענת ספק בטענה כזו ואף די"ל דשאני התם שהי' ביד לוקח שטר משא"כ בנ"ד דאין ביד חנוך שטר ע"ז אלא שמצא כתוב כן בשטר שביד בת שמעון וא"כ י"ל דכשחזר שמעון וקנה זכות זה לא הוצרך ליקח שטר דהא בידו להטמין שטרו אבל ז"א דכיון דראובן ובנו חנוך עמדו שם עד עתה במסחרם פשי' שאם הי' חוזר וקונה הי' לוקח שטר ועוד דאדרבה טוענים לחנוך המוחזק ששטר הי' ביד אבי' על זכות זה ואבד במשך זמן רב כזה והמרדכי והג"א הנ"ל הא מיירי תוך ג"ש ולכן כתבו שיש ללוקח שטר דהא מה"ט בעינן חזקה ג"ש דדרך לשמור שטרו אבל בנ"ד אף שזה אין לו שטר אם הי' שמעון או לוי חוזר וקונה אי' איפוא שטרו וא"ל דדלמא גם הם קנו מכבר מקודם וכבר עברו ג"ש ז"א דכיון דראובן ובנו החזיקו ועמדו להלאה על המקום ההוא הי"ל למחות בידם ולשמור שטרם ומלבד זה אין ראי' כלל מהשטר שנתן לוי ליהודה שמוכר לו הפאטשיניע דאף שראובן שייר לעצמו גם מגוף המקום מ"מ עיקר הקרקע שייכה לשמעון ואחרי' ללוי אלא שיש שם לראובן וב"כ זכות עמידה ביום עם סחורה ולכן הדבר פשוט שהדין עם חנוך ואין ליהודא עליו טו"מ.
2
ג׳ובדבר מ"ש אם ביד יהודה לברור לו איזו סחורה שירצה הוא הנה רו"מ כתב ראי' מהא דב"ב ל"ז ע"ב במכר קרקע ושייר אילנות דאפי' לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר ה"מ גבי בור ודות וכו' אבל באילני דמכחשי בארעא שיורי שייר דאי לא שייר לימא לי' עקור אילני וזיל וה"נ הרי אי נימא דידו עה"ת לא הועיל כלום דבכל יום יאמר לו שיעמוד עם סחורה אחרת ואם כי יש לפקפק בראי' זו די"ל דביד לוקח לברור אלא דאם בירר א"י לחזור וכעין הא דפ"ד דעירובין מ"ה ומודה ר"י שאם בירר שא"י לחזור ובנ"ד הרי לא בירר עדיין לוקח אלא שראה ושתק ומאן יימר דבכה"ג שתיקה כמחילה עולמית ועוד דמ"מ י"ל דעכ"פ בידי לוקח לברור בכל שנה כדרך שמשכירין שטעל כזו לשנה ובכל שנה ידו על העליונה אבל לענ"ד הדבר נלמד במפורש מדברי הט"ז בח"מ סי' שמ"א ס"ז בהא דא"ל השאילני קרדומך שאלו לעדור בו פרדסים עודר כל פרדסים שירצה והתוס' הקשו מהא דארעתי תרי משמע והעלה הט"ז דבספק בלשון השטר תליא במי שהתנה את התנאי דהתם השואל אמר לשון המסופק ודאי נתכוין לטובת עצמו ונכלל כל פרדסים שבעולם אבל בארעתי המוכר התנה כן לכן מסתמא נתכוין לטובת עצמו שהי' רק ב' ארעתי במשמע ולמד חילוק זה מדברי הרמ"א בסי' שכ"א בשם י"א לחלק בין א"ל מחכיר לחוכר ובין א"ל חוכר למחכיר וסיים שהסכימו עמו בחילוק זה כמה רבנים וקבעום במסמורות נטועים ע"ש וה"נ כיון דראובן שייר לעצמו לעמוד עם איזו מסחר ודאי נתכוין לטובת עצמו לעמוד עם איזו מסחר שירצה הוא ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר' דף מ"ח ע"ב ע"ד תשו' הש"מ מהא דיו"ד סי' קע"ז סכ"ו ושו"ת ב"א סוסי' ע"ה וע"ש שהביא ד"ז בשם דודו הגאון מהר"ס ז"ל ואני הבאתי שם עוד סמוכין מהתוס' כתובות מ' ע"א בהא דמהר ימהרנה לו מדעתו משמע. ולכן יפה דנתם יפה זכיתם את חנוך בכל הטענות והדין ברור כמ"ש.
3