שו"ת מהרש"ם חלק ג שכ״וTeshuvot Maharsham Volume III 326
א׳להרב המאוה"ג הצדיק מו"ה יצחק נ"י אבד"ק אלעסקא
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בקצב א' שקנה פרה מבכרת אצל עכו"ם ונתן לו חמשה כסף אדראן וגם עשה עמו תק"כ ולא עשה משיכה והתנה עמו שיחזיק עוד הפרה י"ב יום עד שיגיע יום השוק ובמשך ח' ימים ילדה הפרה בכור. והנה כבר נודע מחלוקת הראשונים אם כסף לבד קונה בעכו"ם ואף שהם מיירי בישראל שמכר לעכו"ם ומבואר בטו"ז יו"ד סי' קל"ב סק"ח דישראל שקונה מעכו"ם בודאי קנה בכסף לדעת הטור אבל בטו"ז סי' ש"כ סק"ח הביא בעצמו בשם תשו' רמ"א להיפוך וכבר השיגו עליו בחידושי הגרשוני ותשובת שעא"פ סי' נ"ט וכבר השיג הש"ך בחו"מ רסי' קצ"ד בזה על הסמ"ע שכתב דישראל מעכו"ם קונה לכו"ע במעות והש"ך הוכיח דליתא אך המח"א הל' שלוחין סי' ט"ו ביאר דעת הטור דכיון דהעכו"ם קונים ומקנים בכסף מהני מדין סטימותא כמ"ש בתשו' הרמב"ן סי' רכ"ה אבל מ"מ לענין בכורה מבואר בתשו' הרמב"ן שם דגם בישראל שקנה מעכו"ם בקנין של מנהג לא קנה שיהי' עליו דין בכורה וז"ל הרמב"ן שם מ"מ ברשותי' דישראל לא קאי להתחייב בבכורה שהוא דאורייתא עד דמשיך כדינא דאורייתא אבל ודאי לחייב הגוי לתת להישראל בהמה זו שקנה ממנו מחייבינן לי' בב"ד דבדיניהם דיינינין לי' וכדאיתא אם אתה יכול לחייבו וכו' עכ"ל ולכאורה יש להבין אמאי לא יועיל לענין בכורה קנין זה וכבר תמה בזה בשו"ת ב"ש חיו"ד ח"ב סי' קצ"ב והנה בתשו' א' מכבר דנתי בזה (עמש"ל ח"ד סי' שי"ב) לפומ"ש היש"ש פ"ק דב"ק במשנה דכל שחבתי בשמירתו וכו' דבעכו"ם וישראל שבאים לדין מדינא דנים כדיני ישראל שזהו העיקר אלא דגבי הלואה דהפקע"ה שרי אלא דאסור משום חה"ש שפיר קנסי' להו לחייבם כפי דיניהם כיון דליכא בזה משום חה"ש שהרי בדיניהם דנים כן אבל בניזוקין וכדומה דאסוור לגזול את העכו"ם דנים כדיני ישראל גם להעכו"ם ע"ש א"כ י"ל דמה"ט לענין בכורה אינו קנין כלל אבל אכתי לא הונח בזה דא"כ אמאי מחייבינן להעכו"ם ליתן הבהמה לעכו"ם שהרי לענין מקח לא דמי להפקע"ה והוי גזל גמור כמ"ש היש"ש בעצמו והובא בש"ך חו"מ סי' שמ"ח והבאתי שם כמה ראיות לזה וגם הבאתי סתירה לדברי יש"ש מהתוס' והרא"ש גיטין י"ג ע"ב בהא דאם הנותן עכו"ם והנפקד והמקבל ישראל קנה המקבל דבדיניהם דיינינין לי' כדקיי"ל בב"ק קי"ג והתם מיירי לענין מתנה אם יכול לחזור בו וליכא דין הפקע"ה וגם מהרמב"ם פ"י ממלכים הי"ב מוכח דהעיקר כדיניהם שהרי בגר תושב בדיניהם דיינינן ולכן נראה יותר דהרמב"ן סובר דכל קנין דד"מ ומנהגא הוא רק מדרבנן כמ"ש בנתה"מ סי' ר"א דקנין סטימותא הוא רק מדרבנן וגם לענין דד"מ מבואר בב"ש א"ע סי' כ"ח סק"ג דהוי רק מדרבנן ואף שהאב"מ שם חולק עליו וגם לענין סטימותא דעת הח"ס חח"מ סי' י"ב דהוי מה"ת וכדבריו מבואר בתשו' רדב"ז ח"א סי' תק"ג מ"מ י"ל שדעת הרמב"ן כן הוא וכ"ה בתשו' רמ"א סי' פ"ז ע"ש דמוכח כן ולכן דקדק הרמב"ם וכתב דלענין להחייב בבכורה מדאורייתא לא מהני אבל מ"מ מדרבנן שפיר מהני וא"כ לכאורה בנ"ד דלשי' כמ"פ כסף קונה הוי סד"א לחוש לדעת הפוסקים הנ"ל ומדרבנן לכו"ע מהני מכח המנהג שנהגו העכו"ם להקנות בכסף לבד ובפרט שהי' ג"כ תק"כ שהמנהג להקנות גם בישראל בכסף ותק"כ וכ"ה להדי' בתשו' חינוך ב"י סי' פ"ח דבישראל שקנה מעכו"ם בכסף לבד הוי עכ"פ ספק בכור ומכ"ש בנ"ד שהי' עם תק"כ
2
ג׳אך מה שיש לדון בזה כיון שנתן המעות רק בתורת ערבון שקוראין זדאטי"ק ולא זקף מותר המעות במלוה א"כ הרי מבואר בח"מ סי' ק"צ סעי' י' דאינו קונה אלא כנגד מעותיו ואף שקבע זמ"פ לשאר המעות ומבואר בסי' ס"ז סי"ד בהג"ה לדעת הרא"ש דזקיפת זמ"פ הוי כזקוף במלוה אבל כבר העליתי בחיבורי לח"מ סי' ק"צ סט"ו דדוקא בנתן הסחורה בהקפה הוי בכה"ג כזקוף במלוה ולא כשהסחורה ביד מוכר ואח"ז מצאתי בשו"ת הרי"ח מווארשא חיו"ד סי' ס"ז שהעלה לענין עייל ונפיק לא מיקרי זקוף במלוה בקביעת זמ"פ רק כשא"ל בפירוש קנה במשיכה או במעט כסף והשאר יהי' אצלך בהלואה כלשון המבואר בתוס' ב"מ ס"ז יעו"ש ולכן בנ"ד כשאמר להעכו"ם שנותן זדאטי"ק הוי רק ערבון ואינו קונה אלא נגד מעותיו א"כ עדיין העכו"ם יש לו חלק ג"כ בשאר הבהמה ופטורה מבכורה ואף שבדיניהם קנה כבר העלה בתשו' שעא"פ סי' ע"ט דגבי בכורה אזלינן בתר דינינו בין להקל בין להחמיר.
3
ד׳ועוד יש מקום לומר בזה עפמ"ש בתשו' הר"ן סי' ג' והובא בב"י יו"ד סוסי' קל"א דמי שנותן קצת מעות לעכו"ם כדי שיתקיים המקח ובדד"מ א"י לחזור בהם וכתב שהדבר מוכרע מן השכל שבכה"ג הסחורה אצלו כאפותיקי מפורש ואפי' הוליך הישראל הסחורה לביתו אם לא יפרע דמי המקח יכפוהו בדד"מ להחזירה וכל כה"ג אין לך מלוה גדולה מזו ע"ש א"כ מכ"ש כל זמן שהפרה ביד העכו"ם ולא יפרע דמי הפרה בודאי הוא אפותיקי מפורש ביד העכו"ם והנה הפ"י בפסחים ל"א כתב דגבי אפותיקו מפורש גם לרבא למפרע הוא גובה ע"ש ואף שבחידושיו לגיטין נראה בדעת התוס' דגם בכה"ג מכאן ולהבא הוא גובה היינו כשגוף החמץ של ישראל אלא שהשכינו אצל העכו"ם שהלוה עליו אבל הכא דאדרבא גוף הפרה של העכו"ם ומכרה לישראל והיא ביד העכו"ם במשכון באפותיקו מפורש בודאי לא יצאה מרשות העכו"ם כלל כיון שאם לא ישלם לו יגבה מהפרה ובדיניהם נחלט הדראן והמקח בטל כשאינו משלם בזמ"פ וגם בדינינו מבואר בפת"ש חו"מ סי' ר"ז סקי"ג בשם תשו' מים חיים שיש לפסוק כן כשנתן בדראן ומבואר בתוס' פסחים ו' ע"ב ד"ה התם וכו' דהיכי שמתחלה היתה של נכרי ואי בעי זוזי ולא משכח שקיל בהמה לא נפקא מרשותי' כלל ודוקא כשהבהמה של ישראל לא נכנסה לרשות עכו"ם בדמצי לסלק בזוזי יעו"ש וכה"ג מבואר בתוס' ב"ב נ' רע"ב לענין ק"פ דהיכי דמתחלה הי' שלו מועיל גם ק"פ להיות עוד שלו יעו"ש ואני מצאתי מפורש סברא זו בירושלמי פ"ז דיבמות הל' א' בסופה ויעו"ש בשי"ק ויעוין בפסקי מהרא"י סי' ק"ל שנשתמש ג"כ בסברת תוס' הנ"ל וא"כ י"ל דבכה"ג לכו"ע למפרע הוא גובה ושוב מצאתי בשו"ת מהר"י מברונא סי' רמ"ד וסי' רנ"ז שכ"כ להדיא דבכה"ג לכו"ע למפרע הוא גובה ע"ש וא"כ יוכל הישראל לעכב שלא ישלם דמי הפרה ויניח להחליט הדראן שנתן להעכו"ם ויתבטל המקח למפרע ועי' תומים ונה"מ סי' ק"ג סק"ח דבגבאה אחר שהגיע זמ"פ גם רבא מודה דלמפרע גובה ומצאתי בתשו' צ"צ סי' ס"ג נידון כזה ופסק דאם נתן רק המעות בתורת ערבון הרי לא קנה רק כדי מעותיו והוי העכו"ם שיתוף ופטורה מבכורה אלא אפי' נתן בתורת פרעון צידד שם להקל דהוי כיד עכו"ם באמצע ע"ש אך בנותן בתורת פרעון נחלקו עליו ואכמ"ל ועכ"פ בנ"ד שנתן רק בתורת ערבון יש לסמוך להתיר ואף שבנ"ד עשה ג"כ תק"כ מ"מ יש להקל ע"פ סברת הר"ן וב"י שהבאתי ועי' תשו' שעא"פ סוסי' ע"ט בדין קנה ע"מ לראות הפרה אם יוכשר בעיניו ונמצאת חיגרת והעכו"ם מכחיש התנאי וסיים שצריך לחקור אם הישראל חוזר באמת מכח התנאי והיא בע"מ או רק מפני שילדה בכור ותולה בהמום והלב יודע וכו' וצ"ע דמה בכך הרי כיון דמדינא יוכל לחזור בו לא זכה בהפרה.
4