שו"ת מהרש"ם חלק ג שכ״חTeshuvot Maharsham Volume III 328
א׳למחו' הרב ר' פישל פעלדמאן נ"י מביטשקוב
1
ב׳מכתבו הגיענו וע"ד שאלתו במי שנתחייב ליתן תק"כ ומפני שמעולם לא נשבע ולא נתן תק"כ ולא בה"צ לא רצה ליתן וליפטר ופסקו הב"ד שישבע התובע ויטול ויצא מב"ד באין אומר ודברים וכבר עברו ב' חדשים וחצי ומתה בא התובע לישבע וליטול והנתבע נזכר שיש לו עד אחד שיפטרנו מהתק"כ אם יוכל לחזור בו מן ההיפוך. והנה מ"ש די"ל כיון שידע מהעד גם בשעת היפוך אלא ששכח שיוכל לפטור ע"י העד מהת"כ א"י לטעון כן ליתא דהא לא אמר בב"ד שאין לו עד והרי בשתק יוכל להביא אח"כ העד כמ"ש בסי' כ' ועוד שהרי מבואר בב"ח דדוקא בשאלוהו ב"ד אם יש לו עדים ואמר שאין לו אז אינו נאמן אח"כ משא"כ בלא שאלוהו הב"ד כלל אף שמעצמו אמר שאין לו עדים יוכל להביאם אח"כ והוכיח כן מתשו' הרא"ש ועי' בברכ"י שם אות ו' שפקפק בראייתו ומ"מ מסיק לדינא כן ובפרט שדעת העיטור שהובא בברכ"י שם אות ה' דדוקא בא"ל הב"ד הבא עדים אבל בשאלוהו אם יש לו עדים אפי' אמר שאין לו יוכל להביאם אח"כ ואף שכתב דמשמעות ש"פ אינו כן מ"מ עכ"פ בכה"ג שלא שאלוהו הב"ד כלל בודאי צדקו דברי הב"ח להלכה ע"ש בברכ"י ותבין וא"כ ה"נ בנ"ד בודאי יוכל להביא העד ליפטר מהתק"כ. ועוד שהרי הב"ד אין יודעים שידע הנתבע מקודם שהעד יודע שהאמת עמו ואף שהנתבע עצמו יודע בנפשו שידע גם מקודם אלא שנשכח מלבו שיוכל לפטרו ובטועה עה בדין קיי"ל דל"ה פשרה בטעות כמ"ש הפת"ש סוסי' כ"ה בשם משכנ"י ואני מצאתי בתשו' רשב"ם ח"מ סוסי' רל"ד דיש לחלק בזה בין ת"ח לע"ה אבל עכ"פ הנתבע שיודע האמת בנפשו שלא עשה שום ערמה עם העד שפיר יוכל להביא העד עכשיו בטענה שלא ידע מהעד קודם, אך דלכאורה יש לדון לפימ"ש השע"מ סוס' כ"ה דאם כבר נתפשר ע"י שהי' חייב שבועה ולא רצה לישבע אע"ג שנודע לו אח"כ שיש עד המסייעו ופטרו משבועה אין בידו לבטל הפשר מכח פשרה בטעות דכיון שכבר נתחייב ממון אין ע"א קם לממון וראי' מהא דבמחואיל"מ אין ע"א מועיל לפטרו ע"ש וא"כ ה"נ בזה שכבר הפך על התובע שישבע והוא ישלם י"ל דאף שנודע לו שיש ע"א ל"מ אבל הנה גוף דברי השע"מ יש לפקפק בהם דשא"ה שהוא טוען נ' ידענא ונ' לא ידענא ומחואיל"מ אף שאם הי' טוען ודאי הי' פטור ע"י העד מלישבע מ"מ השתא הוא מחויב ממון ואין ע"א קם לממון אבל הכא דמשום פשר בטעות קאתינן עלה והרי באמת הי' בטעות שהרי לא נתפשר אלא בעבור שנתחייב לישבע ואם הי' יודעים מן העד מקודם הי' פוטרו משבועה ול"ה מתפשר כלל א"כ בודאי הפשר בטל.
2
ג׳ומצאתי בתשו' רדב"ז ח"ד סי' קס"ד בדין ראובן שהוציא שטר על שמעון ויורשי לוי וקבלו חכם א' עליהם בקאג"ס בין לדין בין לפשר ופסק שיתנו לו ב' שלישים ואח"ז מצא שמעון ע"א המעיד על השטר שהוא פרוע ופסק דהוי פשר בטעות כיון שלא ידע מקודם שיש ע"א המחייב לבעהש"ט שבועה ע"ש הרי מפורש דגם בכה"ג מהני ע"א אף שכבר נתפשרו בממון ובע"כ דהיינו מטעמא דכתיבנא וגם בגוף דינו של הש"ך דבמחואיל"מ אין ע"מ פוטר אין הדבר ברור שהרי בקצה"ח סי' פ"ז סק"ט חולק עליו והביא מהאס"ז שפסק להדיא להיפוך וכמו שנראה ג"כ דעת הב"י סי' כ"ח להיפוך ואף שבס' ער"ש הביא מתשו' הרשב"א ח"ג סי' כ"ג דמוכח כהש"ך אבל הנה מדברי הרמב"ן במלחמות מיכח להיפוך כמ"ש בהגה"ת א"ב על הש"ך סי' ע"ב סקס"א ועוד דגם אי נימא כדעת השע"מ הנ"ל מ"מ בנ"ד שהפך השבועה על התובע שישבע ויטול לא מיקרי עדיין ממון דמי יימר דמשתבע וכמ"ש הש"ך סי' ע"ה סקכ"ט בשם רש"ל דמה"ט ל"ה התם כחוזר וטוען דשמא לא ישבע וכה"ג כתב הרמ"א סי' ר"ל ס"ב בהג"ה בשם רשב"א ומרדכי וע"ש בקצה"ח ונה"מ ושע"ע באורך וא"כ בכה"ג פשיטא דבמצא ע"א המסייעו יוכל לחזור מההיפוך ולא דמי למ"ש תסוויע סי' פ"ז סקי"ח כמובן ובפרט דהש"ך שם סוסק"כ מפקפק גם ע"ד הסמ"ע ולכן הדבר ברור שיוכל לחזיר בכה"ג מן ההיפיך ובפרט אם הב"ד קבעו זמן לשבועת התובע ועבר הזמן הרי מבואר ביש"ש וכנה"ג סי' כ"ב בהגה"ט אות כ"ג דבעבר הזמן ולא נשבע בכל גוונא יוכל לחזור בו מן ההיפוך. אבל בגוף הדבר שהע"מ פוטר מתק"כ הרי קיי"ל דמ"מ מחרם סתם אין ע"מ פוטר אלא שא"י להטיל קב"ח לנוכח אלא ח' סתם כמ"ש בכנה"ג סי' סי' ע"ה אבל י"ל דזהו כשמחויב לישבע אז אינו פוטר אלא משבועה ולא מח"ס אבל כשנתחייב רק בתק"כ י"ל דפוטר לגמרי ובמק"א הבאתי מתשו' תשב"ץ ח"א סי' קנ"ו דמוכח דע"מ פוטר גם מח"ס אך לפימ"ש בתומי"ם ונה"מ סי' פ"ז דהיכי דהתובע בא רק בטענת ספק הע"מ פוטר גם מקב"ח אין ראי' משם אבל מדברי הש"ך סי' קכ"א סקל"ח מוכח דבכל גווני אין ע"מ פוטר מח"ס ובזל"א הספרדי חו"מ אות ש' הביא בשם כנה"ג דהיכי דחייב רק ח"ס ויש לו ע"מ פטור לגמרי ובתומים רצה לחדש כן מסברא וכתב שהוא דוחק ולא הביא דברי כנה"ג ובס' בני חייא סי' ע"ה סק"א הביא בשם מקור ברוך ולח"ר דע"ע פוטר גם מח"ס ועי' בתשו' שבעט"צ לסי' פ"ז ותשו' אבני זכרון לחו"מ סי' ו' ולכן יש מקום לומר דבנ"ד יפטור גם מח"ס ועכ"פ אין להטיל קב"ח לנוכח לכ"ע.
3
ד׳והנה עוד יש לעורר בזה. אם הנאמן שלו נחשב לעד כי הנה בבאה"ט סוסי' ל"ח הביא סתירה ברדב"ז אם משרתי הבית כשרים להעיד וכ"ה בכנה"ג רסי' ל"ג וכ"ה באה"ח פ' שלח דמשרת פסול להעיד אבל בתומים רסי' ל"ג הוכיח מהרמב"ם דשכירו ולקיטו כשר להעיד וסיים שכן עמא דבר וכ"פ בס' יד המלך על הרמב"ם פ"ג מגזילה אך בעט"צ סי' ל"ג כתב דבזה"ז יש לפסלם ובס' שושנת יעקב שם כתב דנאמן בגוף העסק דינו כשושבין וגרע טפי והכל לפי ענין הנגיעה ועי' בס' עין זוכר מערכת ע' סי' י"ד ואינו תח"י כעת [ועמש"ל חלק ז' סי' כ"ה בזה] ומנהגי לדון לפי ענין האיש אם הוא אדם כשר וי"ש אני מקבלו לעד ועי' תשו' הרשב"א ח"א סי' תקס"א באמצע התשו' ובנ"ד שאינו בדבר הנוגע בגוף העסק אלא בתביעה של ממון בעלמא נראה דלכו"ע כשר להעיד אם הוא אדם כשר.
4