שו"ת מהרש"ם חלק ג ו׳Teshuvot Maharsham Volume III 6
א׳ב"ה ד' וישב תרס"ה להרב וכו' מו"ה אלי' מארדער נ"י בירושלים עה"ק תוב"ב
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באיש א' שנשא אשה שני' בח"ל והי' לה נכסים רבים בשיווי כמה אלפים וקודם נשואין הבטיחה לבעלה לעשות לו הבטחה בדא"ה על ת"ק ר"כ ואחר נשואין דחתה אותו מזמן לזמן וזה כשנה באו לירושלים ואח"ז נחלתה האשה וזרע אין לה והבעל טרח הרבה לפעול ע"י נשים שתעשה צוואה ונותן אמתלא לדבריו כי לא ידע הדין שהבעל יורש את אשתו וגם כי הנכסים הם עוד בח"ל ונתיירא שמא ישתדלו קרובי האשה בח"ל בכח דא"ה ולא יוכל הבעל לגבות חובות הביכליך המונחים בקאסעס שבח"ל ולכן טרח לאסף אנשים עד שנתרצית וכתבו הצוואה באופן שלא יהי' הבעל שם בשעת כתיבתה ועשו רק רשומי דברים ואח"כ נתנו הרשימה לבעלה והוא העתיקה בכת"י עצהיו"ט והביאוה לפני האשה וגם הבעל נכנס עמהם וקראו בפני' הכל וקבלו ממנה בקגא"ס וגם חתמה בעצמה וגם האפטרופסים והעדים והוא שתק והצוואה היתה שיהי' לבעלה ת' רו"כ ולת"ת ק"נ וגם לקרובי' שבח"ל איזו סך וגם לאיש א' שבירושלים ר"נ מ"כ ומלבושיה וכו"כ שלה והאשה של"ח ועתה הבעל מערער לבטל הצוואה – ורו"מ האריך למענותו והסכים שהדין עם הבעל וביקש מעמדי לעיין בזה ולהודיעהו חוו"ד וזה אשר עלתה במצודתי בעזה"י ואבואה על סדר אותיותיו.
2
ג׳א') באם לא עשתה שום צוואה שבא לדון מכח ירושת הבעל הנה כפי שהודה הבעל שהי' ביניהם מדובר בפירוש קודם נישואין שתכתוב לו סך ת"ק ר"כ א"כ נראה מזה שסילק א"ע משאר נכסי' שהרי גם בטענו בחיטן והודה לו בשעורים לשי' כמ"פ הוי כמחל בפירוש על השעורים ובקצה"ח סקי"ג דגם בפקדון דל"מ לשון מחילה מהני דהוי כהקנה בקנין ולא כהתומים סק"ז ואני הבאתי ראי' להקצ"ח מהא דסי' רצ"ו ס"ד וסמ"ע סק"ז ע"ש ותבין וגם להסוברים דההם ל"ה כמחילה היינו משום דדרך אדם שלא לתבוע כל תביעותיו ביחד משא"כ הכא שהתנה עמה ליתן לו ת"ק ר"כ מוכח שהמותר לא שייך לו וגדולה מזה מבואר בסי' קמ"ו סעי' כ' דגם בשני חזקה שאדם קורא לשנים רבות שני חזקה מ"מ באמר בפירוש ג' שנים א"י לחזור בו דמוכח שלא החזיק יותר מ"ג שנים וגם דיעה ב' מודה בנ"ד אך די"ל דבנ"ד אף דמחל שלא תכתוב עליו אחר בחיי' אבל מ"מ מנ"ל שסילק א"ע מירושתה וכל שאין לנו הוכחה ברורה א"א לבטל זכות ירושתו.
3
ד׳ומ"ש מדין מלוה דבנ"ד הי' ברשותה מקודם יום יברר כן בגב"ע או ישבע ע"ז באם שלא יוכל לברר בגב"ע בודאי הדין כן שהרי כבר זכה בהן וכ"ה בתשו' הרמב"ן סי' ס"ג כמ"ש בהפלאה בקו"א לסי' צ' סק"ה שזה נוסחא האמיתות בתשו' הרמב"ן שם ע"ש ותבין ולפמ"ש בתשו' חו"י סי' צ"ז באמצע התשו' מתשו' הרמב"ן הא דאין הבעל יורש מלוה דוקא בשסילק א"ע באופן המועיל אבל בסוף התשו' הוכיח להיפוך אבל גם בגוף דין מלוה נודע ד' הרי"ן מג"ש דהבעל יורש ובהפלאה שם סק"ז הוכיח דכ"ה דעת ריב"ן שבתוס ב"מ ל"ד והעיר די"ל דהמוחזק יוכל לומר קי"ל, ודלא כהב"ש ובאמת שבתשו' לחם רב סי' מ"ז פסק באמת כן וכ"ה בתשו' בגכ"ה אה"ע סי' כ"ב אבל בתשו' רדב"ז ח"ג סוס"י תקס"ד כתב דהרי"ן מג"ש עצמו לא רצה לסמוך ע"ז למעשה וא"א לסמוך על דעתו ע"ש אך בנ"ד אין נ"מ כי כפי הנראה אין הבעל מוחזק ומ"ש רו"מ דאפי' סילק א"ע הרי הי' קודם אירוסין הנה אם הי' המדובר כן קודם החופה י"ל ע"פ דברי האב"מ סי' צ"ב סק"ה דמהני מדין דברים הנקנים באמירה ע"ש ותבין.
4
ה׳ב) מ"ש דמתנתה וצוואתה אינו כלום דדמי למכרה בנ"מ גם בזה יש לדון לפמ"ש הט"ז בתשו' גאו"ב שרמז הפת"ש סי' צ"ב סק"א דגם בנכסים ידועים לו אם הי' ע"ה וסובר שסילוקו מועיל הוי כנכסים שא"י לבעל ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד שטען בעצמו כפי שכתב רו"מ בתחלת השאלה אות א' שלא ידע הדין דבעל יורש את אשתו וגם הי' סובר דמה שלא נתנתם לו אין בו זכות ובפרט בהמותר מן ת"ך ר"כ א"כ הרי הדין מבואר בסי' צ' סי"א דאם מכרה בנכסים שא"י לבעלה ממכרה קיים וע"ש באב"מ סק"ח במה שחולק ע"ד הטו"ז ומ"מ בנ"ד מודה כיון שעשתה הצוואה קודש שנודע לו זכותו – ובאמת שסברת הטו"ז ברורה שהרי מבואר ברש"י כתובות ע"ח ע"ב ד"ה ידועין ושם ע"נ ד"ה כנכסים דהכל תלוי אם אדעתא דהכי נשאה והי' מצפה שירשנה אז יש לו זכות ולא תוכל למכרם ואפי' בעשתה שטר מברחת שאין בו ממש מ"מ אין לבעל זכות לומר שהם שלו דמ"מ כיון שהי' סובר שיש בו ממש בהשטר מברחת הרי לא אדעתא דהכי נשאה ועי' באה"ע סי' פ"ה סעי"ז וא"כ מה שנתנה בצוואתה לאחרים מהני ואף דלכתחלה לא תמכור ותתן מ"מ בדיעבד מהני וגם אם נתנה במתנת שכ"מ מהני כמ"ש הר"ן בכתובות להדיא אולם בגוף סברת הט"ז יש לדון לפמ"ש הרא"ש רפ"ח דכתובות בשם הרמ"ה וז"ל דטעמא מאי תקינו רבנן פירי לאיש תחת פרקונה דאל"ה לא פריק לה אמר כיסא וקיטא לה תיזול ותפרוק נפשה וה"ט לא שייך אלא בידועין לבעל אבל כשאין ידועין לא תקינו רבנן לבעל שום זכות לא בגוף ולא בפירות ואם מכרה הפירות קודם ידיעת הבעל מכרה קיים וכו' עכ"ל והובא גם בש"ג שעל הרי"ף ובאס"ז שם וא"כ התינח באין ידועים לבעל כלל אם יש לה כסף בזה י"ל שלא יפסיד לפרקונה כלל ויפרקנה בכספו כיון דלפי דעתו אין לה כסף כלל אבל היכי שיודע שיש לה כסף אלא שהיו סובר שהוא שלה לבדה ואין לו זכות בהם הרי אדרבא עי"ז לא ירצה לפדותה משלו שיאמר הרי יש לה כסף תפדה א"ע לכן מהראוי שיהי' זכות להבעל בהפירות כדי שיפרקנה כמו בנכסים ידועים ממש א"כ לשי' הרמ"ה ליתא לסברת הט"ז ורק לפי סברת רש"י עולים דבריו יפה א"כ דינו של הט"ז תליא באשלי רברבי ונודע דבכל ספק במתנה מוקמינן בחזקת יורש שהוא הבעל כמ"ש בח"מ סי' רמ"ו ס"ה ובסוס"י רנ"א ועי' תשו' נו"ב מ"ת ח"מ סי' מ"ה ג"כ בזה ועי' בב"י חו"מ סי' ר"נ בשם ריב"ש דבכל ספק פלוגתא במתנת שכ"מ מוקמי' הנכסים בחזקת היורשים וברמ"א סי' רמ"ז סק"ד דה"ה בכל לשון מתנה שאינו ברור אין לעקור דין נחלה דאורייתא ע"ש ואף שדעת הרמב"ם דירושת הבעל דרבנן הרי אנן קיי"ל דלא כהרמב"ם כמ"ש הר"ן פ"ח דכתובות.
5
ו׳ג) אבל במה שהבעל השתדל בפועל בעסק הצוואה וגם העתיקה בעצמו בכת"י נראה שאבד זכותו שהרי נתרצה למעשי' והנה כל מה שהאריך רו"מ בדברי הט"ז אה"ע סי' צ' ס"ק ס"ו בהג"ה דבשתיקה לבד ל"מ והאריך בדין נדר לעני ליתא דבנ"ד הרי הי' מתנת שכ"מ וגם הי' בקגא"ס ואין הבדל בין עני לעשיר ודוקא בדיבור בעלמא הוצרך המרדכי נדון משום נדר משא"כ בנ"ד וע' בב"מ א"ע שם בדין מתנת שכ"מ דגם בעשיר א"י לחזור בו אך דבשתיקה בודאי יכול לחזור בו וטפי הו"ל להביא מתשו' הרא"ש שהביא רמ"א שם בתחלת ההג"ה דגם במכרה בפניו שתיקה ל"ה כהודאה וע' קצה"ח סי' פ"א סק"ו בשם המל"מ בזה וגם בב"י אה"ע סי' קי"ח העתיק תשו' הרא"ש הנ"ל ולכאורה יש לעיין דהא בשני שותפין שעשה א' מעשה מכירה בפני חבירו ושתק ודאי מהני וע"כ לא נחלקו בחו"מ סי' קע"ו אלא בשתק לאחר מעשה אבל לא כשעשה בפניו וה"נ הרי האשה יש לה זכות בגוף הנ"מ והבעל יש לו זכות בהפירות והוו עכ"פ כשותפין וצ"ל דהרא"ש ס"ל דכיון שתקנו חכמים ועשאוהו כלוקח עדיף טפי אבל כ"ז רק בשתיקה לבד אבל בעשה מעשה סיוע ודאי דמהני דאפי' היכי דל"מ בדיבור לבד דאמרי' דעבוד אינש דאמר דיבורא מ"מ בעשה מעשה אמרי' דהוי הסכמה כמ"ש בחו"מ רסי' קמ"ז דאם חתם בעד דא"י לערער ובתשו' מבי"ט ח"א סי' רי"ד מבואר דל"ד חתם בעד דה"ה אם סרסור וטרח לקיים המקח הוי מעשה ועדיף מדיבור ע"ש באורך להוכיח כן ומכ"ש הכא שאם נתרצה בדיבור ודאי לכ"ע מהני כמ"ש הרמ"א שם וכבר כתבתי דבנעשה בקנין כהא דנד"ד גם לעשירים א"י לחזור בהסכים בדיבור לבד כמ"ש הד"מ א"כ מכ"ש בכה"ג שטרח בעשיות הצוואה והעתיקה בעצמה דהוי כהסכמה גמורה וא"י לחזור בו ואם באנו לדון שהי' בטעות מפני שלא ידע הדין דבעל יורש אשתו כבר כתב בפת"ש חו"מ סוסי' כ"ה בשם משכנ"י שאין זה טענה וכ"ה בתשו' נאו"ד סוס"י נ"ז שהדבר פשוט דאל"כ נוכל לבטל כל הקנינים ופשרות ע"ש והן אמת שמצאתי בתשו' רשד"ם חו"מ סוס"י רל"ד שכ' דאם הי' שמעון ע"ה וטוען שטעה בדין והי' סובר שהיתום יכול להוציאו משם הוי מחילה בטעות והביא ראיה מש"ס ב"ב מ"א בעובדא דרב ענן ע"ש ואף די"ל דשא"ה בעובדא דר"ע שגם חבירו טעה לזה א"ל כי היכי דאת טעית גם אני טעיתי משא"כ בעלמא מ"מ הרי שלך לפניך דהרשד"ם אומר כן ובמק"א העירותי מתשו' הרשב"א חלק תו"א סי' שכ"ה בדין מקבל שנאנסה עיסקא ונתפשר עם הנותן ואח"כ חזר בו באמרו שטעה בדין והי' סבור שחייב באונסין ע"ש ותבין אבל המעיין ימצא שיש לפקפק בראי' זו והבאתי מתשו' הרשב"א שבב"י חו"מ סי' רי"ג וחו"מ סי' שט"ז דמפורש דבכה"ג ל"ה מחילה בטעות ע"ש ואכמ"ל דבנ"ד הרי טעו עוד שנתיירא מפני קרובי האשה שבח"ל שיעשו ע"פ דא"ה וכבר כ' בתשו' רמ"א סי' ע"ד שהביא המשכנ"י ופת"ש שם דהיכי דיש סיבה עוד לתלות בו לכ"ע לא הוי קנין בטעות ולכן לענ"ד הדבר ברור שהצוואה קיימת.
6