תשובות רבי עקיבא איגר קפ״דTeshuvot Rabbi Akiva Eiger 184
א׳לכבוד אחי הגאבדק"ק מאטרסדארף נ"י
1
ב׳מה שהקשה לי אחי הגנ"י בריש ב"ב טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו. אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. הא למ"ש הרא"ש דבחצר השותפים דמחוייבים לבנות בגויל וגזית כמנהג המדינה היינו רק היכא דכל אחד רוצה שיסייע לו חבירו בהוצאתו אבל אם טוען אבנה משלי בהוצא ודפנא אין חבירו יכול למחות כיון דלפי שעה מסלק לו ההיזק. וא"כ דלמא מש"ה קתני רצו דהיינו דבזה ע"י הקנין א"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. ומחוייבים לבנות מחיצה של אבנים כמנהג המדינה אבל בלא רצו יכול לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. וליכא כפיה לבנות בגויל וגזית:
2
ג׳לכאורה רציתי לומר דבאמת גם בקנין לעשות מחיצה כל שאחד אומר אבנה משני בהוצא ודפנא סגי בכך. דהקנין היה ג"כ שרוצים שרוצים לסלק ההיזק ראיה מהם. ואף אם היזק ראיה לא שמיה היזק מ"מ רצו הם למנוע מזה וכיון דמסלק לו ההיזק לגמרי לפי שעה די בכך אך קשה עלי להוציא מזה דין חדש. דכפי הנראה מפשטא דהסוגיא דסתם קנין לעשות מחיצה היינו כמנהג המדינה. ונתחייב זה לזה לעשות כותל כמנהג. וא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא. וסתמא כמפורש כאלו הקנו במפורש לעשות כותל אבנים כמנהג המדינה:
3
ד׳ולזה נראה ליישב בדרך אחר. והיינו מדקתני בסיפא וכן בגינה מקום שנהגו לגדור. והיינו דצריכים ג"כ לבנות בגויל וגזית, ואף למ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק. מ"מ קתני וכן, לענין לבנות בגויל וגזית. וכמ"ש תוס' ד"ה גינה מאי. והיינו בלא קנו לגדור. כדקתני מקום שנהגו לגדור. ואם איתא דמה דקתני רישא רצו אעיקרא דמלתא לענין אם אומר אבנה משלי בהוצא ודפנא היכי קתני עלה וכן בגינה. דבגינה מקום שנהגו לגדור הדין כן. והא אינו כן דבגינה דהוא משום היזק ראיה בלא קנין יכול לטעון אבנה משלי בהוצא ודפנא דבזה מסלק לו לפי שעה ההיזק. אע"כ דהיזק ראיה ל"ש היזק ורצו קתני לגופא שצריכים לעשות מחיצה כמנהג המדינה. ושייך שפיר וכן בגינה. דצריכים ג"כ לבנות כמנהג המדינה:
4
ה׳אף דמ"מ יש חילוק. דברישא דקנו א"י לטעון אבנה משלי בהוצא ודפנא ובסיפא בגינה יכול לטעון כן. מ"מ שייך שפיר וכן בגינה. דלא מיירי מתני' מדבר זה דטוען אבנה משלי. ומיירי בסתמא דאין א' רוצה משלו. אבל אם איתא דכל עיקר דקתני רצו היינו לענין זה דא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא בזה יקשה איך קתני וכן בגינה:
5
ו׳ואף דלשיטת הרא"ש בלא"ה ליתא לקושיית תוספות הנ"ל ד"ה גינה שאני. דהרא"ש ס"ל דשאני היזק ראיה דחצר מהיזק ראיה דגינה לענין מקום שלא נהגו לגדור. מ"מ פשטא דמתני' וכן גינה קאי ג"כ על כל מילי דדמי לחצר דבונין כמנהג המדינה. ובפרט דלפ"מ דקיימינן השתא דהיזק ראיה שמיה היזק. וכל עיקרו דרצו קתני היינו לענין דצריכים לבנות כמנהג. שא"י לומר אבנה משלי בהוצא ודפנא ואיך קתני עלה וכן בגינה, והוא נכון בעזה"י:
6
ז׳ובזה מיושב ג"כ במ"ש הרא"ש דחזקה לא מהני לענין היזק ראיה ונקט כן מסברא ולא הביא לזה ראיית הרי"ף בתשובה מסוגיין. דללישנא דגודא מוכח דהיזק ראיה לא שמי' היזק. ומאי ראיה דלמא מיירי דאחזקו אהדדי. ובזה צריך אחר כך דוקא רצו בונין:
7
ח׳ולפי הנ"ל ניחא דאין זה די הוכחה. די"ל דלא בעי לאוקמי בהכי. דעיקר דרצו היינו באחזקו ואיך קתני עלה וכן בגינה הא בגינה מהני אחזקו. וק"ל:
8
