תשובות רבי עקיבא איגר החדשות מ״הTeshuvot Rabbi Akiva Eiger HaChadashot 45

א׳לק"ק ווילעהן

ב׳לכבוד ידידי חביבי הרב המאוה"ג חריף ובקי האב"ד ור"מ מו"ה יאקאב נ"י.

ג׳ע"ד הערתו למעשה בנידון שבא לפניו ביבמה

ד׳שנפלה לפני ב' יבמים הגדול נשוי והקטן ממנו פנוי שכתב הב"ש סס"י קס"א דבכה"ג חליצת קטן עדיפא דיש חסרון בחוק חליצת הגדול כיון דאינה עולה לו ליבום משום חרם דרגמ"ה, וכבוד ידידי מעכ"ת נ"י פקפק בזה, דהרי לכמה פוסקים לא תיקן רגמ"ה במקום יבום, וכמו שגמגם בספר בית מאיר מהאי טעמא בסימן קס"ה על דעת הי"א בהג"ה והוא דעת הסמ"ק דבנשוי כופינן לחלוץ עכדה"ק.

ה׳הנה בפשוטו אם באנו לדמות לסי' קס"ה בלא"ה יפלא על הב"ש, הלא מסקנת הרמ"א שם דהמנהג דאין כופין כלל לחלוץ אף בנשוי, וע"כ הא דבאמת אין כופין, ומ"ש מנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה, היינו ע"כ מטעם שכתב רבינו ברוך והובא במרדכי פרק החולץ דשמא כיון דממילא נפלה משמי' לא מקרי ב' נשים עיי"ש, והיינו ג"כ דאולי בזה לא גזר הרגמ"ה, כיון דממילא נפלה לו משמיה, ואם כן איך הכריע הב"ש דבכה"ג חליצת קטן עדיפא. אלא וודאי הדבר ברור דגם הב"ש ראה וידע די"ל דבכה"ג לא תיקן רגמ"ה, וכמו שמבואר הדיעות מפורש בזה בש"ע סימן א' ס"י, וגם אפשר דלא היתה חרם דרגמ"ה רק עד סוף אלף החמישי אלא דזהו רק לענין כפיה לחלוץ דיש חששא דהוי חליצה מעושית דפסול בדיעבד בזה מחמרינן בסימן קס"ה דאין כופין דשמא ביבמה לא תיקן רגמ"ה, והוי חליצה מעושית שלא כדין, משא"כ לענין חליצת קטן דממ"נ אם הגדול הנשוי רוצה ליבם בוודאי אין כופין להקטן לחלוץ דזהו בכלל דינא דסקס"ה דבמקום יבום אין אנו כופין לחלוץ, ואם הגדול רוצה בחליצה דווקא, והקטן אינו רוצה לחלוץ, גם בזה אין כוונת הב"ש דכופין להקטן ואדרבא משמעות לשונו שכתב בכה"ג חליצת קטן עדיפא משמע דהכא דין חליצת קטן כמו בעלמא חליצת גדול, וכי היכי דבעלמא אם הקטן רוצה לחלוץ אין כופין לגדול, הכי נמי אם הגדול רוצה לחלוץ אין כופין להקטן, א"ו דעיקר כוונת הב"ש רק בשניהם רוצים לחלוץ דהב"ד בוחרין יותר בחליצת הקטן. ובזה יפה כתב הב"ש כיון דעכ"פ חליצת הקטן בוודאי כשר, כמו שכתב בד"מ סימן קס"א בשם מהרא"י רק דמצו' בגדול וגם זה רק משום ספיקא דפלוגתא דר"י וריב"ל כמ"ש הב"י בסימן קס"א, בזה כיון דאנחנו מסופקים שמא כהפוסקים דהחרם דרגמ"ה גם ביבמה והוי ספק בגוף חליצת הגדול בוודאי יותר ראוי לבחור בקטן דאין בגוף החליצה שום נדנוד פסול, ואף אם נפרש דכוונת הב"ש גם בשניהם אינם רוצים לא ליבם ולא לחלוץ דכופין להקטן כמו בעלמא להגדול, מ"מ נ"ל דיש לדון לדינא דהגמרא בחליצה דעלמא היכא דב' אינם רוצים לא ביבום ולא בחליצה אף דלכתחילה כופין הב"ד להגדול משום דמצוה בו, מ"מ אם כפו הב"ד להקטן אין זה בכלל חליצה מעושית דכל שאין לפנינו מי שרוצה ליבם או לחלוץ לא מקרי מעושית דזקוקה הוא לכולם, וראיה לזה דהרי חזינן בתלה קטן לגדול עד שיבוא ממדה"י דאין חוששין לו דשהוי מצוה לא משהינן, מנשמע דאם הי' הגדול כאן הי' גם כן היתר לכפיית קטן, רק דיותר הי' כופין להגדול שהוא מצוה מן המובחר ושייך בי' לומר דבמקום שיהוי מצוה לא משהינן ול"ח למצוה מן המובחר, וא"כ הכי נמי י"ל בנשוי גדול דכופין להקטן דאין בחליצתו נדנוד פסול, ומ"מ לא אוכל לסמוך בפרט הזה דאם כפו הב"ד להקטן דחליצתו כשירה בדיעבד כיון דלא מצאתי מזה דבר בראשונים או באחרונים, עכ"פ בשניהם רוצים לחלוץ לכאורה סברת הב"ש נכונה דהב"ד בוחרים בקטן.

ו׳ובאמת לענ"ד הי' נראה דדברי הב"ש מרפסים איגרא דמהיכא תיתא לומר דמשום חרם דרגמ"ה יהא נקרא אינו עולה ליבום, הא בוודאי אם עבר ונשאה בוודאי קיים מצות יבום ולא פגע באיסור אשת אחיו רק עבר על איסור שבועה, א"כ דמי ממש לנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה. שוב ראיתי להב"ש סי' קס"ה סק"ד דמחלק קצת כאן בין נדר לחרם דרגמ"ה, דנדר אפשר להתיר על ידי חכם, משא"כ חרם דרגמ"ה, ולא ידעתי מי הכריחו בזה, דבפשוטו הטעם בנודרת דמשום איסור השבועה לא מקרי אינו עולה ליבום כיון דבעצמותו היבום כהוגן רק אריא דשבועה רבע עלה, וכעין זה ממש כתב תוס' ריש יבמות ד"ה ואחות אשתו דאף אם בשעת נפילתה ליבום היתה נדה, מ"מ מותרת ליבום כשתטהר דנדה ג"כ בת יבום היא, דאם עבר ובעלה קנאה ע"ש, והרא"ש שם כתב גם כן דנדה עולה לחליצה, ומה"ט מקרי עולה ליבום כיון דבדיעבד קנאה ורק ארי' דנדה רבע עליה, א"כ ה"נ לענין נודרת וחרם דרגמ"ה, וגם אין לפקפק ולומר אף דבאמת לא מקרי בכלל אינו עולה ליבום לדונה כערוה וחליצתה כשירה וכן אחר שמתה אשתו יכול ליבם אותה דלא מקרי יבמה שנאסרה, מ"מ הוי חליצה גרועה כיון דאינה יכולה להתיבם וצריכה חיזור לכמה פוסקים, ובאמת נימא דגם בנודרת הנאה מיבמה דאם יש עוד אחד חליצתו של זה לא מהני לגבי זיקת האח השני דהוי חליצה גרועה, מ"מ הא כתב תוס' יבמות כ"ו ע"ב ד"ה וחליצה פסולה וכו' דדווקא היכא דקלשה זיקה כמו אחות זקוקה מקרי חלוצה גרועה, משא"כ במחזיר גרושתו עיי"ש, ולהדיא כתב בפסקי מהרא"י ס"ס רס"ג לחלוק בין אינו יכול ליבם משום חרם דרגמ"ה דאינו נדנוד בגוף היבום ובין דינו דאבא שאול דהוי פסול בגוף היבום ע"ש, הרי להדיא דאין נדנוד פסול בגוף היבום משום חרם דרגמ"ה, ואם כן לכאורה הוי בכלל עולה ליבום ולא מקרי חליצה גרועה, גם ראיה לזה ממה שכתב בש"ע בהג"ה סימן קנ"ט סעיף ה' דאם היתה לו משודכת כבר דמותר לכונסה במקום זיקת יבמתו אליו, ואם נימא כהב"ש היה ראוי להחמיר דלא לכנסה שלא יגרום אח"כ שיהי' חליצה גרועה משום שאינו עולה ליבום, דאף דבשעת נפילה היתה עולה ליבום. מכל מקום אם נדון דמשום חרם דרגמ"ה מקרי א"ע ליבום, גם בשעת היבום תליא בזה כמו בשומרת יבם שקידש אחיו את אחותה דפקע זיקה וכן בעשה בה מאמר או נתן לה גט.

ז׳אך עכ"ז מי אנכי ומה כחי לדחות דברי הב"ש, ובוודאי גם דעתו רק שיש קצת פקפוק בחליצת נשוי דהרי לא מצינו להב"ש דיאמר דבדיעבד אם חלוץ הנשוי לא מהני לדעת הב"ש סימן ק"ע סקי"ד בשיטת הרא"ש, אלא וודאי דמעיקר הדין עולה ליבום רק כיון דיש קצת פקפוק בחליצת הגדול הנשוי, יותר טוב להבית דין לבחור בקטן, והיינו אם שניהם רוצים בחליצה, אבל אם הגדול רוצה והקטן אינו רוצה, אין כופין להקטן, ואם שניהם אין רוצים לא ליבם ולא לחלוץ, בזה צריך עיון לדינא כמשכ"ל.

ח׳ועל הנוגע לענין ממון אשר המנהג תמיד לפשר בין החולץ ובין שאר האחים ובין החליצה כי לא ברירי לן תקנת הקהלות אם היו שיחלוקו הוא והיא בשיעור כתובתה, וזה החצי שהיא מפסדת מכח החליצה נוטל החולץ והמותר חולקים האחים כולם בשוה, וזה דעת התה"ד סימן ר"ך, או כמנהג דבני ריינס דבנכסים מרובים נוטלת החצי עד שנתקבלה שיעור כתובתה וזה דעת הרא"ש בש"ע סס"י קס"ה, (ובאמת קשה לי לכאורה על הגהת ש"ע הנ"ל שכתב שם וכל זה מדינא אבל הקהילות וכו' ומה שנתן הוא במתנת שכיב מרע אין מנכין לה מחלקה, דלכאורה זהו לא שייך למנהג בני ריינס כמו שהוכרח בתה"ד סימן ר"ך, ובגוף דברי המרדכי במ"ש דבמתנת שכיב מרע אין מנכין לה מחלקה, הי' נ"ל לפרש דכוונתו עד"מ שהי' העזבון ת' ר"ט וכמו כן כתובתה ת' ר"ט ובעלה נתן במתנת שכיב מרע ק' ר"ט דלא יוכל החלוץ לומר כיון דתגבה ק' ר"ט ממתנת שכיב מרע. אתן לך עוד ק' ר"ט ויש לך חצי כתובתך לפי הדין של מנהג תה"ד, דלעולם אינה נוטלת יותר מחצי כתובתה, אלא הדין כיון דאין להחולץ שום זכות במתנת שכיב מרע, משום הכי במה שגבתה אותן הק' אין מנכין לה והו' כאלו כתובתה ש' ונוטלת מהעזבון ק"ן, ומרווחת ע"י מתנת שכיב מרע חמישי' והיינו דאין מנקין לה מחלקה לחשוב לה לקבלה לחצי כתובתה, כך הי' נ"ל לולי דהתה"ד שם לא פירש כן ע"ש). ולדעת המנהג של בני ריינוס נסתפק המהר"ם לובלין בשו"ת האיך חולק החולץ עם האחים אשר בנידון דידן נ"מ בזה מאוד, דהעזבון הוא ש' ר"ט וכתובתה עם תוס' שליש קכ"ט כיון דלולי החליצה שהיתה נוטלת כל הכתובה הי' נשאר להעזבון אחר גביית כתובתה ותוס' שליש ס"ך קי"א ר"ט ובזה הספק של המהר"ם לובלין אם באותם קי"א ר"ט חולקים האחים בשוה ואין להחולץ קדימה רק ל"ט ר"ט מה שנשאר עתה יותר בעזבון על ידי החליצה או דכנגד מה שנוטלת היא נוטל החולץ ג"כ, אם כן בנ"ד נוטלת היא ק"ן ונוטל הוא ג"כ ק"ן ואין לשאר האחים כלום. והנה בנידון דידן שהקטן נתן שטר חליצה לחלוץ בחנם, בזה מתעורר בספר בית מאיר די"ל דכתב כן לנגד חלקו לוותר נגדה, אבל לא לוותר גם נגד האחים והיינו לפי אותו הצד של מהר"ם לובלין דנוטל החלוץ כפי מה שנוטלת היא, א"כ בנ"ד אם תחלוץ מהקטן תקח היא כל כתובתה ואותן קי"א ר"ט המותר יטול אותם החולץ ובכל אלו אין לעמוד על יסודם, כי בנוי רק על התקנה וכגון זה בוודאי מצוה לפשר.

ט׳אולם כבוד ידידי נ"י יצא לדון בדבר חדש דתקנות הקהילות הי' רק כשהגדול חולץ כיון דעלי' רמיא מדנא ליבם ולזכות בנכסי המת, משום הכי אף בנתרצה לחלוץ התקינו להפסיד קצת משאר יורשים ולא הוי כל כך כעובר לדברי תורה אבל בנ"ד דהגדול רוצה לחלוץ רק דנדחה מפני חרם דרגמ"ה, לפי סברת הב"ש בזה הממון בחזקתו קאי עכד"ק. ולבבי לא כן ידמה, דמכל מקום בעיקר התקנה היכי דהגדול חולץ דמדין תורה כל שלא יבום אף דאנוס משום חששא דאבא שאול דמכוון לנוי, מ"מ לא זכה בממון כמו שהוכיח בפסקי מהרא"י סי' קס"ג ואם נידון דתקנות הקהלות הי' קרוב לד"ת, היינו שעשאו לחליצתו כאלו יבם אותה, ממילא ה"נ בקטן דכמו אם הי' מיבם הי' זוכה בנכסים אף במקום דהגדול הי' אנוס מלייבם, ה"נ זוכה הקטן בחליצתו, ואף דמהרא"י שם בפסקיו מסיים וההיא דא"ז מתקנת ר"ג צריכה לחלוץ, דהתם אין הרחקת היבום מצד היבם רק דאנוס משום תקנות רגמ"ה, אבל היכא דאיכא דררא דאיסורא בצד היבום גופיה מדמינן לההיא דאשה שנפלו וכו' עיי"ש עכ"ל, והך דינא דא"ז היינו מה שהובא בתה"ד סימן ר"ך בשמו שכתב דמעכשיו שגזר הגאון על ב' נשים והיבם הי' מייבם ברצון ואונס בתקנתא דרבנן אין לה כתובה אפי' חלצה עיי"ש, הרי דס"ל לחלק בין אונס דאבא שאול דהוי פסול בגוף היבום, בין אונס דחרם רגמ"ה, ואם כן ה"נ לענין חליצה אם נניח כסברת מעכ"ת נ"י דהתקנה הי' רק דהחליצה יהי' במקום היבום, ואם כן י"ל כיון דהגדול רוצה לחלוץ רק דאנוס בתקנתא דרגמ"ה זוכה בנכסים ואינו מפסיד ע"י חליצת הקטן, אך מ"מ הלא התה"ד בסי' ר"ך כתב דדינא דא"ז רק היכי דהיא גם כן מרוצית ביבום, אבל היכי דאינה רוצית שאין בידו לייבם רק לחלוץ או לעגנה, בזה הדין דאם חלץ יש לה כתובה עיי"ש, א"כ בנ"ד דהיא בוודאי שרצונה דוקא בחליצת קטן בזה אף בלא חרם דרגמ"ה לא היינו יכולים לכופה לחלוץ בגדול רק לדונה כמורדת ועכ"פ לא הי' הגדול זוכה בנכסים וממילא הקטן על חליצתו זוכה בתקנות הקהילות, ובלא"ה קשה עלי לומר דהתקנה הי' דהחליצה יהיה כמו יבום, וכי מ"ש מכ"ת נ"י דהתקנה הי' שהחלוץ יקח הכל, זהו לא מצינו כלל, ולכל היותר זכות החולץ רק כעין הפשר של מהר"ם לובלין הנ"ל, והיינו רק כדי שלא לעגן ויתרצה לחלוץ וא"כ היכי דרצונינו דהקטן יחלוץ הפיוס של תקנת הקהילות לגבי הקטן.

י׳ומה שפקפק ידידי מעכ"ת נ"י כיון שהב"ד לקחו כל העזבון תחת ידם והי' כעין חליצה מעושית דמשום אונס דממון דאין נותנין להם כלום עד לאחר החליצה צריך לחלוץ, אינו נראה לענ"ד דהא לתקנת בני ריינוס בכל פעם כן הוא דהבית דין מחזיקים בממון עד שיראו מי החולץ שיקח כנגד הכתובה לפי סברת המהר"ם לובלין הנ"ל, והטעם דלא הוי מעושית דאין אנו אומרים שאין נותנים לו חלק ירושתו עד שיחלוץ אלא שאנו אומרים שממתיני' שמא יחלוץ אחיך ויזכה הוא בכולו מצד התקנה שנתנו לו בעד שכרו.

י״אומעתה בנידון דידן שהדין שהב"ד בוחרים בקטן וממילא נוטלת היא כתובתה, והחולץ הפנוי צריך לפשר עם הנשוי וכנ"ל, אולם אם יש ערמומית בלבם אשר אם יטעון הקטן שאינו רוצה ביבום ובחליצה בזה בוודאי קשה למאוד דבזה יהי' הדין דהגדול חולץ כמו שביארנו בזה בע"ה דהב"ש מודה בזה ואז תפסידה היא חצי כתובתה, דהא וודאי אין לומר דבנ"ד אף בגדול רוצה והקטן אינו רוצה כופין להקטן מכח שטר חליצה שהתחייב עצמו לחלוץ בחנם, דכבר כתבו האחרונים דמשום השטר אין לכוף על החליצה רק דתועלת השטר חליצה באם אינו רוצה לא ביבום ולא בחליצה דבלא"ה הדין דכופין אותו לחלוץ, בזה נוטלת כתובתה מכח השט"ח ואם כן זהו רק היכי דבלא השט"ח ג"כ הדין נותן לכופו לחלוץ אבל בנ"ד באם הגדול רוצה והקטן אינו רוצה אין אנו יכולים לכוף הקטן לחלוץ ואף אם ב' אינו רוצים לחלוץ, י"ל דכפינן בגדול הנשוי וכמש"ל וממילא תפסיד חצי כתובתה, ובאמת בלא"ה בכל שטרי חליצה דידן לא נוכל להפקיע ערמותו של ערום דאם ירצה יטעון הריני רוצה ביבום, ואין בידינו לכופו רק לעשות הרחקות שלא לישא וליתן וכדומה, וגם זה שלא לומר בפירוש שעושים זה כדי שיחלוץ, וממילא נפל פיתא בבירא עתה שאין בידינו תקיפא דאם נעשה לו הרחקות יקבל בערכאות למה זה רחקו ממנו, ונהי' כאלם לא יפתח פיו מבלי אפשרות לומר כדי שיחלוץ דאם כן הוי חששא דחליצה מעושית ואין תועלת בשטר חוב דידן רק: להולך לתומו ולא יערים לטעון רצוני לייבם, ופה תקנתי מכבר שטר חליצה יהי' נכתב כעין שטר חצי זכר בהתחייב כך וכך, ואם יחלוץ יהא מחול למפרע, וכ"כ בשו"ת שב יעקב], וגם בנ"ד אם לא יערימו ויתרצו שניהם לחלוץ הב"ד בוחרים בקטן והיא נוטלת כתובתה, ועל המותר יתפשר הנשוי עם הפנוי, ואם יטענו שאינם רוצים לחלוץ, או שהגדול יאמר שרוצה בחליצה והקטן לא ירצה האלמנה בידיהם כחומר ביד ביד היוצר ותפסיד חצי כתובתה כנלע"ד בעהי"ת: