תשובות רבי עקיבא איגר החדשות נ״חTeshuvot Rabbi Akiva Eiger HaChadashot 58

א׳לק"ק פראנקפורט

ב׳לכבוד ידידי חביבי הרב הגאון המפורסים מו"ה יהודא ליב נ"י אב"ד ור"מ דק"ק הנ"ל.

ג׳ע"ד עובדא דאתי לידי' צוואת שכיב מרע שנכתב שיותן מהיום ולאחר מיתה מדמי הבית שלו לכל אחד מבנותיו הפנוייות ס"ך ש"ן ר"ט ושכר דירה מכל החדרים שבבית וינתן להם לצורך פרנסתן ובסוף הצוואה כתוב וקנינא וכו' ואח"כ נפטר אחד מבנותיו הפנוייות וציותה שחלקה בדמי הבית שזכתה עפ"י צוואת אביה יוחלק בין אחתיה הפנוייות.

ד׳הנה בפשיטות הדבר כמ"ש מעכ"ת נ"י דמהיום ולאחר מיתה צריך קנין כדאיתא בש"ע סימן ר"ן ס"ט. ומה שתמה מעכ"ת נ"י על שלא הובא שם דעת הנ"י דף רכ"ט ע"א דס"ל דגם בקנין אם עמד חוזר, גם אנכי הרגשתי בזה ובש"ע שלי כתבתי על הגליון ועיין בנ"י דף רכ"ח סוף ע"א ודף רכ"ט תחלת ע"א. וצ"ע.

ה׳('א"א שמעתי מאאמ"ו נ"י דנראה דגם דעת תוס' בגיטין ט' ע"א ד"ה וא"ח וכו' דתירצו דמיירי דמהיום, מבואר דס"ל כדעת הנ"י דאף במהיום אם עמד חוזר].

ו׳ומ"ש מעכ"ת נ"י במ"ש הנ"י במימרא דאביי ומודה רשב"ג באם נתנם במתנת שכיב מרע דלא עשה ולא כלום דכבר קדמו אחריך דמיירי במתנת שכיב מרע מהיום ולאחר מיתה, והא כיון דהקנין נגמר מחיים הוא קדם לאחריך. זה זמן רב עמדתי על זה ותמהתי ביותר דמלישנא דהרשב"ם והנ"י שכתבו וז"ל אם נתנם האחד במתנת ברי כדרך מתנת שכיב מרע דהיינו מהיום ולאחר מיתה או במתנת שכיב מרע מבואר דמפרשי דמיירי בברי שנתן מהיום ולאחר מיתה אלא כיון דנתן כדרך מתנת שכיב מרע (כדאיתא בברייתא קל"ה ע"ב איזה מתנת בריא שהוא כמתנת שכיב מרע כל שכתב מהיום ולאחר מיתה) קרי לה אביי מתנת שכיב מרע, ובזה בוודאי יקשה הא קנה מחיים וקדם לאחריך, ובזה נסתר ג"כ במה דרצה מעכ"ת נ"י לתרץ דהנ"י ס"ל דגם בלא עמד חוזר דכללא הוא כל שעמד חוזר חוזר במתנתו, דהנה מלבד דמבואר בהיפך בנ"י דף רכ"ח ע"ד בסופו, גם הא הנ"י מפרש לה בברי שנתן לה מהיום ולאחר מיתה, ובזה בוודאי אינו יכול לחזור כדקתני מתני' האב אינו יכול למכור, ומעכ"ת נ"י כתב בלשונו דהנ"י מפרשם כפירש רשב"ם דמיירי במתנת שכ"מ מהיום ולאחר מיתה, ומלשון הרשב"ם והנ"י נראה בעליל דמפרשי בברי שנתן מהיום ולאחר מיתה, וכבר רציתי לדחוק דמה דאמר אביי וכבר קדמו אחריך היינו לענין הפירות דלא קנה עד אחר מיתה, אבל באמת כבר כתבתי בסימן נ"ג דלענ"ד קנה הכל מיד, אלא דהנותן שייר לעצמו הקרקע לפירות שיגדלו בחייו וממילא הפירות דלאחר מיתה הם ללוקח כיון דלא שיירם הנותן לעצמו. ומ"ש מעכ"ת נ"י תוך חצאי עגולה דלהרמב"ם דס"ל במהיום ולאחר מיתה עמד אינו חוזר הטעם דמ"ש ולא"מ ר"ל לעולם. לא ידעתי מה צריך לזה דהטעם בפשוטו דכל שאומר מהיום הוי כברי שנתן מהיום ולאחר מיתה דמפרשי גופא מהיום ופירי לא"מ כדאיתא ב"ב קל"ו ע"א, עכ"פ הדין ברור דמהיום לא"מ צריך קנין, ולזה צריכין אנו לדון בנוסח השטר.

ז׳ונ"ל לדון טובא בלשון יותן מדמי הבית דהוי בכלל דבר שלא בא לעולם כיון שדמי הבית עדיין לא בא ליד הנותן, וביותר דאף לר"מ דס"ל אדם מקנה וכו' לא מהני דדווקא היכי דהקנין מצי לחול לכשיבוא לעולם כגון פירות דקל דקנין כסף חל לכשיבוא לעולם וה"נ אם מקנה דמי הבית בקנין אג"ק, אבל במתנה בקנין סתם א"א לחול כשיבוא לעולם דאין מטבע נקנה בחליפין, גם כיון דכשבאו המעות לעולם כבר מת הנותן בהא מודה ר"מ כדאיתא ב"ב קכ"ז ע"ב בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. ונלע"ד דזה תלוי באשלי רברבי, דהנה איתא בגיטין ס"ו ע"א דמי חמרא לא קאמר, והקשו שם בתוס׳, דהא זו הוי דבר שלא בא לעולם, ותירץ דמפרשי חמרא לדמיו, אי נמי דמיירי בנמכר קצת יין, ולכאורה נראה בב' אופנים דהנך תרוצים פליגי לדינא, האופן הא' דלכאורה יש לעיין בתירוצם הא' דמ"ש פירות דקל דלא מפרשי דקל לפירותיו, ומ"ש דמי חמרא דמפרשי חמרי לדמי, ואפשר לומר כמ"ש הכ"מ פכ"ג ה"ט, מהלכות מכירה לחלק בין פירות דקל לפירות שובך דבשובך דהשובך טפל לפירותיו מפרשים דשובך לפירות קאמר, אבל בפירות דקל דפירות טפילים לדקל לא מפרשים דדקל לפירותיו קאמר ע"ש, א"כ י"ל דדיוקא דסיפא הוא העיקר דדווקא בפירות דקל שהם טפלי' להדקל משום הכי לא מפרשים דקל לפירותיו, אבל בדמי חמרא דדמים חשובים כמו חמרא ואין אחד טפל לחבירו מפרשים דחמרא לדמי, וא"כ יש לומר דבזה פליגי ב' תירוצים בתוס' דבתירץ הב' ס"ל דלא מפרשים חמרא לדמיו, והראי' שמביאים בתי' הא' מערוכין, אינה ראי' גמורה (כמו דנקטו בלשונם דמשמע בערוכין) דבאמת י"ל דמה דאמרינן התם דמי שור זה עלי עולה היינו דמחייב עצמו ליתן דמי שיווי השור כמו דמי פלוני עלי וכנראה דס"ל הכי בתוס' ערוכין שם ד"ה אר"ח -- האופן הב' עפ"י סוגיא דגיטין מ"ב ע"ב עבד שמכרו רבו לקנס מהו ובתוס' שם נקטו ב' סברות דבעבד אין הקנס יוצא מגופו וגם לא עבידי דאתי, וכנראה דמספקי להו בפי' האיבעי די"ל דהחילוק דבדקל לפרותיו הפרות יוצאים מגוף הדקל משא"כ בעבד לקנס ומה דקאמרינן משום יימר, היינו לר"מ דמהני אפי' דבר שלא בא לעולם ממש, אבל לרבנן בלא"ה לא מהני דעבד לקנס לא עדיף יותר מפירות דקל כיון דאין הקנס יוצא מגופו, או דהחילוק דגם בדקל לפירותיו בעינן עבידי דאתי, וא"כ מה דאמרינן מי יימר זהו צריך גם לרבנן לחלק בין דקל לפירותיו לעבד לקנס ועיין בחידושי הרשב"א שם דכ' בשם הרמב"ן דהחילוק דבעינן שהפירות יוצאין מגופו. (ומה דקשה מסוגיא דכתובות דנ"ח יוקדשו ידי לעושיהן עיין מ"ש בחלק א' סי' קמ"א.) ואח"כ כתב בשם תוס' דהטעם דהוי ב' מי יימר, ועיין בהה"מ שכתב הטעם דהוי ב׳ מי יימר ואם כן לכאורה חמרא לדמיו תליא בזה דלהה"מ דמי חמרא לדמיו לדקל לפירות כיון דעבידי דאתי ולהרמב"ן דמי חמרא לדמיו לעבד לקנס והוי ספק איבעיא כיון דאין הדמים יוצאים מגוף החמרא. ובמ"ל פכ"ב מהלכות מכירה הביא חבילות תשובות במעות לפירות אי מהני, ולא זכיתי לספרים ההם, זולת לתשובת מהר"ם אלשיך ראיתי שכתב בפשיטות דלא מהני וכתב לחלק בין דקל לפירותיו, דבמעות לפירותיהם אי אפשר לבוא לפירות כאחד בהסתלקות הקרן מרשותו על ידי מכירה עיין שם ופלא בעיני שלא הביא דברי הראשונים דהרי דעת הה"מ מבואר דלא סבירא ליה לחילוק זה, וגם להרמב"ן הוי רק בכלל ספק איבעיא ומטעם אחר כיון דא"י מגופו, אבל לא דוודאי לא מהני,, וא"כ י"ל דבזה פליגי הני ב' תירוצים בתוס' דלתירץ הב' ס"ל דחמרא לדמיו לא מהני דהוא ספק איבעיא וכדעת הרמב"ן הנ"ל, ולפ"ז בנ"ד בדמי בית הוי ספיקא דדינא, דלתירץ ב' בתוס' לא מהני אי מטעם דלא מפרשינן בית לדמיו, ואי מטעם דגם בפירש בית לדמיו ג"כ לא מהני, והי' הדין לכאורה דאוקמינן בחזקת נחלה ובטלה המתנה.

ח׳אמנם לכאורה נראה דדעת רוב הפוסקים להלכה דדמי בית מהני, דממאי דפירש רש"י והר"ן בההיא דדמי חמרא לק' דליזבין חמרא וליתוב מדמיו, מבואר דס"ל דלא כתירץ ב' דתוס' הנ"ל דאף דעדיין לא נמכר היין, מ"מ צריך למיזבן היין וליתן דמיו, ואין לדחוק דמה דאמרינן דמי חמרא לק' היינו לרווחא דמלתא דאפילו ספק לא הוי דאלו אמר דמי חמרא הי' עכ"פ ספק כמו בעבד לקנס, דז"א דהא בגיטין מ"ג ע"א איתא אר"א ת"ש הרי דר' אבא פשיט דעבד לקנס לא מהני, ואלו בסוגין אמרינן אליבא דר"א דהכי קשיא ליה דמי חמרא ל"ק, וא"כ יקשה דהא לר"א לשיטתיה דפשיטא ליה דעבד לקנס לא מהני גם דמי חמרא לא מהני, אלא ע"כ דס"ל דאינו דומה לעבד לקנס, גם בהרמב"ם פי"א מהלכות זכייה הכ"ב, מבואר דדמי יין מהני, והכי מבואר מפסקי הטור וש"ע סימן רנ"ג ס"ג דבאומר דמי חמרא ונמכר היין ונאבד מקצת דמים ההפסד לפי חשבון מבואר דס"ל דמהני, והכי מבואר מדברי הרמ"א סימן ר"ט ס"ד האומר שיקנה דמי היין לכשימכר היין הוי דבר שלא בא לעולם ומקורו במרדכי שהביא ג"כ ב' תירוצים דתוס' וקבע הרמ"א להלכה לעיקר כתירץ הא' דדווקא לכשימכר הוי דבר שלא בא לעולם, משמע דבדמי יין סתם לא הוי דבר שלא בא לעולם, ומדסתמו כן להלכה ולא הביא שום חולק וגם האחרונים שמו יד לפה ולא כתבו דיש בזה ספיקא דדינא משמע דלכ"ע מהני, וע"כ צריך לומר דאף להרמב"ן הנ"ל מ"מ בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין ותמורתו הוי קצת כיוצא מגופו, וכעין מש"כ הרשב"א גיטין ליישב ההיא דתוספתא באויר חורבה כיון דהוא חלק מחורבה הוי כיוצא מגופו, וכעין סברת הש"מ הנ"ל דנראה כאלו יוצא מגופו, ה"נ י"ל בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין נראה כאלו יוצא מגופו: ושאני קנס דמעלמא בא ואינו תשלומי העבד, ואף דעיקר קושית הרשב"א מהתוספתא דהוא במונח דא"י לשייר עצמו אויר אלא א"כ ע"י חורבא לאוירא: זה אינו מוסכם דהרשב"א עצמו בתשובה שהובא בבית יוסף סימן רי"ד כתב דיכול לשייר לעצמו אויר לחוד, וכן מבואר מדברי הר"ן שהביא הב"י סימן רנ"ג דכתב דלר"פ דס"ל הואיל ויורש יורשה ה"נ אויר כיון דיורש יכול ליתן במתנת שכ"מ ע"כ הא דמשכחת דמורש אויר לחוד היינו שלא הי' למוריש רק אויר ע"י שיור שמכר בית לאחר ושייר לעצמו אויר הרי דס"ל דיכול לשייר עצמו אויר, מ"מ בלא הוכחה י"ל מסברא דדמי חמרא הוי כיוצא מגופו, וגם הא דמפרשינן דחמרא לדמיו י"ל אף להראב"ד דס"ל בפירות שובך דלא מפרשינן שובך לפירות מ"מ מודה בדמי חמרא כיון דהוא חליפי היין שייך יותר לומר דחמרא לדמיו קאמר, ובפרט דמשמע בסי' רי"ג דקיימ"ל באמת בפירות שובך דמפרשים שובך לפירות והכי נמי בדמי חמרא, ולכאורה באמת מההיא דפירות שובך דהוא מתני' פ"ה דב"ב ק' לכאורה להרמב"ן הנ"ל הא אין הפירות יוצאין משובך עצמו, וצ"ל כמ"ש התוי"ט דמיירי מתני' דאין באין לחזור מהמקח, א"כ ממילא לדינא דקיי"ל בסי' רי"ג דלא הוי דבר שלא בא לעולם, וא"י לחזור מבואר דלא קיי"ל כהרמב"ן הנ"ל, ואולי י"ל דהוי כעין ס"ס, ספק דאינו דומה לעבד לקנס וכדעת הה"מ, וס' דעבד לקנס גופו מהני. עכ"פ כיון דסתימת פסקי הש"ע מורים דבפירות שובך ודמי חמרא מהני, והכי מבואר נמי מדברי רש"ל שהובא בטו"ז יו"ד סימן רט"ו סק"ד, כסף זה להרווחים מדמיו לא הוי דבר שלא בא לעולם מי אנכי נבער מדעת לגבר חיילים להוליד דפירות שובך ודמי חמרא הוי ספיקא דרבוואתא ועיין מ"ש מזה בתשובה סי' פ"ג.

ט׳ובההיא עניינא קשה לי במ"ש תוס' ריש פרק המפקיד דגם המקשן ס"ל דמקני הפרה לכפילא, ופריך בדרך ותפשוט איבעיא דעבד לקנס דמהני, ובחידושי רשב"א גיטין מבואר יותר הא דלא משני דאקני פרה לכפילה, ובזה לא הי' קשה גיזותי' ולדותיה נמי (ונ"ל ביאור דבריו דבזה לא קשה מאי פסקי די"ל דדווקא כפל דהריווח בא מכח הגניבה משום הכי כיון דנפסד על ידו ומשלם לו הגניבה מקנה לו הריווח שבא מכח הגניבה אבל לא שארי שבחי' דאינם באים מכח הגניבה). היינו משום דלא תפשוט איבעי דעבד לקנס לפ"ז קשה לי מסוגיא דהמפקיד ל"ה ע"א דפשיט יוקרא ממתני' דשלם ולא רצה לשבע והיינו משום, דיוקרא הוי שבחה דמעלמא, הא להך צד דעבד לקנס מהני י"ל בפשוטו דמקנה לו פרה לכפילא, וממילא י"ל דשאר שבחיה דמעלמא לא מקני ליה, וא"כ יהא הדין דיוקרא הוי ספיקא דתלי באבעי דעבד לקנס, ומספק לא זכה השומר וצלע"ג. [א"א ב"ה קושיא זו כבר אמורה בסי' ל"ג].

י׳גם יש לדון בלשון יותן כמ"ש מעכ"ת נ"י דהוי קנין אתן ומכ"ת נ"י הביא דבתשו' נודע ביהודא חח"מ סי' כ"ה כ' בשם חתנו הגאון מוהרר"י זצ"ל דבתנו גם להרמב"ן דס"ל דיטול יחזיק מהני, תנו לא מהני דבאתן גם הרמב"ן מודה. ולענ"ד דברי הגאון זצ"ל מוקשים למאוד דהא הרמב"ן למד דיטול מהני בברי מדמהני בשכיב מרע, דמה דלא מהני בברי משום קנין דברים גם בשכיב מרע לא מהני דשכיב מרע שאמר אתן לא מהני, עיין בלשון הב"י בשם הרמב"ן, וא"כ כיון דמצינו דשכיב מרע מהני תנו כדאיתא בכל דוכתא גבי שכיב מרע תנו מוכח דגם בברי מהני בקנין דהכוונה דיזכה בקנין זה ותנו לו את שלו, ובהכרח דשאני אתן דהוי רק כמו הבטחה, וכמו שרצה באמת הגאון מוהר"י ז"ל לחלק מסברא אלא דדחה ממה דכ' הח"מ באה"ע רס"י ק"ט בשם הב"ח דתנו הוי קנין דברים. ולענ"ד דברי הב"ח לאינך שיטות הר"י מיג"ש וסייעתו דס"ל דיטול לא מהני בברי דלשון להבא הכי נמי תנו לשון להבא הוא, ולדינא מכח ספיקא דרבוואתא יפה פסק הב"ח דלא מהני, אבל להרמב"ן בוודאי מוכח דתנו מהני.

י״אולפ"ז היה נ"ל דבנ"ד ממנ"פ מהני, דלשיטת הר"י מג"ש וסייעתו הא ס"ל דשכ"מ עדיף דמייפי' אמירתו באומר יטול יחזיק, ולהרמב"ן הא מוכח דאף בברי מהני תנו, ומעכ"ת נ"י כתב דדינא דידן תלוי, במחלוקת הפוסקים דלהר"י מיג"ש דמייפינן אמירתו ה"נ בתנו, אבל להרמב"ן דלא מייפינן אמירתו לא מהני תנו. ולענ"ד לרמב"ן באמת מוכח דגם בברי מהני תנו וכנ"ל, ועכ"פ כפי מה דנקט מעכ"ת נ"י דנ"ד לענין אמירתו יש לו דין שכיב מרע א"כ כיון דפשוט בכל דוכתא דתנו מהני בשכיב מרע ה"נ בנ"ד ולא תליא בספיקא דרבוואתא.

י״באמנם נ"ל בהיפוך דנ"ד להר"י מיג"ש וסייעתו לא מהני ולהרמב"ן מהני, דבאמת מסתפק אנכי להר"י מיג"ש דיטול לא מהני בברי ובשכיב מרע מהני, אם הוא דווקא היכי דהשכיב מרע נותן בדין מתנת שכיב מרע כגון במחלק כל נכסיו או במקצת ומצוה מחמת מיתה, אבל בנותן מקצת סתם ובקנין ואמר יטול אם נימא כיון דמתנתו מדין מתנת ברי מהני צריך שיהי' אמירתו כאמירת ברי ולא מהני יטול, או דמ"מ כיון שהוא שכיב מרע מייפי' אמירתו.

י״גונ"ל ראיה מדברי הש"ך סס"י רמ"ח דהקשה הא כיון דשייר ה' זהובים הוי מתנת שכ"מ במקצת' ולכאורה לא קשה מידי די"ל כפשוטו דשטחיות דברי המחבר הכי המקנה נכסיו וכו' אג"ק אם מתנת שכ"מ היתה, ר"ל דהמקנה הוא שכ"מ ונתן אגב קרקע דאף דהוא במקצת ובעי קנין, מ"מ הא אגב מהני כמו כו"מ כדכתב המחבר סי' ס"ו ס"כ לענין זה דינו כשכ"מ דא"צ שיאמר קני לך וכל שעבודי כמו שכ"מ דעלמא, אלא ע"כ דפשיטא ליה להש"ך דכל דמתנתו כדרך מתנת ברי אין מייפי' לאמירתו ודינו כבריא לכל דבר.

י״דאמנם נ"ל ללמוד בהיפוך מדברי הריב"ש סימן שמ"ו בשם הרשב"א דההיא דספ"ק דגיטין הולך מנה לפלוני אף דעמד אינו יכול לחזור דנתן רק במקצת ובלא חילק נכסיו ומ"מ כיון דהוא שכ"מ ואלו הי' רצה ליתן במתנת שכ"מ דכתיבה וכמסירה דמי, מש"ה אף בנתן במקצת מ"מ הולך דידיה כזכי דמי. הרי מצינו אף דנותן במתנת ברי מ"מ לאמירתו הוא בכלל שכ"מ, ומ"מ אין מזה סתירה לדברי הש"ך הנ"ל דהרי בלא"ה צריך להבין דהא הרשב"א ס"ל דבשכ"מ שנתן שטר חוב צריך שיאמר קני לך וכל שעבודי דאית ביה דלא מייפינן לאמירתו, ולמד זה מהא דשכיב מרע שאמר ידור בבית פלוני דלא מהני, וא"כ היאך כתב הריב"ש בשמו דהולך דידיה כזכי, וע"כ דצריך לחלק דדווקא להוסיף במתנה כגון ידור בבית דנוסיף דנותן לו גוף הבית לדירה והרשב"א דימה לזה נותן שטר חוב דנוסיף שנותן לו שעבודים דאית ביה בזה לא מייפינן אמירתו, אבל בהולך מנה דבאותו מנה עצמו שנותן מייפי' לאמירתו במזכה לו מיד, ואין אנו מוסיפין דבר אחר, אם כן י"ל דס"ל להש"ך דהכי נמי אף דס"ל דבנותן שכ"מ שטר חוב א"צ שיאמר קנה לך איהו, מ"מ בנותן כדרך מתנת ברי אין מוסיפין במתנתו ושאני בהולך שאין מוסיפין שום דבר, וא"כ באומר יטול י"ל דמודה הש"ך דאף בנותן כדרך מתנת ברי, מ"מ מייפינן הלישנא דבאותו דבר שנותן לו אף דמשמעותו להבא מ"מ מייפינן דמקנה לו מיד וכמו בהולך, וא"כ ה"נ בנ"ד בתנו אף דנתן במהיום דהוי כמתנת בריא, מ"מ לענין האמירה דינו כשכ"מ דתנו מהני.

ט״ואמנם באמת דחוק לכוון כן בכוונת הש"ך, דמאן מפיס ליה לחלק בכך ולעשות מזה קושיא, ובפרט די"ל דהנך שיטות דס"ל דנותן שטר חוב א"צ שיאמר קני לך וכו' ס"ל דלא מקרי הוספה דהשעבוד הוא בכלל השטר חוב כמ"ש הה"מ לחלק לדידהו בין ידור בבית לנותן שטר חוב, וא"כ שוב דמי להולך, גם אף דמדברי הריב"ש בשם הרשב"א הנ"ל מבואר דס"ל דאף בנותן בדרך מתנת ברי הולך כזכי מ"מ הא כתב שם בשם הר"ן דס"ל דע"כ הסוגיא מיירי במחלק נכסיו או במצוה מחמת מיתה, דאל"כ כיון דנותן בדרך מתנת ברי הוי כבריא והולך דידיה לאו כזכי, עיין ש"ך סס"י קכ"ה. וא"כ לכאורה בנ"ד תליא באשלי רברבי, דלהרמב"ן הוכחנו דתנו מהני אף בברי, אבל לשיטת הר"י מיג"ש וסעייתו, י"ל דתנו הוי כיטול, וכיון דנותן במהיום דהוי כמתנה ברי דינו כברי לכל דבר וכדס"ל להר"ן.

ט״זאמנם באמת הא כתב הטור סימן רמ"ה בשם הרמ"ה דבאומר אתננו לך מעכשיו קנה כיון דאמר מעכשיו, אינו מקנה לו קנין דברים וה"נ בנ"ד דאמר מהיום דהוי כמעכשיו מהני קנין אתן ואין לחלק ולומר דדווקא היכי דמעכשיו מיותר הוא דהא סתם קנין כמעכשיו הוא משום הכי מפרשים דבא לייפות ולבאר דנותן ממש ולא ק"ד בעלמא משא"כ בנ"ד דאין מעכשיו מיותר, דהא כיון דאמר ולאחר מיתה צריך שיאמר גם מהיום, מ"מ מלישנא דהרמ"ה משמע לאו משום יתור הוא אלא דעכשיו ל"ש לגבי קנין דברים. גם הא הטור כתב ברס"י ר"ו דבאומר לכשאמכור שדה זו במנה אמכרנו לך מעכשיו קנה, ועיין בב"י דצ"ל מעכשיו, דאל"כ הוי קנין דברים, ובסמ"ע כתב דבלאו מעכשיו הדרה סודרה למרי, כי היכי דבמקנה בסודר לאחר ל' יום דלא מהני ולא אמרינן דסתם קנין כמעכשיו, והוי מעכשיו ולאחר ל' יום, דכיון דאומר לאחר ל' אין סתמו כמעכשיו, ה"נ כיון דאומר לכשאמכרנו אין סתמו כמעכשיו, ולכאורה לקושטא דמלתא תרווייהו אתנהו דבלא מעכשיו הוי קנין דברים וגם הדרא סודרא למרא, וכיון שכן הא התם אין מעכשיו מיותר, דהא סתמו אינו במשמע מעכשיו, כיון דאומר לכשאמכרנו ואעפ"כ מהני להוציא מידי קנין דברים, וה"נ בנ"ד.

י״זאמנם לענ"ד יש לדון בנ"ד כיון דאומר ושכר דירה ינתן לפנויות דזה הוי כמו דבר שלא בא לעולם, וגם מטבע אינו נקנה בחליפים וגם בשעה שבא לעולם כבר מת הנותן דאף דכתבנו דבדמי הבית הוי כבית לדמיו, מ"מ בשכר דירה דהוא טפל לבית הוי ממש כמו פירות דקל ואף דהרמ"א ברס"י רי"ב כתב בשם תשו' הרמב"ן דבכותב שידור פלוני בביתו ואח"כ נכתב וקנינא וכו' אמרינן דהקנה גוף הבית לדור, דקנין ענין חזק הוא והרמב"ן דימה זה לההיא דר"פ הכותב דבאומר דו"ד אין לי מהני קנוי מידו מ"מ נ"ל מדלא מצינו בשום מקום דבנותן לו פירות דקל וקנו מידו דאמרינן דמכח הקנין הקנה לו הדקל לפירות, והרמ"א ג"כ לא כתב כך בסי' ר"ט גבי דבר שלא בא לעולם, מזה נראה דדווקא בנותן דבר שאין בו ממש כגון דו"ד, וכן בדירת בית בזה אמרינן דכיון דעל דבר שאין בו ממש ל"ש ענין קנין בוודאי הקנה לו גופו של דבר, אבל בפירות דקל דיש בו ממש ושייך בו קנין אלא דהדין דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזה לא מהני הקנין והכי נמי בנ"ד בשכר דירה, גם דברי הרמב"ן בעצמם אינם ברורים דמדברי הב"י סימן קצ"ה מחודש יו"ד שכתב על דברי רב האי ורי"ו והגמ' שלא כדברי הרשב"א שכתבתי בסי' רנ"ג והרמב"ן שאכתוב סוף סי' זה עכ"ל, מבואר דהב"י ס"ל דרב האי ורי"ו והגמ' לא ס"ל לההיא דהרמב"ן הנ"ל, והיינו ע"כ משום דס"ל להב"י דמדסתמו וכתבו דקנין לא מהני לאויר משמע דס"ל דאפילו קנין בסוף לא מהני וכן בב"י סימן רכ"ג מחודש ו' כתב על הרשב"א בתשובה דחולק עליו רבינו האי ע"ש. ועיין במהרי"ל ח"ב בסימן שכתב אההיא דהרמב"ן אני סבור דכל שאר הפוסקים חולקים דכל כי האי הוי צריך לאדועי ע"ש, ועיין בתשובת הר"ם אלשיך סימן פ"ז בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' י"ג וכיון דהקנה הכל בענין א' הדרן למחלוקת דרבוואתא במקנה לו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ביחד דלא קנה כלום, ועיין מרדכי פ' מי שמת, והובא בהגהת ש"ע סי' ר"ג, ובסמ"ע שם כתב דהנך פוסקים ס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל, ובמהרי"ט חח"מ סימן נ"ב כתב לדחות הך שיטה להלכה רווחת דקני את וחמור קנה מחצה.

י״חואולם באמת בהג"ה במרדכי שם דהך שיטה ס"ל ג"כ דקנה מחצה, אלא דס"ל לחלק דבנותן לשנים ואחד לא קנה, קנה השני חלקו אבל בנותן ב' דברים לאחד ולא קנה קצת לא קנה כלל, וא"כ בנ"ד הוי ספיקא דדינא, ואוקמינן בחזקת נחלה ובטלה המתנה כנלע"ד בעה"י: