תשובות רבי עקיבא איגר תניינא ע״הTeshuvot Rabbi Akiva Eiger Tinyana 75
א׳לכבוד ידידי ש"ב הגאון מוה' מאיר ווייל נ"י וכבוד ידידי הרב מוה' יהושע נ"י.
1
ב׳מ"ש מעלת כבודכם סי' נ' דכתב בשם הט"ז דכתיבת ראשי פרקים הוי כהתנו ע"מ שיכתבו שטר תנאים, כיון דהמנהג לכתוב תנאים אחר ראשי פרקים ויכולים לחזור ופטור מהקנס, וע"ז כתבתם לפקפק, דעל קושיית רמ"י בחוה"מ סי' רמ"ג דאם התנו בפירוש ע"מ שיכתבו השטרות מ"מ הו"ל בושת, תירץ הסמ"ע שם כיון דהתנה והלא שותק ולא מיחה הוי כמחלו זה לזה, א"כ זהו שייך רק בהתנו במפורש, אבל לדון מחמת המנהג דהו"ל כהתנו ושתק זהו רחוק, עכ"ד:
2
ג׳לענ"ד אין אנו אחראים לתירוצו של הסמ"ע, וקושיית הרמ"י מעיקרא לק"ומ דמה בכך דהו"ל בושת, הא מבייש בדברים פטור, ועיקר החיוב רק מצד הקנין, אלא כי היכי דלא להוי אסמכתא, בזה מהני הסברא דבושת דמקרי לא גזים, אבל בלא קנין א"א לחייבו, וכמו דפסק בהגהת ש"ע סי' ר"ז סי"ז, ואף בהניח לו משכון לבטחון על הקנס לא מהני כדאיתא בש"ע אה"ע סי' נ' ועי' בח"מ שם, דאף להפוסקים דשדוכים לא הוי אסמכתא מ"מ קנין בעי', אלא דלהרמב"ם אף קנין לא מהני ובעי' בב"ד חשוב, גם קושיית הב"י שם על הרא"ש בשו"ת סובב הולך רק על הקנין ממילא פטור, כמו דפטור בלא קנין, ולא ידעתי התחלה לקושיית הרמ"י:
3
ד׳מ"ש מעכ"ת לצרף דעת הלבוש שחלק על הרמ"א גם בהתנו ודעת הש"י בתשובה סי' ל"ג, והב"ח בתשובה סי' י' שהורו למעשה לחייב בקנס ואף דהסמ"ע סתר דעת הלבוש, מ"מ הגאון בעל עצי ארזים מיישב דברי הלבוש לנכון, עכ"ד, לדעתי הקלושה יפה סתר הסמ"ע לדברי הלבוש כיון דכן מבואר להדיא בשו"ת הרא"ש, ומה דמתרץ בעל עצי ארזים, לא מצאתי קורת רוח מזה, דכל דבריו בהקדם קושיית הב"י ססי' נ' על הרא"ש בתשובה, דהא הרא"ש בעצמו פסק דבקנסות שדוכים ליכא אסמכתא והב"ש תירץ דהתם היה בסתר וליכא בושת, א"כ קושיית הרמ"י דהו"ל להרמ"א לחלק דבגלוי חייב, עכ"ד, ולא ידעתי עד מה, דהא הרא"ש בשו"ת נתן ב' טעמים לפטור, דבתחילה כתב כיון דהקנין הי' בע"מ חוזר בשטר ובקנין, ואח"כ כתב ועוד יש פנים לבטל כל הקנין מטעם אסמכתא, וע"ז העמיד הב"י קושייתו על טעם הב' ומוכרחים אנו לתירוצו של הב"ש הנ"ל אבל הרמ"א פסק לדינו מטעם א' דהרא"ש, והלבוש הקשה על יסוד הדמיון לזכו בשדה ע"מ שתכתבו, וע"ז יפה השיג הסמ"ע ואינו נוגע כלל לדברי הב"י והב"ש, ויפה עשה הרמ"א שלא חילק בין סתר לגלוי, דבכ"ע פטור מטעם הא':
4
ה׳גם להביא סייעתא לדינא מדברי שו"ת ש"י, לענ"ד אינו, דעיקר תירוצו דהסמ"ע כיון דא"י לכתוב בע"כ של בע"ד ממילא יכול למחות בתנאי, וכיון דהש"י בנה יסודו לקבוע הלכה עפ"י שיטת ר"ת, דדוקא בשטר מתנה יכול לחזור אבל לא בשטר מכר, ומדמה שטר התחייבות שדוכים לשטרי מכר, ויכולים לכתוב בע"כ, א"כ מה בכך דהוי כהתנו, מ"מ העדים כותבים בע"כ ומתקיים התנאי, וכמו כן י"ל בכוונת הב"ח בתשובה למה דס"ל דגם להפוסקים דרק במכר יכול למחות ולא במתנה, דליכא משום אפושי שטרא, וה"נ בתנאים דהוי קנין אתן ל"ש דלפשו שטרא, מש"ה מחוייבים בקנס, כיון דעכ"פ א"י לחזור באם יקיים התנאי, דהוי חיוב קנס למפרע, ממילא כותבים בע"כ ומתקיים התנאי ומחוייב קנס למפרע, [אף דעל דברי הב"ח יש לדחות דבריי דהיאך נדמה למתנה, הא י"ל דהתם ליכא חיובא להבע"ד בכתיבת השטר כיון דליכא שיעבוד נכסים, אבל בנ"ד הך מלתא בעצמו הוי חיוב להבע"ד כיון דעי"ז יוגמר חיוב הקנס למפרע, מ"מ י"ל דוקא במכר דהשטר בעצמו הוא חיוב לבעלים דזילי נכסי, אבל הכא דשניהם באים כ"א דכתיבת השטר נגמר החיוב למפרע, ואין ענין השטר מוסיף חיוב בעצמותו וצ"ע בזה,] עכ"פ מדברי הש"י אין ראיה, די"ל כנ"ל, א"כ לדידן דקיי"ל בש"ע בין במכר בין במתנה חוזר בשטר, ואף דיש לדחות, דבמתנה הוי קצת אפושי שטרא, ושטרי שדוכים י"ל קיל יותר ממתנה, הא לדעת הפוסקים דכל שטרות שלא נכתבו מדעת בעלים בצוואת בע"ד הוי מפי כתבם, ממילא בלא"ה יכול למחות בכתיבת השטר, דל"ש לומר שיכתבו בע"כ, דאם לא יהיה בצוואת הבע"ד יהיה השטר חספא בעלמא דהוי מפי כתבם וכיון דהוי ספיקא דדינא וא"י לכתוב בע"כ, ממילא י"ל דהדרא לדינא דהט"ז, דבטל הקנין, דלענין זה הוי כהתנו, י"ל דהש"י מודה וגם אין לצרף בזה דעת הפוסקים דבמכר א"י לחזור, כיון דסוף סוף לדינא מהני המחאה מלכתוב, וא"א שיתקיים התנאי ממילא בטל הקנין למפרע:
5
ו׳מ"ש מעכ"ת לפקפק על הט"ז דהא כל קנין לכתיבה עומד ואעפ"כ לא הוי כהתנה, ומה נשתנה שטרי תנאים מכל שטרי קנין דעלמא עכ"ד, לענ"ד הא להדיא מבואר בלשון הט"ז דהתם לא היה המנהג לכתוב תנאים אלא עיקר הקישור מה שנעשה בהני עדים ושיכתבו שטרות, משא"כ בזמנים האלו שכל קישור השידוך בכתיבת תנאים מבואר להדיא דגם קודם המנהג לכתוב שטרות ואעפ"כ לא הוי כהתנו, א"ו דהחילוק דהשטרות ההם הי' התחייבות בסך הנדן כמו שט"ח, וזה לא הוי כהתנו כמו בכל קנין דעלמא דלכתיבה עומד, ואעפ"כ לא הוי כהתנו, אבל ענין כתיבת תנאים בזמנו שכותבין מחדש שורש הקישור, וכאלו עתה מקשרים בכתב, מזה ניכר שעדיין לא נעשה הקישור בחיזוק, ולא נגמר עד כתיבת התנאים, מש"ה הוי כהתנו:
6
ז׳מ"ש מעלתכם הרמה, כיון דבנ"ד חתמו הבע"ד בעצמם הוי כאומר זכי בשדה פלוני ואכתוב לך שטר דמהני, לענ"ד ביסוד הדין ההוא דמבואר כן בש"ע סי' רמ"ג ס"ט בשם יש מי שאומר צל"ע טובא למעשה, דבגוף הדין לא הבנתי, כיון דקיי"ל דאפילו התחייב א"ע במפורש בקנין לכתוב לו שטר לא מהני דהוי קנין דברים, מה מהני במה שאומר ואכתוב לך שטר, ועיינתי בשיטה מקובצת ב"ב וז"ל, וקשה לי כיון דזכו העדים בשדה זו ללוקח וא"ל שיכתבו השטר היאך חוזר בשטר כלום הלוקח שדה באחריות ובתנאי שיכתבו לו שטר והחזיק הלוקח וקנה מי מצי א"ל בתר הכי לא כתיבנא לך שטר, וחכמי צרפת ז"ל כתבו דכל זמן דלא כתב לו שטר יכול לחזור בו על כתיבת שטר, ומצי מוכר למימר לי' אי ניחא לך בזביני בלא שטרא מוטב, ואי לאו אחזיר מעותיך, וי"מ דבכתיבת השטר נמי מתחייב כשמחזיק הלוקח או מקבל מתנה ע"מ כן והא דאמרינן בשמעתין חוזר בשטר נפרש שלא אמרו לעדים שיחזיקו ע"ד כתיבת השטר אלא דב' דברים צוה להם שיזכו בשדה ושיכתבו לו שטר ויכול לבטל שליחותו ולמנעם שלא יכתבו השטר, מיהו אם אמר ללוקח זכה בשדה זו ואכתוב לך שטר א"י לחזור דלוקח ודאי אדעתא דשטרא אחזיק, ולפי' הא' שכתבנו צ"ע ממ"ש זכו בשדה זו לפלוני ולא נקט אמר לחבירו זכה בשדה זו ואכתוב לך שטר, ושמא רבותא קמ"ל אע"פ שמסר הדבר לעדים וצוה אותם כבר לכתוב ולהחזיקו ע"ד כן אפ"ה אין כותבין, עליות הרר"י עכ"ל, מבואר להדיא דלתוס' דס"ל אפילו החזיקו עדים ע"מ כן יכול לחזור, ה"נ באמר זכה ואכתוב רק לדעת הי"מ עיקר הטעם דהעדים לא החזיקו ע"ד לכתוב השטר, ולדידהו נראה באמת דגם בהתחייב א"ע בקנין לכתוב א"י לחזור, ומזה נראה בעליל, דמ"ש הטור והר"ר יונה חילוק בין זיכה לו ע"י אחר וכו' הכוונה על סיום דברי הרר"י וי"א דאפילו בכתיבת השטר וכו' אבל לפי דבריו הראשונים שכתב אבל לכתוב לו השטר אינו מתחייב בחזקה דהוי קנין דברים, דמשמע דחזקה א"א דמהני לכתיבת השטר, ואף ש מפורש אדעתא דשטרא לא מהני בודאי גם באומר זכה ואכתוב לא מהני, כן נראה לענ"ד ברור, דלא כהפרישה, עכ"פ מבואר דמידי ספיקא דדינא לא נפקא ומספק א"י לכתוב בע"כ:
7
ח׳תו כתב מעכ"ת כיון דדברי הט"ז רק ממנה בא, א"כ בספק אוקמי' אדינא ולא עדיף מספק בתקנה, לענ"ד אינו, דלא מצד מנהג לפטור מקנס אתינן עלה, אלא דמכח שהמנהג לכתוב תנאים אנו דנין בדעתם דכוונתם הי' לתנאי ע"מ שיכתבו ושוב הוי דינא, ואין זה בכלל ספק תקנה דאין אנו מחייבין או מזכין מצד תקנה, אלא מצד אומדנא דהוי כהתנו:
8
ט׳ומ"ש מעכ"ת ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, דאין לך בושה גדולה מזו שהלכה ועשתה שידוך ביד רמה, לא ידעתי מה בכך, יהיה הבושה גדולה ובצורה, מ"מ א"א לחייב מדין בושת אם אנו דנין דהקנין בטל דהוי רק כמבייש בדברים, ומה שהעתיקו מעכ"ת בשם הט"ז ואין כאן בושת, זהו כתב הט"ז ליישב גם לטעם הב' דהרא"ש, דהוי אסמכתא דהקשה הב"י, דהא בשדוכים ליכא אסמכתא, ע"ז כתב הט"ז דבלא כתיבת התנאים עדיין לא נתפרסם וליכא בושת אבל לטעם הא' מצד דהוי כהתנו, ובתנאי חוזר בשטר ומהקנין א"צ לטעמא דליכא בושת דבלא"ה כיון דהקנין בטל הוי כמו בלא קנין דאינו חייב משום בושת, ולענ"ד הקלושה קשה להוציא נגד דברי הט"ז המפורשים, אף דדברי הב"ח בשו"ת אין מורים כן, זולת ע"י מה שהוסיפו כבודכם באגרת השני שנכתוב מפורש מפוזנא שבמפורש לא רצה החתן בענין אחר רק שתחייב במפורש מיד בקנס, וצריך חקירה מי שיעידו בזה כי השדכנים הם כנוגעים ואף ע"י סילוק, דעת הש"ך בנוגע לא מהני סילוק דהוי תחילתו בפסול, כן נראה לענ"ד:
9