ישמח משה, ויגש ד׳Yismach Moshe, Vayigash 4
א׳עוד במדרש (ב"ר צ"ג ו') בי אדוני (בראשית מד יח), בייא את מעביר עלינו, אמר ר' סימון בנימוסינו כתיב (שמות כב ב) ואם אין לו ונמכר בגניבתו, וזה יש לו לשלם, עד כאן. והנה ידוע מה שמקשין דמתחילה אמר (בראשית מד טז-יז) והיינו עבדים גם אנחנו גם אשר נמצא הגביע בידו, וכיון שאמר יוסף (בראשית מד יז) הוא יהיה לי עבד ואתם עלו לשלום, טען כתיב בנימוסינו ואם אין לו וגו', אתמהה. והנ"ל דבנימוסי עכו"ם היה כתוב עשרה שנמצא גניבה אצל אחד מהן כולם נתפסין, כמו שפירש רש"י בסוף פרשת מקץ (ד"ה גם). והנה הוא כיון שאמר חלילה לי וגו', הבין יהודה שיש לו ידיעה מנימוסי שם ועבר שהיא התורה, לכך חזר ואמר לו כתיב בנימוסינו ואם אין לו וגו', והבן. והא דאמר וזה יש לו, הלא הגביע נמצא ואין צריך לשלם, ואין לומר בכפלו, הא דרשינן (קידושין דף י"ח ע"א) בגניבתו ולא בכפלו. ונראה דבאמת הראשונים קיימו כל התורה, ולא כתבו התורה שבעל פה, אבל הדינין שבכתב היו אצלם ודאי בכתב, וחשש אולי הגיע לידו במכתב מהמקבלים משם ועבר, אבל פירושו בעל פה לא יקבל, ויכול להכחיש ולומר דבגניבתו, היינו כל מה שחייב מצד גניבתו, לכך אמר וזה יש לו כנ"ל. ומיהו קשה מה טען וזה יש לו, הא הכפל צריך להיות כפי שיווי של הגביע, והנה שיווי הגביע יכול בנימין לשלם, אבל מה שאמר נחש ינחש בו (בראשית מד ה). הוא דבר דלית ליה סימא, דאמור יאמר אף אם יתן לי את כל הון ביתו בוז יבוזו לו. והנה היה אפשר לומר דהא דרשינן (בב"ק דף ס"ב ע"ב) בכפל כלל ופרט וכלל, ומרבינן כעין הפרט דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו שטרות שאף על פי שמטלטלין אין גופן ממון. והנה השיווי של הגביע מצד שמנחש בו, הוי כעין שטרות, דאין ממון זה בגופו, והבן. מיהו השתא אתינא לקושיא ממה נפשך, דאם היה יוסף מוחזק אצלו ליודע דיני תורה עם פירושיה, אם כן מה זה דאמר וזה יש לו, הא בגניבתו ולא בכפלו כנ"ל, ואי דלא החזיק את יוסף ליודע פירושו בעל פה, אם כן הדרא קושיא לדוכתיה הלא כל הון בוז יבוזו לו, ואי דהוי כמו שטרות, הלא שטרות לא אמעיט רק מכלל ופרט וכלל, והוא לא ידע מזה. והנ"ל בזה בהקדים מה דאיתא בריש פרק אלו נערות (כתובות כ"ט ע"א) דמקשה התוספת (ד"ה ועל) על הירושלמי דסובר דקנס אינה יכולה למחול, מהגמרא בבלי דמוקי מתניתין דאלו הן הלוקין (כתובות ל"ב ע"א), ביתומה ומפותה. וישבתי בשני אופנים, דהמעיין בירושלמי יראה דהא דאמר בירושלמי על המשנה ר' אליעזר אומר יתומה שנתארסה ונתגרשה, האונס חייב והמפתה פטור, ולא על המשנה דריש פרק אלו נערות, אם כן יש לומר דהא דאיתא בירושלמי דאינה יכולה למחול דבר שאינו ברשותה, לא כמו שפירשו דלמא מודי ומפטר, דהא ודאי דיש עדים איירי, דאם לא כן אין מקום לקנס, דודאי אין משלם על פי עצמו, ואם כן מה מועיל הודאתו אף למאן דאמר מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור, ודילמא קדים ומודי, מכל מקום הרי קיימא לן דדוקא כשחייב עצמו בקרן, אבל הכא הרי פטור מבושת ופגם, משום דבושת ופגם יכולה למחול בודאי, אם כן הרי אינו מחייב עצמו בקרן. אלא נראה דאינו ברשותה, משום דהמפתה אינו נותן אלא כשלא יכנוס כדאיתא בכתובות (דף ל"ט ע"ב), ואם כן דלמא ישאנה, אבל בושת ופגם נותן מיד כמבואר שם, לכך יכולה למחול. ולפי זה לא קשיא קושית התוספת, דהתינח בהנשים המותרות לו, אבל הא דמשני ביתומה, קאי על אלו הן הלוקין דאיירו בנשים האסורות לו, אם כן לא שייך לומר דילמא ישאנה, ואם כן שפיר דאף קנס יכולה למחול כנ"ל. ועוד י"ל באופן אחר, על פי מהרי"ק בשורש קכ"ט, שהוכיח דאם פיתה אשה על מנת שישאנה, ואחר כך אינו רוצה לישא אותה, אף על פי כן אינו חייב בושת ופגם מטעם מחילה בטעות, מריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות) דף מ"ב (ע"א) דמקשה הש"ס לאביה נמי פשיטא מדקא יהיב מפתה עיין שם, שהרי בפרק ב' דקדושין (דף מ"ו.) מוכיח דעיקר קרא דמפתה, מיירי בפיתה לשם אישות אליבא דר' הונא או חייא בר רב, וכן ר' יוסף לשיטת רש"י ולשיטת הערוך, וגם לרוב ספרים דגרסינן שם אלא אמר ר' נחמן בר יצחק לומר שמשלם קנס במפותה וכו', הכי הוי מסקנא דסוגיא דהתם דדחי' דרב דבעי לאוקמי בפיתה שלא לשם אישות, לא קאי התם לפי אותה גירסא, אם כן כיון דעיקר קרא בכך, אם כן פשיטא דיש להעמיד משנתינו בכך, וכיון דמשלם ודאי דאינו רוצה לכונסה, דהא המפתה אינו נותן אלא כשלא יכנוס, אם כן הוי מחילה בטעות, אלא ודאי דאף על פי כן אינו משלם בושת ופגם, עד כאן דבריו. ויש להוסיף נופך, דאף דבושת ופגם נותן מיד, מכל מקום המשנה דאמר' בושת ופגם וקנסה וכו', ודאי איירי באינו רוצה לכנסה והבן, וכתב אף דבכל מקום מחילה בטעות לא הוי מחילה, מכל מקום כיון דנבעלה שלא בקדושין יהיה מאיזה טעם שיהיה, הרי לא איכפת לה בבושת ופגם ואינו מגיע לה בושת ופגם כלל, והבן זה, עד כאן דבריו. והנה אם כן לפי זה הטעם הנ"ל לא שייך רק בבושת ופגם, אבל לא בקנס בזכתה לה התורה, ולנגד זה הוי ודאי מחילה בטעות, כנ"ל ברור רק דדיוקא דגמרא הוי מכח בושת ופגם דתנן, והבן זה דקנס ובושת ופגם למקום אחד הולכין, עיין בתוספת (כתובות דף ל"ט ע"ב) שם ד"ה בושת ופגם נותן מיד, ואם כן לפי זה סתם פיתה, מיירי בפיתה לשם אישות כיון דעיקר קרא בכך, אם כן במקום דשייך בושת ופגם וקנס לעצמה, במפותה פטור מבושת ופגם אף אם הוי מחילה בטעות, אם כן במקום דיש קנס דהיינו באינו רוצה לכנסה, ודאי הוי מחילה בטעות, ולכך לא מהני מחילתה, ואם כן זה דוקא בסתם נשים המותרות לו שייך לומר דאיירי בכך, דהא סתם פתוי היא כך, אבל בהא דאלו הן הלוקין דאסור לישא אותן, אם כן ודאי לא הוי מחילה בטעות, ושפיר מהני מחילה גם בקנס, ודו"ק. ואין להקשות הא תנן שם (כתובות כ"ט ע"א) ועל הנדה ויכול לישאנה שפיר, דגם זה לא קשיא, דהא יש לדקדק דהגמרא מתרץ כאן באחותו נערה כאן באחותו בוגרת, הוה ליה למימר כאן בנערה כאן בבוגרות, דהא הקושיא והתירוץ קאי על הכל, אלא על כרחך צריך לומר דבאמת הקושיא לא קאי רק על אחותה דקתני דמאשת אחיו, ולהלן לא קשיא דמסתמא איירי מן הנשואין ושוב ליכא קנס, דהא המשנה צריך לאוקמי בנתארסה ונתגרשה, דהיינו אוקמתא דחיקא קצת, אם כן למה לאוקמ' אלו הן הלוקין באוקמתא זו כדי להקשות, וכן על הנדה דאלו הן הלוקין למה לו לאוקמי בדרך זנות כלל, לימא באשת נדה ולא קשיא רק מאיסור אחות, וזה ברור. והנה עוד טעם אחד יש לומר על הירושלמי דחשיב קנס אינו ברשותו, על פי מ"ש בתוספת כתובות (דף ל"ג ע"ב) ד"ה לאו משום וכו', דקנס אינו מתחייב רק בשעת שפוסקין הבית דין, אבל לא קודם כלל, דכתיב (שמות כב ח) אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים, דאין החיוב בא רק בעת שירשיעון אלהים, והבן זה. ולפי זה יש ליתן טעם על הא דאמרינן בגניבתו ולא בכפלו, דבשלמא הקרן נתחייב תיכף בשעת הגניבה או להחזיר הגניבה או לשלם, שייך שפיר לומר דאם אין לו נמכר, אבל הכפל לא נתחייב רק בעת שירשיעון אלקים, וירשיעון אלקים ישלם כתיב, דהיינו דאינם מרשיעון רק לשלם, והבן זה. והנה כבר כתבתי לישב קושית הפליתי על הרא"ש בגוי שאינו עובד כוכבים ומזלות, דשחיטתו נבילה אף אם שחט שפיר, מהא דטבוח טבח (בראשית מג טז), משום דזה אי אפשר שישחט דוקא מי שנצטוה על הזביחה, דהא אין נצטוה על הזביחה בעולם. היוצא מזה דדבר שאי אפשר לא נהגו בכך, והשתא אתי שפיר דבאמת מוחזק היה אצלו שיוסף יודע דיני התורה עם פירושו בעל פה, וראיה לדבר מטבוח טבח דאמר פרע להם בית השחיטה (חולין צ"א ע"א), דמסקינן ריש פרק השוחט (חולין כ"ז ע"א) דשחיטה מן הצוואר, ולא נלמד משום מקום מקרא רק הלכתא גמירי לה, לכך משני שפיר וזה יש לו על שיווי הגביע, ומה שמנחש בו אין גופו ממון, והוא כמו שטרות דממעטינן מכלל ופרט וכלל, ולא קשה דאם כן למה ליה לומר וזה יש לו, הא דרשינן בגניבתו ולא בכפלו, דהא טעם הנ"ל הוא מכח דאין החיוב בא רק בעת שירשיעון אלקים כמ"ש, והנה ירשיעון אלקים, דהיינו מומחין הסמוכין ביד איש מפי איש עד יהושע שנסמך ביד משה שנסמך מפי הגבורה, זה לא יצוייר אז, רק היו מתנהגין בכפל בלא ירשיעון אלהים, ואם כן בא החיוב בשעת הגניבה, וממילא דנמכר גם בו אם אין לו לשלם, לכך הוצרך לומר וזה יש לו, ודו"ק היטב.
1