אדמת קודש, אבן העזרAdmat Kodesh, Even HaEzer
א׳שאלה. ראובן עלה מעירו לשכון כבוד בהר שפר זו ירושלים ת"ו. והביא עמו בן אחד בחור והתחילו לבקש לו זיווגין ויקר מקרה כי עלו אורחים מעיר ראובן הנז' לעלות וליראות פה עיר הקדושה ובכללם רופא מומחה ומובהק שע"י היתה הרפואה ומתוך הדברים אמר הרופא על בן ראובן הנז' זה אינו ראוי להוליד יען חלה בחולי כבד שהיה בו סכנה ולא היה לו תרופה כי אם סם אחד הידוע אצלנו ע"פ הרפואה. אמנם השותהו פשוט לכל חכמי הרפואה שלא יוכל להוליד עוד וכן היה שלא נרפא מאותו חולי המסוכן כי אם דוקא ע"י אותו סם ועל פי הדברי' האלה נמנעו הרוצים לתת לו בתם. ויהי היום לאה אלמנת חנוך היתה לה בת קטנה כמו עשר שנים ורצתה לתת היתומה להבחור הנז' וב"ד י"ב עכבו בדבר מלתת היתומה להבחור הנז'. אחר עבוד כמה ימים הוכרחו לצאת ב"ד מן המקום ותכף ומיד השיאה האלמנה הנז' את בתה היתומה לבחור הנז' והתנה עם הבחור הנז' שאפי' יהיה אמת ויציב שהבחור הנז' לא יוליד היא מתרצית ע"מ כך. וזה להם כעשר שנים נשואים זה עם זה והנה היום עמדה היתומה הנז' ותאמר כי רצונה להתגרש ממנו שאין לו גבורת אנשים והבחור יצא לטעון כי ע"מ כן נשאה כי כך התנת לאמה בעת הנשואין אף היא תשיב אמריה שאפי' יהיה כדברו שאמה התנית עמו כן היא אינה מקבלת על עצמה תנאי זה ובעלה הבחור טוען שזה שתי שנים שבאה אמה אצלה בעיר שדר בה היום לפתות אותה לאמר שמעי נא בתי כי רוצה אני שתתגרש ממנו כי סריס הוא ואינו ראוי להוליד ויהי כי הרבתה לדבר על לב הנערה ולפתותה ותען בתה ותאמר זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחולקי כו' ואז כבר היתה עומדת על דעתה למה לא שמעה לקול אמה. הן עתה יורנו מורינו המורה אם כופין את בעלה לגרשה. ואת"ל שכופין אם תטול עיקר ותוס' או עיקר כתובה מנה ומאתים. גם טוענת היתומה שקודם הנישואין לקח בעלה איזה ספרים וכתבי הקודש מהרבנים זלה"ה בני משפחתה ורוצה אותם קודם הכל ובעלה טוען שחמותו נתנתם לו במתנה. שהראיה כשהלכה אשתו אחריו לדור בעיר אחרת לא עכבה נמצא שמעת נתינתם היה ברצונה הטוב והגמור. והיתומה היא טוענת כלום נתנה לך אמי אלא בשביל להיותי נשואה עמך עכשיו שבטלה הסיבה בטלה המסיבה. על הכל יורנו המורה לצדקה מה יהיה משפט הנער ומעשהו בתומת"ו הנז' ושכרו כפול מאת ה' כי"ר.
1
ב׳תשובה. מלתא כדנא אלבשייהו יקירא דלא לחכמים לחם כל אב בחכמה. יורה יורה ומני אזדא מלתא ובביתי אין לחם. תלמיד אל יורה באתרא דרביה היינו תנא קמא. האשל אשר בהמה עין משפט טוב לישראל מגלגל חמה חכם מהו אומר לא הביישן למד לא נצרכה אלא לפלפולא זה חלק אדם מאל חדי קב"ה בנושא ונותן בנכסי אביו קריאתה היינו הילולה ע"כ שמתי פני כחלמיש גדול העצה באשר דבר מלך שלטון עזרי מעם ה' עושה שמים וארץ יעזרני על דבר כבוד שמו ויקיים בי מקרא שכתוב ואנכי אהיה עם פיך והוריתיך וזה החלי בס"ד. בריש כל מראין אותה נפשי לחקור חקירה אחת אף שהיא משנה שאינה צריכה התורה נקנית בקנין אגב גררא יש לחקור אם הרופא שהשקה סם זה לבחור הנז' שנעקר ממנו אם הוא פטור מדין שמים על דם זריעותיו אם לאו ונפקא מינה להבא להמלך אנן מה נענה. ולכאורה היה נ"ל להביא ראיה לחייב את הרופא בדיני שמים מהך סוגיא דפרק שמונה שרצים דף ק"י וכוס עיקרין כו' לירקונה תרין בשכרא וליעקר. והוינן בה בתר הכי ומי שרי והא תניא מנין לסירוס באדם שהוא אסור ת"ל ובארצכם לא תעשו בכם לא תעשו כו' ומוקמינן לה במסקנה אלא באשה דלא מפקדא אפו' יע"ש. והא הכא דכוס של עיקרין זה הוא משום רפואה לירקונה ואפ"ה אסיקנא דלאיש אסור לשתותו משום סירוס ומתני' דשרי לא מתוקמה אלא באשה א"כ דון מינה לנדון דידן דאסור לרופא להשקות לחולה סם זה אפי' דאינו מכוין הרופא כי אם לרפואת החולי אפ"ה אסור מאחר שנמשך מזה שמסתרס ונעקר דהוי דומה ממש דשותה כוס של עיקרין לרפואת עצמו מן הירקון ואפילו הכי אסיקנא שאסור לשתותו א"כ ה"ה בנדון דידן שאסור וכן פסק הרמב"ם בפי"ו מהלכות איסורי ביאה וז"ל המשקה עיקרין לאדם או לשאר מינים כדי לסרסו הרי זה אסור ואין לוקין עליו כו' עד ואינו לוקה עד שיסרס בידו וראוי להכותו מכת מרדות עכ"ל וכתב ה"ה ז"ל וז"ל המשקה עיקרין כו' ושם מבואר דאסור הוא שאמרו שם לירקונה רפואה פ' ומיעקר והעמידוה באשה דוקא כו' יע"ש. וק' לע"ד טובא בדברי הרמב"ם ז"ל במאי דנקט בלישניה כדי לסרסו ה"ז אסור דמשמע דהאי דאסור היינו כשנתכון להשקות העיקרין כדי לסרסו הא אם לא נתכון לסרסו משמע דאינו אסור וקשה דמהש"ס מוכח דאף דאינו מכוון לסירוס כי אם לרפוא' דאסור מאחר שנמשך ממנו סירוס דהא כוס עיקרין אוקמוה בש"ס דהוא לירקונה ואפ"ה מסקי' התם דאסור לאיש לשתותו כדבר האמור וממשמעות דברי הרמב"ם נר' דמותר ואין אסור כי אם דוקא כשמתכוין לסרסו וה"ל לפסוק דאפי' אם מכוין לרפואה אסור. והטור נשמר מזה ופסק בכולל דאפילו דאינו מכוין כי אם לרפואה דאסור אכן דברי הרמב"ם צל"ע ולא ראיתי מי שהרגיש בזה (עיין בס' זרע אברהם א"ה סי' א'). מעתה אחזור למקומי דלכאורה היה נראה להביא ראיה לחייב את הרופא בדיני שמים. מ"מ נראה דאי מהא לא אירייא דהכא לא מיירי בחולה המוטל על ערש דוי כמ"ש מדברי ה"ה ז"ל בפ' כ"א מה' שבת דין כ"ב. משא"כ בנדון דידן דאנן קיימין בחולה שיש בו סכנה וכמו שהסכימו הרופאים אפשר לומר דפטור ומותר הרופא להשקותו סם זה להחיות את נפשו. וא"כ אין מכאן ראיה לנ"ד. גם אין להביא ראיה מהא דגרסי' בתוספתא דב"ק פ' הכונס דמני התם בני אדם הפטורים מדיני אדם ודינם מסור לשמים וזו אחד מהם רופא אומן שריפא ברשות ב"ד והזיק דפטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים דלכאורה משמע דאיירי כנדון דידן ואפילו הכי אמרינן דדינו מסור לשמים. דליתא דהך תוספתא פי' הרמב"ן בס' תורת האדם דאיירי בהיכא שטעה הרופא בסמנים ובמקום שהיה לו ליתן סם המועיל נתן לו סם המזיק והזיק בזה אמרו בתוספתא דחייב בדיני שמים וכן נראה שכן מפרש לה הטור בי"ד סימן של"ו וז"ל אבל אם ריפא ברשות ב"ד וטעה והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואם המית ונודע לו ששגג גולה ע"י כו' וכתב מרן שכ"ז הם דברי הרמב"ן בס' תורת האדם והעתיק שם כל דברי הרמב"ן יע"ש. והדרישה כתב על דין זה וז"ל ודוקא נקט טעה דאלו הזיק המזיד חייב אפילו על ידי אדם ואם לא טעה ועשה הרפואה כהוגן ומת פטור גם כן מדיני שמים שהוא לא המית אותו אלא השי"ת רצה במיתתו עכ"ל. נמצא דאין מכאן ראיה לנ"ד לחייבו בדיני שמים דבנ"ד לא טעה הרופא ואדרבה מדברי הטור שכתב בסי' זה מצאתי ידי ורגלי ללמד זכות על הרופא דנ"ד שהרי כתב הטור בתחלת דבריו וז"ל תנא דבי רבי ישמעאל ורפא ירפא מכאן שנתנה תורה רשות לרופא לרפאות שלא יאמר מה לי לצער הזה שמא אטעה אני ונמצאתי הורג נפשות כו'. בא ללמדינו שנתנה לו רשות לרפאות ומצוה היא ובכלל פיקוח נפש היא והזריז הרי זה משובח ואם מונע עצמו ה"ז שופך דמים כו' וכעין זה כתב הטור בא"ח בה' שבת סי' שכ"ט וז"ל כל פיקוח נפש דוחה השבת והזריז ה"ז משובח כו' עד מי שנפלה עליו מפולת ספק חיי כו' ואפי' מצאוהו שהיה מרוצץ שאינו יכול לחיות אלא לפי שעה מפקחין כו'. והא הכא במצאוהו מרוצץ שאינו יכול לחיות אלא לפי שעה ואפ"ה אמרי' דמחללין עליו את השבת החמור ושקול ככל התורה לחיי שעה ודין זה מוסכם מכל הפוסקים בלתי חולק דהסברה היא נוטה לומר דמאי נפקא לן מינא בחיי שעה ואין לחלל שבת החמור לחיי שעה ואפ"ה אמרי' דמחללין עליו את השבת החמור ועבדינן איסורא רבה כדי לתת נחת רוח לישראל שיחיה שעה אחד בעולם כ"ש וק"ו בנ"ד שע"י סם זה שנותן לו הרופא ברור לו כשמש ודאי שיחיה איפשר כמה שנים וכעובדא דנ"ד שהרי הבחור עודינו חיי ע"פ האדמה ויחיה שנים רבות בע"ה ויקיים כמה מצות אף שאי איפשר לו ע"פ הטבע לקיים מצות פרו ורבו מה בכך הרי מקיים כמה מצות אחרות ואיפשר שע"י זכות גדול יפקדוהו בפקודת ישועה ורחמים כמו שמצינו שאמ' לו ה' לאברהם מאי דעתיך דקאי צדק כו' דפשיטא דמותר לו לרופא לרפאותו ע"י סם זה ואין עליו שום עונש כלל כלל לא ואדרבא עליו נאמר והזריז הרי זה משובח ושכרו כפול ומכופל מן השמים וכל עונש שיגיע לו מזה ליתי עלי ועל צוארי ואני ערב בדבר ואכתי פש לן לברורי בנ"ד אם בחור זה שנסתרס באותו סם אי דיינין ליה כנסתרס ע"י אדם ופסול לבא בקהל או אי דייני' ליה כנסתרס בדיני שמים ומותר לבא בקהל ואין ספק אצלי דדיינינן ליה כנסתרס ע"י אדם ראיה לדבר ממה שכתב הרמב"ם בפי"ו מה' אסורי ביאה דלא מיקרי בידי שמים אלא כשנולד פצוע דכא או כרות שפכה או שנולד בלא בצים או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו או שנולד בהם שחין שכל אלו בידי שמים וכשר לבא בקהל דמשמע דחוץ מאלו שמנה הוא נקרא בידי אדם ופסול ועוד זאת יתירה ראיה ברורה ממ"ש אח"כ המשקה עקרין לאדם כדי לסרסו ה"ז אסור ואין לוקין ואם איתא דבידי שמים מיקרי למה אסור הא בידי שמים הוא נעקר ולמה חייבו מכת מרדות במידי דלאו איהו קעביד אלא ודאי דבידי אדם מיקרי. ואין לומר דאין ראיה מכאן דאסור לבא בקהל דאיפשר לומר דכונת הרמב"ם הוא לפוטרו ממלקות ואיסורא בעלמא הוא דעביד האי גברא דהשקה לחברו כוס של עיקרין. ברם איהו גופיה מותר לבא בקהל דהא לא אסרה תורה פצוע דכה וכרות שפכה מלבא בקהל אלא הנעשה ע"י אדם ולא הנעשה ע"י סם הנעקר מאליו ולכן פטור ממלקות דהא ודאי בורכא דהלאו שכתב הרמב"ם שאינו לוקה עליו הוא לאו דסירוס דבארצכם לא תעשו שמוזהרים אנו שלא לסרס לא לאדם ולא לשאר מינים ומלאו זה פטרה התורה למסרס ע"י סם אכן באיסור מלבא בקהל אכתפיה רמינא דהא בידי אדם הוא ואסור כנ"ל ברור (א"ה עיין בס' זרע אברהם א"ה סי' י"א). ומ"מ קשה לי קצת בדברי הרמב"ם דהכא פי' דבידי שמים הוא דוקא באינהו גוונא או בשנולד כך או שחלה ובטלו ממנו אברים אלו או שנולד בהם שחין באברים אלו כנז"ל דמכלל דבריו אלו נראה דבאופן אחר כגון ששמע קול רעם או זיקים או שאגת אריה וקול שחל ונסתרס שאינו נקרא בידי שמים וקשה דבפ"ח מהלכות שחיטה גבי חרותא כתב שאם צמקה הריאה בידי שמים כגון ששמעה קול רעם או ראה זיקין וכיוצא בהם שהבהמה מותרת וכת' מרן הכ"מ דס"ל להרמב"ם דאף בידי הבריות כגון שאגת אריה דמיקרי בידי שמים ונכלל בכיוצא בזה דכתב הרמב"ם ז"ל דפסק כת"ק ולא כרשב"א דס"ל דבידי הבריות דינא כבידי אדם וכ"כ הרשב"א והטור וכיון שכן דבידי שמים הוי נמי רעם וזיקין ושאגת אריה כו' א"כ קשה מדוע כתב כאן בהל' איסורי ביאה דבידי שמים לא הוי אלא אינהו שמנה ומה בין זה לזה דהא בידי שמים נזכר בש"ס באלו השני מקומות ומאין בא לו לחלק בין בידי שמים דהכא לבידי שמים דהתם והטור בסי' ה' דא"ה כתב וז"ל או שנעשה בידי שמים כגון ע"י רעם וכיוצא בו ובכלל כיוצא בו דקאמר נכנס זיקין ושאגת אריה כו' אבל הרמב"ם לא הזכיר רעם ולא כיוצא בו ואיני יודע למה ונפקא מינה לסברת הטור רעם וזיקים ושאגת אריה וקול שחל הכל נקר' בידי שמים ומותר לבא בקהל ולס' הרמב"ם שלא הזכיר אלו נראה דס"ל דנקראים בידי אדם ולענין דינא הדבר צל"ע בהא סלקינן דלכ"ע בנ"ד שהבחור נסתרס ע"י סם דמיקרי סריס אדם ופסול לבא בקהל.
2
ג׳מעתה אשובה אניף ידי להשיב על טענת היתומה על ראשון ראשון לציון ששאלה אם כופין את בעלה לגרשה מאחר שאין לו גבורת אנשים כו' דבר פשוט הוא לכל יודעי ספר דבנ"ד דפשיטא ודאי דכופין אותו להוציא מכמה טעמים ויצא הראשון דאפי' אם במונח שהבחור הלזה היה כשאר בני אדם ונשאר נשוי עם אשתו עשר שנים ולא זכו להבנות זה מזה ותבעתו אשתו לדין שיגרשנה בטענה שאין לו גבורת אנשים קי"ל דיוציא ויתן כתובה ועיקרא דהאי מלת' ילפינן לה בס"פ הבא על יבמתו וז"ל הוא אמר מינה והיא אמרה מיניה אמר ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנת וטעמא מאי היא קים לה ביורה כחץ הוא לא קים ליה ביורה כחץ וכן פסק הרמב"ם פט"ו מה' אישות וז"ל האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים משום שלא ילדה והיא אומרת שאינה יורה כחץ שומעין לה אע"פי שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא בנים לזקנותה וכופין אותו להוציא' ופסקו מרן בא"ה סי' קנ"ד יע"ש. ובפי' שמועה זו אפליגו בה גאוני עולם ועיין שם בתוס' ד"ה שבינו לבינה שהאריכו בענין יע"ש והרי"ף כתב שם בסוגייא זו וז"ל וחזינן לגאון דקאמר הא דאמ"ר אמי דברים שבינו לבינה נאמנת דוקא למשנה ראשונה דתנן בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה וחדא מיניהו השמים ביני לבינך ואידחיה לה ולא עבדינן עובדא. ואנן לא ס"ל הכי דלא אתא ר' אמי לאשמועינן דין משנה ראשונה אלא הא דר' אמי על מתני' דהכא אמרה דתנן נשא אשה ושהא עמה עשר שנים ולא ילדה דתני עלה יוצא ויתן כתובה וקא מבעיא לן השתא היכא דשהא עמה עשר שנים ולא ילדא וקאתי ואמר מינה הוא דלאו בת אולדי הוא ולית לה על כתובה דבעינן לאפוקה ולמיסב איתתא אחריתי דבת אולדי וקא אמרה איהי מינך הוא דאינך יורה כחץ ואי בעית לאפיקין הב לי כתובתי מאי וקאמר ר' אמי דברים שבינו לבינה היא נאמנת דאיהי קים לה בי"כ הלכך לא מצי לאפוקה עד דיהיב לה כתוב' וליכא למיחש בכי הא מלתא לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקי' לה בע"כ אבל משנה ראשונה לאו על הדין עיקר אמרה אלא במי שלא שהתה עשר שנים וקא אתייא איהי למתבעה לאפוקה ולמיתן לה כתובה ואיהו לא בעי לאפוקה למשנה ראשונה יוצאה ונוטלת כתובה ולמשנה אחרונה חיישי' שמא עיניה נתן באחר ויעשו דרך בקשה כו' והרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' ג' הקשה על הרי"ף ז"ל תרתי הקושיא הראשונה היא קו' הרמב"ן והקו' שנית ז"ל ותו איכא למידק בדברי הרי"ף דכיון דתלי טעמא משום דאיהי לא תבעה למיפק לא חיישי' לשמא נתנה עינה באחר אם כן אמאי איצטריך לאוקמי לההיא בעיא באחר ששהא עשר שנים דמשמע דוקא אחר ששהתה עשר שנים הוא דקא מבעיא ליה אבל קודם ששהתה עשר שנים אינה נאמנת והרי אפילו קודם ששהתה עשר שנים נאמנת אם היא לא תבעה למיפק והרא"ש בפסקיו כתב וז"ל ויש מתרצים דבנדרים איירי כשהיא באה להפקיע עצמה מתחת בעלה בע"כ הלכך חיישי' לשמא נתנה עיניה באחר אבל הכא מירי שהבעל רוצה ובכתוב' הוא דפליגי ולא שייך לומר עיניה נתנתה באחר וכיון דכן הוא אמאי איצטריך ליה להרי"ף לומר דקאי להיכא דשהא עשר שנים ותירץ וז"ל ואי' לומר דאין ה"נ דס"ל להרי"ף כו' יע"ש. ואנא לחיכנא עפרא מתותי גרמיה דמהריב"ל ז"ל וק"ל עליו דאי כדסבירא ליה להרב הנז' דעיקר החלוק של הרי"ף הוא בין לכשהיא תבעה למיפק דאז חיישי' לשמא עיניה נתנה באחר ומכח זו הוקש' לו דאי הכי אמאי איצטריך לאוקמיה הך בעיא לאחר ששהתה עשר כו' אי הכי מדוע הרב מיהריב"ל לא הקשה להרי"ף מאנהו עובדי דמיתי תלמודא בתר הכי אשר עין בעין נראה דמירי דהיא תבעה למיפק מיניה בטענה דבעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה ואמר רב נחמן ודעמיה כי הא ודאי דכייפי' ופסקו הרי"ף והשתא ק' דמאי איכפת לן בטענה זו ואמאי כופין את בעלה לגרשה ניחוש שמא נתנה עיניה באחר מאחר דאי היא תבעה ובעיא היא לאפוקא נפשה ובאמת דמהנהו עובדי הויא תיובתא גמור אל הרי"ף ז"ל לפי סברת מהריב"ל מכל הצדדי' הן מדברי הש"ס הן מדברי הרי"ף מיניה וביה דדבריו סתרי אהדדי והרב הנז' עשה העלמת עין ולא הק' מאינהו עובדי ואיני יודע למה.
3
ד׳ולי ההדיוט אחר שאלת המחילה לקובל אלפא ממהריב"ל נראה לע"ד דקוטב דברי הרי"ף סובב והולך במ"ש דברים אלו דהא אפי' דאיהו לא בעא לאפוקה אנן מפקינן לה בע"כ. ועל יסוד זה בנה דבריו ז"ל והכי הוי פי' דמילתא דכששהה עשר שנים דאמרינן במשנה דכופין להוציא ולישא אשה בת בנים שכן חייבתו תורה כדיליף לה מקראי ובא לפני ב"ד לגרשה ולהוציאה בלא כתובה בטענה שאומר שממנה היא מניעת ההריון והיא אומרת דמיניה הוא דאינו יורה כחץ בזה אמר ר' אמי שהיא נאמנת משום דהיא היא נאמנת דקים ליה ביורה כחץ ואיהו לא קי"ל ולא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר דהא אפי' דלא בעיא איהי לאפוקה אנן מפיקינן לה בע"כ ולהכי מהימנא בטענתה דאינו יורה כחץ דלא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר דהא עכ"פ מוכרחת היא להתגרש מן הדין ומה לה לשקר ומאחר דקי"ל דאיהי קי"ל ביורה כחץ להכי מהימנא. משא"כ במשנה ראשונה דמיירי בתוך עשר דלא כייפינן לה להוציא ואיהי היא דתבעה למיפק מיניה ותובעת כתובתה ואיהו לא בעי לאפוקה שהרי מן הדין אינו חייב לגרשה אז ודאי דחיישינן לשמא נתנה עיניה באחר כיון שלא שהתה עשר שנים ואינו מחוייב לגרשה. והדברים ממשמשים ובאים שלזה כיון הרי"ף מדקאמר בסיום מילתא וליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקינן לה בע"כ ואי כדברי מהריב"ל וסברתו הול"ל דלא חיישי' לשמא נתנה עיניה באחר מאחר דאיהי לא תבעה למיפק שזהו עיקר טעמו של הרי"ף לדעת מהריב"ל ומדלא סיים הכי ש"מ שאין טעמו של הרי"ף כמו שהבין מהריב"ל. ובמ"ש ניחא נמי אנהו עובדי דתלמודא לדעת הרי"ף דאינהו עובדי דתלמוד' איירי כששהתה עשר שנים כמ"ש התוס' והרא"ש ומה שהצריכו לבא בטענת דבעינן חוטרה לידה ומרה לקבורה משום דאיירי שהבעל היה לו בנים מאשה אחרת או היה עקור כמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש. (א"ה עיין במוהרי"ט צהלון סי' מ'). תו הק' מהריב"ל במ"ש רבי' ישעיה מטראני ז"ל דמשנה ראשונה היו סבורים דמפקדא אפריה ורביה וחזרו לומ' דלא מיפקדא אפ"ו ויש בין משנה ראשו' למשנה אחרו' שבמשנה ראשו' היו מפרדין אותה מיד וכיון שהיו סבורים דאשה מפקדא אפ"ו הילכך לא היו רוצים לפייסה שאפי' אם היא תתפייס הם לא יתפייסו. וכשחזרו למשנה אחרונה וסברו דאשה לא מפקדא אפ"ו הילכך התקינו שיבקשו ממנה שלא תחוש לבנים אם תתפייס הרי טוב ואם לאו אין מכרחין אותה אלא יוצא ויתן כתובה זהו תורף דברי מהר"י מטראני ז"ל והקשה עליו מהריב"ל דפשטא דמתני' לא משמע הכי אלא דבמשנה ראשונה לא חששו לשמא נתנה עיניה באחר ולמשנה אחרונה חששו. והנר' לומר דלא ק' דהיא היא דלמה למשנה ראשונה לא חששו לשמא נתנה עיניה באחר לפי שהיו סוברים דאשה מפקדא אפ"ו וכיון דמפקדא להכי לא חששו להך חששא אכן למשנה אחרונה שגמרו בדעתם לו' דאשה לא מפקדא להכי חששו לשמא נתנה עיניה באחר והכל עולה בסיגנון אחד ואחרי כתבי האלקים אינה לידי ס' נתיבות משפט דף רכ"ג ע"ד וראיתי שכונתי לדעתו בזה ושם נאמר וז"ל ואי קשה הא ק' טובא שהרי אף באומ' טמאה אני לך שאם כנים דבריה אסורה לו מן הדין וכל ימיה עומדת עמו באיסור אעפ"כ מפני חשש דשמא נתנה עיניה באחר הפקיעו צד האיסור וגזרו במשנה אחרונה שלא להאמינה והיכי תיסק אדעתין דבאומ' השמים ביני לבינך שאף לפי דבריה אין שום צד אסור בדבר מפני שיש לה טענה מעליא לא חששו לעיניה נתנה באחר ואוקמוה אדין משנה ראשונה זו כלפי לייא ולא מבעיא לדברי האומרים דאע"ג דאומ' טמאה אני לך מדינא אסירא שרו ליה רבנן ומבטלי אסור תורה משו' מגדר מלתא א"נ דאפקיענהו רבנן לקידושי מינה כו' כמ"ש הר"ן אלא אפי' למ"ש שם הר"ן בשם אחרים דמדינא אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מתחת בעלה אלא דבמשנה ראשונה תקנו להאמינה כו' ובמשנה אחרונה אוקמוה אדינא מפני החשש דשמא נתנה עיניה באחר עכ"ז ק' כו' יע"ש ואני בעניותי מודינא שקו' הרב הנז' היא עצמית דוקא לדברי האומ' דבאומ' טמאה אני לך מדינא אסרה ואפ"ה שרו ליה רבנן משום מגדר מלתא כו'. אכן לסברת האומ' דבאומ' טמאה אני לך דמדינא שריא משום דאין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה ובמשנה אחרונה אוקמוה אדין תורה וכ"ש לס' הר"ן דטעמא הוי דכל המקדש אדעת' דרבנן מקדש ואפקיענהו רבנן לקידושי מיניה ונחשבת אשה זו כפנויה שנבעלה באונס דשריא אפילו לכהן לפי שני הסברות הללו לא שייכא ק"ו הרב הנז' כלל ואשר עיני בשר לו יראה דלא ק' ולא מידי והאריכות בזה הוא ללא צורך.
4
ה׳ובהיותי קורא ושונה בסוגיא זו דשלהי נדרים ראיתי בדברי הרא"ש דברים תמוהים בעיני במ"ש שם בסיום המסכתא וז"ל והלכת' כרב המנונא מדפריך תלמודא פ' האשה שלום כו' ומפ"ב דכתובות וכן מפ' התקבל הלכתא כרב המנונא מכל הלין ראיות ועוד נרא' כו' וא"ת דהא אמרי' בשילהי הכותב גבי הוצאת גט א' רב יוסף הב"ע כשאין שם עדי גירושין דמיגו דיכול לומר לא גרשתיה יכול לומר גרשתיה ונתתי לה כתובתה והיאך יכול לומר לא גרשתיה כיון דמעיזה פניה לומר גרשתני מהימנא. וי"ל כגון דהוי קטטה כו' א"נ מאחר שתובעת כתובתה אינה נאמנת דמחמת חימוד ממון היא אומ' כן כדאמרינן פ' האשה שלום באה לב"ד ואמרה התירוני לינשא מתירין אותה לינשא ונותנים לה כתובה. תנו לי כתובתי אף לינשא אין מתירין אותה והרמב"ם כתב שנוטלת כתובתה מדמדמינן לה למתני' אלמא נאמנת אפי' לכתובה כדין משנה ראשונה ואיפש' דלא פליג על דברי ר"י כו' והדבר הקשה שהרי כתב הרמב"ם בפי"ו מה' אישות וז"ל האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת שאינה מעיזה פניה בפני בעלה לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובתה ואין עמה גט ואמרה לבעלה גרשתני ואבד גיטי תן לי כתובתי והוא אומ' לא גרשתיך חייב ליתן לה עיקר כתו' אבל אינו נותן לה התוס' כו' הרי דפליג על דברי ר"י בהדיא דלדברי ר"י כשתובעת כתובתה אינה נאמנת ולהרמב"ם אף בתובעת כתובתה נאמנת וגובה עיקר כתו' ואין לנו לשבש ולגרוס הרמב"ן במקום הרמב"ם שהרי הרב המגיד כתב בפ' הנז' דהרמב"ן ס"ל כהרמב"ם שכ"כ ולענין כתובה ג"כ הכריע הרמב"ן כדברי רבינו וצ"ע. ובמ"ש הרא"ש טעם אחר לפסוק כרב המנונא וז"ל ועוד נ"ל טעם טוב דהלכת' כרב המנונא דאפי' למשנה אחרונה היא תובעת שיגרשנה בעלה וחיישי' שמה נתנה עיניה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה בעלה אבל ודאי חזקה שלא אומ' אשה לבעלה גרשתני להפקיע עצמה בטענת שקר מחמת בעלה להיותה באיסור א"א כל ימיה עכ"ל ומהריב"ל נתקשה הרבה בהאי טעמא דהרא"ש א' דכיון דרב המנונא גופיה קאמר דטעמא דהאשה שאמר לבעלה גרשתני מהימנא הוי משום דאיהו נמי ידע וחזקה אין האשה כו' א"כ מי הכניסו לרב למיהב טעמא אחרינא מדנפשיה ועוד דאיכא ביניהו בין הנך תרי טעמי טובא דלטעמ' דרב המנונא דחזקה באומ' אין לו גבורת אנשים כיון דאיהו נמי ידע הוי נאמנת ויוצא כו' ואילו לטעם הרא"ש דהוא יהיב מדעתיה אפי' היכא דטעין מלתא דאיהו ידע נמי אפ"ה לא מצינן למילף מגרשתני דמהמנא דשאני התם דאיכא ההיא טעמא דהרא"ש כו' יע"ש ע"כ תורף דברי מהריב"ל בח"ג סי' ק"א ותירץ שכונתו לומר דאע"ג דמכמה דוכתין מוכח דהלכתא כרב המנונא איפשר דלא מהאי טעמא המפורש בש"ס אלא מטעם אחר שכתב הרא"ש זהו תורף דבריו ומהרש"ך בח"ג סי' מ"ב תמה ע"ז דלפי טעם זה מאי פריך השמים ביני לביניך תהוי תיובתא דרב המנונא כו' דשאני גרשתני דאיכא טעמא רבה דהרא"ש יע"ש והרב משפטי צדק סי' נ"ט הרבת להשיב על דברי מהריב"ל ז"ל. והנר' לומר דהרא"ש לא בא לחדש טעם אחר מסברא דנפשיה אלא שכונתו לפ' טעם דרב המנונא דקא יהיב טעמא דאפי' למשנה אחרונה התם הוא דמשקר' דידעה דבעלה לא ידע בה. אבל גבי גרשתני דידע בה מהימנה דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. ואכתי ק"ל להרא"ש דדילמא תקיף לה יצרא ועיניה נתנה באחר ומשקרא לעשות נחת רוח ליצרה הזונה ומשקרא. ומידי חששה זו לא נפקא דהרי מצינו שהאדם מעיז פניו כנגד קונו למלאת תאות יצרו הרע. ואם כן איך בחזקה זו יצאה מידי חששה דשמא עיניה נתנה באחר והולכת ונשאת לאחר. ולהכי בא הרא"ש ונתן טעם לשבח בטעם דרב המנונא גופה ואמ' דבשלמא במשנה אחרונה להכי חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר לפי שמורה היתר לעצמה ואו' אני אטעון טענה זאת דהשמי' בני לבינך ויגרשנה בעלי ואלך ואמלא תאות יצרי הרע שאני נישאת לזה שנתתי עיני עליו בהיתר אחר גירושין ולהכי חיישי' לשמה נתנה עיניה באחר ונמצא שעולה בידה המכוון שלה בהיתר ולהכי לא מהימנא דחיישי' שמה נתנה עיניה באחר משא"כ באומרת לבעלה גרשתני ליכא למיחש דמשקרא ואומ' כן לילך לינשא לאחר שנתנה עיניה בו באיסור א"א כיון דנאמנת בטענת גרשתני ואם תלך ותנשא ועדיין היא א"א ודאי שאסור גדול בידה וחלילה לבנות ישראל לעשות אסור גדול כזה ולכן מוכרחים אנו לומר דלא משקרא וליכא תו חשש לשמא נתנה היא עיניה באחר. נמצא כללן של דברים שטעם זה דיהיב הרא"ש הוא לחזק טעם דרב המנונא דלהכי לא חיישי' תו לשמא עיניה נתנה באחר מטעם דקא יהיב הרא"ש ואינו טעם אחר כמ"ש האחרונים ז"ל. ומעתה נמצא דטעמא דקאמ' רב המנונא בש"ס הוא לחלק בין המשנה אחרונה דאינה נאמנת לגרשתני דנאמנת וע"ז חילק ר' המנונא דטעם משנה אחרונה דלא מהימנא הוא משום דלא ידע בעלה ומשקרא ובאו' גרשתני לא משקרא משום דבמלתא דידע בה בעלה לא משקרא. ומפני שהוקשה לו להרא"ש דבגרשתני למה מהימנא אף דידע בעלה נימא דמשקרא למלאת תאותה דשמה נתנה עיניה באחר ומי מפיס דלא משקרא. ולהכי הרא"ש נתן טוב טעם על טעמו של רב המנונא דלהכי לא חיישי' בגרשתני לשמא נתנה עיניה באחר משום דאי משקרא והלכה ונשאת לאיש אחר נמצא איסור א"א בידה וחלילה להן לבנות ישראל לעשות איסור גדול כזה משא"כ בההיא דמשנה אחרונה דאינה היא נכשלת באיסור כלל דאם יגרשנה בעלה בהיתר היא נשאת למי שנתנה עניה בו ולהכי חיישינן לשמא עיניה נתנה באחר כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות כנ"ל.
5
ו׳ואנכי לא אוכל להמלט עדיין מפריכא שנית דפריך מהריב"ל דנ"מ בין הנך תרי טעמי טובא דלטעמא דרב המנונא דחזקה באומ' דאין לו גבורת אנשים כיון דאיהו נמי ידע נאמנת לטעם זה ויוצא וכו' ואלו לטעם זה דמוסיף הרא"ש ז"ל נראה דאפי' דטעין מלתא דידע בה הבעל דאינה נאמנת דלא דמי לגרשתני דשאני התם דאיכה תעמא רבה דהרא"ש אף לפירכא זו נלע"ד דלא פריך מידי לפי האמור. והוא דמאחר שכבר כתבתי שהרא"ש לא בא להוסיף טעם אחר מדעתו חוץ מטעם החזקה דרב המנונא אלא שעל טעם רב המנונא דחזקה ק"ל דאיך אלימא חזקה זו להתירה לשוק במידי שיש אסור ערוה מדאוריתא. וע"ז קאמר הרא"ש דלא חיישינן לשמה עיניה נתנה באחר והרי היא מותרת לכל אדם בחזקה זו משום דאנן סהדי דאינה מקלקלת עצמה לעמוד באיסור אשת איש כל ימיה כמש"ל משא"כ בהך דמשנה אחרונה שתובעת להתגרש ובהיתר הולכת ונשאת. אמור מעתה ה"נ ס"ל להרא"ש בטוענת שאין לו גבורת אנשים דמהימנא משום דטענה מלתא דידע בה בעלה וזו תובעת גט מבעלה בחזקה זו דקי"ל דאין אשה מעיזה בפני בעלה במידי דידע בה בעלה דיי לנו להאמינה לכשתטול גט מבעלה דהא אין לנו לחוש לשמה עיניה נתנה באחר כדחיישי' באו' גרשתני משום דהתם יש אסור א"א בדבר דסמכינן אדיבורה שהיא מגורשת והולכת ונשאת ע"פ דיבורה. ולהכי צריכים אנו למשכוני נפשין לטעם הרא"ש משא"כ בטוענת שאין לו ג"א דנאמנת בחזקה זו לבד משום דאף את"ל דמשקרא ועיניה נתנה באחר מה בכך הרי היא יוצאה בגט כשר כדת משה וישראל ונשאת לאשר מצאה חן בעיניה בהיתר ולא איסור. אלא דאכתי לבי מהסם דאי איתא שזו היתה כונתו א"כ צ"ל דהרא"ש ס"ל שאם היתה אשה זו טוענת שאין לו גבורת אנשים וכיוצא במלתא דידע בה בעלה היתה נאמנת בהאי טענה לחוד בלתי תנאים אחרי' והא ליתא ובתשו' כלל מ"ג ברוב תשו' דאיירי דהאשה טענה דאין לו גבורת אנשים כתב שאין להאמינה כי אם בשני תנאים אחרים הא' שצריכה שתבא מחמת טענה ושניה לה שלא תתבע כתובה ושם נאמר בתשו' שנית דכלל מ"ג כתב שחילוק זה שחילק בין תבעה כתו' ללא תבעה למדו מדברי ר"י וז"ל ודבר זה אני למד מדברי ר"י פ' הבע"י על ההיא דאמרי' היא אמרה מניה וכו' ומק' ר"י כו' ואי דלא שהתה עשר שנים היכי דמי דמהימנא הא אמרי' בשלהי נדרים השמים בני לבינך דהיינו אינו יורה כחץ חזרו לומר דאינה נאמנת ותירץ כמה תירוצים וא' מהם דהכא מיירי שאינה תובעת כתו' הלכך מהימנא ובנדרים איירי בתובעת כתו' עכ"ל ולכאורה נראה שהוא ז"ל מסכים לחילוק ר"י ממה שמצינו שנסתייע מדברי ר"י וקשה טובא דאי הכי נמצאו דבריו סותרין זו את זו דהא בתשוב' הקודמת כתב מסברא דנפשיה דההיא דנדרים מיירי באינה תובעת כתו' וההיא דס"פ הבא על יבמתו מיירי שתובעת כתו' וכאן בתשו' השנית כתב ר"י הפך כנז"ל ונמצאו דבריו פלגין בהדייהו. ולפי חומר הנושא נרא' לע"ד דמה שנסתייע מדברי ר"י בתשו' השנית לאו דאיהו ס"ל כחילוק ר"י ממש דהא איהו לא ס"ל כחילוק ר"י כמ"ש בתשו' א' בהדיא הפך מס' ר"י אלא שכוונתו לומר שלמד חילוק זה בין תובעת כתובתה ללא תובעת מדברי ר"י שכן חילק ר"י וכן דייק בלישניה דקאמר ודבר זה אני למד מדברי ר"י לחלק בין תובעת כתובתה ללא תובעת. אמנם בישוב הסוגייאות פליג האי דר"י ס"ל דסוגייא דפ' הע"י מיירי כשאינה תובעת כתובתה ובנדרים תמן איירי בתובעת כתובתה ואיהו זלה"ה ודאי סבירא ליה כלפי לייא כמו שכתב בתשובה הראשונה יע"ש כן נראה לע"ד ואם לכך כיון הרא"ש מצאנו ארוכה ומרפא לחולי שכתב הרב נ"מ בדף ר"ל ע"ד שכתב על תשו' הרא"ש וז"ל ועוד זה חולי שבתשו' זו עצמה סותר חילוק זה והביא מעשה לסתור שנדון שלו הוא בטוענת שאין לו גבורת אנשי' דקי"ל לבעל בטענתה ואעפ"כ כתב דאינה נאמנת אלא באינה תובעת כתוב' ומדברי ר"י נראה דבמידי דקים ליה אפי' הובעת כתובתה מהימנא והיאך הביא ראיה מדברי ר"י אדרבה משם ראיה לסתור וכבר נתעורר ע"ז מהריב"ל בח"ג סי' ק"א דכתב ודוחק לומ' שאין לו גבורת דהיינו שאינו יורה כחץ דלא משמע הכי וכו' יע"ש והשתא נמי במ"ש אזדא לה קו' אינהו רבוותא דהרא"ש איהו ס"ל כאוקמתא קמייתא דאוקמי' בתשובה א' דכלל זה דההיא דנדרים איירי באינה תובעת כתובתה ואפי' במלתא דידע בה בעלה וכדאוקי שם ולהכי הצריך בנדונו דלא תבעה כתובה דאי תבעה כתובתה אפי' כמידי דידע בה בעלה כגון גבורת אנשים או ישען על ביתו כו' ומ"ש חילוק ר"י לאו דס"ל חילוק דר"י כמו שאמרו ר"י אלא שכונתו שלמד חילוק זה מדברי ר"י כדבר האמור ואין צורך לכפול הדברים. הקרה מלפני ס' עדות ביעקב וראה ראיתי שם בסי' ל"ו כמה דברים שכתבתי שכוונתי לדעתו תל"י יע"ש וכמה יגיעות יגע אותו צדיק לישב דברי הרא"ש יע"ש. ויש לי להשיב על דבריו בכמה פרטים ולא אוכל להתאפק לכתוב מה שיש לעמוד על דבריו מפני יראת האריכות במידי דלא נפיק לן מידי והרב הנז' חתר גם הוא לישב הסוגייאות לס' ר"י בדף פ"ז ושם נאמו וז"ל ואולם בעבור כ"ז אני אומר דהאי דקאמר ר"י דהכא מיירי שאינה תובעת כתובה כו' דה"ק שאינה תובעת גיטה וכחו' מעצמה אלא בתר שרואה היא דאיהו הבעל רוצה לגרשה וסבר להפסידה כתו' כו' עד כיון שהכא מעיקרא איהי לא אתיא לאפוקא נפשא מניה אלא איהו הוא דאתי להפיק לה ולהפסידה כתובתה מספק לאו כל כמיניה כו' עד ובנדרים מיירי שתובעת כתובתה כו' התם שאני דהיא אתייא למיפק מניה ושואלת גט כו' יע"ש. ואני בער ולא אדע איך הר' הנז' הרכיב שיטת הרי"ף ז"ל ופירשו בדברי ר"י מה שלא נזכר שם בדברי ר"י אפי' ברמז דכל כונת ר"י הוא לחלק בין אם תובעת כתובתה לכשלא תבעה כתובה בלבד ובחילוק זה יישב ר"י התרי סוגיי דלא פליגי ואם באמת היה הדבר דר"י ס"ל כסברת הרי"ף לא היה לו לר"י לחלק בין תובעת כתו' ללא תובעת בלבד ולהכחיד תחת לשונו עיקר החילוק שהוא לכשתבעה איהי למיפק לכשלא תבעה היא למיפק אלא איהו בעי לאפוקה שהוא עיקר החילוק שחילק הרי"ף וכל כי האי הוה ליה לאודועי. והוא ז"ל כתב שבישוב זה הכל עולה כהוגן וכשורה כו' ואם כונתו לישב דברי הרא"ש מ"ש בתשו' ובפסקיו הן אמת שבדברי הרא"ש איפשר לישב דבריו מכח מ"ש בתשו' אף שהוא דוחק לפי שגם בדברי הרא"ש לא פורש חילוק זה אלא מכח נדון התשובה איפשר ליישב דבריו כמו שישבן הרב הנז'. מ"מ עדיין לא אעלה ארוכה ומרפא לדברי ר"י להצילו מסתירת הסוגייאות ומדבריו נראה שבא ג"כ לישב הסוגייאות אף לדעת ר"י ולא עלתה ארוכה ודבריו צל"ע ומאחרי הפרגוד ב"ק יוצאה שהרב הגדול מורינו ורבי' ה"י נתקשה אדברי ר"י דסתרי אהדדי נמי דמדברי ר"י שכתב הרא"ש משמו שחילק בין הסוגייאו' דבנדרים מיירי שתובעת כתובתה מוכרחים אנו לפרש אותה סוגייא דנדרים לדעת ר"י הכי דטעמ' דמשנה אחרונה בדשמים ביני לבינך דאינה נאמנת הוי משום שתובעת כתובתה ולהכי אינה נאמנת. מינה דבאומ' גרשתני היא נאמנת אף בתובעת כתו' דהכי אמרינן בסוף נדרים בהא דאבעיא לן באו' לבעלה גרשתני אי נאמנת או לאו ופשיט לה רב המנונא דנאמנת וז"ל ת"ש האומ' טמאה אני לך אפי' למשנה אחרונה דלא מהימנא התם הוא דמשקרא דבעלה לא ידע בה וצ"ל לסברת ר"י דגבי גרשתני דבעלה ידע אף שתבעה כתובה נמי נאמנת מטעם חזקה והתם הוא דוקא בלא תבעה וזה בהכרח גמור לפ' כן לעיני בשר למו וכיון שכן הוא קשה טובא דמצינו לר"י שכתב הפך זה בפרק הכותב דף פ"ט בד"ה מיגו דרצה ר"י להעמיד הך דאומר לבעלה גרשתני כשאינה תובעת כתובתה שכ"כ בתירוצו וז"ל וי"ל דלא מהימנא אלא דוקא היכא דאינה תובעת כתו' אבל כו' וזה הפך מהמובן מדברי ר"י שהביא הרא"ש כמש"ל וא"כ נמצאו דברי ר"י דסותרות זא"ז זהו תורף קו' מ"ו ה"י לפי הנשמע ובאמת שלכאורה נראה תמיהא רבתי ואני עני הדעת תלמידו הקטן השותה בצמא את דבריו נ"ל לפי מיעוט שכלי ליישב דברי ר"י דלא סתרי אהדדי בראשית בכורי כל צריכי' אנו למשכוני נפשין ליישב דברי ר"י דלפום ריהטא נר' שדברי ר"ו מופרכים ועומדין מצד אחר דהנה לכאורה נראה שכונת ר"י דבפ' הכותב לחלק יצא דהיכא דאינה תובעת כתו' מתירין לה להנשא ונותנין לה כתו' למ' שאין נותנים לה כתובה אלא דאף להנשא אין מתירין לה ממקום שבא להביא ראיה מפרק האשה שהלכה דאמרי' התם דאם אמרה מת בעלי התירוני לינשא מתירין אותה לינשא ונותנים לה כתובה ותנו לי כתוב' אף לינשא אין מתירין אותה ומשמע מדברי ר"י דהכי נמי הכא אמרי' הכי ואילו בפ' האשה שלום דף קי"ו ד"ה ולהמניא מדרב המנונא כתב שם ר"י וז"ל אומ' ר"י דהלכתא כרב המנונא כו' והדר מותיב תיובתא לנפשיה מהך סוגייא דפרק הכותב הנז"ל ותירץ וי"ל דכשתובעת כתוב' אינה נאמנת אלא דוקא לענין נשואים עכ"ד וזה מורה באצבע היפך מ"ש בפרק הכותב דאילו מהתם משמע דכשתובעת כתוב' אינה נאמנת אף לענין נשואים כנז"ל וכאן כתב להפך דלענין נישואים נאמנת ואיך יתקיימו שתי המקראות הללו בהצמדם יחד. הא אין עליך לומ' אלא דההיא דפ' האשה שלום עיקר ומינה לא תזוע דתובעת כתוב' לנישואים דוקא נאמנת ולא לכתובה. ומלתיה דר"י דפ' הכותב הכי מתרצי' לה ע"כ דהכי קאמ' דכשאינה תובעת כתו' נאמנת לכל מילי בין לכתו' בין לינשא. וכשתובע' כתו' לכתו' לא מהימנא אבל לינשא מהימנא והראיה שהביא ר"י מפר' האשה שהלכה לצדדין היא תדע לך דאין זו ראיה החלטית לדדייק דאין משם כ"כ ראיה דהא כיון דקי"ל דעיקר טעמא דמהימנא הוי משום דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה הדין נותן דאפילו תובעת כתוב' דמהימנא ומפ' האשה שלום אין ראיה דהתם קיימינן כשלא בפני בעלה אלא ודאי דראיה זו דר"י לדוגמא נקטיה לעיקר החילוק בין תבעה ללא תבעה ולא לכל מילי.
6
ז׳ואם לחשך אדם לומר דמ"ש דאמרי' דכשלא תבעה כתוב' דנאמנת לכל מילי ומדמינן לההיא דפ' האשה שהלכה וכשתבעה כתו' לא מהמנינן לה לכתו'. ולנישואין מהמני' לה ולא מדמינן בהך חלוקה לההיא דפ' האשה שהלכה. אף אתה אמור לו לאו דמהתם ילפינן לכשלא תבעה כתו' אלא דטעמא הוי דבשלמא כשלא תבעה כתו' אלא או' גרשתני דוקא דנאמנת לנישואים מטעם דחזקה להכי יהבינן לה כתו' נמי כיון דלא הורעה חזקתה כלל להכי אמרי' דכיון דחזקתה בריאה ובתוקפה עומדת דיהבינן בה כתו' נמי מטעם חזקה זו משא"כ כשתבעה כתו' דהורעה חזקתיה דחיישי' דמפני חימוד ממון אמר' כן פלגי' אדיבורא דבטענת גרשתני נאמנת מפני חזקתה ותלך ותנשא אכן לענין כתו' דהורעה חזקה משום חימוד ממון אמרי' דלא תבעה כתו' משום דהורעה חזקתה לענין זה בלבד ולאו למימרא דילפינן מהתם כי אם דוקא לכשנלמוד משם דיש חלוק בין תבעה ללא תבעה ולא לשאר מילי ואחרי הודיע לנו את כל זאת מעתה אבא היום אל העין דמאחר שכוננו דברי ר"י גם יחד והכל עולה בקנה א' ותרענה באחו ואין בין מים העליונים לתחתונים אפי' כמלא נימא. מעתה גם תמיהת מ"ו הרב הגדול שיחי' נתיישבה מאליה דבר דבור על אופנו והכי הוי תירוצא דמלתא דעד כאן לא שייכא תמיהתו של רבינו הגדול אלא כדהוה ס"ד דס"ל לר"י דכשתובעת כתו' לא שרינן לה אפי' לנישואין וכשאינה תובעת כתו' דמהימני' לה לכל מילי וכפי ס"ד זו שיכא קו' מ"ו שי' בעצם ואין צורך לכפול הדברים אכן עתה שדברי ר"י עשינו אותם חטיבא א' דבכל שני המקומות ס"ל לר"י דאף שתובעת כתו' דנאמנת לענין נישואים בלבד דנמצא דאין חילוק בענין הנישואי' בין תובע' כתו' ללא תובעת דתרוייהו מותרין לינשא לא נשאר מקום שתנוח קו מ"ו שי' דהשתא מה עדיפות יש בין לשאינה תובעת כתו' לתובעת כתו' דכולם שוין לטובה לענין נישואין ולא אומ' לי דדייק ר"י לאוקו' הך דגרשתני כשאינה תובעת לזכותה כדי שתגבה כתו' ג"כ ותו לא מידי כנ"ל. יצא מהמחובר לנ"ד שטוענת שאין לו ג"א דנאמנת וכופין אותו להוציא אכן הסכימו רוב הפוסקים ששלטה עיני בהם ואף שתובעת כו' נאמ' דליכא למיחש שמא ענ"ב בנ"ד דהא איהו מודה נמי שאין לו גבורת אנשים וליכא למיחש אלא כשאין הבעל מודה. וכי תימא ומאי אהני לן בכל מ"ש לנ"ד מאחר שכתב מרן בב"י א"ה סי' י"ז דף מ' וז"ל ובא"ח כתו' בשם הרמ"ה דכי אתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר מיהו מסתברא דה"מ בדורות הראשונים אבל האידנא דנפישי חוצפא ופריצותא בעלמא איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא עכ"ל וכן נראה שהוא דעת מהר"ם בתשו' הביאה המרדכי פ' י' יוחסין שנשאל על אשה שטוענת ישען על ביתו ולא יעמוד כו' והשיב דמדינא נאמנת מדרב המנונא כיון דידע בה בעלה לא משקרא אבל בדורות הללו שיש חציפות ועזות לא מהימנא ועוד שיש קצת סברא שמשקרת שכבר היו לו בנים מאשה אחרת ואע"ג דשמא אח"כ נתקלקל לא מהימן בדורות הללו ע"כ ועלה סמכו מהר"י ויי"ל בתשו' נ"ב ומהר"ם אלישקר סי' פ"ט ומהרדב"ז ח"א סי' קי"ח וכן נרא' שהוא דעת מהרמ"א בעל הגהה בש"ע סי' קנ"ד אלא דבהא פליגי בתראי דלס' הרב נ"מ דף רנ"ז ס"ל דמהר"ם פליג אהרמ"ה דעד כאן לא אמר מהר"ם דהאידנא איתרע חזקת רב המנונא אלא דוקא בנ"ד שטוענת ישען על ביתו כו' שכל כונתה שרוצה היא שיפטרנה בגט ועלה קאמ' דכל כה"ג בדורות הללו שרבה החוצפה דאין להאמינה דשמא ענ"ב ומעיזה למלאת תאותה אחר הגירושין אבל באומ' גרשתני אף בדורות הללו דאיכא חוצפא טובא לא חיישי' לחוצפא גדולה כזאת להפקיע את עצמה מבעלה בלא גט ולהנשא לאחר ולהיות באיסור א"א כל ימיה וחילוק זה מלבד שמצד עצמו נכון עוד חזון מדברי הרא"ש שבסוף נדרי' כו'
7
ח׳מכלל דבריו למדנו דמהר"ם פליג אדינו של הרמ"ה ז"ל אבל הרמ"ה לא פליג אדינו דמהר"ם מק"ו דהשתא ומה אם הרמ"ה אפי' במקום שתשב באיסור א"א כל ימיה א' דבדורות הללו דאיכא חוצפא יתירה חיישינן דמשקרת ואינה חוששת לאיסור א"א. א"כ כ"ש בדינו של מהר"ם דלא פגעה באיסור א"א דתובעת גט היא דבדורו' הללו איכא למיחש לשמא ענ"ב ומשקרת כן נר' דעתו דהרב נ"מ ז"ל יע"ש והרב עדות ביעקב סי' ל"ו דף פ"ה כתב וז"ל דהדין עם מהריב"ל במ"ש דס' מהר"ם זו היא יחידאה באשר הרמ"ה לא א' דבריו אלא באו' גרשתני דהיא באה להפקיע עצמה בטענתה זו מן הבעל בלי גט הנה בהא הוא דסובר הרמ"ה דהאידנא דנפישא חוצפא אין לנו להאמינה דילמא משקרא שלא להרבות ממזרי' בישראל אך בשאר טענות כגון ישען על ביתו דנדון דמהר"ם דהוו מידי דידע בה בעלה איפשר דאף בזמן הזה מהימנינן לה בטענתה כו' תדע שכן דעת הרמ"ה שכ"כ ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא כלומר אפי' בדורות הללו נמי אי הלכה אשה זו וקבלה קידושין מאחר אמרי' דמהימנא להצריכה גט משני כו' יע"ש מכלל דבריו למדנו דס"ל להרב הנז' דהרמ"ה פליג אדינו דמהר"ם וס"ל בדינו דמהר"ם דאז בזמן הזה נאמנ' משום הך טעמא שכתב הרב הנז'. ואנא קטינא דלא גמירנא ולא ידענא שותא דרבנן הרי עלי לתווך השלום ביניהם בין הרמ"ה ומהר"ם ולעשותם רועים ואהובים דלא פליגי אחר שאלת המחילה מהרבנים הנז' והוא כאשר נחקור בדברי הרמ"ה והוא הלשון שהעתיק מרן הב"י שכתב א"ח בשם הרמ"ה דכי אתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא אתמר כו' ובסיום דבריו כתב ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא דמאי חומרא זו דקאמר בין בתחילה ובין בסוף דע"כ צריכים פי' להבין דבריו.
8
ט׳ועוד זאת יתירה צריך למשכוני נפשין להבין במ"ש דהאידנ' דשכיח חוצפא דאיתרע חזקה דרב המנונא קו' טובא לע"ד דאיך הורעה כחה של חזקה זו במילי דעלמא דהא קי"ל דסוקלין ושורפים על החזקות וכמ"ש מרן דמהאי טעמא ברירא לי דמפני כן לא פסקה רבינו הגדול בשולחנו הטהור הך דהרמ"ה ואיך באומדנא בעלמא הורעה כחה של חזקה זו דרב המנונא כי על כל אלה לבי או' לי לפ' כונת הרמ"ה הכי כמ"ש דכי איתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר הכי הוי פי' דהא עינינו הרואות שחזקה זו דקאמ' רב המנונא הוא על האומרת לבעלה גרשתני וקאמר רב המנונא דנאמנת מטעמא דחזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה והוה ס"ד דלא קא' רב המנונא דחזקה זו מועלת אלא דוקא גבי גרשתני דיש בה חומרא דא"א דאי משקרת נמצאת עומדת באיסור א"א כל ימיה ולהכי אמרי' דחזקה דאינה מעיזה בפני בעלה ומשקרת ועומדת באיסור כל ימיה אכן בשאר טענות כמו גבורת אנשי' וכיוצא דאין בדבר חומרת א"א ס"ד דלא מהימנא דאיכא חששא דענ"ב לכן להוציא מלב האומ' א' הרמ"ה דהא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר בטענת גרשתני אלא דלכל מילי דדמו לגרשתני איתמר הא דרב המנונא חזקה דבמילת' דידע בה בעלה ודאי דלא משקרא. וחיליה דיליה הוא מהא דקא מותבינן תיובתא לרב המנונא השמים ביני לבינך דהא הכא דידע בה בעלה וקתני דאינה נאמנת ואי ס"ד דיש חילוק בין גרשתני לשאר מילי מאי קא פריך והתרצן אמאי לא השיב לו דיש חילוק זה אלא ודאי דאין חילוק בין גרשתני לשאר מילי ואחר שהרמ"ה הוציא מהלב זה דאין לחלק מדינא דגמרא כתב מיהו מסתברא דה"מ בדורות הראשונים אבל האידנא דנפיש חוצפא ופריצותא בעלמא איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא. כונתו שהגם שאמרתי לך שאין הפרש בין גרשתני לשאר מילי דכל אפייא שווין מיהו הנ"מ לדורות ראשונים אז ודאי שלא היה חילוק ביניהם אבל האידנא דשכיח חוצפא ופריצות בעלמא איתרע חזקה זו דרב המנונא לשאר מילי כג"א וכיוצא אלא לחומרא פי' אלא דוקא בגרשתני דאיכא חומרא אז אמרינן חזקה זו דרב המנונא נאמנת והטעם מצוי בידינו הוא דבשלמא בשאר מילי כיון דאיכא נשים חצופות ופרוצות חיישינן לשמא ענ"ב ומורה היתר לעצמה לומר שקר כי היכי דיפטרנה בעלה בגט ותלך לינשא למי שנתנה עיניו בו ולהכי הוא דקאמר הרמ"ה דלענין זו איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אכן בטענת גרשתני דאיכא חומרת א"א כל ימיה אז ודאי דחזקה זו דרב המנונא במקומה עומדת ומהמנינן ליה דלא נחשדו בנות ישראל על כך וזהו דקאמר אלא לחומרא כנ"ל לפ' דברי הרמ"ה. ועתה שא עיניך וראה שבת אחים גם יחד הרמ"ה ומהר"ם בסב' א' דהא לפי האמור גם הרמ"ה ע"כ לא קאמר דהאידנא דשכיח פרוצות דלא מהימנא ואינה מועלת לה חזקה דרב המנונא אלא לשאר מילי בטענת ג"א או ישען על ביתו וזו היא ס' מהר"ם נמי בנדון דידיה דאיירי בישען על ביתו ועלה קא' דהאידנא דשכיחי פרוצות דלא מהימנינן לה מטעם חזקה דרב המנונא מטעם האמור. אכן בגרשתני תרוייהו ס"ל דמהני ומהני חזקה דרב המנונא כדבר האמור אמנם אחרי כותבי האלקים אינה לידי ספר א"ח מכ"י ח"ב ומצאתי שכתב שם הא"ח בה' קידושין אחר ה' דפים שאחר שכתב סברת הראב"ד שחלק על הרמב"ם ז"ל על א"א שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה דהרי זו מקודשת לשני שהאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה כו' כרב המנונא והראב"ד חלק עליו וכתב וז"ל לא שנאמנת אלא שקידושין תופסין בה אבל אינה נאמנת לא להתירה ולא ליטול כתובה דלא א' רב המנונא למשרייה לשוק בלא גט אלא לחומרא דאי פשטה ידה וקבלא קידושין צריכה גט משני ואח"כ כתב בלשון הזה: אבל הרמ"ה פי' בפ' האומר התקבל גט דכי איתמר דרב המנונא לאו לחומרא איתמר דלא צריכה גט משני מיהו מסתברא דהא דאמרו בדורות הראשונים דלא הוו נפישי חוצפא ופריצותא. אבל האידנא דנפישי חוצפא ופריצותא בעלמא אתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן עובדא אלא לחומרא שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו כו' וכשראיתי לשון זה דא"ח במקומו חזרתי בי מלפרש דברי הרמ"ה כמו שכתבתי דמדקאמר לאו לחומרא איתמר דלא צריכא גט משני מורה דאין כונת הרמ"ה כמו שכתבתי אלא כמו שהבינו הרבנים הנז' והדרי ב(ו)[י] והכי דייק פסקו דמור"ם בעל ההגה שהגיה בין בסי' קנ"ד ובין בסי' י"ז כתב בשם י"א דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא אינה נאמנת אלא לחומרא דאתרע חזקה זו דאינה מעיזה דמשמע ליה למור"ם דדינו דהרמ"ה איתמר בין לגרשתני ובין לשאר מילי כמו ג"א וכיוצא ולהכי הגיה בכל שני המקומות ועדיין יש לי דקדוק דק בדברי מור"ם ז"ל והוא שלאחר שהביא בתחלת לשונו סברת הראב"ד וז"ל וי"א דוקא לענין קידושין תופסין בה נאמנת וצריכה גט אבל אינה נאמנת להנשא לאחר שהיא ס' הראב"ד א"כ למה לו להביא אח"כ דברי א"ח דבזמן הזה דאיכא פרוצות דאינה נאמנת אלא לחומרא שפי' לחומרא לכשקבלה קידושין מאחר שצריכה גט שהיא ס' הראב"ד ומאי נפקא לן לענין דינא דהא תרוייהו ס"ל דבזמן הזה אינה נאמנת לינשא אלא לחומרא הוא דנאמנת דצריכא גט משני והיינו הך אף שחלוקים הראב"ד והרמ"ה ז"ל בדורות הראשונים מ"מ כבר שוין בדעתם לזמן זה וא"כ כיון דכבר כתב דברי הראב"ד בתחלת דבריו תו לא היה צריך לכתוב ס' הרמ"ה. ולא ראיתי מי שהרגיש בזה וכבר עלה בדעתי ליישב דברי מור"ם במ"ש הב"ח שם סי' י"ז וז"ל ועוד נראה דהא דקי"ל דהאידנא איתרע חזקה אינו אלא דלכתחלה לא תנשא לאחר אא"כ הראשון נתן לה גט אבל אם כבר נשאת לשני ולא קבלה גט מבעלה הראשון מותר' לשני שהרי הרא"ש בתשו' כלל מ"ד סי' ב' פסק כו' יע"ש ועלה בדעתי לומר דלהכי הוצרך להביא דברי הרמ"ה אח"כ ללמדנו דין זה דאם כבר נשאת לשני ולא קבלה גט מבעלה הראשון דלא תצא משני מאחר דעיקר טעמא הוי משו' דשכיחי בזמן הזה פרוצו' וחצופות דהוי חששא בעלמא ולא הונח לי מתרי טעמי חדא דסברא זו דהב"ח דחוייה היא מעיקרא דהא כל ראייתו הוא מתשובת הרא"ש דכלל מ"ד ומשם אין ראיה כלל כמ"ש הרב בעל חלקת מחוקק וע"ש ועוד זאת יתירה דהרואה דברי הרמ"ה בשורשם במ"ש הא"ח יראה דהרמ"ה ס"ל כהראב"ד מדכתב ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא שה"ל כסברת הראב"ד ז"ל וכי היכי דלהראב"ד לא הותרה אשה זו לשוק כלל בלא גט שכ"כ לא להתירה כו' ה"נ ס"ל להרמ"ה דבזמן הזה דשכיחי פרוצות וכו' ואיפשר לומר שכונת מור"ם דאייתי ס' הרמ"ה הוא למי שלבו נוקפו לומר דס' הראב"ד נוכחת ומתקבלת אל הסברה וירא לנפשו שלא לעשות מעשה כהרמב"ם להכי מייתי מור"ם ז"ל סברת הרמ"ה להחזיק את לבו שהרי הרמ"ה הכי ס"ל כסבר' הרמב"ם בעיקר דינא דתלמודא והרמב"ם איירי נמי בעיקר דינא דתלמודא נמצא דהני תרי גברי רברבי שוין הם בסברא א' לעיקר דינא ואין דבריו של א' במקום שנים ואיפשר לומר שגם הרמב"ם מודה ואזיל לס' הרמ"ה ז"ל דבזמן הזה דשכיח פרוצות דלא מהימנא.
9
י׳מעתה נחזור אל המכוון דכיון דמצינו גדולי ישראל כהרדב"ז ומהרי ווייל ומהר"ם אלשקר וסיעתם שחששו לס' מהר"ם ז"ל דבטענת ישען על ביתו ולא יעמוד דלא מהימנא מי יקל ראשו כנגדם בנ"ד לומר דנאמנת וכמ"ש הרב נ"מ דף רנ"ח מ"מ נראה דאף לאינהו אשלי רברבי דחששו לס' מהר"ם בנ"ד כולם יודו לומר דנאמנת לפי דנדון דמהר"ם ז"ל איירי שהבעל מכחיש את האשה בטענה זו דאין לו ג"א ברם בנ"ד דאין הבעל מכחיש ואדרבה מודה לדבריה והרי הודאת בעל דין ודאי דאליבא דכ"ע לית דין ולית דיין דנאמנת מאחר שהבעל הוא מודה בדבר אלא שבא בטענה זו שכבר הודיע זה לחמותו ועשה תנאי זה עם חמותו קודם נישואים ונתרצת אף שאין לו גבורת אנשים כאשר הובאו דבריו בשאלה ותנאי זה אין בו מועיל שצדקה היתומ' בטענתה זו שאם נתרצית אמה היא עצמה לא נתרצית ומעיקרא לא ידעה בתנאי זה לפי מיעוט השנים שהיתה קטנה בת עשר שנים ויוציא ויתן כתובה אך עדיין טענת הבעל עומדת לנגדנו במה שטען שזה שתי שנים באה אמה לפתות את בתה שתגרשהו כי סריס הוא ואינו ראוי להוליד והשיבה הבת זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחלקי ואז כבר היתה עומדת על דעתה ולמה לא שמעה לקול אמה אלא ודאי סבירא וקבילא בהא ודאי לכאורה נראה שהדין עמו דהא קי"ל שאשה שהרשת את בעלה אחר נישואים שימנע אותה ה"ז מותר ופסקה הרמב"ם בפט"ו מהלכו' אישות ומרן בא"ה סי' ע"ו וכן הוא מוסכם מכל הפוסקים יע"ש דכוותא נמי בנ"ד שאמרה הבת לאמה זה היה חלקי וגורלי כו' דנר' מדבריה דסבירא וקבילה ומחלה עונתה לבעלה ונראה מדברי הפוסקים ז"ל בהך דינא דכיון שהרשת ומחלה עונתה לבעלה דאינה יכולה לחזור בה ומדברי הגמרא נראה שבידה למחול עונתה לבעלה אפילו לעולם דהכי אמרי' בכתובות דף ס"א על מתני' דתנן התלמידי' יוצאים שלא ברשות ומבעיא לו בש"ס ברשות כמה ותריץ כמה דבעיא האשה שפי' שכל זמן שנותנת לה אשה רשות היא יכולה ומשמע ואפי' לעולם ומלבד שכן נראה משטח דברי הש"ס גם מדברי הרמב"ם נראה כן ממ"ש בפי"ד מה' אישות וז"ל ואם חלה או תשש כחו ואינו יכול לבעול ימתין ששה חדשים שמא יבריא ואח"כ או יטול ממנה רשות או יוציא ויתן כתובה וכ"כ ריא"ז וז"ל ואם אינו יכול לקיים עונתו אפילו בפחותה מכל העונות יטול רשות מאשתו או יוציא ויתן כתובה כמו שביאר המיימוני ונראה בעיני שאם היה מחמת חולי הראוי לרפואה צריכה להמתין לו עד שיתרפא עכ"ד וק' שסוף דברי ריא"ז אלו נראה דלא כמיימוני שדברי הרמב"ם ג"כ בחולי הראוי לרפואה שכ"כ שמא יבריא וע"ז כתב שאחר ששה חדשי' יוציא ויתן כתובה וריא"ז כתב על דבריו דתמתין עד שתתרפא ועיין מ"ש הרב נתיבות משפט ז"ל דף קס"ט ואחר התירוץ קושיא זו כפי סברתו אח"כ כתב שמצא בס' אהלי תם סי' ס"ט שתירץ קו' זו וז"ל שדברי הרמב"ם הם בחולי שאינו מקבל רפואה ומ"מ תמתין ששה חדשים משום חששא רחוקה אבל דברי ריא"ז הם בחולי שיש חששה קרובה שיתרפא ע"כ. הרי שהרב הנז' אהלי תם ישב דברי הרמב"ם ז"ל בחולי שאינו מקבל רפואה לעולם ואפ"ה כתב הרמב"ם שאחר ששה חדשים או שיטול רשות ממנה או כו' והא הכא דאין לו תרופה לעולם לבא עליה וכשנוטל רשות מאשתו מהני להרמב"ם ז"ל לפי דעת ריא"ז וכיון שכן מה בין זו לזו וכשם שהאשה יש כח בידה להרשו' את בעלה שימנע את עונתה ואפי' לעולם כמ"ש ה"נ בנ"ד אמרינן דאחר דידעה מחלה עונתה לבעלה.
10
י״אוא"כ נראה שיש קצת ממשות בטענה זאת שטוען הבעל (א"ה עיין בלח"מ שם ובס' משנה למלך פ"ו מהלכו' אישות). מ"מ אחר התבוננות קצת נראה ודאי דטענה זאת שטוען הבעל אין בה מועיל מכמה טעמי חדא שאין בדברי היתומה הוכחה שנתרצית דאדרבא מכלל דבריה נשמע שבוכה ומתאנחת היא על רוע מזלה שכן אמרה לאמה זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחולקי כו' ולא דמי לההיא לאשה שהרשת את בעלה דהתם מיירי שהרשת את בעלה מרצונה הטוב והגמור דאלו ע"י פיוס או ביוש שמתביישת ממנו נראה דאינו רשות גמור כמו שנראה מדברי הרא"ש ז"ל שכתב על דברי הש"ס שאמרו שם אורחא דמלתא כמה א"ר חדש כאן וחדש בביתו שנאמר כו' וכתב הרא"ש אורחא דמלתא בכמה שלא ישאל ממנה דבר של צער דשמא אע"פי שנותנת לו רשות על ידי פיוסו או ע"י שמתביישת ממנו לבה מצטער והאי רבנן כו'. הרי שאפילו ע"י פיוס לבה מצטער אם לא ברצונה הגמור כההיא עובדא דאיתתה דר"ע דהוה ניחא לה כדי שילמוד בעלה תורה ותו דלא דמי נ"ד לההיא דהרשת לבעלה כו' דהתם איירי דבעלה חזי לה ואפי' שהרשה את בעלה שימנע ממנה אמרינן דעתה שסוברת היא שבכל שעה שתרצה להזדקק עם בעלה סמא בידה וכלי זיינא עמה ומקשטת את עצמה בכל מיני קישוטין ומשתדלתו בדברים כדי שיתן דעתו עליה ואפי' בההיא דחלה או תשש כחו נמי סוברת האשה שמא באורך הזמן יעלה ארוכה ותתקשט ויתן דעתו עליה כיון דגברא חזי לה אלא שהחולי הוא הוא המונע משא"כ בנ"ד דגברא לא חזי אף שהשיבה אותם הדברי' לאמה ונפרש אותם שהם דברי ריצוי שנתרצית אפ"ה אנן סהדי כי לא מליבה אמרה כן אלא שעצובת רוח היא בבתי גוואי ומראה פנים צהובות ולבה רע ומר על שנלכדה בכבלי העגון. ועוד זאת יתירה דלו הונח שנפרש דבריה שהם דברי רצוי שנתרצית אפ"ה אין טענה זאת של בעלה טענה משום שיכולה היא לטעון ולומר אף שנתרצתי סבורה הייתי אני שהייתי יכולה לקבל ועכשיו אינה יכולה לקבל דוגמא לדבר אמרי' בפ' המדיר גבי מומין דיכלה לטעון הכי אפי' שהתנה בתחלה לדעת ר"מ דהכי גרסינן במתניתין דס"פ המדיר דף ע"ז ואלו שכופין אותו להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס כו' בין שהיו עד שלא נישאו בין משנשאו נולדו ועל כולם אמ' ר"מ אע"פ שהתנה עמה יכול' היא שתאמר סיבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל וחכמים אומרים מקבלת היא ע"כ חוץ וכו' הרי דלר"מ דס"ל דאע"פי שהתנה עמה יכולה היא לומר סבורה הייתי כו' ואע"ג דלא קי"ל בהך מתני' כר"מ אלא כרבנן דפליגי עליה מ"מ מצינן למימ' דאפי' לרבנן מודו בנ"ד דיכולה למי' סבורה הייתי כו' וכמו שאפרש לקמן.
11
י״בוהנה ראיתי להר"ן שכתב בהך מתני' וז"ל ואיכא מ"ד דכי אמרי רבנן מקבלת היא בע"כ דוקא במתנה עמה אבל ראתה אותם אע"פ שידעה יכולה היא לומר סבורה הייתי כו' ואחרים אומרים דאפי' ראתה נמי ולא התנה סברי רבנן דמקבלת היא בע"כ פי' דלרבנן אין חילוק בין מתנה לראתה דכי היכי דפליגי רבנן אר"מ במתנה ה"נ בראתה וייחס סברה זו להרמב"ם שכ"כ וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ה אישות ומיהו כשנולדו דברים אלו אחר שנשאה בכה"ג ודאי דכופין והיינו רישא דמתני' דקתני ואלו כופין אותו להוציא לכ"ע כו' ע"כ תורף דבריו ז"ל. והדבר הקשה בדברי הר"ן כבר קדמה הרב בעל נ"מ דף רל"ו וז"ל ולא ידעתי למה הוצרך הר"ן שם להעמיד רישא דמתני' דשנולדו אחר נישואים ולא מוקי לה אף כשהיו לו מומין אלו קודם נושואים ולא ראתה אותם ובהכי מתוקמה מתני' דקתני בין שהיו לו קודם שנישאו בין משנישאו נולדו פי' דבריו דבהכי ניחא דמתוקמא מתניתין דאיירי בכל גוונא ועל כולם א"ר מאיר דאע"פי שהתנה וכו' דמשמע דעד השתא דברי הכל היא ומצי מתוקמא לד"ה כשהיו ולא ראתה אותם וזאת התמיהא עצמה ישנה על הרמב"ם ז"ל והה"מ שנראה מדבריהם דלפי סברא זו ליכא גוונא דכופין אלא כשנולדו אח"כ עכ"ל והניח הדבר בתימה. ולי הדיוט נראה דאין כוונת הר"ן לאוקומה רישא דמתני' דקתני ואלו כופין דאיירי באחר נישואים דוקא כמו שהבין הרב הנז' ז"ל דפשיטא דמתני' יותר מתוקמא בקודם נישואים ולא ראתה דפשיטא דכופין אותו להוציא לד"ה אלא שכונת הר"ן לומ' דאף אחר נישואים נמי אם נולדו לו מומים אלו דכופין אותו להוציא לד"ה ולאפוקי ממאי דהוה ס"ד מעיקרא לומר דכי היכי דרבנן סברי בקודם נישואים בראתה דמקבלת היא בעל כרחה כיון דראתה סבירא וקבילה ה"נ הוה ס"ד לומר דאם נולדו לו אחר נישואים ס"ל לרבנן דמקבלת היא בע"כ דהא ראתה וסברה וקבלה ולאפוקי מס' זו כתב הר"ן דרבנן ס"ל נמי דאם נולדו בו המומין אחר נישואים דאפי' רבנן מודו דכופין אותו להוציא אפי' דאחר נישואים ראתה אותם בודאי וטעמא דמסתבר הוא דבשלמא קודם נישואים דקי"ל דאשה דייקא ומנסבה א"כ ע"כ כשראתה המומין היה לה למחות ומדשתקה אמרי' דסברה וקבילה והוי כמו התנה עמה דסברי רבנן דמקבלת הוא בע"כ ולהכי מחלקי' בין ראתה ללא ראתה משא"כ כשנולדו בו מומין אחר הנישואים אף שראתה המומין ושתקה וישבה עמו ימים או עשור סברה אולי יכולה לסבול ולא תתגרש מבעלה דניחא לה למיתב טן דו ובכל דהו ניחא לה ולהכי שתקא מעיקרא ולבסוף נתנה עליו בקולה לאמר שאינה יכולה לסבול וכיון שכן סברי רבנן דיכולה לטעון סבורה כו' כר"מ והשתא מ"ש במתני' בין שהיו בו עד שלא נישאו ובין שהיו כו' לצדדים קתני דקודם שנישאו מיירי בשלא ראתה אותם לרבנן ולר"מ אפי' ראתה אותם דבין משנישאו נולדו מיירי בכל גוונא לד"ה וזו היתה כונתו של הר"ן לע"ד ובהכי ניחא דהרמב"ם דס"ל כסברא השנית שכתב הר"ן ז"ל דנקט מלתיה באחר נישואים בכונה מכוונת נקט הכי ללמד דעת דאפי' בתר נישואים ס"ל לרבנן דכופין אותו להוציא אף שראתה ומכ"ש בקודם נישואים ולא ראתה דלא צריכא למי' דכופין אותו להוציא דהא לא ראתה ולא ידעה במומין אלו כדי שנאמר סברה וקבילה ולהכי נקט מילתיה בלאחר נישואין.
12
י״גואף גם זאת ראיתי להרב הנז' שנצטער אותו צדיק על דברי ריא"ז וז"ל ודברי ריא"ז לא ידעתי אכנם שכתב וז"ל התנה עמה לקבל ה"ז מקבלת ואם לא התנה עמה אינה מקבלת אעפ"י שהיתה יודעת מהם מתחלה לפי שיכולה היא לומר סבורה הייתי לקבל כו' ואם אומר ידעת בהם מתחלה הרי כבר נתרצית וכמי שהתנה בפי' דמי כו' ודבריו סותרים אלו את אלו וצ"ע אם לא שט"ס נפל בהם עכ"ל. גם בזה אנכי הרואה שהרב הנז' לא דק בדברי ריא"ז. שדברי ריא"ז כוננו גם יחד והכי הוי פי' דמילתא דבתחילה כתב דכשלא התנה אינה מקבלת אעפ"י דאיתבריר לן שאשה זאת ידעה במומין אלו מתחלה ושתקה מ"מ יכולה היא לומר סבורה הייתי לקבל. ומ"ש ואם אומ' ידעת בהם מתחלה הרי כבר נתרצית וכמי שהתנה בפי' דמי מיירי שהבעל שלח לה ע"י אחרים להודיעה שיש בו א' מהמומין אלו אם תתרצה בו וידעה ונתרצית האשה דאז הוי כמי שהתנה עמה וא"ת ומה בין ידיעה זו לתנאי דהא ידיעה זו תנאי הוי ומה בא ללמדנו וי"ל דתנאי דאמרינן במתני' הוי הכי דהתנה עמה בפי' ואמר לה דעי שיש בי מום זה ואם את רוצה אותי ומקבלת עליך שלא תתבעני לפני ב"ד לומר דאינך יכולה לקבל מום זה והרכינה בראשה זה ודאי דתנאי גמור הוי ועלה קסברי רבנן דמקבלת בע"כ משא"כ בנדון דריא"ז שלא התנה בפי' שלא תתבענו לדין אלא שהודיע לה שיש בו מום זה אם תתרצה בו ונתרצית אפי' שלא פי' שלא תתבענו לדין ע"ז כתב ריא"ז דהוי כמו תנאי אפילו שלא פי' שלא יתבענו לדין. נמצא כללן של דברים דמ"ש ריא"ז בתחלת דבריו אעפ"י שהיתה יודעת בהם מתחילה מיירי דידעא ממילא בלא הודעת בעלה לה דאז לא הוי כמו תנאי משום דיכולה לומר סבורה כו' ומ"ש בסיום דבריו מיירי דבעלה הודיעה מתחלה שיש בו מום זה אם תתרצה בו ונתרצית דהכי כתב ואם אומר ידעת בהם מתחילה הרי כבר נתרצית שפי' שהודיעה המום ואם היא מתרצית בו והודיעוה המום ואמרה הרי אני מתרצה בו וידע בעלה שנתרצית בו בכה"ג כתב ריא"ז דכמי שהתנה דמי דהא מה בין זו לתנאי גמור אלא תביעת ב"ד כדבר האמור ובהכי רווחא מלתא דריא"ז דלא פלגן בהדייהו. נקטינן מהא פלגא לס' הר"ן ז"ל שכתב על סברת הרמב"ם דאין חילוק בין התנה לראתה וידעה דעל כולן ס"ל לרבנן דמתני' דמקבלת היא בע"כ ואם נולדו לו המומין אחר נישואים ס"ל לרבנן דמתני' דאפי' ראתה והתנה עמה דאינה מקבלת בע"כ דיכולה לטעון ולומר סבורה הייתי כו' כסב' ר"מ כמש"ל ואין צורך לכפול הדברים. אם כן ה"נ בנ"ד אף אם ת"ל שדברי היתומה הוא ברצוי שנתרצית והוי כמו שהתנה עמה אפ"ה מודו רבנן דמתני' בנ"ד דיכולה לטעון ולומר סבורה הייתי לקבל ועכשיו אינה יכולה לקבל כיון דהוי רצוי זה שנתרצית אחר נישואין דאינו רצוי גמור וכמש"ל דרצוי דאחר נישואין לא הוי רצוי גמור ויכולה היא לטעון ולומר סבורה הייתי כו' ה"נ בנ"ד דהוי רצוי דאחר נישואים כדבר האמור. וכיון שכן הוא טענה זו שטען בעלה באמור דמפני מה שתקה כשבאה אמה אצלה ודברה על לב היתומה ואדרבה אמרה זה היה חלקי ומזלי וגורלי כו' כנזכר בשאלה דטענה זאת אין בה מועיל משום הך טעמא הנ"ל. וכ"ש לס' הרשב"א ודעמיה שכתבו דעד כאן לא נחלקו רבנן על ר"מ אלא בהתנה אבל אם לא התנה אף שראתה וידעה במומין דבעלה דמודו רבנן לר"מ דיכולה למטען סבורה הייתי וכו' הכי נמי בנ"ד דלא התנה עמה בעלה אלא שאמה הודיעה לבתה המום שהיה לבעלה שאינו ראוי להוליד דודאי דיכולה לומר סבורה הייתי כו' ואם כן טענה זו היא טענת הבל וריק מכל הצדדין כמ"ש. יצא מן המחובר דלכ"ע בנ"ד דכופין את בעלה לגרשה מכל הני טעמי דכתי' והוכחנו שאפי' אם במונח היה זה כשאר אינשי דעלמא אלא שטוענת אשתו שאין לו ג"א אחר ששהתה עשר שנים והוא מודה לה דפשיט' דהדין נותן דכייפי' ליה להוציא וליתן כתובה. וכ"ש למאי דכתיבנא וברירנא דאיש זה הוא סריס אדם ופסול הוא לבא בקהל דפשיטא אליבא דכ"ע דכופין אותו בשוטים לגרשה ולמיהב לה עיקר כתובה קו"ר. ולענין תוס' כתו' בהא ודאי צריכים אנו להתיישב בדבר ובהא אפליגו רבוותא בתוספות ס"פ הבע"י ד"ה כי הא ודאי כייפינן דר"ת ס"ל דכל הנך דכופין מחמתה דדוקא קו"ר אית לה אבל תוספת לית לה דאדעתה למיפק לא אוסיף לה ובההיא דשהתה עשר שנים שיש לה תוס' ופי' ר"ח דההיא שאני דכיון דלא מחמתה כופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו. ור"ת חלק עליו וכתב דלכל מילי אמרינן תנאי כתובה ככתובה וריצב"א כתב בתשו' על אשה שטוענת שאין לו גבורת אנשים כו' שאם הודה בעלה דאינו יכול לקיים לה עונה דאין לה אלא עיקר כתו' ולא תוספת דהא אין כאן חיבת ביאה ונדוניא גדולה שכותבי' לכבוד הכלה הוי כעין תוספת. ואם יכול להתקשות לכל הפחות הכנסת עטרה דיש לה תוס' נמי דהא יש כאן חיבת ביאה בהכנסת עטרה ובסיום דבריהם כתבו ומטעם שפסק ר"ת דאין תוספ' בביאה בטענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה זה הטעם אין שייך כאן באין יכול לבעול דמדע ידיע דנשאה מתחלה לכך פי' דאפילו ר"ת מודה באינו יכול לבעול דאית לה נמי תוס' דע"מ כן נשאה וכתב לה תוס' וזלזל בנכסיו ע"כ.
13
י״דוהשתא נפקא מינה לנ"ד דלד"ה יש לה תוס' דל"מ לסברת ר"ת דס"ל דתנאי כתובה ככתו' בנ"ד נמי דכיון דיש לה עיקר כתו' הכי נמי יש לה תוס' אלא אף לסברת ר"ח דס"ל דבבאה היא בטענה דאין לה אלא קו"ר ולא תוספ' מ"מ בנ"ד מודה הוא דיש לה תוספת נמי דהא כבר כתבו התוספו' בסיום דבריהם דבאינו יכול לבעול דיש לו תוספת נמי משום דמידע ידיע דנשא' לו מתחלה לכך וזילזל בנכסיו כדבר האמו' הכא נמי בנ"ד שמודה הוא לה דאין לו ג"א ואינו יכול לבעול דודאי דשקלא מניה תוס' נמי דע"מ כן נשאה מתחלה וזלזל בנכסיו. והרמב"ם בפט"ו מה' אשות נר' להדיא דס"ל כר"ת והכי נמי ס"ל להרי"ף בס"פ הבע"י וז"ל יש מי שאומ' דכתובה זו דכייפינן לבעל בתביעת האשה קו"ר אבל תוס' לא ואע"ג דתנאי כתו' ככתובה הכא אומדן דעתא דלמיעל ולמיפק לא אקנה ואי קשיא לך הממאנת וחברותיה שאין לה כתו' קו"ר ויש להן תוס' התם בהדיא קתני לה מכדי ידע דקטנה היא דילמא מיחרטא ונפקא אמאי כתב לה אלא רצה לזלזל בנכסיו וכן בחברותיה שעומדות לצאת ה"ה והוא הראיה כו' והרבנים גדולים ועצומים מהרש"ך בראשונה סי' קע"ד, ומהר"א ששון סי' ס"ד הקשו לדעת בדברי הרי"ף ותורף קו' דמאי קא קשיא ליה להרי"ף מחברותיה דממאנת דהיינו שניה ואילונית דהתם שאני שיש להן תוספת משום שהן אינם רוצות להתגרש מרצונם אלא שב"ד כופין אותן לצאת בע"כ ולהכי דין הוא דשקלי תוס' ובכה"ג לא שייך למימר אדעתא למשקל ולמיפק לא הוסיף לה דהו"ל כמי ששהתה עשר שנים ולא ילדה דב"ד כופין אותו להוציא דחייב ליתן לה גם התוספת שהרי אינה יוצאה לרצונה וכמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש זהו תורף קו' ז"ל. והרב נתיבות משפט ז"ל דף רכ"ד אעיל נפשיה בקופא דמחטא לתרץ הך קושי' בתרי גווני ראשונה כתב שהרי"ף חולק עם התוס' והרא"ש וס"ל דאף בכה"ג לית לה תוספ' כיון דסוף סוף אינו מוציא מרצונו אלא בכפיית ב"ד אדעתא למיפק לא הוסיף לה ואעפ"י שהיא אינה תובעת להתגרש ונסתייע מדברי הראב"ד דהכי ס"ל כו' עד אלמא דס"ל שעיקר החילוק דכל שהיא יוצאה לרצונו שהוא מוציא אותה לא שייך למימר אדעתא כו' אבל כל שהוא אינו מוציאה לרצונו בין שהיא יוצאה מעצמה בין שמוציאה מפני הדין בשניהם הדין שוה כיון דיוצאה בע"כ של בעל דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה. ומ"ש בתחילת דבריו דכייפי' לבעל בתביעת האשה לאו דוקא א"נ לאו תביעת הגירושין קאמר אלא אתביעת כתו' דלקמיה קאי ולדעתי דעת הדיוט הנה מקום אתי להשיב על תירוץ זה עאכ"ו ולא אעצו' חיל מפני יראת האריכות מ"מ הדל לא ימעיט מלהקשות חדא דמי לנו בקי בחדרי דהרי"ף כהר"ן והר"ן כתב חילוק זה דהתוס' והרא"ש ז"ל ואם איתא דהרי"ף חולק עמהן לא היה נמנע מלהזכירו ותו דהלשון אינו סובל יישוב זה מדכתב דמכפינן לבעל בתביעת האשה ונחתומה מעיד עליה וכתב דלאו דוקא ועוד זאת יתירה קשה טובא במ"ש א"נ לאו אתביעת גירושין קאמר אלא אתביעת כתובה דלקמיה קאי ולא ידעתי אבינם ופי' דבריו אלו נפלאו ממני ושאר הגוף לא פלט ובתירוץ השני יותר מהמה יש להק' על דבריו ואין כאן מקומו ושעתו אם אזכה להיות לי פנאי ארחיב בו הדיבור.
14
ט״ווהעולה על רוחי לפי מיעוט שכלי אם דל הוא וחתרתי למצוא מקום לקו' הרי"ף משניה ואיילונית מהא דאמרי' פ' יש מותרות דף פ"ה וז"ל הש"ס ת"ר אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש לה כתובה פירות מזונות ובלאו' והיא פסולה וולדה פסול וכופין אותו להוציא שניות מד"ס אין להו כתו' כו' והיא כשירה וולדה כשר וכופין אותו להוציא אר"ש ן' אלעזר מפני מה אמרו אלמנה לכ"ג יש לה כתובה מפני שהוא פסול והיא פסולה וכ"מ שהוא פסול והיא פסולה קנסו אותו בכתו' ומפני מה אמרו שניות מד"ס אין להן כתובה מפני שהוא כשר והיא כשירה וכ"מ שהוא כשר והיא כשרה קנסו אותה בכתובה ר' אומר הללו דברי תורה וד"ת אינם צריכים חיזוק והללו ד"ס וצריכים חיזוק ע"כ ופי' רש"י ד"ה קנסו אותו והאי דקנסו לשניה בכתובה כדי שלא תתעכב אצלו דכיון דלא תהוי לה כתובה שבקיה ליה ונפקא אבל הכא כו' יע"ש והר"ן כתב שם ג"כ על דברי רבינו וז"ל וד"ס צריכים חיזוק ולפיכך הפסידו ממנה כתובה דכיון דלית לה כתובה שבקא ליה ונפקא עכ"ל. והנה בודאי דפי' שבקא ליה ונפקא דכתבו רש"י והר"ן ר"ל שתובעת גט מבעלה שיוציאנה כיון דחזייא דלית לה כתובה. אמור מעתה כיון דמצינו לשניה דמחמת דאין לה כתובה תובעת גיטה היא מבעלה ואיילונית ג"כ ה"נ דתובעת גיטה דשקולים הן ויבואו שניהם ובהכי מיתוקמא שפיר דברי הרי"ף והכי הוי פי' דמילתא שהרי מתחלה כתב בשם יש מי שאומר שכתובה זו דמחייבנן לבעל בתרומת האשה דייקא דמחמת תביעת האשה גטה מבעלה מחייבינן ליה לבעל גם ליתן לה כתובה היינו קו"ר אבל תוס' לא דהכא אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה וכיון שכן שאשה זו תובעת בפה להתגרש דין הוא דלא יהבינן לה תוספת והרר פריך ואי ק"ל מממאנת וחברותיה שהן שניה ואיילונית שאף הנה תובעין להתגרש כשרואין שאין להם כתובה ואפ"ה יש להם תוס' ותקשי לך ומה בין זו הבאה בטענה להני דהכא בבאה בטענה כייפינן ליה ב"ד לגרשה ובשביל שהיא תובעת להתגרש לא יהבינן לה תוספת והנך שניה ואיילונית כופין אותן להתגרש עפ"י ב"ד ותובעין להתגרש ואפ"ה אמרינן דיש להן תוספת ותירץ בעצם בממאנת דזלזל בנכסיו כו' ובחברותיה שעומדות לצאת וכיון שעומדות לצאת בכפיית ב"ד ע"כ שלא בטובתם לכך אף שתובעות להתגרש אינם מפסידות התוספ' דאנן סהדי דשלא ברצונם תובעות גט שהרי עינם הרואות שאסורים הן לו ולהכי תובעת גט וכיון דשלא מחמתן יוצאות אף שתובעות להתגרש לא מפסידנן להו התוס' משא"כ בבאה בטענה דברצונם יוצאות דאם רוצות לישב תחת בעליהן כמה שנים יושבות ומה שאנו כופין אותו להוציא הוא לפי שהיא הגורמת שבאת בטענה דבעינא חוטרא לידא וכיון שכן הוא דין הוא שיפסידו כתו' וההיא דשהתה עשר שנים נמי דין הוא שלא תפסיד כתו' משום דכיון דכייפינן ליה להוציא ע"פ ב"ד. ואיהי אינה מתגרשת לרצונה להכי יהבינן לה תוספ' ובהכי נתיישבו דברי הרי"ף יישוב גמור לדעתי. יצא מהכלל כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ור"ת כולהו קיימי בשיטה חדא וכיון דס"ל להתוס' דס"ל לר"ת דבאינו יכול לבעול דיש לה תוספת משום דמידע ידע שע"מ כן נשאה וזילזל בנכסיו כנז"ל ה"נ בנ"ד וכדכתיבנא ועד כאן לא קאמינא אלא במונח שהיינו מחייבו בתוספ' מכח טענתה דאין לו גבורת אנשים בלבד משא"כ בנ"ד דמלבד שיש לה טענה זו דג"א שכן טענה היתומה כאשר הובאו דבריה בשאלה ובעלה הנז' הודה ולא בוש נוסף על זה דהא אסקי' לעיל דהוא סריס אדם ופסול לבא בקהל וכבר מלתיה אמורה בהרב בעל הטורים בא"ה סי' קי"ו וז"ל הנושא נשים בעבירה כגון חייבי לאוין דתפסי בהו קדושין כמו אלמנה לכ"ג כו' בת ישראל לממזר ולנתין או לפצוע דכא שנשא ישראלי' אם הכיר בה יש לה עיקר כתו' ותוספת וכל תנאיה ה"נ בנ"ד דהכיר בה שהיא ישראלית והיא אסורה לו ואפי' הכי כתב לה כתובה ותוספת דודאי דזלזל בנכסיו וחייב ליתן לה כתובה ותוספת.
15
ט״זברם אכתי איכא לעיוני בהאי מילתא משום דעד כאן לא אמרו דבפצוע דכא שנשא ישראלית דבהכיר בה יש לה עיקר ותוס' אלא דבידע איהו בנפשיה דהיה פצוע דכא ופסול לבא בקהל אלא גיורת ונשא ישראלית והכיר בה שהיא ישראלית דחייב ליתן לה כתו' ותוס' דהא איהו ידע בנפשיה דשמע לה ב"ד ומפקי לה בע"כ וכשכתב לה כתו' ותוספת בזבז בנכסיו דהא כל שעתא ושעתא בעמוד והוצא קאי אכן בנ"ד דאנן סהדי דהבחור לא ידע שהיה פסול לבא בקהל ומעולם לא עלה על דעתו דבר זה הסברה נותנת דדיינינן ליה בלא הכיר בה דקי"ל דאין לה עיקר כתו' אלא תוס' בלבד וכמ"ש הטור בסי' הנז' יע"ש. ועכ"ז אני או' חייוב פרעון הכתובה אכתי אכתפיה רמיא ומתורת קנס מייתינן ליה חיובא דהא האיש הלזה כבר קדמה לו הידיעה מה שגרמו לו הרופאים בשעה שהשקו לו אותו הסם ואיהו נמי ידע בנפשיה דקימה לא היתה לו וג"א בטל ממנו וכיון שכן מדוע לא עלה על לבו לשאול ליודעי ספר מה יהיה משפטו לבנות לו בית וכי אין פחד אלקים לנגד עיניו לצרו"ר את בנות ישראל אלמנות חייות ומדחזינן דלא נתעורר על זה אמדינן דעתיה דאיהו ס"ל דמותר לו בבנות ישראל וכדחזינן כמה עקורים הם נשואים בבנות ישראל ה"נ איהו דכוותייהו ולהכי לא בא להמלך בב"ד דלפי דעתו מותר אפ"ה מותר זה קרוב למזיד ואעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר אמרינן במכות פ' אלו הן הגולין ת"ר בשגגה פרט למזיד ופרכינן מזיד בר קטלא הוא אלא אמר רבא באומר מותר א"ל אביי אומר מותר אנוס הוא אמר רבא שאני או' אומ' מותר קרוב למזיד הוא ע"כ והרמב"ם ז"ל פ"ו מה' רוצח כתב וז"ל וכן אם נכנס לקרן זוית כו' או שנכנס בדעתו שמותר להרוג או שנתכוון להרוג כותי או בהמה ונמצא ישר' הרי כל אלו קרובים למזיד הם ואינם נלקטי' ע"כ ומ"ש קרובי' למזיד למאי הלכתא כבר פי' הדין לעיל בפ' זה דין ד' וז"ל ויש שהורג בשגגה ותהיה השגגה קרובה לזדון וכו' ודינו שאינו גולה מפני שעונו חמור ואין גלות מספיק לו וכו' לפיכך אם מצאו גואל הדם בכל מקום והרגו פטור ע"כ. הרי דאע"ג דהיה אנוס הוא בדעתו דלפי דעתו היה מותר אפ"ה אמרינן דמותר זה קרוב למזיד הוא משו' דהיה לו לעמוד בדב' ולהזה' ולא נזהר ופגע באיסור תורה ודיינינן ליה כמזיד שאם הרגו גואל הדם אין לו דמים ועונ' חמור ה"נ בנ"ד דהוה ליה למיקם עלה דמלתא ובפר' שהבחור הלזה לא היה ריק שכבר היה לומד עם רבו בבית המדרש ובנקל היה שואל מאת הת"ח על דבר זה ולא שאל ודאי דהוי קרוב למזיד ומחייבינן ליה בעיקר כתו' קו"ר דלענין התוס' פשיט' דחייב הוא לגדל פרע כמש"ל ולענין רבוי התוס' הנהוג בזמנינ' ודאי דהוי תוספ' וכמש"ל בשם ריצ"בא ונדונייא גדולה שכותבים לכבוד הכלה הוי כעין תוס' עכ"ל.
16
י״זואני בתו"מי הולך בעזר העוזר ואין בלתו שמע אשמ' צעק' הנערה ואין מושיע לה ע"ד ספרי הקדש שלקת מאחיה קודם נישואים וכנפקת ברא רוצה האשה הספרי' קודם כל דבר ובעלה הנז' ידו אוחזת בעכ"ב באומרו שחמותו נתנם לו במתנה והביא ראיה לדבריו כמ"ש בשאלה והנערה טוענת כלום נתנה לך אמי מתנה זו אלא בשביל היותי נשואה עמך כו' דמכלל דברי הנערה נראה שהיא מודה שנתנתם לו במתנ' אלא שהכל' הופכת פניה לסוב"ב ובאה בטענה דכלום נתנה אמי כו' והשתא ניחזי אנן אם טענה זו שטוענת הנערה אם היא טענ' מספקת להוציא הספרים מיד בעלה אם לאו ולכאורה נראה שהדין עם בעלה וחיליה דיליה ממ"ש התוס' שלהי הגוזל קמא גבי מאי דתנן נתן הכסף לאנשי משמר דאמר אביי ש"מ כסף מכפר מחצה ז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה נרא' דבנפל' מן האירוסין איירי דאי בנישואין ודאי מקדשא עצמה כדי שתהא נשואה לבעל דמ"וש אחר מיתת הבעל לא מסק' אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקידושי' אין לה שום טובה וא"ת אדם שקנה מחברו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעת' דהכי לא קנה. וי"ל דהתם לא בלוקח לבדו תלוי אלא כמו כן בדעת המוכר ומוכר אקני ליה אדעת' דהכי אבל הכא בקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש עכ"ל עיין מה שהק' הרב המחבר יצ"ו ע"ז בס' זה ס"ס י"א דף ל"ז ע"ש וגברא רבא חזינא הוא הרב פ"מ בראשונו' סי' ס"ב. שהוקשה לו הצעה זו שהציעו התוס' ז"ל קודם דבאירוסין איירי ולא בנשואי' קודם וא"ת דיר' דאם לא היית' ההצעה זו לא היה מקום לקו' על דברי הש"ס ולעיני בשר למו יראה דבין הכי ובין הכי היה מקום לקו' ולא עוד אלא דנר' כלפי לייא דאדרבא על הש"ס הקו' שייכא במלואה ובהצעת התו' נראה חולשא לקו' זהו תורף דעתו ז"ל ומשום הכי יצא לידון בדבר חדש ותורף דבריו הכי הוא דכונת התו' בהצעה זו אינה להחזיק הקו' אלא להחזיק התירוץ שתירץ וכן פי' של דברים דבשלמא כשנפלה מן האירוסין יכולה היא לטעון טענה זו דאדעתא דהכי לא נתקדשתי משו' דהארוס לא קפיד בהכי דאיפשר דהארוס נמי על דעת זה קדשה דלא ניחא ליה שתפול לפני אחיו מ"ש ונמצא שדעת הארוס כדעת ארוסתו ושניהם לדעת אחד נתכוונו משא"כ בנישואין אנן סהדי דהבעל קפיד ואין דעתו מסכים לדעתה שא"ת דאיהו נמי כשקדשה וכונסה ע"מ שלא תפול לפני אחיו שהוא מ"ש נמצא דכשמת והיא יוצאה בטענה זו נמצאו כל בעילותיו שבעל בעיל' זנות למפר' וכיון שכן היא האשה גמרה ונתקדשה בהחלט כדי להיות נשואה לבעלה בהיתר גמור ובעלה לא יסכים עם מה שהיא סבורה לכן היא מבטלת דעתה מפני דעתו וגמרה ומקדשא עצמה ונשאת בלתי תנאי נמצא דבנשואין דקפיד הבעל נמצא דאינו תלוי בדעתה לבד כי אם בדעתו נמי והוי כקונה ומוכר ובאירוסין דלא קפיד הכל תלוי בדעתה לבד זהו תורף יישובו יע"ש באורך שם ומבתר כותליה נפק גברא רבא אחרינא וכלי חפץ בידו זורה ומטיל לרוח יישוב הא דהרב פ"מ ז"ל הוא הרב המובהק עדות ביעקב סי' ל"ד מתרי טעמי חדא דאין לך דוחק גדול מזה במה שהתוס' ז"ל שינו את טעמם מכל שאר המקומו' דבכל המקומות במצעם הצעה הוא לו א"ת וכאן הציעו לו י"ל ועוד אחר דאדפריך מאשה שנפלה לפני יבם מ"ש ליפרוך מאש' שנעשה בעלה עצמו מ"ש קודם שנשא דעכשיו ליכא קפידא דבעילת זנות וכו' והאריך הרב הנ"ז יע"ש והוא ז"ל כתב שהצעה זו שהציעו התוס' ז"ל כונתם להנצל מן התימה שתמהו התוספו' ז"ל פ' נערה דף מ"ז ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה דאי הכי הלוקח פרה מחבירו וכו' ותירץ דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה נכנס וכו' יע"ש לכן הציעו הצעה זו בדיבור זה שכוונתם לומר דיאמנו דברי האומדנא ההיא בנפלה מן האירוסין משום דאינה נכנסת בספק משום שעדיין לא נהנית ממנו דבר אמנם מן הנשואים נכנסת בספק זה כיון דנהנית ממנו גמרא ומקדשא נפשה וא"כ אדם הלוקח פרה ונמצאת טריפה אנן סהדי שנכנס בספק ובנפלה מן הנישואים דכוות' נמי ולפי שעדיין לא יבצר מהתמיהא באם קנה אדם שום דבר מחבירו ונתקלקל שהוא באופן דהלוקח עצמו אינו מכניס עצמו בספק דומיה דנפלה מן האירוסין יבטל המקח ותירץ מה שתירץ ע"כ תורף דבריו בקיצור יע"ש באורך. ואנן גברי רברבי חזינן תיובתא לא קא חזינא דלפי ע"ד הקל נרא' דהתוס' ז"ל הוצרכו להצע הצעה זו כדי שתפול קו' בעצם דבלא הצעה זו שהציעו אין מקום לקו' כלל דהא בדסתמא דתלמודא נראה דכשהקשו בש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש תיפוק בלא חליצה נראה דבכל גוונא איירי אפי' כשנפלה מן הנישואים דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשא עצמה ואע"פי שהייתה נשואה זה כמה ימים ושנים וקבלה רוב טובה מבעלה דהשתא אם היינו מפרשים כן דברי הש"ס נמצא דאין מקום לקו' זו שהקשו התוספות לפי שהיינו מפרשים קו' דהתוספו' הכי נמי שר"ל וא"ת אדם שקנה שום דבר ונתקלקל יבטל המק' דאדעתא דהכי לא קנה הכי הוי פי' דאדם שקנה שום דבר מחבירו אפי' שנהנה מאותו דבר ימים ושנים ואח"כ נתקלקל המקח אחר זמן יבטל המקח דאדעת' דהכי לא קנה ובהכרח גמור היינו מפרשי' כן כוונת קו' דהא דומי' דנפל' מן הנישואי' הוא דכי היכי דבנפלה לה מן הנישואי' דאפי' שקיבלה הנאה מבעלה זה כמה ימים ושנים אמרינן דתיפוק בלא חליצה משו' דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ה"נ היינו מפרשים קו' התוס' ז"ל דאף אם נהנה מאותו דבר שקנה ימים ושנים ואחר זמן נתקלקל שיבטל המקח וזה אי איפש' לומר שיתבטל המקח אחר זמן מאחר שכבר נהנה מאותו המקח ואין הדעת סובלו דאי הכי נתבטל המקח וממכר מבני אדם ולכן לא היה מקום לקו' התוספו' כלל כלל לא ולהכי התוס' ז"ל הציעו הצעה זאת תחיל' דהכא איירי בנפלה לו מן האירוסין דוקא ולהכי אמדי' דעת' דכיון דמן האירוסין איירי ועדיין לא קבלה מארוסה שום טובה אמרי' דאדעתא דהכי שתיפול לפני יבם מ"ש לא קדשה עצמה כיון שעדיין לא קבלה מבעלה שום הנאה. משא"כ בנפלה מן הנשואים כיון דקבלא טובה והנאה מבעל' גמר' ומקדשה עצמה ומעתה ערכו קו' בעצם וא"ת אדם שקנה שום דבר מחברו ונתקלקל וכו' פי' שתכף ומיד כשקנה אותו דבר נתקלקל שעדיין לא נהנה מאותו דבר יבטל המקח דדמיא לנפלה לה מן האירוסין דמשום דלא קבלא עדיין שום טובה והנאה מבעלה אמרינן דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ה"נ דכוותא באדם שקנה שום דבר מחבירו ועדיין לא נהנה מאותו דבר נימא דיבטל המקח ותירץ דהתם לאו בלוקח בלחוד וכו' זה נר' לע"ד שהייתה כונת התו' להציע הצעה זו לערוך הקו' בעצם וכעין זה כתבו התוס' ז"ל ב"פ נערה דף מ"ז ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה אלא דתמיהא לי טובא במ"ש שם וז"ל והא דפריך בסוף הגוזל קמא מיבמה שנפלה לפני מ"ש דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה אע"ג דבאותו ספק מסתמ' היתה נכנסת בשע' הקידושין די"ל וכו' והשתא ק' טובא דלפי מ"ש התוס' ס"פ הגוזל קמא דדוקא מן האירוסין הוא דפריך הש"ס דאדעתא דהכי לא קדש' עצמה מש"כ מן הנישואים וכו' כנז"ל א"כ אין מקום לקו' בפ' נערה דשאני התם דמן האירוסין איירי ואינה נכנסת בספק כיון שלא קבלה הנאה ממנו כנז"ל ואיך כתבו כאן בפ' נערה אע"ג דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת על ההיא דס"פ הגוזל קמא אמת דזו היא ס' התרצן שתירץ בס"פ הגוזל דמינח ניח' לה בכל דהו אכן ס' המקשה דפריך התם לא כן סבר אחרי כתבי אינה לידי ס' חידושי הרב ברוך אנגיל בשיטתו לכתו' וראה ראיתי שהרגיש הרב בזה והניח הדבר בצ"ע יע"ש והרב בעל עדות ביעקב ז"ל אחר שנשא ונתן בדברי הפוסקים ז"ל בנ"ד כתב בס' ל"ד דף ע"ז וז"ל והנה זאת תורת העולה על שלחן מלכים האדירים האלה דבמידי דאיכ' דעת מקנה וקונ' או נותן ומקבל או מקדש ומתקדש' לעולם לא אזלינן בתר דעת הלוקח הבא לבטל המקח או הנותן לבטל המתנה או וכו' אלא לעולם אמדינן דעת המוכר והמקבל והמקדש ולא סגי בלא תנאה ול"מ היכא דהלוקח נכנס בספק כגון לוקח פרה או הנותן נכנס ליתנו אפי' בספק וכו' דפשיטא דאין לבטל המקח או המתנה בלא תנאה וכו' יע"ש א"כ דון מנה לנ"ד דאם הנער' נכנסת בספק דשמא לא ניחה לה בתנאה שהתנית אמה עם בעלה שאף שאי' ראוי הוא להוליד שנתרצית להשיא בתה אליו ותתבענ' לדין שיגרשנה כמו שנפל אמת במקרה ואפ"ה נתנה לו הספרים במתנה בסתם בלתי תנאי דלאו כל כמינה לטעון ולחזור בה ולומר שלא נתנה לו הספרים כי אם דוקא כ"ז שישאר נשוי עם בתה לבטל כח המקבל מהטעם הנז' ולפי זה נשארו הספרים מוחזקים לחתנה עד הנה כתבתי עפ"י טענ' בתה כאשר הובאו דבריה בשאלה דנראה לפי דברי הבת שאמה נתנה לחתנה הספרים במתנה כמו שכתבנו לעיל.
17
י״חאכן בתר דאתברי' לן מפי אם הנער' ששאלנו את פיה אם אמת היה הדבר שנתנה את הספרים לחתנה במתנה כמאמר בתה אם לאו והשיבה שח"ו שמעול' לא עלתה על דעתה ליתנ' במתנה כי אם דוקא בתורת שאלה נתנתם לו לעשות עמו צדק' בכל עת ובעת הצורך תחזור ותקחם ממנו ותמכרם לזון עצמ' שענייה בת מלכים ויועצי ארץ היא ומה שאמ' חתנה שלא תבעה הספרים ממנו בנסיעתו מכאן אמרה שהבל יפצה פיהו שכבר יש לה עדים שכששלח אחר חפצו ואשתו תבעה הספרי' מבתה ולא רצתה אמו ליתן הספרים יען שבנה ג"כ היה לו ספרים הרבה שקנה לעצמו ואין מי שיבחין ויכיר הספרים להבדיל בין ספרי חמותו להספרים שקנה לעצמו ולהכי לא יכלה ליקח הספרים שלה ומפני סיבה זו הסיעו כל הספרים מהכא להתם וע"ז יש לה עדים בדבר ועל כל אלה היא מקבלת חרם סתם ע"כ דבריה. וכיון שכן פשיטא ודאי דמחוייב הוא להחזיר ספרים למקומה ואחריות הדרך עליו בלי ספק קם דינא דפשיטא דכופין אותו להוציא אפי' בשוטין כיון דהוא בכלל לא יבא פצוע דכא בקהל ה' ואסור הוא בישראלית כי אם בגיורת בדוקא וכו' ולענין עיקר כתובה קו"ר פשיטא נמי דחייב ליתן כמש"ל מטעמא דקרוב למזיד הוא ולענין התוספת מכל שכן שחייב ליתן כמו שכתבנו לעיל ועוד זאת יתירה מדכתב הרמב"ם בפרק ששה עשר שם שכתב פצוע דכא וכרות שפכה שנשאו בת ישראל ובעלו לוקה שנאמר לא יבא פצוע דכא וכו' נראה מדבריו דסריס אדם גם כן בעילה הוא. ועיין בהרב המגיד וכבר כתבנו בשם ריצב"א דאפי' בקשוי כל דהו בהכנסת העטרה אפילו דאינו יכול למרק דיש לה תוספ' מאח' דאית ליה הנאת ביאה כי על כן על כורחין צריך לומר דמ"ש בשאלה שטוענת שאין לו גבור' אנשים פירוש שאינו יכול להולי'.
18
י״טכי על כל אלה הבחור הלז חייב לגרשה מדין תורה וליתן לה כתובת' ותוספ' עד סוף פרוטה אחרונ' בלי מגרעת וכל שכן הספרים שבידו המה בתורת שאלה כנזכר לעיל להלכה ולמעשה בהסכמת מורינו הרב הגדול מארי דאברהם יהיה בעזרו ואם יסכים עמי אני הקטן שבתלמידיו אהיה סניף כי היכי דלמטי ליה שיבא מכשורא ואם לא יסכים מ"ו דברי לעו והיה כלא היו וצור ישר' יצילנו משגיאות ויאיר עני במאו' תורתו כה דברי לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט (עיין בספר זרע אברהם א"ע סי' י"א וי"ב).
19
כ׳שאלה רחל ששהתה עם יעקב בעלה עשר שנים ולא ילדה ותובעת להתגרש בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ועוד טוענת שישען על ביתו ולא יעמוד באופן שאין השמש נכנס בביתו וכפעם בפעם ע"י אונס שאונס עצמו וע"י הדחק נכנס השמש מן האגף ולפנים ע"י קישוי כל דהוא אינו יורה כחץ אלא שותת ויורד ותכף ומיד הוא מתעלף מחלישות כח כי על כל אלה נפשה לשאול הגיעה להפרד מבעל נעוריה עפ"י דין התורה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
20
כ״אתשובה ראיתי דמעת עשוקה זו עניה סוערה דינא קתבעה ככתוב ומפורש בדברי מרן בשלחן א"ה סי' קנ"ד האשה שתובעת גט בטענה שאינה ראויה לבנות ממנו אין שומעין לה ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו ואומרת שהוא גורם שאינו יורה כחץ אם שהתה עשר שנים ולא נתעברה ואינה תובעת כתובתה כדי שנחוש שתובעת גט כדי לגבות כתובתה כו' שומעין לה כו' וכופין אותו להוציא ויתן מנה מאתים אבל לא תוספת ויתן נדונייתה מה שהכניסה לה כו' אם טוענת שאין לו גבורת אנשים לבא עליה ושואלת גט והוא מכחישה י"א שהיא נאמנת וכופין אותו להוציא מיד ולא יתן לה כתובה כו' הרי עניה זו ידה על העליונה בכל שלש הטענות שטענה לענין שיפטרנה בגט מ"מ צריך להתיישב בנדון זה הרבה לפי שאשה זו טענה כל הג' טענות ביחד וידוע הוא שיש הפרש בין הטענות לענין כופין להוציא ובין לענין כתובה דבבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' אין כופין להוציא מיד דאם אמר איזיל ואיבדוק נפשאי ואשא אשה אחרת עליה שומעין לו. וכן בטענה דאינו יורה כחץ ג"כ. אמנם בטענה אחרת שטענה שאין לו גבורת אנשים כופין להוציא מיד ואם אמר איזיל ואיבדוק נפשאי אין שומעין לו. ולענין כתו' נמי משתנה הדין לפי הטענו' דכפי טענת בעינ' חוטרא לידה ואם בטענה דאינו יורה כחץ אם בא להוציא יתן כתובה ובטענת דאין לו גבורת אנשים יוציא ולא יתן כתובה משום דאע"ג דנאמנת בטענת זו דחזקה אין אשה מעיז' פניה בפני בעלה בדבר ששניהם יודעים היינו דווקא לענין דכופין אותו להוציא אמנם לענין ממון לא מהני חזקה זו וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' סי' תרצח דאפי' לענין נדוני' אינה נאמנ' להוציא ממנו וכ"כ בס' בית שמואל יע"ש. ועוד שדברי' סותרי' זה את זה דבטענה א' שטענה בעינה חוטר' לידא משמ' שנוהג עמה כדרך כל הארץ אלא שלא זכתה להבנות ממנו ורוצה אשה חוטרא לידא. והטענה הב' דישען על ביתו ולא יעמוד סות' לטענה הראשונה. וכיון שכן היכי לידיינו דייני להאי דינא ואיזה טענה מאלו הג' נעשה עיקר וע"כ צריך יישוב גדול להוציא משפט זה לאשורו. והנה הטור ז"ל בסי' קנ"ד הביא בדבריו תשו' מר אביו ז"ל וז"ל שאלה לא"ה הרא"ש ז"ל אשה שטוענת שאין בעלה שוכב עמה בשום ענין כדרך שהבעל שוכב עם אשתו כדרך שאבנה ממנו ואינו יכול לבא עליה כדרך כל הארץ כדי שיהיו לו בנים נשאת לו ואינו יכול להוליד בשביל מה שכבר אמרה והאריך בתשו' והיוצא מכלל דבריו שאע"פי שנראה כאלו טוענת בשביל שאינה ראויה להיבנות ממנו ובטענה זו לא היינו כופין אותו להוציא יש לנו לפרש דבריה בענין שלא יסתרו זא"ז שגם בתחילת דבריה כוונה לומר שלא בא עליה כלל וכופין אותו להוציא ונותן כתו' מנה מאתי' ונדוני' שהכניס' לו אבל לא תוספת דאדעת' למשקל ולמיפק לא אוסי' לה עכ"ל. דבר הלמד מעניינו דכל היכא דמצינן לתרץ את דבריה וליישבן באופן שלא יהיו דבריה סותרים זה את זה מתרצינן הכא נמי בנ"ד יכילנא לתרץ דבריה וליישב דבריה הראשונים עם דבריה האחרונים ולומר שגם בדבריה הראשוני' שטענה דבעינא חוטרא לידא וכו' כיוונה לומר שלא בא עליה כדרך כל הארץ כלל מפני שישען על ביתו ולא יעמוד ולכן לא זכתה להיבנות ממנו ואיהי הוא בעיא חוטרא לידא ומרה לקבור' ואתא סיפא לגלויי רישא וכיון שכן לא סתרו דבריה זא"ז ובכן אזדא לה סתירת דבריה דלא פלגן בהדייהו כדבר האמור. וכיון שבאנו לידי מדה זו נוכל לומר ג"כ דאין הפרש בין הטענות אלו הכל סובב והולך אל קוטב א' ועיקר הטענה היא הך טענה דישען על ביתו ולא יעמוד דהא הטענ' ראשונה דבעיא חוטרא לידא כו' כבר פי' לעיל שכונתה לומר דאינו יכול לבוא עליה כדרך כל הארץ כמדובר. גם טענת דאינו יורה כחץ גם היא נכללת בטענת דישען על ביתו שהרי היא כלולה בלשונה בטענת דישען על ביתו כו' שכן כלכלה את דבריה והכניסה טענה זו דאינו יורה כחץ בתוך טענת דישען על ביתו ולא יעמוד ואמר' וכפעם בפעם ע"י אונס שאונס את עצמו וע"י הדחק נכנס השמש מן האגף ולפנים ע"י קישוי כל דהוא אינו יורה כחץ אלא שותת ויורד ע"כ. הנה הדברים ממשמשים ובאים שאין טענה זו דיורה כחץ טענה בפני עצמ' אלא סיום טענה דישען על ביתו כו'. נמצא דג' טענות אלו שטוענת רחל הנז' עולות בקנה א' הרצון דישען על ביתו ולא יעמוד וכיון שכן אין לנו עסק בשאר הטענות שטענה מ' רחל וידינו מסולקות מהם ומשא ומתן שלנו יהיה בטענת ישען על ביתו ולא יעמוד ובטרם נקרב לידע ולהודיע אם אשה זו שטענה טענה זו שלא בפני בעלה בפני ב"ד ופרסמה טענתה לרבים אם נאמנת אחר כשתטעון לפני בעלה בב"ד או לא. והנה מרן הקדוש בב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ יע"ש. ונרא' מדבריו דאינה נאמנת וכ"כ בס' דרישה ופרישה סי' קנ"ד ס' ט"ו דאם אמרה כן שלא בפניו אע"פי שאמרה אח"כ בפניו אינה נאמנת וכמש"ל סי' קנ"ב וכ"כ הר"מ וז"ל ובב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ דאינה נאמנת אא"כ אמרה מתחילה בפניו ממש אבל אם אמרה תחילה שלא בפניו ונתפרסם הדבר אינה נאמנת אף על פי שאמרה אח"כ לפני וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. וז"ל הרשב"ץ שהביא מרן הקדוש שכתב בא"ד צריכין אנו שנשמע שתאמר כן בפני בעלה אבל שלא בפניו באיזה ענין שיהיה לה והבו דלא לוסיף עלה ועוד כו' יע"ש. והריב"ש בתשו' סי' קכ"ו כתב בא"ד וז"ל כיון שלא טענה כן בפני ב"ד ובפני בעלה אינה נאמנת ואין כופין הבעל להוציא לפי שהיא צריכה לבוא לפני ב"ד כשתאמר כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם על טענתם ובאי' להם דרך בקשה כו' עד ומכל מה שכתבתי הוא מבואר שכיון שלא טענה כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם אין עליו דין כפיה לא בגט ולא בכתובה ואם מפני שפרסמה טענתה לרבים והכל יודעים דברי ריבם אין זה כאילו אמרה זה בב"ד בפני בעלה שהרי שלא בפני בעל' מעיזה ומעיזה ואדרבה אפי' תאמ' כן אח"ז בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת שאולי עתה מעיזה אפי' בפני בעלה להחזיק דבריה הראשונים שפרסמה לרבים שלא בפני בעלה עכ"ל ועיין בתשו' מהריט"ץ סי' מ' שהביא תשו' הרשב"ץ הנז' והריב"ש בסתם משמע דהכי ס"ל ועיין בתשו' מהר"ר בצלאל סי' ט"ו שגם הוא הביא דברי הרבנים הנז' בסתם יע"ש.
21
כ״בנמצא דלכולהו אינהו רבוותא ז"ל ס"ל דאין האשה נאמנ' בטענה זו דישען על ביתו אלא דוקא כשטוענת בפני בעלה ובפני ב"ד תחילה ואם טענה ופרסמה טענתה לרבים נראה מדברי הריב"ש ז"ל דאף אם חזרה לטעון בפני בעלה ובפני ב"ד דאין טענתה זו טענה. אמנם ראיתי למהריק"ו סוף שורש ע"ב שכת' שם וז"ל ועל אשר דקדק מלשון הגהת סמ"ק אפי' בטענת דישען על ביתו כו' בעינן בפניו ממש ודאי מודה אני דהיכא שהיא עמו בעיר אם לא אמרה בפניו ממש איכא רעותא ואיכא למיחש דילמא משקרא אבל בהיותה חוץ למקומה כגון בנדון זה לא חזינן בה רעותא איפשר דכ"ע מודו דנאמנת דכיון דיודעת בודאי שאי אפשר לה להתגרש מבעלה כ"א בהוודע לו טענותיה עליו אם כן שייך חזקה דאין אשה מעיזה פניה עכ"ל. והשתא לפי ס' מהריק"ו נפקא מינה לנ"ד דנאמנת האשה בטענתה אם תחזור ותטען בפני בעלה דכיון שמתחילה כשטענה ישען על ביתו וכו' לא היה בעלה בעיר לכן עתה שבא בעלה וטוענת בפניו פשיטא דנאמנת לס' מהריק"ו וכדיהיב מהריק"ו טעם כעיקר לסברתו אמנם מה נעשה שרבו עליו חביריו וחלקו עליו הם הריב"ש כנז"ל והרשב"ץ שהביא דבריו מרן בב"י שכתב שצריכין אנו שנשמע שתאמר כן בפני בעלה אבל שלא בפניו באיזה ענין שיהיה לא והבו דלא לוסיף עלה כו' דמדקאמר באיזה ענין שיהיה לא משמע שבשום אופן שבעול' אינה נאמנת אם לא טענה מתחילה בפני בעלה. ונראה דאינהו רבוותא פליגי עם מהריק"ו ובחפשי באמתחות הפוסקים האלקים אינה לידי חיבור קטן הכמות ורב האיכות מהרב הגדול בעל שפתי כהן הנקרא גבורת אנשים כי הפליא עצה הגדיל תושיה בפרט הלז שלא נעלם ממנו דבר גדול וקטון מכל אשר היו לפניו ואיזן וחקר וחקק וחצב בדבריהם ונחית לעומקא דדינא הלכה ברורה רווחת בישראל בלשון נקיה וקלה ובדרך קצרה אשרי ילוד אשה ומי יבוא אחר המלך ומאי דמספקא לן כבר פשטה איהו בעין כד יתיב אחדא כרעא בגמר דבריו יע"ש, ושם ראיתי שגם נצטער אותו צדיק לקרב הלבבו' ולהשוות הדעות דמהריק"ו עם אינהו רברוותא ז"ל כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו יע"ש בסי' נ"ד ובסי' ה' כתב וז"ל אכן אחרי העיון נר' דגם מהריק"ו והבנימין זאב מודו דצריכה לטעון בפני בעלה אלא דקאמר דל"ת כיון שטענה כבר שלא בפניו גריעא טענת' ולא תועיל אח"כ בטענתה אפי' תטעון בפניו שר"ל שעתה מעיזה בפני בעלה להחזיק דברים הראשונים לכך קאמר דדוקא היכא שהוא בעיר וכו' אבל כשאינו בעיר כו' לא גריעא טענתה דמה לה לעשות והלכך נאמנת כשטוענת אח"כ בפני בעלה ואע"פ שהריב"ש כתב ואדרבה אפי' תאמר כן אחר זה בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת. הנה הריב"ש ז"ל לא החליט זה לדין אמת רק שכת' שגריעה טענתה קצת כוונתו כו' יע"ש ואח"כ בסי' ו' השיג על הרב דרישא שכתב דאם אמרה כן שלא בפניו אע"פי שאמרה אח"כ בפניו אינה נאמנת וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. וכ"כ הד"מ וז"ל ובב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ דאינה נאמנת אא"כ אמרה מתחילה בפניו ממש אבל אם אמרה תחילה שלא בפניו ונתפרסם הדבר אינה נאמנת אף על פי שאמרה אח"כ לפניו וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. ואינו נכון בעיני דלא דמי לדסי' קנ"ב דכיון דנשאת או נתקדשה לאחר ועשתה מעשה כולי האי תו לא מהימנא לומר כן דאמרי' לאחזוקי שקרא כו' אומרת כן דאל"כ היתה צריכה לצאת משני וגם היתה עושה איסור אשת איש אבל כאן אם איתא שאינה אומר' אמת מה בכך שתתחרט ועוד כו'. ואח"כ תמה על הר"מ דאדרבא מלשון הרשב"ץ מוכח להפך יע"ש. והוזקקתי להעתיק דבריו הללו לפי שצריכים לי וכמתלמד מדבריו יכולני להציל הרא"ש מפח כי יקוש שתפסו כל האחרונים על הרא"ש במ"ש בתשו' כלל מ"ב סי' ב' וראשון לציון הוא הרב הגדול מהר"א ששון בתשו' סי' רי"ט שהניח דברי הרא"ש והטור בצ"ע וז"ל מהרא"ש שם ותורף דבריו הם שבתחילה הוקשה לו ז"ל על מרן הקדוש שכתב בא"ה סי' קנ"ב דברי הרשב"א דבסי' אלף רנ"ג דנראה מדבריו דאף אם נשאת לא מחצפה לאחזוקי שקרא בפני בעלה ואילו הרא"ש בתשו' כלל מ"ד סי' ב' כת' בהדיא דאם נשאת אינה נאמנת לומר בפני בעלה גרשתני משום דמעיזה ומעיזה בפני בעלה שלא תעשה עצמה זונה והא דקאמר רב המנונא נאמנת ה"מ קודם שנשאת כו' יע"ש ואח"כ כתב ומאד הוקשה בעיני היאך יתרץ הרא"ש אותה סוגיא פי' הך סוגיא דפרק האשה שנתארמלה דאמר ר"י שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה נמי מחצפה כולי האי כו' וההיא סוגיא מיירי אפי' כשנשאת דהא אמרי' התם ואם נשאת כו' ותירץ הרב שם ואמר דעדיפא מינה דקא משני יע"ש. וכן תירץ הרב נ"מ דף רנ"ז ע"ג יע"ש. ומהרח"ש בסי' י"ט הוקשה לו ג"כ קושיא זו שכ"כ וז"ל ואיברא דלכאורה קשה לי דא"כ דכשנשאת אינה נאמנת להכחיש לבעל דאמרי' מעיזה ומעיזה כדי שלא תהא זונה מאי פריך מי חציפה כולי האי והא אמר ר' המנונא האשה שאמר' לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין האשה מעיזה פניה בפני בעלה ומאי קושיא הא אמרן דנשאת מעיזה כדי שלא תעשה עצמה זונה והתם בנשאת מיירי ולכאורה היה נר' קושיא אלימתא אמנם אחר העיון יראה דפריך שפיר כו' יע"ש. ועיין בתשובות להרב עדות ביעקב סי' ל"ו שהביא סמוכות לתירוץ זה דמהרח"ש. אמנם ראיתי בס' עזרת נשים הנדפס מחדש דף ח' שהביא תירוץ דמהר"א ששון ונ"מ ז"ל והקשה עליהם וז"ל ואין זה מספיק משום דדחיה זו שייכא לתרצן אבל עיקר ראית הרשב"א היא מהמקשה דפריך ומי חציפא כולי האי ולפי ס' הרא"ש לא פריך מידי. וכן הקשה מהרח"ש על הרא"ש מדברי המקשה כנז"ל. וכן על תירוץ מהרח"ש הקשה הרב בעל עזרת נשים שם וז"ל ויש לערער על תירוץ זה דכיון דכח המק' הוא משום דחזקה דלא עלה על לבה להעיז פניה כו'. ובהא הוא שנתגרשה מכח חזקה זו א"כ אפי' יבוא בפועל אח"כ הבעל ויאמר שלא גרשה תהיה נאמנת. ותירץ ואי' לו' כו' יע"ש והוא דוחק לע"ד.
22
כ״גוהנראה לע"ד דע"כ לא אמר הרא"ש דאם נשאת אינה נאמנת אלא דוקא כשהלכה ונשאת לאחר והיא היתה בחזקת נשואה ונשאת על פי דבורה שאמרה שגירשה בעלה שעל ענין כזה נשאל והשיב שאם היה בעלה בעיר כשנשא' דנאמנת מדרב המנונא שאמר אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת הכא נמי הכא בנ"ד שעשתה מעשה רב בזה שנשאת בפניו נאמנת וכדאוקי' בש"ס דהא דרב המנונא דוקא בפניו אבל שלא בפניו לא. אמנם אם נשאת שלא בפניו אפי' אם בא בעלה ואמרה בפניו גרשתני אינה נאמנת משום דלאחזוקי שקרא אומרת כן כדי שלא תעשה זונה ומ"ש רב המנונא דנאמנת מיירי קודם שנשאת דוקא זהו תורף דבריו ומיירי בנשאת על פי דבורה שלא עפ"י עדים. אמנם בהך סוגיא דהאשה שנתארמלה מיירי עפ"י עדים דבהכי איירי ר"י בשנים או' לא נתגרשה ושנים אומרים נתגרשה וכיון שכן אם אמרה בפני בעלה גרשתני ס"ל למקשן דתהיה נאמנת מדרב המנונא אף לאחר שנשאת דתו לא חיישי' דלאחזוקי שקר' אומר' כן גרשתני דהיא סבורה דאין זה שקר ואינה נעשית זונה במה שטוענת היום אחר שנשאת לאחר בפני בעלה גרשתני דהה יש לה שני עדים כשרים שהעידו שגרשה והקולר תלוי בצוארם וע"פי עדותם סומכת ואומר' לבעלה גרשתני. ואין זה שקר ותהיה נאמנת מדרב המנונא דכי הכי דס"ל לרב המנונא דאם אמר' לבעלה קודם שנשאת גרשתני נאמנת משו' דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה ואין צד פקפוק בדבר לומר לאחזוקי שקרא אפ"ה ליכא מיחוש ראש בנדון כזה כיון שנשאת ע"פי עדים כמדובר. זו היתה סברת המקשן לדעת הרא"ש ז"ל. ותירץ המתרץ דאדרבה דכיון דאיכא עדים דמסייע לה מעיזה ומעיזה. ואיברא דיכול היה המתרץ לתרץ דההיא דרב המנונא מיירי דנאמנת כשטענה קודם שנשאת דוקא אבל לאחר שנשאת לא אמרה אדם מעולם שתהיה נאמנת כלל כלל לא ואין לחלק בדבר אלא דעדיפא מינה משני ולהעתיקו מסברתו תירץ כן וכמ"ש מקצת רבוותא תירוץ זה דעדיפא מינה. ובין הכי ובין הכי הא תריצנן להרא"ש דלא קשה ליה מסברת המקשן כאשר תפסו עליו האחרונים מס' המקשן ברם אם יש לפקפק עליו מדברי המתרץ דלמה לא תירץ כמש"ל לזה אין לנו לזוז לשום צד אלא לומר דעדיפא מינה משני כנ"ל.
23
כ״דיצא מהמחובר לנ"ד דליכא ספיקא דאף שמ' רחל הנז' טענה דאינו יכול שלא בפני בעלה דנאמנת אם תחזור ותטעון בפני בעלה דלא מיבעיא לס' מהריק"ו שכתב דנאמנת כשאין בעלה בעיר כמש"ל ה"נ בנ"ד שלא היה בעלה בעיר בשטענה טענה זו דאינו יכול אם תחזור ותטעון טענה זו בפני בעלה פשיטא דנאמנת דהא מדברי מהריק"ו נר' דאפי' שלא חזרה וטענה בפני בעלה דנאמנת מטעם שיודעת היא שאי אפשר להתגרש ממנו כי אם בהוודע לו טענה זו ואין האשה מעיזה פניה בפני בעלה מיקרי כ"ש בנ"ד שחוזרת לטעון טענה זו בפני בעלה דנאמנת בפשיטות גמור. אלא אפי' לחולקים עליו בפרט הלז נר' בנ"ד דאליבא דכ"ע מודו דאם תחזור ותטעון כן בפני בעלה דנאמנת וכמש"ל בשם הרב הכהן הגדול הרב בעל גבורת אנשים ותו לא מידי בפרט הלז וזה פשוט מאד והאריכות בזה הוא ללא צורך.
24
כ״הולענין כפיה האם נכוף אותו מן הדין ובאיזה מין ממיני כפיה יהיה. הנה לענין אם בר כפיה הוא כבר מפורש דין זה וערוך הוא בשולחן שם וז"ל מרן אם טוענת שאין לו גבורת אנשים לבוא עליה ושואלת גט והוא מכחישה י"א שהיא נאמנת וכופין אותו להוציא מיד ולא יתן לה כתובה ואם מגרשה מעצמו בלא כפיה יתן לה כתובה כו' הרי שפסק בטענה דאין לו גבורת אנשים דכופין אותו להוציא מיד ובענין הכפיה נר' דכופין אותו בגדולה מן הכפיות שהיא בשוטין שכ"כ אח"כ סמוך ונר' וז"ל וכל אלו שאמרו להוציא כופין אפי' בשוטים וי"א שכל מי שלא נאמר בו בגמרא בפי' כופין להוציא אלא יוציא בלבד אין כופין בשוטים אלא אומרים לו חכמים חייבוך להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריין עכ"ל. וכלל גדול בידינו בדברי מרן דסתם ואח"כ י"א הלכה כסתם. וכ"כ הרב הגדול בעל כנה"ג בח' א"ח בכללי הפוסקים כלל מ"ו ועיין בהגהות הרב הנז' בא"ח בה' שבת סי' שי"ח ובתשו' הרב מהרימ"ט ח"ב חלק א"ח סי' א' שכתב כלל זה על דברי מרן הקדוש. ובתשו' מהר"ש הלוי בתשו' דשייכי לח"מ סי' ל'. הרי דס"ל למרן להלכה ולמעשה דבאין לו ג"א דכייפינן ליה אף בשוטים. ואם לבך נוקפך ממ"ש הרב מהריב"ל ח"ג סס"י ק"א שהסכים שאין כופין בשוטים למי שאין לו ג"א דאין כופין להוציא בשוטים כלל ועוד הוסיף דאפי' בנדוי ושמתא אין כופין שכ"כ שם וז"ל והא דלא עבדינן הרחקה שכתבו ר"ת והסמ"ק ומהריק"ו לפי שלא ראינו ולא שמענו בדורינו זאת ההרחקה ואפשר דטעמא הוי משום דבדורות אלו חמירא להו ההרחקה מנידוי ושמתא וכל היכא דלא כפינן בשוטי' או בנדוי וחרמות גם לא עבדינן ההרחקה ופעם א' בהיותי בסאלוניקי כו' עד ולא איסתייעא מילתא וכיון דכן הוא מילתא דפשיטא היא דלא כייפי' ליה לא בשוטים ולא בחרמות ולא זה בלבד אלא אפילו שום הרחקה לא עבדי' ליה אלא אמרי' דמותר לקרותו עבריינא עכ"ל. וכן הסכים מהרש"ך ח"ג סס"י מ"ב הלכה למעשה דאין כופין אותו בשום דבר כו' יע"ש. מ"מ לא אמרו אלא בטענה דאין לו גבורת אנשים בלבד ברם בנ"ד שבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' ודאי שכופין אותו אף בשוטים אפילו בטענת דאין לו גבורת אנשים כיון דבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' ודל מהכא טענה זו דאין לו ג"א אכתי משום טענה זו בלחוד דבעינא חוטרא לידה כו' כייפי' ליה אפי' בשוטים אליבא דכ"ע וכ"כ בסוף ס' גבורת אנשים וז"ל ואם באה מחמת טענה כגון שאין לה בן לא ממנו ולא מאיש אחר ואומרת בעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה כופין אותו בשוטים להוציא בגט ונאמנת ג"כ כנגדו לכופו בשוטים להוציא מיד כו' יע"ש תדע דטענה זו דבעינא חוטרא לידה כו' היא טענה אלימתא לכופו בשוטים וכמו שנר' מדברי הרא"ש ז"ל בפסקיו בס"פ הבא על יבמתו והתוס' שם יע"ש. וכן נר' מתשו' הרא"ש בפי' בכלל סי' י"ב דבבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידה דכייפי' ליה בשוטים יע"ש ועם שדברי הרא"ש בפרט הלז קשים כגידים לעין הקורא שהרי הוא בפסקיו לענין שהתה עשר שנים ולא ילדה דמ"ה היה לכוף אותו בשוטים כדי לקיים כו' והביא מחלוקת ר"י ור"ת בענין והביא גם דברי הרי"ף ולבסוף כתב דכיון דפלוגתא דרבוותא יש להחמיר שלא לכופו בשוטים והא הכא דמיפקד אפריה ורביה וכתב דלא כייפינן בשוטים ואיך בבאה מחמת טענה דבעי' חוטרא לידה פסק דכייפינן בשוטים והא איתתא לא מיפקדא אפריה ורביה ואיך כתב דכייפינן בשוטי' דהשתא נמצא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא וכלפי לייא מסתברא.
25
כ״ושאלה אברהם היה נשוי עם רחל אשתו ושהה עמה י"ח שנים ולא ילדה זש"ק ובראו' אברהם הנז' שלא זכה להבנות ממנו הלך לעיר אחרת ונשא שם אשה אולי יבנה ממנה. ויהי כשמוע רחל הנז' שנש' בעל' אשה אחרת עין במר בוכה לאמר שרצונה להתגר' מבעל' ובאה בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה. ולפי הנשמע מהרוכלים המחזירין בעיירות שבעלה ה"ר אברהם הנז' אינו רוצה לגרשה. הנה כי כן רחל הנז' לשא"ול הגיעה אם כופין לגרשה בטענ' זאת דבעינ' חוטר' כו' או לא עוד טוענת מ' רחל הנז' דאת"ל דאין כופין לגרשה לפחות שיפריש לה בעלה מנכסיו ממון עד כדי כתובת' ויניחנו במקו' בטוח לקרן קיים וממה שיעלו הנכסים לריוח קיים תפרנס עצמה באופן שאם ילך בעלה מהעיר למקום שנשא שם אשתו השניה ויתעכב שם ושמת את אשתו אשר לקח שנה או שנתים ביני ביני לא תמות ברעב. וכפי הנשמע שבעלה ה"ר אברהם הנז' כבר הגיעו לו דברי אשתו וממאן גם בזה ואו' שהן בעודינו חי על פני האדמה יזון ויפרנס את אשתו כימי עולם וכשנים קדמוניות ביתר שאת ובמידה גדושה. מעת' יורינו המור' לצדקה אם יש ממש בטענות רחל הנז' והדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
26
כ״זתשובה הכצעק' הבאה אלי שטוענ' עניה סוערה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה זו אינה צריכ' לפנים וכבר האי מלתא אמורה ביבמות ס"פ הבא על יבמתו ההיא אתתא דאתאי לקמיה דר' אמי א"ל הב לי כתו' א"ל זיל לא מפקדת א"ל מסיבו דילה מאי תיהוי עלה דהך איתת' א' כי הא ודאי כפינן. ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן א"ל לא מפקדת א"ל לא בעיא הך אתתא חוטרא לידה ומרא לקבורה א"ל כי הא ודאי כפינן. ופסקו הרמב"ם ז"ל פט"ו מה' אישות וז"ל האש' שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינו יורה כחץ שומעין לה אע"פי שאינה מצווה על פריה ורביה צריכ' היא לבנים לזקנותה וכופין אותו להוציא' וכו' ומרן נמי הכי פסק בשולחן הטהור א"ה סי' קנ"ד וז"ל האשה שתבעה גט בטענה שאינה ראויה להבנות ממנו אין שומעין לה ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו ואומרת שהוא גורם שאינו יורה כחץ אם שהתה עשר שנים ולא נתעברה וכו' כופין אותו להוציא וכו' וכן פסקו הפוסקים כולם כא'. אכן יש לי קצת עייון בדברי הרמב"ם ז"ל שסתם את דבריו וכתב האשה וכו' מפני שלא ילדה כו' דמשמע מתוך דבריו דלא בעינן שתבא בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה. ולכאורה ק' דמדברי הש"ס מוכח דלא כייפינן ליה לגרשה אלא כשבאה בטענה זאת דבעינן חוטרא לידה וכו' וכמ"ש הטור ומרן ז"ל כנז"ל. וצריך להתיישב בדבר מדוע הרמב"ם ז"ל סתם את דבריו דהא איפשר לו' דמדלא טענה האשה טענה זאת בפי' איפש' לו' דאיהי היא ס"ל דאש' מפקדא אפריה ורביה ומפני כן אין ראוי לכופו לגרשה דלא כייפנן אלא כשבאה בטענת דבעינן חוטרא לידה וכו' הא לאו הכי לא וע"צ הדוחק נ"ל לו' דמ"ש הרמב"ם ז"ל צריכה היא בנים לה לזקנותא לאו למימרא דאנן טענינן טענה זו בעדה. אלא שהן הנה טענת האשה שתובע' גט מבעל שאומר' שאינו יורה כחץ וגם שצריכה בנים לזקנותה דבעיא חוטרא כאמור בש"ס כצ"ל ע"צ הדוחק (א"ה עיין בס' בני דוד) אכן בזה הושוו לדעת אחד כל הפוסקי' הרמב"ם והטו"ר ומר"ן ז"ל דבעינן שבכלל הטענה הנז' שתטעון ותאמר שבעלה אינו יורה כחץ כמבואר בדבריהם ז"ל ומשמע דאם לא טענה טענ' זו דאינו יורה כחץ דלא כייפנן ליה להוציאה א"כ דון מינה לנ"ד דהאשה הזאת שלא אמרה טענה זאת שבעלה ה"ר אברהם אינו יורה כחץ נראה לכאורה לנ"ד דלא כייפנן ליה להוציאה ונפקא מינה ג"כ לנ"ד שאם ירצה הבעל לפוטרה בגט דאין לה עליו כלום אפי' עיקר כתובה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל לעיל וז"ל ואם אמרה איני יודעת אם ממני או ממנו אין לה עיקר כתוב' כמ"ש וכו' עד שתטעון בודאי שאינו יורה כחץ עכ"ל ה"נ בנ"ד כיון שאינה טוענת מ' רחל שבעלה אינו יורה כחץ הוי כמי שאינה יודעת ומפסדת אפי' עיקר כתובה כשירצה הבעל לגרשה. מ"מ י"ל דבנ"ד אפי' שהאש' אינה טוענת שבעל' אינו יורה כחץ אפי' הכי כופין אותו להוציא' שהרי הרמ"א בעל ההג"ה כתב וז"ל והא דצריכה לטעון שאינו יורה כחץ היינו שידוע שהיו לו בנים אז תלינן בדידה אם לא שטוענת שאינו יורה כחץ וכו' והיא סברת התוס' והרא"ש ז"ל שהכריחו שלא נאמר דין זה אלא כשעברו עשר שנים ולא ילדה וע"כ לו' שהאי' יש לו בנים דאי לא תיפוק לי דכופין אותו לגרשה כדי לקיים פריה ורביה ומה לנו בטענתו אלא ע"כ צ"ל שהאיש כבר יש לו בנים דמ"ה לא כייפינן ליה להוציא אלא מחמת טענתה ואז צריכה היא לטעון שאינו יורה כחץ מאחר שבעלה כבר יש לו בנים יע"ש בתוס' ובהרא"ש ז"ל באורך ולפי זה דבנ"ד דקים לן שפיר שה"ר אברהם מעולם לא היה לו בנים כלל א"כ אף שלא טענה דבעלה אינו יורה כחץ לא איפכת לן. וחזר הדין לכמות שהיה דכופין אותו להוציא בטענה שאמר' אשתו דבעייא חוטר' לידה ומרה לקבור' בלחוד ואגב ראיתי בהרי"ף דברי' קשין מלבד מ"ש מוהריב"ל חלק ג' סי' ג' עמ"ש הריף ז"ל ס"פ הבא על יבמתו גבי הוא אמר מינה והיא אמרה מיניה אמר ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנ' מ"ט איהו לא קים ליה ביור' כחץ ואיהי קים לה ביורה כחץ חזינא לגאון וכו' ואנן לא ס"ל הכי דלא אתא ר' אמי לאשמעינן דין משנה ראשונה אלא הא דר' אמי על מתני' דהכא אמרה דתנן נשא אשה ושהא עמה עשר שנים ולא ילדה וקא מבעייא לן השתא היכא דשהא עמה עשר שנים ולא ילדה וקא אתי ואמר מינה הוא כו' עד וק' א' ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנת דאיהי קים לה בי"כ הילכך לא מצי לאפוקה עד דיהיב לה כתובה וליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקינן לה בע"כ אבל משנה ראשונה לאו על הדין עיקרא אמרה אלא במי שלא שהתה עשר שנים וקא אתיא איהי למתביעיה לאפוקה ולמיתן לה כתובה ואיהו לא קבעי לאפוקא וכו' יע"ש ומוהריב"ל ז"ל הקשה על הרי"ף וז"ל ותו איכא למידק בדברי הרב האלפס"י ז"ל דכיון דתלי טעמא משום דלא תבעה למיפ' לא חיישינן לשמא נתנ' עיניה באחר א"כ אמאי אצטריך לאוקמה ההיא בעיא אחר ששהתה עשר שנים דמשמע דוקא אחר ששהתה אבל קודם ששהת' אינה נאמנת והרי אפי' קודם עשר שנים נאמנת אם היא לא תבעה למפק ע"כ תורף דבריו ומלבד קו' זו כי רבה היא תו ק"ל על הרי"ף והרא"ש ז"ל אינהו עובדי דתלמודא דההיא איתתא דאתאי לקמיה דרב נחמן דבעיא לאפוקה נפשה מבעלה בטענ' דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ואמר כי הא ודאי כייפנן והביאה הרי"ף ז"ל לפסק הלכה וכן הרא"ש ז"ל והשתא קשה דלמא באינהו עובדיה דתלמוד' פסקו דכייפנן והא בהני עובדי איהי תבעה למיפק נפשה מבעלה ואמר רב נחמן כי הא ודאי כייפנן. ולדידהו ז"ל אמאי לא איחוש לשמא נתנה עינה באח' מאחר דאיהו לא בעי למפק לה אלא היא בעיא לאפוקה נפש' מבעלה ויש לנו לחוש לשמא עיניה נתנה באחר והם ז"ל פסקו כרב נחמן דכייפנן ליה להוציא ובאמת קושיא זו לפי עניות דעתי היא קו' עצמית והתימה על מהריב"ל ז"ל שלא תמה על הרי"ף ועל הרא"ש ז"ל תמיהא זאת.
27
כ״חוהנה לקו' שהק' מהריב"ל ז"ל נר' לתרץ לפי קוצר ע"ד דהה"נ שהרי"ף ז"ל לא הוה צריך לאוקומיה ההיא בעיא בששהתה עשר שנים משום דעיקר החילוק הוא בין כדיאיהו בעי לאפוקא לכדאיהי בעיא לאפוקא נפשה מבעלה אלא שהרי"ף ז"ל הכריחו לפ' בעייא זו דמיירי בששהתה עשר שנים מסייום לשון ובעיא דאמרי' התם בסייום הבעי' אמר איהו איזיל אינסוב איתתא ואיבדוק נפשאי א"ר אמי אף בזו יוציא ויתן כתו' שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתו'. והדברים ממשמשי' ובאים דמיירי הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה דאי איירי בתוך עשר שנים התם לאו כל כמיניה לו' איזיל ואינסיב איתתא ואיבדו' נפשאי דבתוך עשר שנים לא מצי למטען הכי דלאו כל כמיניה לטעון האי טענה דאין לו רשות לא להוציא ולא לישא אשה אחרת על אשתו בתוך עשר שנים כדיליף לה תלמודא מקראי יע"ש. ומכח סייום בעיא זו הוכרח הרי"ף ז"ל לפרושי הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה. דאי לאו הך סייום בעיא זו לא הוה מפ' לה הרי"ף ז"ל הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה שחלוקו בין הכי ובין הכי מתוקמא. זה נ"ל הכרח נכון ליישב דברי הרי"ף ובזה אזדא לה תמיהת מהריב"ל ז"ל (עיין מ"ש הרב המח"בס זה סימן א').
28
כ״טובהכי נמי מתרצתה מאי דק"ל לכולהו רברוותא מאינך עובדי דהש"ס דאמאי לא ניחוש לשמא נתנה עיניה באחר דהשתא לא ק' ולא מידי דמאחר שהוכיח הרי"ף דר' אמי מיירי כששהתה עשר שנים דאיהו בעי למיפק לה דתו לא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר הני נמי ס"ל דאינהו עובדי תלמודא מיירי נמי דכבר שהו עשר שנים ולאחר עשר אתיה איהי לאפוקא נפשה מבעלה בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ולהכי מהימנא וכייפינן ליה לגרשה דכיון דמיירי דאתו לאחר עשר שנים דתו ליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אפילו דאיהו לא בעי לאפוקה אנן מפקינן לה בע"כ. דאילו הוה אינהו עובדי בתוך עשר היכי א' רב נחמן כי הא ודאי כייפי' ליה. ולמה כייפינן ליה והא לא עדיפא איהי מיניה שהוא מצווה על פר' ואינו מוציא עד לאחר עשר וכמ"ש ה"ה ז"ל (א"ה עיין במהרי"ט צהלון סי' מ'). וגימגום דברים אנכי הרואה בדברי הרמב"ן בתשו' סי' קל"ט במ"ש בסייום דבריו סמוך ונראה וז"ל ואעפ"י שעכשיו אינה נאמנת בטענת אינו יורה כחץ והוא אין מודה אין כופין הבעל לעולם אפי' לאחר עשר שנים וכן נראה מדברי הרי"ף ביבמות אבל הרמב"ם ז"ל כתב דלאחר עשר שנים כופין ואין נראה כן עכ"ל. ולכאורה ק' דאיך כתב הרמב"ן דהרי"ף פסק דבטוענת אינו יורה כחץ דאין כופין הבעל להוציא לעולם אפי' לאחר י' שנים והרי מדברי הרי"ף ס"פ הבא על יבמתו מוכח להיפך כמש"ל יע"ש אם לא שנאמר דס"ל להרמב"ן כדברי הרי"ף דההיא דס"פ הבא על יבמתו דפסק הרי"ף דכופין להוציא בטענת אינו יורה כחץ מיירי בבאה בטענה נמי דבעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה הא לאו הכי שאינה באה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו'. אלא שטוענת אינו יורה כחץ בלחוד לא כייפינן ליה להוציא אפי' לאחר עשר והן הן הדברים שייחס לס' הרי"ף בתשובה אלא שעדיין לבי מהסם בזה דאי איפשר לומר שזה היתה כונתו דממ"ש אחר כן אבל הרמב"ם כתב כו' נראה שאין זה כונת הרמב"ם וזה אינו שהרי הרמב"ם ז"ל פי' דלאחר עשר כופין בטענת דאינו יורה כחץ ובבאה בטענה נמי דבעינא חוטרא לידה כאשר יראה הרואה בדברי הרמב"ם ז"ל כנז"ל. ונמצאו הרי"ף והרמב"ם שווין בדין זה וא"כ איך הרמב"ן ז"ל עשאן חלוקי' בעיסתן והם רעים ואהובים וא"כ מוכרחים אנו לומ' שאין מ"ש היה דעת הרמב"ן אלא הדברי' כפשטן וא"כ הדרא קו' לדוכתא וכעת דבריו צל"ת.
29
ל׳איברא שמדברי תשו' זו הנז' נראה דס"ל דבמקום דמהימן לה לאשה כמו בטענת דאינו יכול לשמש כדרך כל הארץ כתב איהו ז"ל דעכ"פ דצריכה האשה לבא בטענ' דבעי' חוטרא לידה ומרה לקבור' דאי לא באה בטענה זו דלא כייפי' להוציא. שכ"כ בא"ד ודע כי אפי' במקום שהיא נאמנת ורוצה להתגרש או' לה למה את רוצה להתגרש ומה לך לבנים והלא אינך מצווה על פ"ו וכו' ואם טוענת ואף על פי כן היא רוצה להתגר' לפי שהכל יודעי' למה כלה נכנסה לחופה אין משגיחין בדבריה כו' ואם טוענת אף על פי כן אני רוצה לבנים כדי שיסייעוני לימי הזקנה או שיתעסקו בקבורתה שומעין לה כו' עכ"ל. דמכלל דבריו אלו נראה דאם לא טענה טענה זאת דבעינן חוטרא לידה. אלא סתמא אמרה דאין הבעל יכול לשמש כדרך כל הארץ דלא כייפינן ליה להוציא. וזה סותר למ"ש סי' קמ"א שכתב שם בא"ד וז"ל ועוד נראה דהכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה ועל דעת כן נשאת לו הלכך אפילו טוענת סתם שאינו יכול יוציאנה בגט וכ"ש בבאה מחמת טענ' דאמרה בעינא חוטרא לידה כו' הרי שכתב כאן דאפי' טוענת סתם שאינו יכול דכייפינן ליה להוציא בגט והוא היפך מ"ש בתשו' סי' קל"ט. תו ק' טובא דבתשו' קל"ט כתב דאם טענה דהכל יודעי' כלה למה נכנסת לחופה דאין משגיחין בדבריה ואילו בתשו' דסי' קמ"ה כתב להיפך דנראה דאף אם לא טענה טענה זאת דהכל יודעים כו' אנן טענינן בשביל' שכ"כ ועוד נראה דהכל יודעים כלה כו' דמשמע שטענה זאת היא טענה אלימתא וחזקה. אמור מעתה נמצאו דברי הרמב"ן דפלגן בהדייהו. והעולה בדעתי דעת הדיוט ליישב דברי הרמב"ן להשוות את מדותיו הוא דמ"ש בסי' קמ"א הוא העיקר דמן הדין אשה שטוענת על בעלה דאינו יכול לשמש כדרך כל הארץ בלחוד דכייפינן ליה להוציאה בגט ואינה צריכה לטעון דבעי' חוטרא לידה משום דכיון שטוענת טענה זו דאינו יכול דהוי מלתא דתרוייהו ידעי דמשום הכי היא נאמנת ס"ל להרמב"ן דשורת הדין דבהאי טענה דאינו יכול בלחוד סגי ותו אינה צריכה לטעון שום טענה אחרת כלל. והנך עובדי דתלמודא דמצינו שחקרו בדברי האשה עד שטענה דבעי' חוטר' לידה ס"ל להרמב"ן ז"ל דמיירי שלא טענו טענה זו דאינו יכול דהוי מלתא דידעי תרוייהו דאילו היו טוענין טענה דאינו יכול תו לא היו צריכים לחקור עוד בדברי האשה אלא דהתם איפשר לומר שבאה בטענת שאינו יורה כחץ ומ"ש בתשו' קל"ט ההוא לרוחא דמלתא כתבה הטוב וישר לחקור בדבר ועצה טובה קמ"ל והכי דייק במלתיה שכתב ודע כי אפי' במקום כו' או' לה למה את רוצה כו' דממ"ש או' לה כו' ולא אמר צריכים לומר לה את רוצה כו' משמע שהוא בדרך עצה טובה ולא שמן הדין הוא כנ"ל ע"צ הדוחק. או כלך לדרך זו במ"ש התוספות והר"ן דאוקמוה אינהו עובדי דתלמודא שיש לו לבעל בנים להכי לא כייפי' ליה להוציא לפי שהוא כבר קיים פ"ו ולהכי בעינן שתבא בטענה דבעינן חוטרא לידה ומרה לקבורה כדי לכוף אותו להוציאה יע"ש. וע"פ זה איפשר לישב דברי הרמב"ן בתשו' דסי' קל"ט מיירי ביש לו בנים ולהכי כדי לכוף אותו להוציא בעינן שתבא בטענה דחוטרא לידה ומרה לקבורה דאי לאו הכי אין בידינו לכופו. ובתשו' דסי' קמ"א מיירי שאין לו לבעל בנים דבלאו הכי אנן כייפינן ליה להוציא כששהא עשר שנים ולהכי לא בעינן שתטעון דבעיא חוטרא לידה כו' אלא דבטענה זו דאינו יכול בלחוד דייני' ליה להוציא וידעתי נאמנה שאין זו דרך צלולה בדברי הרמב"ן לפי דאי איירי בהכי הרמב"ן לא היה לו לסתום אלא לפ'. הא אין לך לו' אלא כדפרישית מעיקרא ותפוס לשון א' דבהכי ניחא טפי דבהך תשו' פסק בפשיטות דבטוענת אינו יכול דאפילו בסתם דכייפינן ליה להוציא ולא חשש לס' הרמב"ם ז"ל וסיעת מרחמוהי דס"ל דבהך טענה דאין כופין אלא מבקשין ממנו. ובתשו' דסי' קל"ט אחר שפסק דבטענת אינו יכול דנאמנת וכופין ובסייום דבריו חשש לס' הרמב"ם ודעמיה שכ"כ וז"ל סוף דבר שעמוק ותלוי בגדולי עולם ואל תכניס עצמך בין המצרים לכוף להוציא אשה מבעלה כו' הרי לך התשו' זאת חשש לסב' הרמב"ם ודעמיה ובתשו' דסי' קמ"ה לא חשש ודאי הא אין עליך לו' אלא כדאמרן מעיקרא דבתשו' דסי' קמ"ה כתב מה שהוא שורת הדין לפי דעתו ובתשו' דסי' קל"ט כתב מה שראוי לעשו' לפנים משורת הדין לצאת י"ח מס' הרמב"ם וסיעתו בדרך עצה טובה כדאמרן מעיקרא ולכן מי שיש בו כח הבורר את אשר יבחר בו יקריב אליו ועיין במהרש"ך ח"ב סי' ק"ס.
30
ל״אשאלה ראובן נשא אשה כשירה זה ז' שנים ובתוך הז' שנים הפילה ה' פעמים דהיינו בראשונה ן' ששה חדשים ואח"כ בת בת ד' חדשים ואח"כ בן בששה חדשים ואח"כ בת בת ג' ירחים ואח"כ בן ח' חדשים באופן שמעולם לא ילדה בן זש"ק וע"כ נפשו לשאול הגיעה אם הוא מחוייב מן הדין להוציא את אשתו אם לא תרצה להכניס צרתה בביתה. ואם הוא פטור מדין שמים ישהה עמה עד כלות עשר שנים ורחמי שמים מרובים שקשה עליו פרידה טובה זו וכל כוונתו שלא יענש בדין שמים אם ידו יהיה אוחזת בעכ"ב ואת"ל שחייב מ"ה להוציאה ולישא אחרת ראויה לבנים כדי לקיים מצות פרו ורבו אם הוא מחוייב ליתן לה גם התוספת או דוקא הקו"ר ונדוניא דהנעלת לה דוקא על הכל יורינו המורה לצדקה הדרך אשר ילך בה ואת המעשה אשר יעשה כי המשפט לאלהים הוא ויבא שכמ"ה.
31
ל״בתשובה גרסי' ס"פ הבא על יבמתו דף ס"ה הפילה וחזרה והפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים הוא אמר הפילה תרי זימני והיא אמרה תלת אר"י ן' אלעזר עובדא הוה בי מדרשא ואמרו היא מהימנא דאם איתא דלא הפילה נפשה בנפילי לא מחזקה ע"כ ופרש"י הוחזקה לנפלים ויוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה והפילה תרי ולא הוציא היא מהימנא וכופין אותו ולא שהיא תובעת גרושין אלא שעלינו לכופו לקיים פריה ורביה עכ"ל. ובשיטת רש"י דרך ובא לו הנימק"י שכ"כ וז"ל הוחזקה לנפילים ויוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה. הוא או' עדיין לא הפילה אלא תרי זמני ואין להוציא עד ג' פעמים דאפילו למ"ד בתרי זימני הויא חזקה הכא מודה דלא הויא חזקה עד תלתא זימני כיון שנשאת בהיתר והיא יולדת דהרבה נשים מפילין בתחילת עיבורן והיא או' לא כי אלו ג' הפלתי כיון שהיא אינה תובעת להתגרש נאמנת דהא לית לן למימר עיניה נתנה באחר דב"ד הם שמבקשים להוציאה וא"כ איך היתה מחזקת עצמה במפלת נפלים אי לאו דקושטא קאמרה הלכך כופין אותו להוציא אפי' שלא שהתה עמו עשר שנים דכיון שהוחזקה לנפילים אין לנו להשהותה עוד הא לא זכה להבנות ממנה עכ"ל וכן הוא דעת הרי"ף והרמב"ם שכ"כ בפר' ט"ו מהלכות אישות וז"ל הפילה וחזרה והפילה ג' פעמים הוחזקה לנפלי' ושמא לא זכה להבנו' ממנה ויוציא ויתן כתובה. הוא אומר הפילה שנים והיא אומרת הפלתי ג' נאמנת שאינה מחזקת עצמה במפלת ויוציא ויתן כתובה ובכל זה משביעה שבועת היסת שלא הפילה או שהפילה שלשה שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה עכ"ל וכתב הה"מ שדעת רש"י כדעת הרמב"ם יע"ש וכ"כ הטור בא"ה סי' קנ"ד וז"ל הוא או' הפילה כו' הפילה ג' פעמים יוציא מיד ויתן כתובה שהוחזקה להפילו ומ"מ מותרת לינשא לאחר ואם הוא או' שהפילה ב' פעמים לבד ואינו רוצה להוציאה והיא אומרת שהפילה עד ג' פעמים נאמנת וכתב הרמב"ם ז"ל ועל כל זה משביעה שבועת היסת כו' ונ"ל דממה שהביא' דברי הרמב"ם בסיום הדין משמע דס"ל דבכל אינהו גווני יוציא ויתן כתובה שאף שלא פי' הטור בדין האחרון אם יתן כתובה או לא וזה פשוט ומרן הקדוש פסק בשולחן הטהור כדברי הרמב"ם אות באות תיבה בתיבה יע"ש. ומי ראה את אלו יוצאים ולא יצא והלא הן הנה היו לבני ישראל לעינים ולאור עולם וכיון שגדולי ישראל הסכימו שאם הפילה ג' נפלים בתוך עשר שנים הרי הוחזקה לנפילים ואין צריך לשהיית עשר שנים אלא יוציא מיד ויתן כתובה כ"ש בנ"ד דהפילה ג' נפלים זא"ז. וגדולה מזו ראינו שעלה בדעתו דהרא"ש דאפי' בהפילה תרי נפלים בלבד דיוציא ויתן כתובה ואם הפילה ג' נפלים יוציא ולא יתן כתובה שכ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו ס"פ הבע"י וז"ל ת"ר הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים ואם הפילה ג' פעמים תצא שלא בכתובה ואם הפילה ב' פעמים אליבא דר' יוציא ויתן כתובה ולא תנשא אלא למי שיש לו בנים ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה אם לא הכיר בה כך מסתבר לי לפרושי דחזקה זו שהוחזקה להיות מפלת איתרעי גופה שלעולם לא יגמור הריונה והו"ל כמו אשה שהוחזקה אצל ב' בני אדם שאנו מחזיקים אותה עקרה. ורש"י וכן הרי"ף לא פירשו כן אלא יוציא ויתן כתובה ואין לו להמתין עד עשר שנים דכיון דהוחזקה אצלו לנפלים שמא לא זכה להבנות ממנה ומותרת לינשא לאחר דאין תולין בה אלא בעונש הבעל ודברי' אע"פי שדברי טעם הם בטלים הן כנגד דברי רבותינו ז"ל. הוא אומר אפילת תרי והיא אומרת תלתא הוה עובדא בי מדרשא ואמרו היא נאמנת דאם איתא דלא הפילה נפשה בנפילים לא מחזקה אע"ג דלדברי רבותינו עדיין היא מותרת לינשא מ"מ אין לה קופצים אח"כ שהוחזקה לנפילים עכ"ל. כאן הבן שואל דלפי מאי דס"ד לפרש דברי הברייתא לדעת רבי דס"ל דבתרי זמני הויא חזקה ולהכי קאמר דאליבא דרבי כשהפילה ב"פ יוציא ויתן כתובה לפי שכבר הוחזקה לנפלים. אך אם הפילה תלת זמני תצא שלא בכתובה כמ"ש ז"ל וא"כ ק' כפי סב' זו היכי מתוקמא סיפא דמלתא דהש"ס במ"ש הוא אומ' הפילה תרי זימני והיא אומרת תלת כו' דלפי דברי הרא"ש ז"ל טענת האשה שטוענת ואומרת שהפילה תלת היא טענה של שטות דהא בטענת בעלה בלבד שטען שהפילה תרי זימני הרי היא מוכרחת להתגרש בע"כ דהא ס"ל לרבי דבתרי זימני יוציא מיד וא"כ טענתה היא טענת הבל. ולא עוד אלא שמגיע לה הפסד בטענתה דלטענת בעלה שטען שהפילה תרי זימני כשמוציאה הא מיהא נוטלת כתובה ובטענתה שאו' תלת נמצאת יוצאה שלא בכתובה וכי יש שטות גדול מזה שטוענת טענה לרעתה ואדרבה שתיקתה יפה לה מדיברה. וכי תימא דלהכי נאמנת דאי איתא דלא הפילה תלת לא היתה טוענת טענה שגורמת להפסידה כתובתה ולהכי אמרו בבי מדרשא דנאמנת לא היא דאי הכי למה אמרו בש"ס דטעמא דנאמנת הוי משום דאם איתא דלא הפילה תלת נפשה בנפלים לא מחזקה דמשמ' דמפני טענתה היא דמחזקה נפשה בנפלים. וזה אינו דאפי' בלא טענתה אלא בטענת בעלה בלבד הרי היא מוחזקת בנפלי' דלהכי אמר רב יוציא ויתן כתובה והול"ל דטעמא דנאמנת הוי משום שבטענה זו היא מפסדת כתובה אלא ודאי מדלא אמרו כן אלא משום דבטענתה מחזקת נפשה בנפלים ש"מ דעיקר הטעם הוי משום האי טעמא דיהבי בש"ס ולא משום הך טעמא דכתי' וכיון שכן הדרא קושיא לדוכתה כדבר האמור.
32
ל״גונראה ליישב דלפי מה שהיה סבור הרא"ש מעיקרא הכי הוה קא מפרש' לה איהו אמר תרי ואיהי אמרה תלת ר"ל לפי דעתו שלא נתכוונו הבעל ואשתו בטענות אלו כשבאו לפני ב"ד לענין גרושין אלא הכוונה שלהם היתה לפי מ"ש במשנה גבי שהתה עשר שנים ולא ילדה שאם הפילה בתוך עשר מונה משעה שהפילה וע"ד זה באו שניהם לדין שהבעל טען שהפילה תרי זמני ומהנפל השני יש לו למנות העשר שנים ואשתו טוענת שעוד חזרה והפילה אח"כ נפל ג' ומהנפל ג' צריך הוא למנות העשר שנים והם לא ידעו שנלכדו כציפור בפח כן נלכדו בארשת שפתם לפני ב"ד דלפי טענת שניהם גם יחד יחייבוהו ב"ד להוציא מיד אלא דלפי טענת בעלה חייב ליתן כתובה ולפי טענת האשה תצא שלא בכתובה ואמרו בגמ' דאיהי מהימנא משו' ההיא טעמא דיהבי ובהכי ניחא נמי דלא חיישי' לשמא עיניה נתנה באחר שהרי לא באה האשה לתבוע גירושין ובהכי מתיישב שפיר לשון הרא"ש ז"ל כנ"ל באופן דלכ"ע אין פוצה פה ומצפצף דאליבא דכ"ע בנ"ד יוציא ויתן כתובה ומדינא הוא דכייפינן ליה לפחות בדברים לקצת מן המפרשים אמנם כבר כתב הריב"ש דהאידנא לא נהגו לכפות אפי' במי ששהתה עשר שנים והביא דבריו מרן הקדוש בב"י סי' קנ"ד ונתן טעם לדבר יע"ש לכן נעתיק עצמנו למה שנסתפק השואל בענין התוספת איברא דבענין התוספת איפליגו רברוותא בתוספות ס"פ הבע"י דף ס"ד ד"ה כי הא ודאי כייפינן דר"ח ס"ל דכל הנך דכופין היינו דוקא בקו"ר דאית לה אבל תוספת לית לה דאדעתא למיפק לא אוסיף לה ובההיא דשהתה עשר שנים שיש לה תוספת פי' ר"ח דההיא שאני דכיון דלא מחמתה כופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו ור"ת חלק עליו וכתב דלכל מילי אמרינן תנאי כתובה ככתו' וריצב"א כתב בתשו' על אשה שטוענת שאין לו ג"א כו' שאם הודה בעלה שאינו יכול לקיים לה עונה דאין לה אלא עיקר כתובה ולא תוספת דהא אין כאן חיבת ביאה ונדוניא גדולה שכותבים לכבוד הכלה הוי כעין תוספת ואם יכול להתקשות לכל הפחות הכנסת עטרה שיש לה תוספת נמי דהא יש כאן חיבת ביאה בהכנסת עטרה ובסיום דבריהם כתבו ומטעם שפסק ר"ח דאין תוס' בביאה בטענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה זה הטעם אין שייך כאן באין יכול לבעול דמידע ידיע דנשאה מתחילה לכך פי' דאפי' ר"ח מודה באינו יכול לבעול דאית לה נמי תוספת דע"מ כן נשאה וכתב לה תוספת וזלזל בנכסיו ע"כ. והרמב"ם בפט"ו מה' אישות נר' להדיא דס"ל כר"ח והכי נמי ס"ל להרי"ף ס"פ הבע"י וז"ל יש מי שאומר דכתובה זו דכייפי' לבעל בתביעת האשה קו"ר אבל תוספת לא ואע"ג דתנאי כתובה ככתובה הכא אומדן דעתא דלמיעל ולמיפק לא אקני לה דאי קשיא לך הממאנת וחברותיה שאין לה כתו' קו"ר ויש להן תוס' התם בהדיא קתני לה מכדי ידע דקטנה היא דלמה מיחרטא ונפקא אמאי כתב לה אלא רצה לזלזל בנכסיו וכן בחברותיה שעומדות לצאת ה"ה והוא הראיה כו' והרבנים גדולים ועצומים מהרש"ך בראשונה סי' קע"ד ומהר"א ששון סי' ס"ד הקשו לדעת בדברי הרי"ף ותורף קו' דמאי קא קשיא ליה להרי"ף מחברותיה דממאנת דהיינו שניה ואלונית דהתם שאני שיש להם תוספת משום שהם אינם רוצות להתגרש מרצונם אלא שב"ד כופין אותן לצאת בע"כ ולזה דין הוא דשקלא תוספת ובכה"ג לא שייך למימר אדעתא למישקל ולמיפק לא הוסיף לה דהו"ל כמי ששהתה עשר שנים ולא ילדה דב"ד כופין אותו להוציא דחייב ליתן להם גם התוס' שהרי אינה יוצאה לרצונה וכמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש זהו תורף קו' ועיין ס' גדולי תרומה דף רכ"ד.
33
ל״דוהעולה על רוחי לפי מיעוט שכלי אם דל הוא וחתרתי למצוא מקום לקושית הרי"ף משניה ואילונית מהא דאמרי' פ' יש מותרות דף פ"ה וז"ל הש"ס ת"ר אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש להן כתובה פירות מזונות ובלאות והיא פסולה וולדה פסול וכופין אותו להוציא שניות מדברי סופרים אין להן כתובה כו' והיא כשרה וולדה כשר וכופין אותו להוציא אמר רבי שמעון בן אלעזר מפני מה אמרו אלמנה לכהן גדול יש לה כתובה מפני שהוא פסול והיא פסולה וכ"מ שהוא פסול והיא פסולה קנסו אותו בכתובה ומפני מה אמרו שניות מדברי סופרים אין להן כתובה מפני שהוא כשר והיא כשרה וכ"מ שהוא כשר והיא כשר' קנסו אותו בכתו' ר' אומר הללו דברי תורה ודברי תורה אינם צריכים חיזוק והללו ד"ס וצריכים חיזוק ע"כ ופירש"י ד"ה קנסו אותו והאי דקנסי לשניה בכתובה כדי שלא תתעכב אצלו דכיון דלא תהוי לה כתובה שבקא ליה ונפקא אבל הכא כו' יע"ש והר"ן כתב שם ג"כ על דברי רבינו וז"ל וד"ס צריכים חיזוק ולפיכך הפסידו ממנה כתובה דכיון דלית לה כתובה שבקא ליה ונפקא עכ"ל. והנה בודאי דפי' שבקא ליה ונפקא דכתב רש"י והר"ן ז"ל ר"ל שתובעת גט מבעלה שיוציאנה כיון דחזיא דלית לה כתובה. אמור מעתה כיון דמצינו לשניה דמחמ' דאין לה כתובה תובעת גיטה היא מבעלה ואילונית ג"כ ה"נ דתובעת גיטה דשקולין הם ויבואו שניהם. ובהכי מיתוקמא שפיר דברי הרי"ף והכי הוי פי' דמלתא שהרי מתחילה כתב בשם יש מי שאו' שכתובה זו דמחייבינן לבעל בתביעת האשה דייקא דמחמת תביעת האשה גיטה מבעלה מתייבי' לבעל גם ליתן לה כתובה היינו קו"ר אבל תוס' לא דהכא אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה וכיון שכן שאשה זו תובעת בפה להתגר' דין הוא דלא יהבינן לה תוס' והדר פריך ואי ק"ל מממאנת וחברותיה שהן שניה ואילונית שאף הנה תובעין להתגרש כשרואין שיש להם כתובה ואפי' הכי יש להם תוספת ותיקשי לך ומה בין זו הבאה בטענה להאי דהכא בבאה בטענה כייפינן ליה ב"ד לגרשה ובשביל שהיא תובעת להתגרש לא יהבינן לה תוספת והנך שניה ואילונית כופין אותן להתגרש ע"פי ב"ד ותובעין להתגרש ואפי' הכי אמרי' דיש להן תוספת ותירץ בעצם בממאנת דזלזל בנכסיו כו' ובחברותיה שעומדות לצאת וכיון שעומדות לצאת בכפיית ב"ד ע"כ שלא בטובתם לכך אף שתובעות להתגרש אינם מפסידו' התוספת דאנן סהדי דשלא ברצונם תובעו' גט שהרי עינם הרואות שאסורים הן לו ולהכי תובעת גט וכיון דשלא מחמתן יוצאות אף שתובעות להתגרש לא מפסידינן להו התוספת משא"כ בבאה בטענה דברצונם יוצאות דאם רוצות לישב תחת בעליהן כמה שנים יושבות ומה שאנו כופים אותו להוציא הוא לפי שהיא הגורמת שבאה בטענה דבעינן חוטרא לידה וכיון שכן הוא דין הוא שיפסידו כתובה וההיא דשהתה עשר שנים נמי דין הוא שלא תפסיד כתובה משום דכיון דכייפי ליה להוציא עפ"י ב"ד ואיהי אינה מתגרשת לרצונה להכי יהבינן לה תוספת ובהכי נתיישבו דברי הרי"ף יישוב גמור לדעתי. (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בח' זה סי' א'). וממילא רווחא שמעתתא וופשטה בעיית השואל אם חייב ליתן גם התוספת דלפי האמור ודאי שחייב גם בתוספת דהה אפי' לר"ח דס"ל דבכל הנך דאמרי' דכופין ויוציא ויתן כתובה דהיינו דוקא קו"ר ולא תוספת אפ"ה בשהתה עשר שנים ס"ל דיש לה תוספת ג"כ וטעמא דמילתא דכיון דלא מחמתה הוו דכופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו וה"ה והוא הטעם בנ"ד דיש לה תוספ' דלא מחמת' הוא דכופין למי שהפילה ג' פעמים אלא משום פ"ו הוא דכופין אותה ומה היא יכולה לעשות. וכבר הסכמנו למעלה שכן דעת הרי"ף ז"ל כמדובר וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' אישות ואחריתם כל ישרי לב וכ"ש לס' ר"ח נמצא דבנ"ד לא מצינו מי שיאמר שלא תטול גם התוספ'. ואל ישיאך דברי מהרש"דם ז"ל במ"ש בח' א"ה סי' קי"ח שכתב שם דבשהתה עשר שנים ולא ילדה שאינה נוטלת תוספת כי אם דוקא קו"ר ונדוניא דאין למדין מהך תשובה דמופרכת היא מצד עצמה וכבר עמדו בה האחרונים והניחוה בתימא ועיין בהרב פ"מ ח"א סימן כ"ד ובתשו' הרב ת"ח סי' ע"ח יע"ש. איברא שגימגום דברים יש לי על הרב ת"ח במ"ש וז"ל אבל ראיתי למהרשד"ם לטור א"ה סימן קי"ח כתב שנראה בעיניו שלא יתן תוספת וכתב מהטעם שאו' כן שבאשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה כתב הרמב"ם דיוציא ויתן כתובה סתם ולא פי' התוס' נראה שרצה להבין מ"ש הרמב"ם פרק ט"ו מהלכות אישות בדין האשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה דיוציא ויתן כתובה דאין התוספת בכלל ומשם נלמד לדין האשה שרואה דם מחמת תשמיש. ואני שמעתי ולא אבין דהא ודאי מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל הוא ממ"ש שם נשא אשה ושהתה עמה עשר שנים ולא ילדה ה"ז יוציא ויתן כתובה או ישא עליה אחרת ומ"ה כתב דכיון דלא פי' התוספת ודאי דאין לה תוספת. ומי שיראה סיגנון לשון הרמב"ם שם יראה שמ"ש הרמב"ם ז"ל יוציא ויתן כתובה הוא מוכרח נתכוון ומיירי שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ דאילו לא טענה כן אפי' עיקר כתובה של קו"ר אין לה כמו שביאר אח"כ וא"כ דין זה של שהתה עשר שנים ולא ילדה הוא בא' משתי פנים או שאין לה כתובה כלל או דיש לה כתובה בהכרח הגמור הוא שנאמ' דמ"ש שם דיוציא ויתן כתובה הכל בכלל אפילו תוספת וזה ברור כשמש. באופן שאין דברי הרב מכוונים בזה ואדרבה משם ראיה דאפילו היכא שאומר הרמב"ם יוציא ויתן כתובה יש בכללה גם התוספת וכ"ש בדין הרואה דם מחמת תשמיש כו' יע"ש. כאן הבן שואל מאי דוחקיה הרב לפרש דין שהתה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה דמיירי שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ והלא דין זה שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ כבר כתבו בהדיא אח"כ ולפי דברי הרב דברי הרמב"ם ז"ל נמצאו כפולין ודברי הרמב"ם אינם משנה וברייתא דאמרי תני והדר. וגם מה שהכריחו להרב לפרש כן הוא משום דאלת"ה אלא שטוענים שניהם גם יחד שאינם יודעים ביורה כחץ ואפ"ה אמרי' שיוציא ויתן כתובה זה אי אפשר שהרי כתב הרב לקמן וז"ל ואם אמרה איני יודע אם ממני אם ממנו אין לה עיקר כתובה כמ"ש העמד ממון בחזקת בעליו. כי ע"כ הוכרח לפ' דין שהתנה עשר שנים דהוי בטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ. אי משום הא לא איריא דמ"ש אח"כ הרמב"ם ואם אמרה איני יודעת אם ממני כו' ודאי דמיירי שהוא טוען שהוא יורה כחץ ועל טענה זו היא תשיב אמריה איני יודעת כו' אך בדין הראשון דשהתה עשר שנים כו' מיירי שאין בהם טענה כלל או ששניהם טוענים ביורה כחץ שאינם יודעים כלל ומעתה נמצאו כל הדינים מסודרים ומונחים כש"ע שדין שהתה עשר שנים ולא ילדה דיוציא ויתן כתובה מיירי בחד מתרי גווני או שאין בניהם טענה כלל או ששניהם טוענים שאינם יודעים ביורה כחץ ובדין הסמוך לו מיירי שהאיש טוען שהוא יורה כחץ והיא שותקת דהדין הוא שיתן לה התוספת בלבד ובדין הג' שהיא טוענת שאינו יורה כחץ כיון שהיא קים לה להכי יש לה כל הכתובה כולה אפי' התוספת ובדין הד' שהוא טוען שיורה כחץ והיא טוענת שאינה יודעת אם יורה כחץ או לא אין לה אפי' עיקר כתובה משום דהעמד ממון בחזקת בעליו.
34
ל״הסוף דבר דברי הרב ז"ל נפלאו ממני ובאמת אמרו שדברי מהרש"דם ז"ל הם תמוהים באופן זה דאיך כתב מהרשד"ם ז"ל בדין שהתה עשר שנים ולא ילדה דיוצא ויתן כתובה דר"ל ולא תוספת והרי בבבא שניה כתב דין ח' שהתה עשר שנים ולא ילדה והרי הוא יורה כחץ חזקת החולי ממנה ותצא שלא בכתובה ויש לה תוספת לא תהיה זו פחות' מאילוני' וכו' הרי שבדין זה דחזקת החולי ממנה ואפ"ה יש לה תוספ' וכן א"ל שכן הק' הרב פ"מ ז"ל אך הספר לא נמצא כעת לפני והן היום כותלי בית המדרש האירו בהגלות נגלות תשו' מרנ' ורבנא ריש מתיבתא הנקרא זרע אברהם ושם ראיתי בתשו' דשייכי לא"ה סי' י"ב דף מ"א וז"ל והנה אודיע למעיין כי ראיתי בתשו' מהרשד"ם ח' א"ה סי' קי"ח ובא"ד כתב ודברי' תמוהים הם בעיני דמ"ש הרמ"בם יוציא ויתן כתובה ודאי דכתוב' ותוס' הוא והוא מדינא דכתבו בגמ' שמא לא זכה להבנות ממנה וכדי שלא יבטל מפ"ו אמרו חכמים שיתן לה כתובה משלם עם התוספת ויגרשנה שהרי לא יש טענה בניהם לא הוא טוען עליה ולא היא טוענת עליו תדע דהרי בבבא שלאחריה כתב וז"ל שהתה עשר שנים וכו' שלא תהיה פחותה מאילונית. א"כ למעלה שלא נודע שיש לה שום חולי ואי' שהחולי ממנו בודאי שיש לה אף התוס' עכ"ל הרי שמרן ז"ל ערך תמיהתו על מהרש"דם כמש"ל באופן דדברי מהרש"דם ז"ל קשים כגידין וכן הראיה שהביא מהרש"דם ממ"ש מרן הקדוש בב"י סי' קנ"ד שמצאתי כתו' בשם רבינו ברוך ז"ל כבר כתבו האחרונים הרבנים הנז"ל דאינה ראיה ואין לה ענין לכאן יע"ש. ותו ק"ל טובא בהך תשו' במ"ש בא"ד אך אמנ' אם אירע לה מקרה זה אח"כ יגרשנה ויתן לה כתובה קו"ר אבל תוספת נר' בעיני שלא יתן והטעם שאני או' הוא שבאש' ששהת' עשר שנים ולא ילדה כתב הרמב"ם ז"ל דיוציא ויתן כתוב' סתם ולא פי' התוספות עכ"ל ז"ל. ודבריו אלו הן הפך דברי הרמ"בם ז"ל בדין ט' בד"א וכו' לפיכך אם בעל פעם א' ולא נמצא דם ואח"כ חזרה להיות רואה דם בכל עת תשמיש יוציא ויתן כתובה כולה. ונ"ד היה במקרה זה אח"כ ולפי דברי הרמב"ם ז"ל דין הוא שתיטול גם התוס' שכ"כ כתו' כולה וכולה משמע הכל בכולל ונתיחס' בכלל. והוא ז"ל הביא דברי הרמ"בם ז"ל הנז' ועדין לחלוחית הדיו קיימת ונעלמה ממנו והלך בדרך רחוקה ודחוקה להביא עצות מרחוק להפסיד לענייה זו התוס' ואני תמה על מרן בתשו' זרע אברהם שלא הק' לו כן שהוא הפך דברי הרמב"ם ז"ל אלא משום דנסתחפה לו שדהו ובההיא דכתו' באופן שתשו' זו דמהרש"דם מופרכת היא מכל הצדדי' ואין למדין ממנה אלא דבנ"ד אליבא דכולי עלמא יוציא ויתן כתובה כולה עיקר ותוספת וכן העלה הרב כמהרר"י הלוי ז"ל בספר גינת ורדים בתשו' דשייכי לא"ה כלל ד' סי' עשירי ע"פ פסק הרב ז"ל שדחה תשובה זו דמהרש"דם ז"ל הנז"ל וכתב בא"ד בנ"ד וכיון שכן יש לדון בתוספת וכדברי הרב פ"מ כיון שהבעל מגרשה לרצונו וכדכתי' לעיל והר"ן העלה בפ' אלמנה ניזונית שכל שאין האשה מכרת במום שבה כגון אילונית דלא יהבה דעתה למיבדק נפשה וכן במוציאה בששהתה עשר שנים ולא ילדה אע"פי שבדין מוציאה שיש להן תוספת וא"כ כ"ש בזו דנ"ד שנולד בה המום ברשותו של בעל דודאי יש לה גם התוס' עכ"ל יע"ש דון מינה ומינה גם לנ"ד דדמי' לשהת' עשר שנים דקי"ל דאע"ג שחייב להוציאה מן הדין אפ"ה חייב ליתן לה כתובה ותוספת כיון שמוציאה לרצונו. אך בענין התוספת הנהוג בזמנינו צריך להתיישב בו לפי ששני מיני תוספת נוהגים בזמנינו הא' שמוסיפים שליש בנדוניא ובמעות כעין החצי. ועוד תוספת מרובה על העיקר שמוסיף לה תוספת אחר על אותו תוספת וכן כותבים אחר שכותבים תוס' השליש והחצי ועוד רצה החתן והוסיף לה תוס' על עיק' כתו' סך כך וכך איזה תוס' מהם יגבו הנשים הנז' שדינם לגבו' גם התוס' או אם שניהם גם יחד יגבו ועיין בס' גינת ורדים סי' הנז' גם בתשו' זרע אברהם א"ה סי' י"א וכעת אין הפנאי מסכים.
35
ל״ושאלה ראובן נפטר לב"ע במגיפה וחיי לרבנן ולכל ישר' שבק ואחר ימים נפטרה רחל אשתו מאותו חולי ג"כ בלתי זרע של קיימא וגם לא נשבעה רחל שבועת אלמנה ועתה יורשי האשה רוצים לירש כתו' ויורשי הבעל טוענים שאין להם ליירש כלום כיון שלא נשבעה רחל שלא התפיסה צררי והיורשי' אינם יכולים לישבע דאין אדם מוריש שבועה ליורשו וכמ"ש אין אדם מוריש שבועה לבניו. ויורשי האשה טוענים דכיון שמת ראו' בחולי המגפה דהוי כמיתה פתאומית לא חיישי' לצררי ויש להם ע"מ לסמוך בטענה זו בגדולי ההוראה כי על כל אלה יורנו המורה לצדקה מי משניהם זוכה בטענתו ושכמ"ה.
36
ל״זתשובה נלע"ד דיורשי הבעל הן הנה הזוכי' בטענת' שטענו שכיון שלא נשבעה האל' שבועת אל' שאין ליורשי האשה לירש וידם על העליונה וכמ"ש הרי"ף בר"פ מי שהיה נשוי ובסוף פ' הנושא יע"ש וכ"כ הרמב"ם פי"ו מה' אישות וז"ל מתה האל' קודם שתשבע אין יורשיה יורשי' מכתו' כלום שאין לה כתו' עד שתשבע כו'. וכ"כ הטור א"ה ריש סי' צ"ו וז"ל אין האל' כו' שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה יע"ש. וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשו' סי' תצ"ב וכ"פ מרן הקדוש בשולחן הטהור שם להלכה בלתי ספק יע"ש. וכן הוא מוסכם ג"כ מכל האחרונים ז"ל. אמנם אנכי הרואה מבין ריסי עיני יורשי הבעל נר' דס"ל שיורשי האשה לא ירתי כלל כלל לא ולא צדקו בזה וצריך להעתיקו מס' זו דהא קי"ל דבכל מידי דאשה היתה גובה מהם בלא שבועה ה"נ יורשיה ירתי לה וכמ"ש הטור ומרן שם באותו פ' ובאותו מקום יע"ש ואפי' בדברי הצריכים שבועה אם תפסה האשה איכא פלוגתא דרברוותא לענין היורשים וכמ"ש הרב מור"ם בעל ההגהה שם יע"ש. ולהיות דבנ"ד לא תפסה האשה כלום אין לנו עסק בפרט הלז. אכן במאי דלא גביא אלא בשבועה הדין עם יורשי הבעל. וגדולה מזו כתב אבי התעודה הוא מהרי"ט בח' ח"מ סי' פ"ט שכל שמתה האשה ולא נשבעה אפילו שבחיי האל' עמדו מערערין על קרקע א' וב"ד נתנו לה פסק דין שהקרקע מהאל' אם מתה האל' בלא שבועה בחזקת יורשי הבעל קאי ואין יורשיה יורשי' אותו יע"ש. נמצא שטענת יורשי הבעל היא טענה גמורה בריאה וחזקה והאריכות בזה הוא להג הרבה ויגיעת בשר. ומה שטענו יורשי האשה שכיון שמת ראובן במגיפה לפני ה' דאין לחוש לצררי שכן נמצא דסברי רבנן סבוראי כן הדבר שרבותינו בעלי התוס' הן הנה אשר הולידו סברא זו בפ' מי שמת דף קנ"ח על מתני' דתנן נפל הבית עליו ועל אשתו כו' ובה"א נכסי' בחזקתן כו' והתוס' הקשו למ"ד בחזקת יורשי הבעל למה לי טעמא דחזקה ת"ל שאינם יכולים להיות בחזקת יורשי האשה לפי שהיא צריכה שבועה על כתו' ואין אדם מוריש שבועה לבניו כדא' רב ושמואל בס"פ כל הנשבעים וקי"ל כותייהו. ותירצו תחילה מה שתירצו ועוד תירצו משם ר"ש דלא שייך הך טעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו הכא דהא אינה טעונה שבועה אלא משום דחיישי' דילמא מתפיס לה צררי והיינו כגון שהלך למ"ה דאז מתפיס לה צררי אבל נפל עליו כו' שהוא בפתע פתאום ליכא למיחש להתפסת צררי ור"י דחה תירוץ זה בב' ידים יע"ש. ונראה דאע"ג דר"י דחה תירוץ זה דר"ש מ"מ הרא"ש בתשו' קיימה וקבלה להלכה ולמעשה שכ"כ בריש כלל פ"ה וז"ל אבל האידנא שאנו מגבי' כתו' לכל יורשי האלמנות שקדשו ולא חיישי' לצררי ואנו סומכי' על תירוץ דר"ש מינדיל שתירץ דהיכא דמת פתאום ולא ציוה לביתו לא חיישי' לצררי וכן היה דן ר"מ והיה נותן סעד לדבריו לסמוך על אותו תירוץ יותר משני תירוצי' דר"י כי האידנא כתו' נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי כו' יע"ש. הרי דהרא"ש תפס ס' זו דר"ש להלכה. אמנם קצת יש לדקדק בסייעתא זו שנסתייע מהר"ם לקבוע הלכה כר"ש מטעם שהאידנא כתו' נשותינו מרובות כו' דלכאורה נר' דאינה סייעתא כ"כ דאם טעם זה הוא כדאי וראוי לסמוך עליו א"כ לפי טעם זה כל יורשי אל' דעלמא יגבו כתו' אף שלא נשבעה האל' מאחר דלא חיישי' להתפסת צררי משום הך טעמא דהאידנא כתו' נשותינו מרובות ומדברי הרא"ש נר' שלא היה דן ר"מ כן אלא באל' שמת בעלה פתאום דוקא ולא בשאר אלמנות דעלמא וצריך לידע למה. וא"ת שטעם זה אינו מספיק לשאר נשי דעלמא גם הוא משענת קנה רצוץ למת פתאום ואיפשר לומר שכוונתו ע"ד שאמרו תפסת מועט תפסת תפסת מרובה לא תפסת כצ"ל.
37
ל״חוראיתי בתשו' עדות ביעקב סי' כ"ה שהביא בא"ד הך תשוב' דהרא"ש שכתב שראה את רבו מהר"ם שהיה דן הלכה למעשה כנז"ל שכתב וז"ל ור"ל דאע"ג דהתוס' שם כתבו דאין נראה זה לר"י משום דאיפשר דתפסה מחיים מ"מ כיון דהאידנא צררי לא שכיח אין לחוש להם.
38
ל״טוהנה הרב הנז' אע"גב שצידד מס' כמה צדדים לזכות לאל' דנ"ד שמתה בעלה במגיפה שתגבה כל כתו' משלם והביא כמה ראי' לדבר לו' דהאידנא לא חיישינן להתפסת צררי כאשר האריך שם יע"ש. אפ"ה נלע"ד דבנ"ד יודה הרב הנז' דחיישי' לצררי דהא כל עצמו דהרב הנז' שם שכתב דלא חיישי' לצררי הוא מתרי טעמי חדא דאישתמודע ליה בנ"ד שבעלה של אשה זו דנ"ד לא היה אמוד בניכסי בסך גדול ואפי' לשליש ולרביע מסכי כתו' כאשר עיניו ראו בענין העריכה כו' וכיון דלא אמיד לא חיישי' להתפסת צררי והביא ראיה מהש"ס דאזלי' בתר אומדנא יע"ש. והשנית נסתייע מדברי התוס' ממ"ש בשם ר"ש בנפל הבית והרא"ש שקיים תירוץ זה דר"ש כנז"ל וכתב אח"כ ואע"ג דכל א' וא' מאינהו תרי טעמי כל א' בפני עצמו אינו מועיל מ"מ בהצמדם יחד מהני ומעלי שפיר כו' יע"ש מ"מ בנ"ד יודה הרב חדא דלטעם הא' התם בנ"ד לא היה אמוד הכא בנ"ד היה אמוד. גם לפי טעם השני התם בנ"ד היה שמת הבעל במגיפה בשיעמום גדול ובטירוף הדעת וגם אשתו לא היתה עמו במחיצתו מעת שניגף עד שמת שברחה מחמת פחד המגיפ' והרי זה דומה בדומה ממש לנפל הבית דכ' ר"ש והרא"ש דלא חיישי' לצררי משא"כ בנ"ד שהבעל הניגף לא ניטרפה דעתו עד זיבולא בתרייתא כאשר הוגד לנו מפי מגידי אמת שהיו שם מיום שניגף עד יום פטירתו מ"ה ואשתו עמו במחיצתו היתה לא זזה ידה מתוך ידו עד זיבולא בתרייתא א"כ בכה"ג ודאי דחששה דהתפסת צררי במקומה היא עומדת לעד והרב הנז' פשי' דמודה בנדון כזה דנ"ד דחיישי' לצררי. גם מהרשד"ם בח' א"ה סימן קל"ב יודה ג"כ בנ"ד ממ"ש שם וז"ל בא"ד והכא כמה רחוק מן השכל חשש צררי חדא דבזמנינו זה לא שכיח כלל ועיקר ועוד שאפי' שכיח גבי זה לא אמד כלל ועיקר. ומי יתן והיה לו בכל עולמו שיעור הנדוניא גם שקרוב הדבר היה דומה מיתתו לנפל הבית שמת ממיתת מגיפה בשיעמום וטירוף ודברים אלו ברורים למודה על האמת עכ"ל. הרי בבירור דמשום הני תרי טעמי תריצי הוא דלא חייש בנ"ד לצררי דון מינה לנ"ד דלא שייכי אינהו תרי טעמי כמש"ל יורה יורה ידין ידין דודאי דאית לן למיחש לצררי.
39
מ׳וגדולה מזו מצאתי בתשו' הרב דרכי נועם בתשוב' דשייכי לא"ה סי' כ"ה שתמה על הרא"ש וז"ל ואין שום צד לגבות יורשה מנה מאתים כי אם במת פתאום דוקא דליכא שום חששא כלל לצררי ואיך אי' שילמוד הרא"ש מהאי דר"ש להגבות ק"ר כשלא מתה במגיפה בלא שבועה די לנו שנלמוד כשמת פתאום להגבותם והבו דלא לוסיף עלה אבל ללמוד ג"כ שמיתת מגיפה תדמה למת פתאום לא ואע"ג דמהרשד"ם סי' קל"ב מצדד לדמות התם מיירי שמיד נתערבב ואעפ"כ עשה כמה סמוכות וסניפין כו'. ומהר"י לבית הלוי בכלל ג' סי' כ' כתב כן ע"ד מהרשד"ם ז"ל והאריך שם וכתב דאדרבה חולי המגיפה יפחידהו יותר ויותר שמא ימות במהרה דרובם למיתה ושייך בהו התפסת צררי ביותר והם דברים של טעם עכ"ל ז"ל יע"ש. גם הרב פרח מטה אהרן בח"ב סי' ס"ה בא"ד כתב וז"ל וכיון שבנ"ד מת תוך ג' ימים ממגיפה אין ספק שהיה בו שיעמום וטירוף הדעת ואף על גב דהרב מהר"י לבית הלוי סי' י"ט גימגם במת ממגיפה אי דמיא למת פתאום בנ"ד יודה דאי איכא לספוקי היינו כשהאשה היא בריאה בלי שום חולי שאיפשר שהיא היתה דורשת ומבקשת מאת בעלה על התפסת צררי כדי שלא תתבזה בב"ד ושלא תצטרך למיזל בתר יורשים בדינא ודיינא אבל כשהיא ג"כ היתה ניגפת במגיפה כמוהו ולא די לה צערה שאחריתה מרה כלענה ורגליה יורדות מות וטירוף דעתא אלא שניתוסף לה צער בעלה שגם הוא הולך למות אין ס' שעלה על דעתא שום דבר מעסקי החיים ואין כאן חשש צררי וכו' יע"ש. הרי דהרב הנז' כתב בנ"ד שהיתה האשה ניגפת ג"כ דמשום הך טעמא פסק דאין לחוש לצררי משום דאין ס' שעלה ע"ד לשאול דבר מעסקי החיים.
40
מ״אאמנם אם היתה האשה בריאה וחזקה וגם לא זזה ידה מתוך ידו כנ"ד אכתי איכא לספוקי שמא דרשה מאת בעלה צררי כדי שלא תתבזה לבא לפני דייני ישראל ואי' דאתפסה צררי ובפרט שהיה אמוד ואכתי מדי ספקא לא נפקא דאימור אתפסא צררי ואם היתה חייה ובאה לגבות כתובה פשיטה שלא היתה גובה בלא שבועה וכיון שמתה בלא שבועה פשי' דיורשיה לא ירתי לה דאין אדם מוריש שבועה כו' והממע"ה ולהיות שכשהיתי עוסק בפרט הלז גם יד ה' נגעה בי שנפטר בני ידידי קירות לבי בן חכם וחריף סופר מהיר בן י"ד שנה בי"ד לירח סיון מש' התצ"ב ביצחק יקרא נחשכו הרואות בארובות וידי אחזו רפיון וארכבותי דא לדא נקשן ושאר הגוף לא פלט אפרוש כפי לפני ה' בתפילה לעני כי יעטוף שמי שא' לעולמו די הוא יאמר לצרותי די והיה המחנה הנשאר לפליטה כי"ר. כי על כל אלה לא באו דברי בדרך ארוכה כמנהגי. קם דינא שטענת יורשי האשה שטענו במיתת המגיפה אינה טענה מספקת להוציא ממון מיורשי הבעל ולא ירתי לה כיון שאינם יכולים לישבע כדבר האמור כנ"ל פשוט להלכ' ולמעש' הרופא לשבורי לב ישלח דברו וירפא ללב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
41
מ״בשאלה יורינו באשה שהיתה נשואה ומת מורישה בחייה ונפלו לה נכסי מורישה בנכסי מלוג אך לא הספיקה לגבות הנכסי' עד שמתה היא ונסתפקתי אם הבעל יורש נכסים הללו אם נכסים הללו נקראים מוחזקים אצלה אף שעדיין לא באו הנכסי' לידה ולא זכתה בהם מ"מ בכ"מ דאיתנהו בירושתה קיימי והבעל יורש אותן או אם נקראים נכסים הללו ראויין לגבי בעל כיון שלא הגיעו הנכסים לידה ולא זכו בהן אפילו שעה אחת קודם שמתה וקי"ל דאין הבעל יורש בראוי ולא ירית לה ושכמ"ה.
42
מ״גתשובה לע"ד נראה פשוט שנכסי מלוג הללו אף שהבת לא הספיקה לגבותן מחיים עד שמתה אפ"ה מוחזקין בידה מיקרי דבכ"מ שהן תחת רשותה קיימי והרי הן כאילו באו לידה ולרשותה מחיים וירית להו בעל דהא קי"ל שהבעל יורש את אשתו שמתה בחייו בין בנכסי צ"ב ובין בנכסי מלוג ומ"ש בפ' יש נוחלין דף קכ"ה א"ר פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ופסקו כל הפוסקים כר' פפא הך ראוי דאיירי רב פפא הוא כשמתה האשה בחיי מורישה וכן פסק בהדייא הרמב"ם בפ"א מהל' נחלות וז"ל בעל שמתה אשתו ואח"כ מת אביה או אחיה או אחד מן המורישים אותה אין הבעל יורש אותן אלא יירש אותן זרעה אם היה לה או תחזור הירושה למשפחת בית אביה שאין הבעל יורש נכסי' הראויין לבא לאחר מכאן אלא לנכסים שכבר באו לירושתה קודם שתמות עכ"ל דמדקא' באו לירושתה ולא אמר באו לידה משמע דאע"ג שלא באו לידה ממש אלא לירושתה שר"ל שירשה אותם בכ"מ שהם הנכסים הן בחזקתה. הנה מתבאר דראוי לא מיקרי אלא בכהג"ו כשמתה האשה בחיי מורישה ולא באופן אחר וכ"נ ג"כ מדברי הטור בא"ה סי' צ' וז"ל האיש יורש את אשתו שמתה בחייו כו' ויורש כל נכסיה בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב בד"א במוחזק לה אבל בראוי לה כגון ירוש' שראויה לירש ומתה בחיי מורישה אינו עומד במקומה לירש עכ"ל. ואי איתא דנ"ד ראוי מיקרי לא הוו שתקי אינהו טורי רברבי מלהוכי' רבותא טפי דאפי' מתה אחר מיתת מורישה אלא שלא הספיקה לגבות הנכסים עד שמתה אפ"ה ראוי מיקרי כיון שלא באו הנכסים לידה קודם שמתה והך ראוי שהזכירו הם הוה אתי במכ"ש וק"ו. גם רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ג ח"ז כתב וז"ל בעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כגון שאבי אשתו חי ומתה אשתו והיתה ראויה לירש ואח"כ מת אביה בנה או קרוביה יירשו אבי אשתו ולא בעלה כי אין הבעל יורש את אשתו בקבר אבל מוחזק יורש הבעל כגון שמת אביה בחייה ומתה ה"ז יירשנה בעלה עכ"ל. ומרן הקדוש בשולחן העתיק לשון הטור בא"ה סי' צ' כנז"ל. וכתב מור"ם בהגהה וז"ל אבל אם הניחו מורישיה נכסים אף על פי שלא גבתה הבת מחייה ואפילו אם היו משועבדים לכתו' אלא נקראי' מוחזקים לבת והבעל יורש אותם עכ"ל והיא ס' המרדכי פרק כל הנשבעים יע"ש. הרי בהדייא פי' מור"ם ספק השואל דליכא ספיקא דנדון כזה מוחזק מיקרי ולא ראוי וזהו פשוט מאד בעיני. ונתתי אל לבי לחקור אל מי מקדושי' פנה השואל דס"ל הפי' דנ"ד הוי ראוי עד שנכנס ספק זה בדעתו. וכמדומה לי שעינו הטעתו במה שראה בתשו' מהר"ם אלשקאר סי' כ"ח וז"ל תשו' הדין עם בנה דזה המותר ראוי הוא לגבי לוי בעלה ולא מוחזק וקי"ל דאין הבעל נוטל בנכסי אשתו בראוי כדאי' בפ' י"נ כו' וכ"ת דשאני הכא דמת אביה בחייה ומחיים קאתי לה מ"מ כל שלא החזיקה בו בחייה ולא נכנס ברשות הבעל אפי' שעה א' קודם שמתה ראוי קרינן ביה ולא מוחזק כו' יע"ש. גם הביט וראה דברי הרב בעל חות יאיר בתשו' סי' קכ"ב וז"ל וה"נ בכה"גו לענין ירושה דידה דאם מת מורישה ולפני שירדו היורשים לנחלה או אפי' שאח"כ הסכימו ליתן לה חצי זכר מ"מ כל קמי שלא נתנו לה ומתה היא אין הבעל יורש כו' יע"ש. איפשר דמ"ה שראה השואל בסיפרי האחרוני' הנז"ל שהסכימה דעתם לומר דאף שמת האב בחיי הבת ואח"כ מתה היא אפ"ה כתבו דהוי ראוי לגבי בעל כל כמה שלא החזיקה הבת בנכסי' בחייה אפי' שעה א' ומפני כך נסתפק השואל בנ"ד ג"כ.
43
מ״דולע"ד נראה דאי משום הא לא ארייא משום דלא דמי נ"ד לנדון דידהו כלל ורב המרחק בניהם. ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון והוא שמה שנראה שרצה לדמות לנדון דמהר"ם אלשקאר ז"ל לא דמי למדקדק היטב בדברי הרב וז"ל וכ"ש דזה המותר איפשר שלא היה ניכר עד אחר מיתת הבת כיון שהיו כל הנכסים תחת יד האל' למזונותיה ולכתו' ולא ידעינן אם יחסרו אם יותירו ואין לך ראוי גדול מזה וכן כתבו גדולי המורים במלוה שהלותה האשה קודם שנשאת ומתה קודם שתגבה אותה דאין הבעל יורש אותה כו' יע"ש דזה מורה באצבע דהנדון שנשאל עליו הרב הנז' היה כך שכשמת' בת ראו' אחר שנשאת ללוי עדיין האל' אשת ראו' לא תבעה כתו' בב"ד ולא נשבעה על כתו' אלא היתה ניזונית והולכת כל ימי מגר אלמנותא מנכסי בעלה תדע שכך כתו' בשאלה ואחר כך נשאת ללוי ומתה כו' והאל' אשת ראו' עודה קיימת ומתפרנסת מנכסי בעלה כל ימי מגר אלמנותא עכ"ל. ונראה מדבריו שקודם פטירת אל' ראו' גבתה כתו' ונשבעה וזה מוכרח ממ"ש אח"כ בשאלה וכשהגיע זמנה להפטר מן העולם נתנה כתוב' במתנה לאחיה הגדול ואחר גבית הכתו' נשאר דבר מה מותר מעיזבון ראו' לראוי ליורשו כו'. דהדברים ממשמשי' ובאים שקודם פטירתה גבתה כתו' בב"ד בשבועה דמ"ה היה ס' בידה ליתן במתנה כתו' לאחיה הגדול דאי לאו הכי לאו נתינה וזה פשוט שכך היה המעשה שנשאל עליו הרב ז"ל. וכיון שכן דאיירי דכשמתה בת ראו' כשנשאת ללוי אכתי האל' לא גבתה כתו' אלא היתה ניזונית והולכת וקי"ל דאין כח ביד היורשי' להכריחה שתגבה האל' כתו' כדי שלא תהא האל' ניזונית והולכת מהנכסים אלא היא ניזונית בע"כ כ"ז שלא תבעת כתו' בב"ד וכמ"ש מרן הקדוש בשולחן בא"ה סי' צ"ג יע"ש. ומ"ה ס"ל להרב הנז' דנדון כזה מיקרי ראוי לגבי בעלה. משא"כ בנ"ד שלא היה שום שעבוד על נכסים הללו שנפלו לאשה זו דהאי האל' מתה תחילה ואח"כ מת אבי האשה דאין כאן שום שיעבוד כלל ודאי דבנדון כזה ליכא ספיקא שמהר"ם אלשקאר מודה דלאו ראוי מיקרי וירית לה בעל אע"ג שהנכסים לא באו לידי גבייה ביד האשה קודם שמתה דנכסי היכא דקיימי אפילו בסוף העולם ברשותה קיימי ככל יורש דעלמא וזה נ"ל פשוט וה"נ צריך לפ' ההיא תשו' שהביא מהר"ם אלשקאר אח"כ תנא דמסייעא ליה דבהאי גוונא נמי מיירי למדקדק היטב בדבר. גם אם אמת הדבר שמה שנסתפק השואל בספק הלז הוא מפני הך תשו' דהרב חות יאיר אי משום הך נמי לא אירייא משום דל"ד לנ"ד אפי' כעוכלא לדנא. והוא שמ"ש הרב שם שאם מת מורישה בחייה כ"ז שלא נתנו לה ומתה היא דאין הבעל יורש ההיא שאני דמיירי בשטר חצי זכר שהיו נוהגי' שכותב האב לבתו שתיטול בירושתו כחלק חצי זכר וכמ"ש מור"ם ז"ל בעל ההגהה בא"ה סי' צ' ומיירי שלא הניחה הבת זרע של קיימה ומת האב בחייה ואח"כ מתה היא בהא הוא דקאמר הרב הנז' דאין הבעל יורש מכח השטר וע"ז כתב הרב דאפי' שהסכימו היורשים ליתן לה חלק חצי זכר אפ"ה כ"ז שלא נתנו לה ומתה אין הבעל יורש. והטעם שכיון שמתה בלא זרע הו"ל שטר זה של חצי זכר חוב על אביה והוי כמו מלות אשתו דקודם נישואין שלא גבתא דקי"ל דאין הבעל יורש מלות אשתו וכ"כ הרב בית שמואל שם יע"ש שאם הניחה זרע של קיימא ומת הזרע ואח"כ מת אביה הבעל יורש לה אותו שטר מכח זרעו דהשתא אינו יורש אותה אלא הזרע וכמ"ש מור"ם שם ובהא הוא דפסק הרב דהוי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דהוי כמו מלות אשתו כדבר האמור. וכיון שכן הוא דבהכי מיירי נדון הרב ז"ל מה דמות תערכו לו דהא נ"ד לא מיירי בשטר אלא בנכסים שנפלו לאשה ממורישיה שמת בחייה ולא הספיקה לגבותן עד שמתה א"כ מאין ולאין יאמ' האו' שבשביל שלא גבתה הנכסים בחייה דמ"ה יקראו הנכסים ראוי לגבי בעל הא ודאי ישתקע הדבר ולא יאמר. ת"ח מאן גברא רבה דקמסהיד ומסכים למ"ש הוא האדם הגדול מהרשד"ם בח' א"ה סי' צ"ח וז"ל ולענין השאלה השנית כו' אמ' אם נאמר שכיון שלא באה הירושה ליד האשה ולא ליד בעלה עד שמתה נראה שאין נכסים אלו נקראים מוחזק אלא ראוי והבעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כו' ואני אומר כי לדעת שניהם הדבר ברור שהדין עם הבעל כו' אני אומר כי מתוך דברי הרמב"ם בפ' כ"ב מה"א נר' כן שכתב וז"ל הבעל קודם לכל אדם בירושת אשתו ומאימתי יזכה בירושתה משתצא מרשות האב וכו' עד אעפ"י שהכתו' עדיין בבית אביה בעלה יורשה ע"כ משמע בהדייא שאע"פ שעדיין לא זכה הבעל והיה בדרך והנכסים בבית אביה כיון שהיה כבר שלא זכה בהם ולא מיקרי ראוי אלא מוחזק. עוד יש לדקדק כן מדברי הריב"ה ז"ל והעתיק לשון הטור הנז"ל עד הרי שלא קרא ראוי אלא מטעם שמתה האשה קודם המוריש הא מת המוריש קודם האשה היורשת אף על פי שמתה קודם שיגיעו הנכסים לידה הוו אלו נכסים מוחזקים מיקרו לא ראויים. וא"כ נמצא שזכינו לדין שזכה הבעל מחמת האשה כיון שבשעה שמת המוריש היתה האשה בחיים תכף זכתה בנכסים ההם וכיון שמתה בעלה יורש אותה עכ"ל יע"ש. ואל תשיבני מתשו' הרב בעל ת"ה סימן ש"ן שנשאל על ראו' שציוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו כ' ליטרא כסף לבת בנו ותקנה בהן חגורה א' יפה ונפטר ראו' לכ"ע וגם נפטרה האשה בת בנו קודם שהגיעו המעות לידה והניחה בן קטון והיה חי אחר פטירתו כמו שנה ונפטר גם הוא והנה בעל האשה תובע הכ' ליטרא כי עדיין היו ביד חמיו בן ראו' והשיב חמיו שלא ציוה אביו אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה כו' תשו' יראה הדבר צריך דקדוק ונראה דודאי דאי לא הוי שום זרע לאשה זו לא הוי מידי מששא בתביעת הבעל משום דכה"ג לא בא ממון זה ליד אשתו מעולם ומחוסר גוביינא חשיב ראוי ואין הבעל יורש את אשתו בראוי וגרע טפי ממלוה בשטר כו' אבל כיון דהוה להאי איתתא בן והניחה אותו חי אחר מותה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי כבמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש אביו כל זכותו וכחו ג"כ אלא שבא ראו' בטענה דהצואה לא היתה אלא אדעתא שתקנה בתו החגורה כו' לכאורה נר' דשפיר קטעין וכה"ג איתא במרדכי פ' אעפ"י בא' שנדר והקצה מעות לצדקה ליתומה להשיאה בהן ונפטרה היתומה קודם שהשיאה ופסק ר"ח כ"ץ וכו' ואעג"ב דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנות שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחה וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתו' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה מ"מ מה בכך אכתי פלוגתא דרברוותא היא ולא מפקינן ממונא. אמנם נראה דבנ"ד ליכא אומדנא דמוכח כלל כי התם דאיכא אומדנא גדולה שלא כיון לעשות זה במעות הללו אלא חפצי שמים ולא ליתנם במתנה לאינשי דעלמ' משא"כ בנ"ד דאמרי' בפ' י"נ ובפ' מ"ש דעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה מסתמא אצל בת בנו ונוכל לומ' דגמיר ודאי להקנות לה הכ' ליטרא מנכסיו בלי תנאי ומה שציוה שתקנה בהן חגורה יפה כדי להראות לה חיבה יתירה שהוא זוכר על קישוטיה בשעת פטירתו וא"כ איכא למימר דבענין זה כ"ע מודו דאמרי' עלה לא כל האומדנות שוות עכ"ל הנצרך יע"ש הרי שהרב הנז' ז"ל כתב בפשיטות גמור בתחילת דבריו דלית מששא בתביעת הבעל משום דכ"ז שלא בא הממון ליד אשתו בחייה ואכתי היה מחוסר גוביינא דראוי מיקרי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק. וא"כ שנהרס היסוד שייסדנו למעלה ופתח פתוח נמצא לספקת השואל שיש הר תלול ע"מ לסמוך וכיון שנהרס היסוד נפל הבנין. לא היא דאין מדברי הרב הנז' שום סתירה למש"ל. אך ראשית בכורי כל הואיל מ' באר הטיב דברי הרב הנז' ז"ל את הדבר הקשה הנראה לעין כל. וזה יצא ראשונה שלכאורה נראה שדברי הרב פלגן בהדייהו דלאו רישא סיפא ולאו סיפא רישא דמדברות ראשונות שכתב שכיון שלא בא הממון ליד האשה בחייה ואכתי מחוסר גוביינא דמקרי ראוי לגבי בעל נראה דס"ל דאע"ג דהנדון היה בצוואת' ש"מ ואף על גב דקי"ל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו אפ"ה לגבי ירושת הבעל לא חשבי להו ככתו' וכמסו' אלא ראויין מיקרו כיון שלא באו לידי גבייה בחיי האשה וכיון שכן ק' איך חזר בו הרב וכתב בדברות אחרונות וז"ל וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה ע"כ.
44
מ״האמנם החכם עיניו בראשו עיניו יחזו דל"ק ודבריו נוחי' זה לזה דמ"ש במאמר א' דאינו ראוי לגבי בעל ור"ל דלא חשיבי ככתובי' וכמסורין הוא במונח שהניח במושכל הא' כאילו יצוייר שהיה הנדון שלא היה לה זרע לאשה זו ועל מונח זה כתב שכיון שלא בא הממון לידי גבייה בחייה דלהכי מקרי ראוי לגבי בעל כלו' אף דקי"ל בעלמ' דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו אפי' הכי כיון שלא היה לה זרע לא חשבי' להו ככתו' וכמסורין אלא ראויין מיקרו לגבי בעל. אמנם מ"ש אח"כ דכיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין וזכתה האשה וירית לה בעל דבריו אלו הם לפי האמת שאשה ההיא הניחה זרע אחריה שכ"פ אבל כיון דהאי איתתא היה לן בן והניחה אותו חי אחריה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי ובמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש את אביו כל זכותו וכחו ע"כ ודוק. אמנם אי קשיא הא ק' בדברי הרב ת"ה במ"ש ואע"ג דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנו' שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחם ואם כן בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה.
45
מ״וואני בער לא אדע איך מדברי רבי"ה רצה לזכות לבעל בכ' ליטרא שציוה ראו' אדעתא שתקנה בתו החגורה דהנה הרואה יראה דאין מדברי רבי"ה ראיה לנ"ד משום דע"כ לא זיכה רבי"ה שם בנ"ד ליורשי היתומה אלא מטעם דכיון דהוקצה המעות לענים וע"ש נדר דמהאי טעמא זיכה רבי"ה ליורשי היתומה משא"כ בנדון דהרב ת"ה דליכא טעמא דהקצה מעות לענים אלא אתי עלה מטעם אחר דדברי ש"מ ככתו' וכמסורי' דמו נהי דמשום הך טעמא דדברי ש"מ כו'. מ"מ אכתי טענת יורשי ראו' במקומה עומדת לעד שראו' לא נתן הכ' ליטרא אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה ותיהני בה וכיון שמתה ולא באו המעות לידה ולא קנתה החגורה א"כ מאיזה טעם יזכה הבעל בב' ליטרא מאחר שלא יצאה מחשבתו לפועל דאדעתא דהכי לא נדר ואם כן איך דימה הרב בעת"ה נ"ד לנדון דרבי"ה דל"ד דהתם שאני דמשום נדר דצדקה נגעו בה ולהכי זיכה ראבי"ה בנדונו ליורשי היתומה וטעם זה דנדר דצדקה לא שייך בנדון דהרב ת"ה אלא דמשום טעם דברי ש"מ ככתובים וכמסורים וטעם זה אינו כדאי להפיץ ולהדיח טענת יורשי ראו' החזקה. תו ק' דאי איתא דמשום דכיון דכ' ליטרא לא באו ליד אשתו של ראו' קודם מותה והוי מחוסר גוביינא להכי מיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום שאין הבעל נוטל בראוי. אי הכי אמאי בפ' י"נ דף קכ"ה גבי ההיא עובדא דאמ' ההוא דאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי הו"ל ברתא דהות נסיבא ושכיבת בחיי בעלה ובחיי סבתא אתא בעל קא תבע כו' וא"ר ענן לירתאי ולא לירתי ירתאי ואמרי' התם דהלכתא כותיה ולא מטעמיה דטעמא דהכא לא ירית לה בעל משום דהו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ואמרי' דמסתבר טעמייהו דבני מערב' משום דאי קדים סבתא וזבינא זבינא ע"כ ואם טעמו של הרב בעת"ה הוא טעם כעיקר א"כ ל"ל לתלמודא למיהדר בתר טעמי אחריני ת"ל משום האי טעמא דהרב בעהת"ה משום דשכיבת ההיא ברתא בחיי סבתא ולא באו הנכסים לידה משום הכי הוי ראוי לגבי בעל אלא ודאי טעם זה אינו מספיק. תדע דהרי מהר"ם אלשקאר שדן דינו כמו שדן הבעת"ה ונקט האי טעמא דמשום שלא באו המעות ליד האשה ולא זכתה בהן קודם שמתה ולהכי לא ירית לה בעל משום דהוי ראוי מסתמך ואזיל ומייתי ראיה מהך עובדא דסבתא הנז"ל יע"ש. ובתר הכי איהו הוא ז"ל הדר ומותיב תיובתא לנפשיה שכ"כ וז"ל ואי איכא דמותיב דאדרבא מההיא עובדא גופא משמע איפכא דהתם פי' ואמרו דטעמא דחשבי' לה ראוי משום דאי קדמה סבתא וזבינת כו' משמע מהכא דאי לאו הך טעמא דאי אקדים וכו' הוה אמינא דהוי מוחזק לא היא דשאני הא מהא דהתם כשאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי היתה הבת נשואה כבר ובאותה שעה זכתה הבת וזכה הבעל בנכסים לאחר מיתת הזקנה ואי לאו הך טעמא הוה קרינן ליה מוחזק כו' ואלו הכא קודם שנשאת מת אביה וכשנשאת לא החזיק הבעל אלא במה שהכניס' לו כו' ואין לך ראוי גדול מזה כו' עכ"ל.
46
מ״זוהשתא לפי דברי הרב מהר"ם אלשקאר ז"ל אלה נראה דטעמא דאיצטריך סתמא דתלמודא לההוא טעמא דאי קדים ההיא סבתא וזבנה הוא משום דעובדא דתלמודא מיירי דהיתה הבת נשואה כבר בההיא שעתא שציוה ואמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי ובאותה שעה זכתה האשה וזכה הבעל כדבר האמור משא"כ בנ"ד כו' ולהכי ראוי מיקרי לגבי בעל ור"ל שאם היה נדון הסבתא כנ"ד שצואתו היתה קודם שנשאת לא היה צריך תלמודא לההוא טעמא דאי קדים סבתא משום דבלאו הכי ראוי מיקרי לגבי בעל כיון שלא באו לידי גבייה ליד האשה. וא"כ נדון דהרב בעת"ה דאיירי דבת בנו כבר היתה נשואה בעת שציוה הזקן שיתנו לה מנכסיו הכ' ליטרא שהרי בת בנו לא חייתה אחר זקנה אלא ירח ימים והניחה בן שחי שנה א' אחר פטירת הזקן כמו שמבואר כל זה בשאלה ואם כן באותה שעה כבר זכתה האשה ובעלה גם יחד בצואה ומשום הך טעמא בלחוד שלא הגיעו המעות לידה כתב דמ"ה הוי ראוי לבעל ונסתלק זכות הבעל מהכ' ליטרא. ואי איתא דסגי האי טעמא בלחוד למה בש"ס בהך עובדא דסבתא נקטו טעם אחר והלא הך עובדא דסבתה דמי ממש לנדון דהבעת"ה דכי היכי דנדון דהש"ס איירי שהבת כבר היתה נשואה בעת הצואה ה"נ בנדון דהבעת"ה איירי נמי שכבר בת הבן היתה נשואה כמש"ל וכיון שהנשואין שווין אי איתא טעמו דהבעת"ה דהוא טעם כעיקר וראוי לסמוך עליו היה מן הראוי לסמוך על טעם זה. והאלקים אנה לידי ס' נתיבות משפט ושם נאמר דף קצ"א אחר שהביא תשו' של הרב בעת"ה ונלע"ד שדבריו אלו דוקא למצוה שיתן מנכסיו כ' ליטרא ולא סיימן דכפי האי גוונא הוי מחוסר גוביינא והוי כמלוה אבל בדבר מסויין שמסיין ואומ' דבר ידוע חפץ פ' או זהב פ' או כ"כ מעות מסויימי' שצרורין ומונחי' במקום פ' נתי' לבתי דלאו מחוסר גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הם ופקדון הם ביד היורשי' ובעל ג"כ ירית להו דכל כהג"ו מוחזק הוי ולא ראוי והו"ל כבת הראויה ליירש שמתו מורישיה בחייה ולא הספיקה לקחת הירושה בידה עד שמתה גם היא הבעל יורשה וכמש"ל בשם המבי"ט וסיעתו וכ"נ בפי' מדברי מהראנ"ח שם כו' יע"ש.
47
מ״חוהשתא לפי מונח הרב הנז' מצאתי ידי ורגלי ליישב מה שהוקשה לי באחרונה מסוגיית הש"ס דל"ק מידי משום דכיון דההיא עובדא דתלמודא מיירי דא' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי א"כ הו"ל כל הני נכסי' אצל הבת כדבר המסויי' שאחר פטירת הסבתא כל הנכסים הנמצאים אחריה הם כמסויימין לבת היורשת ולהכי איצטרכו בש"ס למצוא טעם לכדי שיקראו נכסי' הללו ראויין לגבי בעל משום הך טעמא דיהבי דאי קדים סבתא וזבינא כו' דאי לאו האי טעמא לא היו נקראים הנכסי' ראויין כיון דהוו כמסויימין דלאו מחוסרי גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הן ובפקדון היו ביד הסבתא ובעל ירית להו דכל כהג"ו מוחזקין מיקרו ולא ראויין. ולהכי איצטריכו הש"ס לההוא טעמא כמדובר כנ"ל ליישוב קו' בתרייתא. ובין הכי והכי נמצינו למדין לפי מונח הרב הנז' דאין סתירה מתשו' זו של הרב בעת"ה למש"ל משום דאם א' הבעת"ה דמחוסר גוביינא מיקרי ראוי לגבי בעל היינו דוקא בנ"ד דהוי מתנה ולא ירושה ולא סיין החפץ אלא ציוה שיתנו לבת בנו כ' ליטרא מממונו לקנות אזור ובהכי הוא דקאמר הרב דמיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה. משא"כ בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דהוי ירושה ודאי דלכ"ע הנכסי' נקראים מוחזקי' דכל היכא דאיתנהו ברשות הבעל ואשתו הן וירית להו בעל וכמ"ש המבי"ט ח"ב סי' קמ"ו וח"ג סי' רי"ט ומהרשד"ם סי' הנז"ל ומהר"ר בצלאל אש' ז"ל בתשו' אחרונה (א"ה עיין בס' נתי' משפט מה שכתב על תשו' כמהר"ר בצלאל ודוק) ומנ"ל דשאני לן בין מתנה לירושה אעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר מהא דאמרי' פי"נ גבי בכור שאם ירשו ש"ח בכור נוטל פי שנים יצא עליהם ש"ח בכור נותן פ"ש ואם א' איני נוטל ואיני נותן רשאי מ"ט דרבנן א' קרא לתת לו פי שנים מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דאתיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה ור' א' קרא פ"ש מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אף על גב דלא מטיא לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטא לידיה ע"כ ופסקו כל הפוסקים כרבנן ומשום הך טעמא דיהבי יע"ש. וכיון שכן הדין נותן שלא תהא מתנת הדיוט עדיף ממתנת ית' דאם אין הבכור נוטל גם אינו נותן ומשום טעמא דיהבי מתנה קריא רחמנא עד דמטיא לידיה. ה"נ בנדון דהבעת"ה ודעימיה דאיירו במתנה דין הוא דכ"ז דלא באה המתנה ליד המקבל דיקרא ראוי לגבי בעל ולא מוחזק משא"כ בירושה כנ"ד דיורש זוכה בה דהנחלה באה לאדם בע"כ ואע"ג דלא מטא לידה מוחזק מיקרי וירית לה בעל לכ"ע.
48
מ״טכללן של דברים נקטי מהמחובר דבנ"ד ליכא ספקא דלכ"ע הנכסי' הללו מוחזקים מיקרו אע"ג שלא הספיקה האשה לגבותן עד שמתה דכל היכא דאיתנהו הנכסים ברשותה קיימי ובעלה יורשה וכמ"ש הרב נתיבות משפט דף קפ"ט ע"ב וז"ל אבל אם מתו מורישיה ואח"כ מתה היא אעפ"י שנכסים המורישים בן במ"ה ועדיין לא באו לידה מוחזקים הם דכל היכא דאיתנהו ברשות האשה הן ובעל יורש אותם וזה פשוט הרבה לע"ד וכ"כ המבי"ט בח"ב סי' קמ"ו ומהרשד"ם בא"ה סי' צ"ח וכ"כ הרב בעל המפה בהגהותיו ואח"כ הביא תשו' מהר"ם אלשקאר הנז"ל ותמה עליו ויישב דס"ל כס' מהר"ם ב"ב שהבי' המרדכי פ' נערה והוא קרוב למש"ל והוא נתעסק ליישב ב' תשו' דמהר"ם. ואני כבר יישבתים במקום אחר ה"ה כתוב וחתום באוצרותי. ולהיות שתשש כחי מראות ברע אשר מצא אותי בשנה זו מעוברת היתה לי שנפטרה כלתי בתמוז דהאי שתא מלבד מחמד עיני כי לקחו האלקים בירח סיון חשך השמש וירח קדר בעדי וע"כ באתי בקצרה ועוד זאת יתירה אנכי הרואה שהדבר פשוט בנ"ד דלכ"ע הבעל יורש בנכסים הללו ליכול וליתרי ומשמיא זכו לו והאריכות בזה נ"ל שפת יתר כנ"ל הצעיר לב נשבר אף רוחי נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
49
נ׳עוד חזר השואל ושאל בפרט השאלה הנז"ל. שאלה יורינו המורה מה דעתו בפרט השאלה הנז' שהיו בכלל נכסי מורישי האשה הנז"ל שטר עסקא ושטר הנז' נפלה לה ג"כ בירושה אך לא הספיקה ג"כ לגבות מעות שטר עסקא הלז עד שמתה ונסתפקתי אם הבעל יורש ג"כ בשטר העיסקא דאע"ג שפסק מר שי' שבשאר נכסי' הבעל יורש דמוחזק מיקרו ולא ראוי מ"מ אכתי מספקא לן בשטר עיסקא אם יורש הבעל בפלגא מלוה אי הוי כמלוה דעלמא דאינו יורש או לא הוי כמלוה דעלמא על הכל יורינו דעתו גם בזה ושכמ"ה.
50
נ״אתשובה גרסינן פ' המקבל דף ק"ד אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה. השתא דאמרינן פלגא מלוה אי בעי למשתי ביה שיכרא שפיר דמי. רבא א' להכי קרו ליה עיסקא דא"ל כי יהיבנא לך לאיעסוקי ביה ולא למשתי ביה שיכרא א"ר אידי בר אבין ואם מת נעשה מטלטלין אצל בניו. והתוס' כתבו ד"ה דלא למשתי ביה שיכרא שכשמוציא' מפסיד המלוה שאין קרן שלו קיים ואין לו ע"מ לסמוך עכ"ל וצריכים אנו למודעי להבין דעתם למאי איצטריך להו לפ' כן דלכאורה נר' דהן פשטן של דברים. ונלע"ד שהתוס' ק"ל כפל הדברים דא' להכי קרו ליה עיסקא כו' ולא למשתי ביה שיכרא דהאי ולא למשתי ביה שכרא הן דברי מותר דכיון דא' דלהכי קרו ליה עיסקא דא"ל כי יהיבנא לך לאיעסוקי ביה ל"ל למי' תו ולא למשתי שיכרא ולכן כתבו מ"ש וכונתם היא לפי שמצינו לרבא שא' אח"כ ואם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו. ופי' רשב"ם להכי קרי להו עיסקא שתהא קיימת תמיד מתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תנתן להוציאה ואם מת לוה יגבו ולא תעשה מטלטלין שלהן דכיון דצריכה להיות קיימת סמיכתו עליה כמקרקעי דטעמא דלא קא משתעבד במטלטלי דיתמי לב"ח משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה שהרי בידו להוציאן וסמך עלייהו עכ"ל רשב"ם. וכפי פשט השמועה נר' דשתי פעמים הוצרך רבא לפ' ענין העיסקא א' דלא למשתי שיכרא. ושנית כלפי רב אידי דאמ' ואם מת נעשה מטלטלין. אמנם התוס' ס"ל דרבא כפל את דבריו ואחת דיבר שתים זו שמענו דבמאמר א' שא' ולא למשתי שכרא רמז בדיבור זה דאין נעשה מטלטלין אצל בניו דאי אמרת דרשאי למשתי שיכרא להוציאן לצורכו נמצא שכשמוציא' מפסיד המלוה שאין קרן שלו קיים ואין לו ע"מ לסמוך וכיון דבידו להוציאן נמצא דנעשה כמטלטלין שלהן. ודעתו היא אדרבה שתהא קיימת תמיד ויסמוך עליה הוא שלא תנתן להוציאה וסמיכתו עליה כמקרקעי וכמ"ש רשב"ם בדברי רבא שאח"כ כנז"ל. נמצא שבמאמר א' דרבא כבר רמז ג"כ שאינו נעשה מטלטלין בכפל לשונו במ"ש ולא למשתי ביה שיכרא והשתא מ"ש אח"כ במאמר רב אידי דברי רבא דאינו נעשה מטלטלין כו' לאו למימרא שרבא חלק בפי' עם רב אידי אלא סתמא דתלמודא הוא דקא' לה לפי דסתמא דתלמוד' הבין וחקר וחצב דברי רבא במכפלה דא' רבא ולא למשתי ביה שיכרא לו' דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אלא שרבא לא פי' את דבריו ואתא סתמא דתלמודא ומייתי לה בתר דברי רב אידי ופי' כ' רבא דהכי ס"ל דאינו נעשה מטלטלין ולאו דרבא הוצרך לדבר בענין שתי פעמים זהו כונת רבותי' בעלי התוס' בדיבור הלז. הדרן אדוכתן בנ"ד במה שנסתפק השואל אם הבעל יורש כל שטר העיסקא דליכא ספיקא דהא קי"ל דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פיקדון וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בה' שילוחין ושותפין. והטור י"ד סי' קע"ז ומרן ז"ל שם יע"ש ובפלגא מלוה הדין נותן שאין הבעל יורש דהא קי"ל דאין הבעל נוטל בראוי במלוה שנפלה לה לאשתו בנ"מ וכדבעינן למימר. והוא דגרסי' פי"נ א"ר פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה כו' וכתבו רבותינו בעלי התוס' וז"ל וה"ה נמי דלא שקיל בעל במלות אשתו מנ"מ דהא נזק נמי הוי כנ"מ כו' יע"ש והרא"ש אחר שכת' דברי התוס' הנז' כתב וז"ל ול"נ דאם הלותה האשה מנ"מ שלה כשהיתה תחת בעלה ומתה ירית בעל שהרי שלא כדין הלותה קרן של נ"מ שלה וכו' אבל אם מתו מורישי האשה והניחו מלוה ביד אחרים ומתה האשה קודם שגבתה אותם או אם היה לה מלוה ביד אחר קודם שנשאה, ומתה קודם שנשאה, ומתה קודם שגבתה בכהג"ו ודאי לא ירית בעל והיינו דומיא דנזקי אשתו עכ"ל.
51
נ״בהנה מתבאר מדברי הרא"ש ז"ל דאם מתו מורישי האשה והניחו מלוה ביד אחרים כו' כנ"ד דלא ירית בעל. אמנם הרמב"ם לא פי' דעתו בדין מלוה אי ירית לה בעל אי לא. וכבר עמד בזה הרב המגיד בפ"א מהלכות נחלות שכתב שם וז"ל ולא הזכיר רבי' דין הבעל במלוה שום דבר אבל ממ"ש פכ"ב מה"א כל נכסים שיש לאשה בין נכסי מלוג כו' ואם מתה בחיי הבעל יורש הכל ולא חילק כלל בין נכסים לנכסים נר' קצת שהוא סבור כדברי רבו אבן מיגאש שכתב שהבעל יורש את המלוה והאריך בזה וחילק במלוה ע"פ בין הגיע זמנה מחיי האשה ללא הגיע והוא עצמו כתב שהרי"ף ור"ח חולקי' עליו ואומרים שדין הבעל במלוה כדין הבכור והוא ז"ל חשש לדבריהם ולא עשה מעשה כדבריו והרמב"ן והרשב"א דעתם כדעת הגאונים שאין הבעל נוטל במלוה וכן עיקר עכ"ל. וראיתי להרב בעל נתיבות משפט שהאריך לפלפל בסברת מהר"י בן מיגאש והביא ג"כ דברי הה"מ הנז' בדף קצ"א והק' על דברי הה"מ דמנ"ל דהרמב"ם דס"ל כס' רבו דהראיה שהבי' ממ"ש הרמב"ם בפ' כ"ב מהלכות אישות אין ראיה משם כו' ועוד שבפ"א מה' נחלות כתב הרמב"ם וז"ל ובהלכות אישות ביארנו שהבעל יורש את נכסי אשתו שבאו לירושתה בחייה והוחזקו דמשמע דתרתי בעינן שבאו לירושת' בחייה וגם הוחזקו בידה אבל אם באו לירושתה ולא הוחזקו בידה שלא גבתה אותם אינו יורש שלא כדברי רבו עכ"ל יע"ש.
52
נ״גואנכי לא ידעתי מה עלה ע"ד הרב לחלוק את השווין ולאשווי תלמיד חולק על רבו בדיקדוק קל מסובין ממ"ש והוחזקו שר"ל שהוחזקו בידה כלו' שגבתה אותם בחייה עד שמפני דקדוק קל כזה נעשו חולקי' הרב והתלמיד דלדעתי אינו כדאי דיקדוק זה לומ' דפלגן בהדייהו בהיות שאיפשר לפ' במאמר הוחזקו שר"ל שהוחזקו הנכסים להיות לאביה של אשה זו בלי מערער דהשתא כיון דהוחזקו הנכסי' הללו שנפלו לה מאביה בראיה ועדים שהן הן נכסי אביה אע"פ שלא גבתה אותם האשה בחייה מיקרו מוחזקי' וירית לה בעל לאפוקי אם נפלו לה נכסים והיו מערערים על הנכסים וקודם שהוברר בחייה בראיה ועדים שהן נכסי אביה בודאי מתה ואח"כ אחר פטירתה הוברר בראיה ועדים שהנכסים הללו היו בודאי של אביה אפ"ה הבעל לא ירית נכסים הללו דראויין מיקרו כיון דלא הוחזקו הנכסים בחיים חייתה. תדע דהא הרמב"ם ז"ל כתב בפ"ג מהלכות נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויין לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסי' המוחזקים לאביו שבאו לרשותו כו'. והתם בודאי מ"ש בנכסי' המוחזקים לאביו אינו ר"ל שיגבה אביו הנכסים והיו בידו קודם שמת דהא ליתא דאפילו לא באו ליד אביו אלא שהן צרורין ומונחי' במדינת הים לו לשמו ודאי דבכל אשר ימצא לו מיקרי ולאפוקי שאם היו לאביו נכסים שלא הוחזקו לאביו בראיה ועדים שהן שלו בודאי אפי' שנתברר אחרי מותו שהיו שלו הנכסים הללו בודאי אפ"ה כיון דבחיי האב לא הוברר שהיו שלו בודאי אין הבכור נוטל פי שנים דלאו בכל אשר ימצא לו מיקרי. ועוד דאי איתא דהוחזקו ובאו לרשותו הוי שבאו לידי גבייה ואי לא לא א"ה לא הו"ל למינקט דראויין מיקרו כיצד א' ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו כו' לישמועינן ריבותא דאפי' אם מת א' ממורישי אביו בחיי אביו ולא הספיק לגבות אביו הנכסים עד שמת דאינו יורש פ"ש משום דראויין מיקרו ואינו בכל אשר ימצא לו והוי ריבותא טפי. אלא ודאי מדלא נקט הכי וכתב כיצד כגון שמת א' ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו ש"מ דלא מיקרי ראוי אלא בכה"ג דוקא ולא נכסים מחוסרי גוביינא דמשום דמחוסר גוביינא לאו ראויין מיקרו כיון דצרורין ומונחי' לו לשמו וכל היכא דאיתנהו ברשותיה איתנהו ומוחזקי' מיקרו ה"נ גבי בעל דכוותא ומוחזקי' מיקרו דהשתא לפי זה נמצא שהרמב"ם איפשר דס"ל כס' רבו מהר"י בן מיגאש. ובין הכי והכי נמצינו למדין שאין מקום לספק השואל במה שנסתפק בראשונה לומ' שהבעל יורש בכל שטר העסקא אפילו בחצי מלוה דהא ליתא דאפי' לס' מהר"י ן' מיגאש דס"ל דהבעל יורש במלוה אפ"ה כבר כתב הה"מ דלענין מעשה חשש לס' הרי"ף ור"ח דסברי דאין יורש במלוה וכיון דקי"ל דשטר עסקא פלגא מלוה הדין נותן שאין הבעל יורש בפלגא כיון דהוי מלוה. ולא זו אף זו דלענין גבייה מיתומי' בשטר עסקא קי"ל נמי דפלגא מלוה ופלגא פיקדון דגרסי' פ' המוכר את הבית דף ע' בעא מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתים לך מהו מי אמרי' מיגו דאי בעי א' נאנסו מהימן השת' נמי נאמן או"ד א"ל שטרך בידי מאי בעי, א"ל נאמן ול"מ אמ' שטרך בידי מאי בעי א"ל וליטעמך כי א"ל נאנסו מי מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי א"ל סוף סוף כי א"ל נאנסו לאו שבועה בעי ה"נ מאי נאמן נאמן בשבועה לימא בפלוגתא דהני תנאי דתניא שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו ודייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה וכ"ע אית להו דנהרדעי דאמרי נהרדעי האי עסקא פ"מ ופ"פ מאי לאו בהא קמפלגי דמ"ס מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי ומ"ס לא אמרי' לא דכ"ע אית להו דרב חסדא והכא בהא קמפלגי דמ"ס אי איתא דערער מימר הוה אמר ומ"ס אימור מ"ה אנסיה כו' א' רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה. וכתבו רבותינו בעלי התוס' וז"ל בד"ה מאן דאמ' נשבע וגובה כולו לית ליה דרב חסדא וא"ת אכתי אמאי גובה כולו ליטעון ליתמי נאנסו י"ל דמלתא דלא שכיח היא כו'.
53
נ״דוראיתי בהרב ג"ת שער ה' ח"א דף ל"ה שעמד על קו' התוס' הנז' וכתב דאעיקרא קו' ליתא משום דדייני גולה לית להו דרב חסדא ואינו נאמן לומ' החזרתי' גם בטענת נאנסו אינו נאמן אפי' הוא עצמו כמ"ש בש"ס וליטעמיך כי א' נאנסו כו' דמשמע דהא בהא תליא וא"כ גבי יורשים נמי לא מצי למיטען נאנסו זהו תורף קו' הרב. ולי הדיוט נראה דכד ניים ושכיב אמרה רב להא מלתא דהא לכ"ע בין לרב עמרם וכ"ש לרב חסדא בטוען נאנסו נאמן ואינו יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי וכמ"ש רשב"ם ז"ל שם וז"ל בד"ה וליטעמך אילו אמ' נאנסו כו' הלכך לא מצי למימר שטרך בידי מאי בעי ל"ל לשקר במקום עדים לא דמי דהא עביד אניש למידחי ואו' אבדתי את שטרי ונפקד נמי לא חייש לשטר' משום דהוה מצי למפטר נפשיה בטענת אונס אבל מלוה כו' יע"ש. וכ"כ התוס' שם בד"ה ולימא ליה שטרך בידי מאי בעי כו' הא כי אמ' נאנסו לא מוכחא מלתא דלאו קושטא קא' דאף על פי שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו ע"כ יע"ש. הרי דלכ"ע ליכא מאן דפליג דבטענת נאנסו לא מצי טעין שטרך בידי מאי בעי וע"כ לא נחלקו אלא בטוען החזרתי לך וזה פשוט לכל מבין שמועה וכיון שכן לפום ס"ד דדייני גולה לית להו דרב חסדא בטוען החזרתי דנאמן אלא דס"ל לדייני גולה דאינו נאמן לומר החזרתי משום טענת שטרך בידי מאי בעי. מ"מ בטענת נאנסו ס"ל לדייני גולה דנאמן ולא מצי לומר שטרך בידי מאי בעי ואין טעין הכי לא מהמני. ולהכי שפיר מקשו התוס' בס' דייני גולה דאכתי אמאי גובה כולו ליטעון ליתמי נאנסו. אחרי כותבי ראיתי להש"ך בח"מ סי' ק"ח שנרגש מזה יע"ש.
54
נ״הגם את זה ראיתי להרב ג"ת שם שתמה על לשון הרמב"ם דפ"ז מה' שילוחין שכתב וז"ל לפיכך שטר עסק היוצא על היתומי' שהיה אביהם מתעסק בו נשבע בעל השטר וגובה מחצה שהיא בתורת מלוה אעפ"י שלעולם טוענים ליורש עכ"ל וע"ז תמה הרב וז"ל ולא ידענא מאי האי דקא' אעפ"י שלעולם טוענים ליורש דהא במלוה דפקדון אינו גובה כלל מהאי טעמא דטענינן ליורש ומאי אעפ"י ופלגא דמלוה לא שייך ביה שום טענה לא ליורש ולא למוריש דאי בנאנסו הרי בהלואה לא מיפטר באונסים ואי בהחזרתי אין לזה מקום דאמרי' שטרך בידי מאי בעי ואפי' אביו לא היה נאמן והיאך היה אי' לטעון כן ליורש כו' יע"ש. בהא ודאי מודינא ליה שהיא קו' עצומה. ומ"מ ע"צ הדוחק אי' לו' שהטענה שהיה אי' לטעון ליורש שיפחתו לו כנגד שכרו שנתעסק בפקדון כמ"ש אח"כ הרמב"ם ולמה אני או' שאין פוחתי' לו' כאן כו'. ולהיותי עוסק בפרט הלז המשחית לא השיב ידו מבלע ויגוף את בתי הקטנה בת י"ז שנה בעוד ט' ירחים לנישואה ביום שריפת ההיכל בעשירי למנחם אוי לי על שברי נחלה מכתי נחשכו מאור עיני ונטרפה דעתם כמעט מהצרות כפולות שעלו על צוארי הכשיל כחי אפרוש כפי לה' שא' לעולמו די הוא יתמלא רחמים עלי ויאמר לצרותי ולצרות כל עמו ישראל די ויאמר למלאך המשחית די והיה המחנה הנשאר לפליטה כל הכתוב לחיים בירושלם כי ע"כ אלה אני מקצר ועולה בפרט הלז. והנראה לע"ד לענין דינא שהבעל יורש בכל שטר העסקא אפי' בפלגא במלוה משום דמלוה זו דשטר עסקא לא דמי לשאר מלוה דעלמא משום דמלוה דעלמא להוצאה ניתנה משא"כ במלוה זו דשטר עיסקא דאין בידו להוציאה לצורכו וכמ"ש רשב"ם דלהכי קרי להו עיסקא שתהא קיימת תמיד מתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תנתן להוציאה כו' ויסמכו עליה כמקרקעי דטעמ' כו' כאשר העתקתי כל לשונו לעיל יע"ש דמדבריו אלו יר' הרואה שאין מלוה זו כשאר מלוה דעלמא אלא שרבותינו נתנו שם מלוה עליה לענין רבית והרי היא כפלגא דפקדון דהבעל יורש וכמ"ש הב"ח בא"ה סי' צ' דף צ"ב וז"ל עוד נראה לפע"ד מלשון הרא"ש ורבי' ז"ל דאם מתו מורישיה וה"ל פיקדון ביד אחרים דחשוב גבוי דאל"כ למה נקט והו"ל מלוה ביד אחרים הו"ל לאשמועינן דאפילו הו"ל פקדון ביד אחרים הו"ל ראוי אלא ודאי פקדון אינו ראוי דכיון שהוא בעין ביד הנפקד הו"ל כאילו גבתה האשה בחייה אבל מלוה דלהוצאה ניתנה הו"ל ראוי עכ"ל. למדנו שתי עניינים מדבריו אלו דפקדון לא הוי ראוי וטעמא דמלוה דלא ירית בעל הוא במלוה שרשאי להוציאה לצורכו משא"כ במלוה דשטר עסקא דאינו רשאי ודאי דירית בעל אפי' בפלגא מלוה כן נראה לע"ד.
55
נ״ושאלה ראובן נפטר לב"ע חיי אריכי לרבנן ולכל ישראל שבק והשאיר אחריו שתי בנות מאשתו ראשונה נשואות לאנשים, ואשתו השניה ובת קטנה ממנה והאל' הנז' אם הבת הקטנה הרשתה את אביה יששכר לגבות לה כתו' מעזבון בעלה וכל זכות שיש לה. ובכן היורשי' עמדו בחשבון עם המורשה הנז' על כל מה שיש ביד בתו חפצי' ומטלטלין ומעות מעזבון מורישם ושמו לה החפצים וכלי הבית כמנהג העיר. גם נמצאו בידה שתי פוליסאש על דיר היונים אחת מהנה כתובה ע"ש האלמנה הנז' והשנית שלא לשמה ואמר מורשה האלמנה כי הפוליסא הכתו' לשמה היא נכסי מלוג שלה ואינו עולה בחשבון הכתוב'. והיורשים אמרו לו הבא ראיה כי כתיבת לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג כי הערלים פורעי' למי שבידו הפוליסא בין אם הוא בעל הממון זו זולתו. ובכן יששכר הנז' הוציא שטר אחד בחתימת ראו' וז"ל כי ע"כ דברתי עם פ' הב לי ברתך פ' אולי יתעשת ה' ולא יכרת שמי מישראל. והוא גם הוא במידת טובו השיב אמריו אלי כן יהיה וכן יקום והגם כי היא משודכת לאחר כנודע אשתדל בכל עז לבטל השידוכין הנז' וארצנה ואפייסנה להיות לך לאשה. אכן חוששני פן ח"ו אבטל השידוכין הנז' ואחר כך תחזור מדיבורך ונמצאת קרח מכאן ומכאן ומה העירבון אשר תתן לי. על כן מסרתי בידו פוליסא אחת אשר לי על דיר היונים מסך מה עדאדיס ואמרתי לו זכה מהיום בפוליסא זאת לבתך פ' שאני נותן לה במתנה גמורה ותזכה בעדה במסירה וכתי' כתחז"ל שתקנה הפוליסא הנז' איהי וכל שיעבודא דאית בה בתנאי גמור שתתרצה להיות לי לאשה. ואם אין ח"ו אין לה בה שום זכייה ותחזור המתנה הנז' לרשותי כבראשונה. אכן אם יבא העיכוב מצידי מאיזו סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בציבייונה ובקומתה שרירא וקיימת מהיום שכבר זכה אביה בעדה זכייה גמורה על פי התנאי הנז' שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה הנז' וזה היה מרצוני הטוב והגמור ולראיה ח"ש במקום פ' בזמן פ' וקיים זהו טופס השטר הצריך לעניין דינא. ובכח שטר זה טען יששכר כי היא נכסי מלוג כי לא הכניסה לו בתורת נצ"ב כי אם חפצים וקרקע. והשיבו היורשים ראשונה ששטר זה לא נעשה כי אם לעירבון בעלמא שכן שאל יששכר מראו' מה העירבון אשר תתן לי שנית שמדיקדוק לשון השטר משמע שכשלא יהיה עיכוב מב' הצדדים שלא תהיה המתנה קיימת שכ"כ אכן אם יהיה העיכוב מאיזה סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בצבייונה ובקומתה כו' שלא יבוא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה משמע דוקא כשתהיה העיכוב מצידו תהיה המתנה קיימת הא אם לא יהיה עיכוב כלל מהשני הצדדי' המתנה בטילה שהרי שניהם מרוצים להנשא זה לזה. שלישית דבשטר מתנה זאת אינו כתו' ומפו' איזה פוליסא רק סתם קאמר הפוליס' אשר לי על דיר היונים מסך פ' וידוע הוא שהיה לראובן בעת ההיא עוד פוליס' אחרת מזה הסך בעצמו והפוליסא היוצאת מתחת יד האלמנה זמנה מוכיח שלא דבר עליה שהוא מאוחר ששה חדשים מזמן שטר המתנה הנז'. רביעית שבשטר זה אינו כתוב ביטול מודעות ואיפשר שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. ומורשה האל' השיב על טענתו הראשונה כי אין לנו לדון כי אם על דברי ראו' הנותן אשר רוח אחרת היתה עמו להיות כי הוא העריך ושקל בפלס את אשר הטיב עמו יששכר. גם בעת שתתרצה הבת גומלת עמו טובה בכפלים להתפרד מבן דודה בחור ועשיר המלבישה שני עם עדנים אבנים טובו' ומרגליות ובכן חייב עצמו במתנה זו. ותו אי איתא דראו' לא נחית אלא לעירבון בעלמא מי לא סגי לראו' למישתעי בלשון חכמים מרפא אם אני אחזור בי ערבוני יחזור אלי ומה לו לדבר בלשון אחר ורוב דברים המפסידים כוונה זאת וכדבעינא למי' לקמן. ועל טענתם השנית הרואה יראה דעבדו לה תרי ואיתחזרו חד וכוונה א' לומר כי אין כאן מתנה כי אם ערבון אלא דבראשונה נסתייעו מדברי אבי הבת ואחר כך דקדקו דברי ראו' והוציאו מדבריו משמעות כו' כפי דעתם ומאחר שכן שהיא טענה א' ושתי הכרחייות תשובתי האמורה מספקת לזה. ועוד אני אומ' דאין משמע שהעלו היורשים מוציא מידי ודאי האמור בלשון ראשון שבשטר ובלשון אחרון. לשון ראשון כתוב בו שתקנה הפוליסא בתנאי גמור שהתרצה הרי מפו' שאין כאן אלא תנאי אחד והוא רצוי דידה דבו תתקיים המתנה. ותו כי הם העלו מדקדוקם כי בזמן ששניהם רוצים המתנה בטילה ולשון זה מנגדם וחליף שיטתייהו להיות כי מאמר זה נאמר בעת שהיו ראו' ויששכר מרוצים זה לזה ולא היה חסר בו בפרק כי אם רצוי דידה ועליו התנה שבעת שתתרצה גם היא ויהיה רצוי כולל כולן שוים לטובה זכתה במתנתה זו למפרע מעת זכוי גמור ושלם הרי לשון זה פשטיה ומשמעותיה לכל שומעו מנגד משמעות היורשים ודקדוקם. גם לשון אחרון שבשטר עין רואה ואזן שומעת מלין תבחן כי בעת שלא יהיה עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה המתנ' שרירא וקיימת שכבר זכה אביה.
56
נ״זומעתה מאי דכת' ראו' אכן אם יהיה העיכוב מצידי אשר על מאמר זה היורשים בנו דיוק ומשמעו' מצינא למימר להו כדי נסבא מאחר כי אין משמע מוציא מידי ודאי ודברים פשוטים לשמע אזן וכוונת הלב דאפי' במאי דתני תנא אמינא רישא דוקא וסיפא דוקא אמצעיתא כדי נסבא. אמנם מאחר דהלכה רווחת בישראל דדרשי' לישנא דשטרא ואפי' לשון הדייוט כ"ש האי שטר' דראו' ייסד אותו על הוראת הרמב"ם ולא חש לגדולים חקרי לב החולקים ומקיימי' מתנה זו על כל פנים והוה מצי לייסד שטרו ככ"ע לחזק דבריו וכוונתו ולא עשה להיות דאנן גרירנא אבתריה דהרמב"ם ז"ל וסתמא דמרן ודאי דאית לן למימ' דשיחתו צריכא תלמוד ולאו כדי נסבא וצריכא למימר ולטפויי אתא. והענין הוא דהרואה יראה בהן ולאו שבתנאי זה אינן עולים בסיגנון א' שבהן כתב בתנאי שתתרצה כו' ובלאו כתב ואם אין ולא קא' ואם לא תתרצה כדפתח להורות הוא בא דבעי קייום הענין וגמרו שתהיה לו לאשה דקא' לעיל ועלה קאמ' ואם אין דהכונה שלא תהיה לו לאשה אף אם תתרצה היא ואביה אם נולד להם אח"כ איזה ענין או מקרה הגורם להם לעכב אף כי העיכוב ההוא אינו מרצונם כי אם מאונס הנולד להם אפי' הכי המתנה בטילה ומבוטלת להיות שלא יצא כוונתם לפועל שלם. וע"ז סיים וכתב שפיר אכן אם העיכוב יהיה מצידי מאיזה סיבה שתהיה והכוונה אם יבא עיכוב אביה והיא מצידי מחמתי שאני הוא הגורם שיעכבו והכונה דרך משל דבעת הנישואין נולד לראו' אונס שאינו יכול לדור פה ובכן רוצה ראו' לקחת משודכתו לגור באשר ימצא והיא ואביה שוין לטובה ברצון גמור להיות לה לאשה. אמנם מעכבים ביציאתם מן העיר ומינה נמשך כי אין הענין וכוונתו. אפ"ה המתנה שרירא וקיימת שכבר זכה אביה בתנאי שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה והכונה מחמתם לא כן אם העיכוב הוא מחמתו מאיזה סיבה שתהיה המתנה בציבייונה ובקומתה. כללא דמלתא דמאי דאמ' אכן אם יבא העיכוב מצידי אין בכוונה שיחזור ראו' מרצונו וממאן לקחתה לו לאשה כאשר הבינו היורשים דהא ודאי בורכא היא ולא צריכא למימר. אלא הכונה אם יבא עיכוב אביה או היא מצידו מאונס הנולד ולא מצידם ומחמתם. וכל הרגיל בתלמוד תורתינו ובהוראת רבותינו עיניו יחיזו עפעפיו יבחנו דקושטא קאי והאי שטרא מוצל מיתור לשון ולית ביה תיוהא ולא קיוהא. הטענה הג' אשר טענו כי הפוליסא אשר ביד האל' כו' השיב יששכר וא' היא היא הכתו' בשטר המתנה שזמנו טבת ונתחדשו בסיון להיות כי מעת אשר זכה בה זכייה גמורה החזיק אותה בידו ובחדש סיון אשר נכנס לחופה ראו' עם בת יששכר בו בפרק היה עת גביית ריוח הפוליסא ובכן דרש ראו' הפוליסא כדי לשולחה לגבות הריוח ויששכר דרש מראו' שישתדל להחליף הפוליסא ולכותבה בשם בעליה היא הבת הנז'. וא"ל ראו' מני ומינך יסתיים הענין דהיינו שאתה תשלח הפוליסא שבידך ליד החכם השל' כמהרש"ך נר"ו ותחלה פניו ע"ז ואני אבא אחריך ומלאתי את דבריך לחלות פניו שישתדל להחליפה בשם בתך ואם יצטרך איזה הוצאה לזה יוציא מן הריוח שיגבה וכן היה ונעשה מעשה ע"י הח' הש' והכולל הנז' וסעיף זה מחזיק גם כן טענת המתנה כדת ודין. מעתה יורינו המורה מי הוא זה ואיזהו שיזכה בפוליסא הנז' ויבא שכמ"ה.
57
נ״חתשובה האי שמעתתא בעיא העמדה והערכה ודעתא צילותא וראויה היא לעלות על שולחן מלכים דבני מתא. דילהון היא יודעים את רבם ומכוונים לדמות מילתא למילתא. לא כי היא לומד תורה מתוך דוחק וצער ורהיט אבתרי שרא דענייותא. ולאיש אשר אלה לו היוכל לכוין אל השמועה ולבו בל עמו דביש ליה בהאי מתא. אמנם מה אעשה כי כן צוותי מפי אריה דבי עילאה האי עתיקא קדישא ישראל סבא ה"י ודיבורו הקל עלי חובה ומיניה נקיטנא רשותא. כי על כן אותותי אלה יעידון יגידון דברי אלה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו בעלי ההוראה והאי לישנא יתירה לטפויי אתא. וזה החלי בס"ד והנני משתעשע בטענת היורשים ה"י ובבטולם א' לא' ואף שלא באו דברי על סדר טענותם מ"מ דבר זה אינו מעלה ומוריד. הנה במה שטענו היורשים ה"י דאין זה שטר מתנה אלא עירבון בעלמא. בטענה זו אין להאריך בביטולה שדי במה שהשיב להם מורשה האלמנה בדברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת ואין צורך לכפול הדברים. ומה שטענו עוד היורשים ה"י שכיון שנתרצו זה לזה נתבטלה המתנה כו' ורצו להוכיח זה מכח לשון האחרון שכתו' בשטר אכן אם יבא שום עיכוב מצידי כו' וכונתם לו' דכיון שיכולים אנו לפ' כן בלשון השטר לבטל המתנה הא קי"ל דיד בעל השטר על התחתונה והמע"ה. והיורשי' ה"י נתחכמו לטעון ב' טענות הללו זו אחר זו ודאי שתורף כונתם הוא לבטל המתנה משני צדדים כלו' דבראשונה טענו שהפוליסה לא נתנה אלא לעירבון בעלמא ולא לשם מתנה הרי צד א'. ועוד טענו דאף את"ל דאינה לעירבון אלא למתנה וכסברת המורשה ה"י מ"מ כיון שלשון השטר הוא מסופק דאיפשר לפ' דברי הנותן דבשלא יבא העיכוב מצידם לא תהיה המתנה קיימת שהרי שניהם מרוצים. וכיון שכן שהלשון מסופק על המקבל מתנה להביא ראיה. ותולין עיניהם במ"ש הרשב"א והביאו מרן הקדוש בב"י ח"מ סי' רמ"ו וז"ל דכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה אם לאו דעל מקבל המתנה להביא ראיה ופשוט הוא עכ"ל. איברא שמצינו להרשב"א תשו' והביאה מרן בסי' ר"ן שלכאורה נר' כסותרין דבריו אלה וז"ל אמרו משמם של גאונים כי נותן מטלטליו סתם לאחר מעכשיו ולאחר מיתה וטוענים היורשים הבא ראיה כו' דשמא לאחר המתנה לקחם דעל היורשי' להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטוען חדש עליו הראיה עכ"ל. הרי דבמתנה זו דאיכא ספיקא אם מטלטלין אלו הם חדשים שקנאם הנותן אחר המתנה או הן הנה היו מקדם ואף שהדבר בספק כתב בתשו' דעל היורשי' להביא ראיה והוא היפך מ"ש בתשו' הנז"ל דעל מקבל המתנה להביא ראיה והאלקים אינה לידי תשו' מהרב הגדול פני משה ח"ג הנדפס מחדש שכתב בסי' ס"ג דף קכ"ג ע"ג משם אבי התעודה הוא הראש הרב בעל כנה"ג שחילק חילוק נאה ליישב דברי הרשב"א דלא סתרי אהדדי דההיא תשו' שהביא מרן בסי' רמ"ו מיירי דוקא כשהמתנה היא מסופקת אעיקרא דדינא אם הוא לשון מתנה או לא אז הוא דאית ליה להרשב"א דעל מקבל המתנה להביא ראיה. אמנם כשהלשון הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא מבחוץ דדילמא מטלטלין אלו קנאם אח"כ כל כי הא אמרינן דעל היורשי' להביא ראיה דלא מפקי' לישנא דמתנה מפשוטו משום ספק אומדנא ע"כ תורף דבריו. והרב פ"מ נחלק עם הרב וכתב שם וז"ל ואנא אמינא אחר המחילה אלף פעמים הנה אנכי חלוק בכוונת תשו' הרשב"א הלזו שהביא מרן בסי' ר"ן ולא כן דרכי דכפי הנר' שהרב המורה מפ' להך תשו' הרשב"א דנותן מטלטליו לאחר דהרשב"א סבר דהדבר הוא ספק אם המטלטלין הם חדשים שקנאם הנותן אחרי כן או דילמא שמאז מקדם קנאם ועל כל אלה אף שהדבר ספק ס"ל להרשב"א דעל היורשי' הראיה וכיון שכן הוכרח בין ספק זה לההוא ספק דתשו' דסי' רמ"ו והוכרח לחילוקו. אמנם לא כן עמדי דבההיא תשו' דנותן מטלטליו לאחר הנז' הרשב"א לאו מתורת ספק אתי עלה דמילתא אלא מדין חזקה דכאן נמצאו וכאן היו אתי עלה דמילתא וכיון דמדין חזקה אתי עלה דמילתא הו"ל כודאי שהמקבל טוען ודאי כיון דאית חזקה דכאן נמצאו וכאן היו והיורשי' טוענים שמא לאחר המתנה לקחתם דהו"ל ספיקא וע"כ על היורשים הראיה משא"כ בההיא תשו' דהרשב"א דסי' רמ"ו שהמקבל והיורשי' כולם הוו בספק ע"כ על המקבל הראיה באופן שלדעתי הפעוט אין שום סתירה בב' התשו' הנז' מצד עצמן עכ"ל. והוזקקתי לכתו' דבריו יען הס' הלז אינו בנמצא כי א' או שתים בעיר. חזרנו לדברות ראשונות שנר' שהיורשי' ה"י נאחזו בהך תשו' שכתב מרן הקדוש בסי' רמ"ו שכתב דכל היכא דאיכא לספוקי בלשון המתנה כו' כנז"ל. ולכן בכונה מכוונת נתנו דעתם לדקדק דיקדוק קל מסובין להוציא הדברים מפשוטן בשנותם את טעמן דאם לא יהיה עיכוב משני הצדדין שתהיה המתנה בטילה ולהכניס ספק בלשון המתנה כדי לגרוע כח המקבל מתנה ולהצריכו להביא ראיה. ואין זו דרך ישרה שיבור לו האדם אלא כל רואיו יכיר בדברי השטר שהוא לשון מתנה גמורה אף שלא יהיה עיכוב משני הצדדים כשתתרצה הבת לינשא לו ובריצוי דידה הוא שהטיל תנאו וא' שאם תתפייס הבת להיות לו לאשה אזי המתנה תהיה קיימת ואם אין, שלא תתפייס, אזי תחזור לו מתנתו כבראשונה וזה פשוט וברור כשמש באמצע הרקיע בלשון השטר וכמו שהשיב המורשה ראשונה על טענת היורשי'. זאת ועוד אחרת שבאותה שעה שנתן המתנה והתנה על ריצוי הבת למה לא התנה ג"כ שאם יתרצו שניהם שאז יהיה המתנה בטילה וכמו שהתנה שאם לא תתרצה הבת שתחזור המתנה לו וכל כי הא שהוא לתועלתו לא היה לו לסתום אלא לפ'. וגם מה שטען המורשה ה"י בטענה השנית שבאותה שעה כבר היו מרוצין ראו' ויששכר זה לזה כמ"ש בשאלה. וגם מלשון אחרון שבשטר מוכח היפך דעתם וכמו שטען המורשה ה"י בטענה הג' וכל המודה על האמת עיניו יחזו עפעפיו יבחנו קושט דברי אמת דאין פי' היורשים סובל בלשון השטר ולא ימצא מקום לנוח וכיון שכן אין ספ' בלשון השטר כלל והמתנה מתנה גמורה היא אם לא יבא עיכוב מצידם כאמור.
58
נ״טוכיון שכן חזר הדין למ"ש הרב המאסף ז"ל שכתב ליישב דברי הרשב"א דסי' ר"ן דאוקי ההיא תשו' דהרשב"א כשהלשון שבשטר הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא ודאי מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא דמבחוץ בכל כי הא אמרי' דעל היורשים להביא ראיה. וה"ה בנ"ד גם כן דדמיא לאומדנא דמבחוץ דודאי על היורשים להביא ראיה וגם לא מיקרו היורשים מוחזקים משום דנ"ד הוי מתנת בריא והמקבל מתנ' כבר זכה בחיי הנותן קודם שיחול זכיית היורשי' וכדבעינן למימ' לקמן בס"ד. ועוד אני אומ' דלו הונח שפי' היורשים נבלעו בנעימה בלשון השטר בדרך דוחק אפ"ה אין לנו לומ' בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה. והדברים עתיקין בין גדולי המורים שא נא עיניך וראה מ"ש הרשב"א בספ' תולדות אדם סי' ש"ה וז"ל שאלת מ"ש יד בעל השטר על התחתונה הודיעני אם הוא כלל לכל דבר ואפי' יש בשטר לשון שיש לו ב' משמעות אפי' הא' דחוק מאד והא' מרווח ואפילו כשב"ד מכירין מתוך הכתב שכיון למשמעות שהוא לתועלת בעל השטר אם לאו. תשו' כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו אפי' לייפוי כחו של בעל השטר. וכן אם דרכם של בני אדם לכתוב כן בענין שיש בו ייפוי כח לבעל השטר דנין בו ואע"פ שאיפשר לדונו אל משמע אחר שיהיה ליפוי הלוה ולגירעון בעה"ש וכדאמרינן בפ' ג"פ ההוא שטרא דהוה כתי' בה שית מאה וזוזא כו' עד יד בעה"ש על התחתונה.
59
ס׳הרי להדיא דאף דאיפשר לפרש דברי השטר הלז כפי' היורשי' אפ"ה יד בעה"ש על העליונה כיון שפי' היורשי' שרצו לפ' הוא דחוק מאד ואדרבה דברי השטר מורה בהדייא ליפוי כח בעה"ש בבירור גמור ודאי דיד בעה"ש על העליונה ואין משמע מוציא מידי ודאי כאשר טען המורשה ה"י. ואל תשיבני מתשו' מהרשד"ם ח"מ סי' כ"ט דהתם שאני שהוא לשון שקול יע"ש ועיין במשפט צדק ח"א סי' ט"ו ועיין בתשוב' הרב כרם שלמה לח"מ סי' ט' שכתב בא"ד דכיון דהפי' שהוא לתועלת הלוה אין לו שחר כו' ולפי' הב' שהוא לתועלת המלוה דייק שפיר ודאי דיד בעה"ש על העליונה יע"ש. איברא דמקום יש בראש להאריך בפרט זה ולהרחיב בו הדיבור בראיו' נכוחות להכריח הדבר מקמאי ובתראי להחזיק דברי אלה. אמנם אנכי הרואה דאין הדברים אמורים אלא בשטר גמור שכתוב בלשון שטר וחתומים בו עדים כשאר שיטרי דעלמא דבהא הוא דאמרי' יד בעל השטר על העליונה כשמשמעות השטר מסייע טובא לבעה"ש כמדובר. אמנם אם אינו שטר אלא כתב יד כנ"ד שאינו שטר אלא כ"י של ראו' וחתום הוא לבדו וכבר נודע שהכ"י גרוע משטר לכמה מילי ונוסף ע"ז שהלשון הכתו' בכ"י של ראו' סובל ב' פי' א' לתועלת היורשי' וא' לתועלת בעל הכ"י הסברא נותנת דאף שפי' הכ"י הוא ברור לתועלת לבעל כ"י אפ"ה יש לנו לדון דידו על התחתונה כיון שאי' לפ' בכ"י זה של ראו' פי' שהוא לתועלת היורשים אף שהוא דחוק ויד היורשים על העליונה. ועיין בהרמב"ם פ"ח מה' זכייה וכן נראה מדברי הרב כנה"ג בח"מ סי' ס"ט על הטור אות כ"ג וז"ל אם יש ספק בדבר יד בעל הכתב על התחתונה ועליו להביא ראיה כו' הרדב"ז ח"ב סי' רט"ו. ולא חילק בדבר דהיינו דוקא כשאין משמעות השטר ניכר בפי' שהיא לתועלת לשכנגדו כו' ש"מ דבכ"י אין חילוק אלא דבכל ענין אמרי' יד בעל הכתב על התחתו' בספק כ"ד ולא זכינו לתשו' זו דמהרדב"ז שלא באו לבית הדפוס. וכבר הרמב"ם פי"א מה' מלוה ולוה כתב שהכ"י נגרע ערכו משטר גמור יע"ש. גם הטור בח"מ סי' ס"ט כ"כ יע"ש זולת אם כתב בכ"י נאמנות עליו ועל יורשיו יע"ש מה שאין כן בכ"י דנ"ד דאין כתו' בו נאמנות כלל דמצו היורשים למיטען כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען וכמ"ש הטור ומרן שם בסי' י"ג יע"ש ואף שכ"י של ראובן הוא ידוע וניכר לכל דהוי כנתקיים בב"ד אפ"ה דינו כמלוה ע"כ כמ"ש הטור שם וז"ל ואפי' אם נתקיים כ"י בב"ד דינו כמלוה על פה בעדים ואינו גובה מהיורשים אלא ממנו אם הודה הוא שלא פרע אבל אם טען פרעתי נאמן ונשבע היסת ונפטר ואינו יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי שאינו חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור. ואע"ג דהרמ"ה חולק בזה כבר כתב הטור דהרי"ף והרא"ש חלקו עליו יע"ש. וגם הרמב"ם והרב בעה"ת שער י"ג והרשב"ץ וה"ה כתב שזו היא סברת הגאונים והרמב"ן ורוב המפ' האחרונים שלא כדברי הרשב"א והרז"ה שסו' כהרמ"ה ודברי הרשב"א הם בתשו' המודפסי' סי' אלף ל"ז ועיין בנימק"י פרק המוכר את הבית על שטר כיס דייתמי ושטר פיקדון יע"ש. והרב ג"ת הק' בשער י"ג ח"א מההיא תשו' שהביא מרן הקדוש בשם הרשב"א סי' ס"א וז"ל הרשב"א בסייום אותה תשו' עכשיו שאומר שפרע איפשר שהוא נאמן ונשבע היסת ואע"פי שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי עכ"ל. דמתוך דבריו אלו נראה שהוא מסכים לס' הרי"ף וסיעתו ז"ל. ומתשו' דאלף ל"ז וגם מדברי הנמקי שהביא בשם הרשב"א נראה להידייא להיפך ונמצא דברי הרשב"א פלגן בהדייהו והניח הדבר בצ"ע ואני בעניי כשראיתי קו' זו דהרב ג"ת הנז' תכף עלה בדעתי לומר דמ"ש בתשו' שהביא מרן הב"י סי' ס"א דמ"ש איפשר שהוא נאמן כו' כונתו לו' דלדעת הגאונים דס"ל דנאמן לו' פרעתי אף כאן לדידהו נאמן ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי ולכן לא חש להניחו בידו. אמנם לס' דנפשיה דהרשב"א דס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי ומצי למימ' שטרך בידי מאי בעי אע"פ שאינו גובה בשטר זה ממשעבדי ה"נ הכא וקיצר דבריו כאן אחרי כותבי מצאתי להרב כנה"ג בסי' ס"ט שיישב כן ועוד הביא תשו' א' מכ"י דהרשב"א דסיים הכי גם הביא תשו' אחרת דהרשב"א במודפסות סי' אלף צ' ותמה על הרב ג"ת איך נעלם ממנו תשוב' זו דאלף צ' שהיא מודפסת יע"ש. נקטינן מכל האמור דבכ"י נגרע הוא מערך השטר וכיון שכן כ"י זה דנ"ד שהוציא המורשה אין בו תועלת לייפות כחו דכ"י זה נגד היורשי' להיות ידו על העליונה דיכולין לטעון היורשים על כ"י זה כל דמצו למיטען אף שאין דברי הכ"י מסייע לפי' כי אם ע"י הדחק.
60
ס״איצא מהמחובר דהכ"י נגרע מערך השטר ויכולין לטעון היורשים טענת פרוע כמו שהיה יכול לטעון ראובן פרעתי שכן הסכימו רובן של הראשונים גדולי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והטור ומרן הקדוש וסיעתן ז"ל. ואע"ג דהרשב"א והרא"ה והרמ"ה ובעל המאור וסיעתן חלקו בדבר וס"ל דאינו נאמן לו' פרעתי מטעם שטרך בידי מאי בעי. מ"מ כל האחרונים הסכימו דנאמן לו' פרעתי וכן עמא דבר. מ"מ כבר כתב הרב מור"ם בעל ההגה בסי' ס"ט בשם י"א דאינו יכול לו' פרעתי על כ"י ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות והם דברי הריב"ש בתשו' סי' תנ"ד שכת' אבל הדיין ירבה לחקור הבעלי דינים ואם יראה בעיניו שהא' דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא שעיניו רואות עכ"ל. והרב כנה"ג אחר שהביא סברות כל האחרונים שהסכימו שנאמן לו' פרעתי כתב בסיום דבריו וז"ל ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אעפ"י שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון כמ"ד דאינו נאמן וכ"כ כו'. אף אנו שהדעת נוטה בנ"ד שלא פרע ראו' שטר מתנה זו והדברים ממשמשים שכן הוא דאי איתא שפרע לה למה הניח הפוליסה כתו' על שמה והו"ל לשנות אותה על שמו דהא נפיק מינה חורבה כמו שנכתוב להלן בסייום הטענה שטענו היורשים ה"י כי כתי' לשמה אינה ראיה בנ"ד א"כ הדין נוטה לייפות כח האלמנה אף שלא מסר לה ראו' הכ"י בעידי מכירה בזה אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמ"ש הריב"ש ומור"ם כנז"ל וכשם שראו' עצמו לא היה נאמן בנדון זה לומר פרעתי מהטעם האמור גם יורשיו אינן נאמנים לומר פרע מורישנו. גם טענת השבעה לא מצו למיטען נמי באמור פוליסא זו שנמצאת כתו' על שמה אינה ראיה דשלה היא דאימא דשלו היא והעלהו על שמה כדי שלא להשביע את עצמו וכמו דטענינן טענה זו בכמה דוכתיה. הכא בנ"ד לא מצו היורשי' למיטען טענה זו כדבעי' למימר והוא דמצינו להרא"ש שכתב בריש כלל ס"ה שנשאל על ש"מ שהודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו שהן של אביו מי הויא הודאה דלא אמרי' בכה"ג אדם עשוי שלא להשביע את בניו או לא והשיב כו' ולבסוף כתב ובנדון זה אם מפורש בכתב ידו שתבע יאודה אם יש עדים שמעידין כך בהא הוא דאמרי' אין אדם משטה בשעת מיתה והודאתו הודאה. וגם אם לא תבעו נר' כיון דאיכא כ"י לא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחי' אלא בדיבור בעלמא כגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' וש"מ שא' מנה לפ' בידי. אבל היכי שכ"י או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת כולי האי לא הוה עביד כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל. איברא דתשו' זו היא מנגדת למ"ש בכלל ס"ח סי' עשירי שנשאל על השטר שנמצא כתו' מכ"י המת על השטר מבחוץ שהוא חציו לגיסו כו' עד הילכך אין בו ממש דאפי' אם הודה לו בפני עדים זה השטר חציו שלך אם לא א' אתם עדי יכול לו' עשיתי שלא להשביע את עצמי ואינו אמת דלא עדיף מה שכתו' ממה שאם הודה בפני עדים עכ"ל.
61
ס״בוהנה לא נעלם מעיני כל חכם לב דכמה דייות נשתפכו וכמה קולמוסי' נשתברו ביישוב תשו' הללו מקמאי ובתראי הלא היא בספרתם. והרב כנה"ג הביא כמעט כל היישובים הנמצאים בספרי הקודש יע"ש בסי' ס"ח גם הש"ך בסי' פ"א הביא כמה יישובי הרבנים ולא ישרו בעיניו יע"ש באורך וברוחב. ואני הדיוט בררתי דרך לעצמי מלוקט מכל היישובים אשר ראתה עיני גרגיר מכאן וגרגיר מכאן. אך מן המעוררין אני להבין כונת השואל ששאל בזה בלשון ראו' שהודה בכתב ידו כו' דיש לדקדק אמאי נקיט הכי דאם הדברים כפשטן שכתב ראו' בהיותו מוטל על ערש בכ"י בלשון הודאה מודה אני כו' כאשר נר' מפשטן של דברים וכן הבינו כל המפ' ז"ל לא הו"ל למנקט הכי בלישניה אלא ראובן שכתב בכ"י בלשון הודאה. עוד יש לדקדק מאי האי דקא' השואל מי הויא הודאה דלא אמרינן בכה"ג שלא להשביע את בניו. דודאי השואל הלז מבין ריסי עיניו ניכר שהיה יודע ספר וא"כ ק' דהיכי קא' דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע דאין זה אמת דהא קי"ל דכשהודה מעצמו שלא תבעו אדם אדרבה בכה"ג הוא דאמרי' טענת שלא להשביע וכמ"ש מור"ם בהגהה סי' פ"א סעיף כ"א וז"ל טענת שלא להשביע לא שייכא אלא בהודה מעצמו כו' והוא מוסכם מכל הפוסקים. וכאן דאיירי ודאי כשהודה מעצמו כנר' מפשטן של דברים וא"כ ק' היכי קא' מי הויה הודאה דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כו' דהוא היפך המוסכם מהכל. ואין לומר דסבירא ליה לשואל דיש חילוק בין להשביע את עצמו ובין להשביע את בניו דמנ"ל הא. כי על כל אלה נ"ל לבאר כונת השואל הכי. רק צריך להקדים מחלוקת שיש בין הרמב"ם והרא"ש דפליגי בכשהודה מעצמו לפני התובע דלהרמב"ם ז"ל ס"ל דכיון שהודה מעצמו לפני התובע דלא שייך תו טענה שלא להשביע את עצמו. והטעם דאם כונתו שלא להשביע היל"ל שחייב לאחר ואיך הודה לפני זה שיודע בעצמו שאינו אמת וכ"כ האחרונים שזהו טעמו של הרמב"ם. אמנם הרא"ש ס"ל דפי' שהודה מעצמו לפני התובע אפ"ה מצי למטען שלא להשביע וכן כתב בפרק זה בורר מדקתני הוא א"ל שאינו חייב לו משמע דשלא בפניו א"ל וכ"כ הש"ך שם דף קל"ז ע"ב יע"ש.
62
ס״גומעתה נבא לבאר שאלת השואל ועובדא דהוה הכי הוה שראובן זה ימים שכתב כ"י שהממון שהיה בידו שהם של אביו וכתבו בלשון הודאה ומסרו ביד שליש וכד שכיב ורמי אערסיה לחזק הכ"י חזר והודה לפני עדים ואמר שהכ"י שכתב זה ימים שעניינו כך וכך והרי הוא מושלש ועתה אני חוזר ומודה לפניכם שהוא אמת ויציב שהממון שבידי שהוא של אבי. ויש קצת הוכחה לזה מדברי מרן הקדוש בשולחן בסי' פ"א סעיף י"ז שכתב וז"ל אם הודה אכתב ידו כו' ולא א' בכתב ידו וכמ"ש מרן בעצמו דין זה במקום אחר בריש סי' רנ"ה ששם כתב בכתב ידו. ואילו כאן שינה את לשונו וכתב אכתב ידו. להורות שפי' בכתב ידו שאמר השואל בתשו' הרא"ש שפי' שהכ"י כבר היה כתו' זה ימים כמדובר והתם בסימן רנ"ה סתם את דבריו לפי שכבר גילה דעתו כאן בסי' פ"א. ואף על פי שאין דיקדוק זה חותך לפרש כן מ"מ הא מיהא קצת הוכחה יש. ומיירי נמי שכשראובן זה הודה בפני עדים שהכ"י שהיה כתו' זה ימים שהוא אמת היה בפני התובע שהוא הוא אביו וע"כ נסתפק השואל אם בנדון כזה שהודה לפני התובע מה יהיה דינו דאי להרמב"ם כשהודה לפני התובע ס"ל דאין כאן טענה שלא להשביע. וזהו כונת השואל במ"ש דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כס' הרמב"ם. או לא אלא דאפי' בנדון כזה שהוא לפני התובע מצי למיטען שלא להשביע. וכונת השואל העמק שאלה לידע אי הרא"ש ס"ל כס' הרמב"ם או לא. והשיב הרא"ש דודאי הוא חולק על הרמב"ם וס"ל דאף שהודה מעצמו לפני עדים ולפני התובע דמצי לטעון טענת שלא להשביע אלא דמעולם לא חלק עם הרמב"ם בזה אלא דוקא בדיבור בעלמא דהיינו שהודה לו לתובע בפני עדים בע"פ ולא כתב לו כ"י כלל וכגון ההיא דמנה לפ' בידי וכגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' משא"כ הכא בנדון זה שכתב לו כ"י או אחר כתב והוא חתם חתימה ניכרת ומקויימת בנ"ד בזה ודאי דלא מצי תו לטעון שלא להשביע דכולי האי לא עביד שלא להשביע. פי' דכולי האי שהודה מעצמו בפני עדים וגם בפני התובע שהוא הוא אביו וגם כבר כתב לו כ"י בלשון הודאה וחזר והודה ודאי דקושטא קאמר ולא מצי לטעון עוד שלא להשביע. אמנם בההיא תשו' דכלל ס"ח סי' עשירי שלא היה בפני התובע וגם שלא כתב הכ"י בלשון הודאה וגם שלא חזר והודה להכי כתב הרא"ש שאין בכ"י זה ממש להוציא מהיתומים כנ"ל ליישב דברי הרא"ש לפי קוצר השגתו. ואע"פי שהרואה יישוב זה יאמר נא שכבר קדמוני האחרונים מהר"י אדרבי ז"ל וכיוצא מ"מ המדקדק היטב יראה דאין מדרש בלא חידוש ונופך שפיר שהוספתי משלי דוק.
63
ס״דיצא מהכלל האמור דהכ"י דנ"ד שהוא בלשון הודאה ויוצא מתחת יד אחר כאשר כתב מור"ם ז"ל בהגהה ליישב התשו' סי' פ"א והיה בפני התובע שהוא אבי הבת שזיכה לו כ"י והיה שם עד א' והודאה לפני עד א' הויה הודאה כמ"ש מרן הקדוש שם סי' פ"א סעיף י' ודאי דאלי' דכ"ע דלא מצו לטעון היורשים טענה דשלא להשביע את עצמו. נמצא שאין ביד היורשים לאורועי כ"י הלז של ראו' בשום א' מהטענות הנז"ל. ואם נפשך לומר דיש להשיב ולגרוע כח כ"י הלז מאיזה דחייה שיוכל הדוחה לדחות או מאיזה סברא שיהיה כי על כן או' אני דל מהכא כ"י זה וחשיב כאילו לא היה מעולם בלאו הכי האל' עצמה נאמנת לומר פוליסא זו נתנה לי במתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן ובפרותיה והנני מפרש את דברי ואחזור לעמוד על טענת היורשים ראשונה שטענו הבא ראיה כי כתי' לשמה אינה ראיה בס"ד. וכל האי שקלא וטריא שאני נושא ונותן הוא על שתי מלות הללו דטענו היורשים ואמרו הבא ראיה ולדעתי שהן ב' טענו' דהבא ראיה היא טענה אחת וכי כתי' לשמה היא טענה אחרת ולהלן אכתוב בטענה זו דכי כתי' לשמה כו' בס"ד במה שטענו היורשי' הבא ראיה כו' כונתם בטענה זו שהכתיבה שהיא כתו' הפוליסא ע"ש האלמנה אינה ראיה שהיא שלה שר"ל שמה שכתב הפוליסה ע"ש הוא עשה כן כדי שלא יחזיקוהו כעשיר וכעין טענת שלא להשביע את עצמו והיה נראה לכאורה שהדין עם היורשים בטענה זו וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ז וז"ל שאלה ראו' קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאת האלמנה לגבות כתו' ויורשי ראובן טועני' כי הבתים כולם שלהם אף על פי שהבתים הם בשמה והיא או' שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם תוספת עמ"ש לה בכתו' הודיעני אם טענתה טענה כו' תשו' אלו קנה ראו' מנכסיו אעפ"י שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאי' כו' ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתו' אבל אם היא טוענת שקנתה שנפלו מבית אביה רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג אם לאו ואם הוחזקה בכך וטוענת הדין עמה אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת בעלה כו' ועוד דאמרי' וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות ע"ש עליה להביא ראיה דסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנ' בתוך הבית ועליה להביא ראיה עכ"ל. הרי שכתב הרשב"א שאע"פ שכתוב השטר גם על שמה דלא קנתה אם לא שטוענת שקנתה ממעות שנפלו לה מבית אביה וגם הוחזקה שהיה לה נכסי מלוג כמדובר משא"כ בנ"ד שלא הוחזק לאל' ראו' שהיו לה נכסי מלוג שודאי טענת היורשי' במ"ש כי כתי' לשמה אינה ראיה היא טענה חזקה.
64
ס״האיברא דמצינו תשו' להרא"ש דלכאורה נראה דפליג לתשו' זו דהרשב"א וז"ל התשו' בכלל צ"ו סי' ה' וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה והשטר כתו' בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתו' גם בשם האשה שקרקעות חצים שלה כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתו' את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם שם אשתו ניכרים הדברים שחצי דמי הקרקע הם משלה ואם היה שטר הקניה כתו' כולו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה מה לי כולו מה לי חציו נדון זה כו'. הרי מפו' בדבריו דס"ל היפך דברי הרשב"א הנז'. והאחרוני' כתבו דפלגן בהדייהו ועיין בש"ך מ"ש סס"י ס'. ומרן הקדוש פסק תשו' הרא"ש הנז' בס"ס ס' ובריש סי' ס"ב יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב ועלי לעשותן רעי' ולא פליגי דודאי הרשב"א מודה לס' הרא"ש דאם טענה האשה דממעות שנפלו מבית אביה קנה בעלה חצי הקרקעות בהא ודאי מודה דחצי הקרקעות שלה דהשטר מוכיח וכמ"ש הרא"ש מהטעם שאין דרך לכתוב השטר ע"ש האשה כו'. אך אמנם בנדון דהרשב"א ז"ל שלא יש תפיסה בדבריה שטוענת בריא דמממון שנפלו לה מבית אביה קנה הבעל מדפיה פתחה ואמר' דמממון שנפלו לה וסיימא בתוספת ע"מ שכתו' בכתובתה ומתוך דבריה האחרונים נראה דסתרה דבריה הראשונים אלא דמודה דנכסי בעלה הן אלא שהעלן ע"ש בתורת תוספת ובגמר דבריו של אדם נתפס. ולכן השיב הרשב"א בלשון חכמים מרפא ואמר דאי דיינינן לה ע"פ דבריה האחרונים אע"פי שכתב השטר ע"ש לא קנתה והביא ראיה לדבר ואח"כ כתב אבל אם טוענת שקנתה וכו' פי' אבל אם אשה זו היתה טוענת בריא כי בעלה קנה הבתים מנכסיה שנפלו לה מבית אביה ולא עוד דאי שטענ' זו שטענה האשה טענה אלימתא היא אילו לא סתרה את דבריה אח"כ באו' תוספת על כתו' וכס' הרא"ש. מ"מ מאחר דחזינן באשה זו שבדבריה האחרונים סתרה את דבריה הראשונים. א"כ אם באנו לדון ע"פ דבריה הראשונים שטענה דמנכסים שנפלו לה מבית אביה וקנתה מ"מ לא לגמרי אנו מאמינים אותה לזכותה בקנייה זו כי אם דוקא כשנדע ויתברר לנו שהיא מוחזק' בנכסי מלוג דהשתא איכא תרתי לטיבותא לזכות' חדא שהיא מוחזקת בנכסי מלוג ושנייה לה השטר שנכתב ע"ש. אמנם אם אשה זו לא היתה טוענת כי אם טענה ראשונה בלחוד דמנכסי' שנפלו לה מבית אביה קנתה ודאי דהיתה נאמנת כמ"ש הרא"ש ולא פליגי וסתמא דמלתא דהך תשו' דהרא"ש מיירי באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. א"נ הכא שכתבו בעלה שאני כנז'.
65
ס״ועלה בידינו דאף להרשב"א ז"ל אשה שטענה קרקעות אלו שלי הן שקנאם בעלי מנכסי מלוג והשטרות כתובים על שמה וידעי' שבעלה בעצמו כתב השטר על שמה דנאמנת והיינו באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. אכן בנושאת ונותנת ב"ה אינה נאמנת או בסתם אשה ג"כ אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה. דהכי כתב הרשב"א בהדיא דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה ופסקה מור"ם בסי' ס"ב סעיף א'. וא"כ בנ"ד לכאורה היה נר' לומר דאינה נאמנת לומר שלי היא הפוליסה והראיה שכתו' על שמי עד שתביא ראיה לדבריה וכמו שטענו היורשים ה"י.
66
ס״זאמנם אנכי הרואה דהאי מילתא לאו מילתא פסיקתא היא דהא חזינן פלוגתא בין האחרונים ז"ל שהרב מוהרלב"ח סס"י נ"ח כתב דסתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה והש"ך הסכים לדבריו. והרב מהר"א ששון סי' קצ"ח הסכים שאפי' במטלטלין שבתוך הבית ל"ש בעלה בעיר ל"ש שאין בעלה בעיר סתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה אא"כ אנו יודעים בבירור שנושאת ונותנת ב"ה. וכן נר' מדברי הרא"ש כלל י"ג סי' י"א יע"ש ועיין בס' כנה"ג סי' ס"ב שאסף וקיבץ כל הסברו' יע"ש נר' לע"ד דאף למ"ד דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה דלא אמרו כן אלא דוקא שהאונות והשטרות יוצאות על שמה ולא איתבריך לן שהבעל עצמו כתבן על שמה אבל אם הבעל בעצמו כתבן על שמה ודאי דנאמנת. וכמ"ש הרא"ש להדייא בהך דכלל צ"ו סי' ה' הנז"ל. וכ"כ הפרישה בא"ה סס"י פ"ו עמ"ש הטור והאשה הנושאת כו' אבל שטרי חובות וקנין קרקעות שעשה הבעל על שמה הם שלה ואם הם עשויין ע"ש וע"ש בעלה הם שותפות בין שניהם. והק' הפרישה וז"ל וצ"ע מ"ש מהא דכתב בח"מ בריש סי' ס"ב כו' וי"ל דשאני הכא דידוע הוא שהבעל עצמו כתבן על שמה שציוה לסופר ולעדים שיכתבו ע"ש וא"כ סברא הוא שהממון שלה או הוא הקנה לה אותו ממון ואם שלא להשביע את עצמו עשה כן לא היה לו למסור השטרות לידה עכ"ל. והש"ך סי' ס"ב ס"ק ז' דאפי' דהשטרות הן ברשות בעלה דינא הכי ולא שייך שלא להשביע בכה"ג כיון שכתב מתחילת השטר על שמה באינה נושאת ונותנת ב"ה יע"ש. הרי דהרבנים הנז' עלו בהסכמה א' דאם הבעל היא בעצמו כתב השטר ע"ש דהיא נאמנת בטענתה ואם עדיין לבך נוקפך דהרי הרשב"א נדון דידיה הוא בהעלה הבעל השטר על שמה וכתב בהחלט גמור דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה היא ואכתי מידי ספיקא לא נפקא ואית לן למימר אוקי נכסי בחזקת מרייהו שהן היורשים כיון שממון זה מוטל בספק. אפ"ה לבי או' לי דבנ"ד אפי' הרשב"א מודה דנאמנת האל' משום דע"כ לא א' הרשב"א דאינה נאמנת אלא בסתם אשה. אבל אי ידעינן אנן בבירור דאין האשה נושאת ונותנת ב"ה והשטרות כתבן בעלה על שמה פשיטא דאף הרשב"א מודה דהאשה נאמנת. והשתא בנ"ד דברירא לן מילתא דהאלמנה זו דראו' דאינה נושאת ונותנת ב"ה דהא חזינן דאינה יודעת בטיב משא ומתן כלל וגם הפוליסה העלה ראובן עצמו על שמה דהשתא איכא תרתי חדא דאינה נושאת ונותנת ב"ה ועוד שבעלה כתב הפוליסה ע"ש בהא ודאי דכ"ע מודו דאל' זו נאמנת. ואי אכתי לבך עלך לו' דמי גר אתה לידע בטיב אל' זו ומוצאיה ומובאיה ותוכן לבות ה' ובפרט שהאל' זו היא בת מלך פנימה ובאומדנא בעלמא אין להוציא ממון מחזקת מרייהו כלך מדרך זו ודון אותה כסתם אשה ויש לנו על מה לסמוך על הרא"ש ועל הרבנים הנז"ל שהסכימו עמו דאפי' בסתם אשה כשהשטרו' כתבן הבעל ע"ש דנאמנת דכולי האי לא עביד אניש לכתו' השטר ע"ש אשתו וידיעת הרבנים מכרעת. ולדידהו נ"ד נמי במונח דנדון אל' זו בסתם אשה כיון שהעלה ראובן עצמו השטר ע"ש ודאי דנאמנת האל' לומר פוליסא זו היא מבעלי שנתנה לי במתנה במיגו דאי בעיא אמרה מציאה מצאתי וכיוצא דלא אמרו בש"ס דכשטוענת הכי דעליה להביא ראיה אלא באשה הנושאת ונותנת ב"ה והאונות יוצאות ע"ש סתם דלא ידעינן אם בעלה כתבן ע"ש או היא. ברם בסתם אשה והשטרות ידעי' בבירור שהבעל הוא עצמו כתבן ע"ש פשיטא דנאמנת. וידעתי שלבן של פרושי' עלי לאמר דמאחר שכתבתי למעלה דדל מהכא שטר המתנה שמגלה בתוכו שראובן הוא עצמו שהעלה פוליסא זו ע"ש וכאילו אינו בעולם וכל משא ומתן זה שאנו עסוקים בו מפיה אנו חיים. וכל הזכות שמצינו לאל' שתזכה בפוליסה הוא ממה מצינו שראו' עצמו העלה הפוליסה ע"ש וכיון דהשטר של המתנה חשבי' ליה כאילו אינו בעולם נמצא דזכות האל' ברח מתוך ידינו דאין גילוי לנו שראו' עצמו העלה פוליסה זו ע"ש אם מפי האל' שטוענת כך אין סברא זו סברא שתהיה האל' נאמנת פוליסה זו העלה בעלי על שמי בסתם אשה. אשיב ע"ז דבהעלאת פוליסה זו על שמה לא מפיה אנו חיים לפי שכבר המורשה אבי הבת ה"י בביטול טענה הג' שטענו היורשי' הביא להם ראיה מהח' הש' כמהרש"ק ה"י שהיו בידו ב' פוליסאס של ראובן ובחודש סיון אשר נכנס ראו' לחופה דרש ממנו ראובן וחמיו ה"י להחליף פוליסה א' ע"ש הכלה כאשר הובאו דבריו בשאלה והיורשים שתקו לפי שידעו שהאמת אתו וכיון שכן חזר הדין לכמות שהיה דדל מהכא שטר מתנה והאשה עצמה נאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה במיגו דמציאה מצאתי וכיוצא. וא"ת סוף סוף היכי מהימנא אל' זו במיגו והא קי"ל דמיגו בשטרות לא אמרי' וכמ"ש הרשב"א והביאה מרן בב"י בתשו' בח"מ סי' ס"ו וז"ל כתב הרשב"א על יעקב שמת והיו כל נכסיו ביד בנימין ובא ראו' כו' עד אפי' אין השטרות יוצאות בב"ד אינו נאמן משום דמיגו בשטרות לא אמרי' דליכא מיגו דאי בעי א' לא באו לידי מעולם שאם א' כן מתיירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגא דשטרי. ומכאן למד הש"ך תשו' למה שהק' הרא"ש ודעימיה בההיא עובדא דמלוגא דשטרי שתמוהו שתהא נאמנת במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם. ונדחקו ליישב דמיירי בדאיכא עדים וראיה אמנם הש"ך כתב דאין אנו צריכים לתירוץ זה דהרא"ש דאפילו בדליכא עדים וראיה אינה נאמנת במיגו זה שהיא מתיירא להוציאו כו' יע"ש. ולהכי אסיק דמיגו בשטרות לא אמרינן יע"ש בדברי הש"ך בריש סי' ס"ד. וא"כ היכי נהימניה לאל' זו דנ"ד במיגו. ל"ק מידי דלא אמרו דמיגו בשטרות לא אמרי', אלא דוקא בההוא גוונא דמיגו כגון נאנסו או לא היו דברים מעולם שאם תטעון כן מתיירא להוציאו אח"כ שהיא נתפסת כגנב. משא"כ בנ"ד דהמיגו דאית לה לאל' יכולה ליטעון כגון מציאה מצאתי או במתנה ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ולא בפירותיהן וכיוצא בזה שאם טענה הכי אין תפיסה בדבריה ודאי דהאי מיגו מיגו מעליא הוא אף בשטרות דדומה למטלטלין דאית מיגו אפי' דנאנסו או להד"מ משום שאינה נתפסת כגנב דיכולה למוכרן בהחבה ה"נ במיגו דנ"ד מיגו מעליא הוא מאחר שאינה נתפסת כגנב וזה פשוט.
67
ס״חכללא דמילתא בנ"ד דמאחר שידוע וברור כשמש שאל' זו לא היתה נושאת ונותנת ב"ה בחיי בעלה או אפילו תימא דנדון אותה כסתם אשה דפשיטא דנאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה מאחר שכבר נודע לנו בבירור שבעלה כתב פוליסה זו על שמה במיגו דמציאה מצאתי או נתנה לי ע"מ שאהיה נושאת ונותנת לפי ולא יהיה לבעלי רשות בה כלל אפי' בפירות דנאמנת אפי' ראו עתה בידה ואפי' שהבעל היה מאמינה ומפקיד כל מה שיש לו בידה כדרך רוב בני אדם וכ"כ הש"ך בדינים העולין מסי' ס"ב ס"ק ג' יע"ש. וממילא אזדא לה נמי טענת היורשים שטענו ג' דבשטר מתנה זו אינו כתו' ומפו' איזו פוליסה כו' דלפי האמור אינו מעכב אם אינו כתו' בשטר איזו פוליסה נתן לה במתנה דהא דל מהכא שטר מתנה זו בלאו האי שטרא נאמנת היא ומפיה אנו חיים ואין צורך לשטר זה כלל כדכתי'. ומה שטענו היורשים ה"י ואמרו כי כתי' לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג שהערלים פורעים למי שבידו הפוליסה בין אם הוא בעל הממון או זולתו ע"כ. כונתם בטענה זו לומר דלו הונח שהכתי' שכתבו בעלה על שמה הוא עיקר דמוכחא מילתא שודאי נתנה לה במתנה דאי לאו הכי לא היה כותבה לשמה וכמש"ל בשם הרא"ש וסיעתו. אפ"ה טוענים ואו' במד"א בשטר שמעכב אם לא יהיה של בעל הממון כתו' בקרבו ומחוסר גוביינא הוא בשיטרי דידן הכתוב כדת משה וישראל דקפדינן שיבא בעל השטר עצמו וכתו' שמו ויגבה שטרו מב"ח ואם ירצה לגבות שטרו ע"י אחר צריך בעה"ש לכתוב הרשאה לשילוחו שיהיה במקומו ויגבה שטרו מב"ח דאז ודאי בכי הא אמרי' כשהעלה השטר ע"ש אשתו הדברים מוכיחין שודאי המעות הללו אשר העלה ע"ש אשתו שלה הם או במתנה ניתנו לה מאחר או מבעלה כיון שיודע הבעל שאין בידו עוד לגבות שטר זה כיון שהעלהו על שמה. משא"כ בנדון זה שעינינו הרואות הערלים אינן מקפידין בזה ומנהגם הוא שפורעין לכל מוציא שטר חוב בין שיהיה בעל הממון או זולתו. א"כ אין כתי' זו שכתב ראובן הפוליסה ע"ש אשתו ראיה לו' שנתנה לו במתנה שאיפשר לו' שהשטה בה וכדי לפייסה להיות לו לאשה עשה כן ומשום חינה ולא גמר ונתן לה במתנה לפי שיודע הוא בעצמו שאף שכתב הפוליסה על שמה אינו מפסיד זכותו דהרי יכול הוא לגבות חובו מהערלים אף שכתו' על שמה ויהתל ראו' באשתו ומעולם ועד עולם לא גמר ומקנה פוליסה זו לאשתו ע"י כתי' זו שהעלה הפוליסה על שמה זהו תורף כונתם בטענה זו. ובאמת לכאורה היה נר' שטענתם טענה.
68
ס״טברם כד דייקי' שפיר לא מילתא היא אחר שחקרנו ודרשנו מאת אנשי אמת יראי ה' מרבים ודרשנו מאתם דא"כ שכן מנהגם ונימוסם לגדל פרע לכל מוציא שטר חובה א"כ למה להם לכתוב שם בעל הממון בפוליסה יותר טוב היה להם לכתו' בפוליסה בסתם לכל מוציא פוליסה זו שתכף ומיד יתפרע והשיבו שהם ידעו בבירור מגדולי הערלים דנפקא מינה שאם בעל הממון שנכתבו פוליסה זו ע"ש אם נאבדו ממנו או גונב מבית האיש והלך אל הערלים והודיע להם שהפוליסה שכתו' על שמו נאבדה ממנו או נגנבה ממנו לכן אם יוציאנה המוצא' שלא יתנו לו פ"ק והערלים נותנים דעתם בזה וכן עושי' ואינם פורעים הפוליסה הלזו אא"כ תחזור הפוליסה לבעל הממון ויבא הוא עצמו ויגבה הוא מהם וכן המנהג ולכן כותבים שם בעל הממון בפוליסה לנפקותא. אמנם כשלא אירע דבר כזה על הסתם פורעים לכל מוציא הפוליסא להם דמסתמא או' זה הוא שילוחו של בעל הממון דאין אדם מוסר נפשו לאחרים אם לא שמכירו ויודעו שהוא אהוב לו כנפשו. ואם גנבה או מצאה השליח אנן מה איכפת לן איהו הוא דאפסיד אנפשיה שהיה לו להזהר בשטרו או לפחות להודיענו. אמור מעתה חזרה פוליסה זו להיות כשטרי דידן דהשתא כיון דראו' העלה הפוליסה על שם אשתו ולא חש שמא תלך אשתו ותזהיר לערלים שאם לא תביא היא עצמה הפוליסה שלא יפרעו הפוליסה לזולתה באו' שנאבדה או נגנבה ממנה. ומדראובן הנז' לא חש לזה ואפ"ה כתב הפוליסה ע"ש אשתו הדברים ממשמששי' ובאים ואומדנא דמוכח איכא שראובן פוליסה זו נתנה לה במתנה גמורה ולכן העלה הפוליסה שהיתה כתו' על שמו החליפה על שמה ונאמנת האשה לו' בעלי נתנה לי במתנה כדבר האמור. והעולה ע"ג שהאל' היא תפוסה בפוליסה והיא טוענת בריא והיורשים טוענים שמא, ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי וידה על העליונה ואל תשיבני ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' ק"ס שכתב שם דתפיסה מרשות היורש דתקיפא מקריא ולאו תפיסה היא כיון דירושה אתיא ממילא ליורשי' דכיון דהיורש שבא מכח ירושה חזקתו ברורה והמקבל שבא לזכות מכח הצואה הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי ע"כ תורף דבריו יע"ש דנר' מדבריו אלו דאף אם תפס המקבל המתנה דאין תפיסתו תפיסה ואין זו חזקה כי אם תקיפא ומפיקינן מיד המקבל דנכסים בחזקת היורשים קיימי ואיהו הוא בא להוציא מידם וכיון שכן הכא נמי בנ"ד לא מהנייא תפיסה האל' בפוליסא דבחזקת יורשי' קיימא אם לא בראיה ברורה. דלא היא דכבר תירגמה הרב פ"מ ח"א סי' צ"א דף רכ"ח ע"ג וז"ל שניא ההיא דהריב"ש מנ"ד דההיא דהריב"ש היא במי שנתן או הקדיש במתנת ש"מ דהתם חזקת היורש ברורה דהרי אף שהמתנת הש"מ היא כדין וזכה המקבל אכתי קדמא ירושת היורש דהרי ירושת היורש עד גמר מיתה הוא יורש והמתנה של ש"מ לא חייל עד לאחר מיתה כדאי' פ' י"נ גבי נכסי לך ואחריך לפ' שאם נתנו במתנת ש"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ע"כ. א"כ בכה"ג הוא דקא' הריב"ש דחזקת היורש ברורה ומ"ה לא מהנייא תפיסה דמקבל מתנה דש"מ דבכה"ג הוי היורש מוחזק אפי' שהנכסים הם ביד שליש דלעולם בחזקת יורשי' קיימי בכ"מ שהם כיון דלכ"ע קדמה ירושתם לזכות מקבל המתנה דש"מ אבל במתנת בריא כעין נ"ד אע"ג כו' עד תו ליכא למימר נכסי בחזקת יורשים קיימי כו'. והמעיין בדבריו שם יראה דנ"ד עדיף טפי מנדון הרב הנז' ז"ל דהתם איכא פלוגתא דרברוותא במזכה לעובר במתנת בריא אי קנה או לא. משא"כ בנ"ד דליכא פלוגתא כלל דהא המתנה היתה מתנת בריא עשויה כדת וכהלכה וכיון דהיא מתנת בריא ודאי דמהנייא תפיסת האל' ולא הוו היורשי' מוחזקים משום שכבר זכתה האל' במתנה זו בחיים חייתו של ראובן בעלה ע"י זיכוי אביה שזכה בעדה בטוליסא בכתיבה ומסירה וזכייתה קדמה לחזקת היורשים. וכיון שכן על היורשים להביא ראיה ברורה להוצי' מידה ולא בטענת שמא דאין ספק מוציא מידי ודאי. גם הטענה הד' שטענו היורשים ה"י שבשטר זה אינו כתו' ביטול מודעות ואי' שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. והמורשה ה"י לא חש לה לטענה זו להשיב עליה. האמת אתו מתרי טעמי לא חש לה ואני אבא אחריו ומלאתי את דבריו. חדא דלפום מאי דאסיקנא דאין זכיית האל' בפוליסא תלוי בשטר זה של המתנה אלא דמפיה אנו חיים נמצא דלפי זה גם שאין כתו' בשטר ביטול מודעי אינו מעכב הדבר לזכיית האשה משום דדל מהכ' שטר מתנה זה בלאו הכי נאמנת כדבר האמור.
69
ע׳ועוד זאת יתירה דהן לו הונח שזכיית האל' בא לה מכח שטר זה אפ"ה אינו מעכב מה שאין כתו' בשטר ביטול מודעות. דלמאי ניחוש א"ת דניחוש דשמא מסר מודעא שהיה אנוס בנתינת הפוליסא קודם מסירת השטר וכמו שטענו היורשים ה"י. זו ודאי אינה טענה משום דמסירת המודעא מהניא לבטל הענין הוא כשהאונס בא לו מחמת אחרים ולא כשהביא הוא האונס על עצמו. ודבר זה הוא מוסכם מרוב הפוסקים ועיין במהריק"ו שורש ס"ג וז"ל אמנם נסתפקתי במ"ש שהממון הושלט מתחילה אדעתא דהכי שאם ר"ל אדעתא דהכי שלא יתננו לו אא"כ יגרש א"כ עשה הבעל מדעתו פשי' שאין זה אונס מה שלא רצה השליש להחזיר לו המעות אם לא יגרש דאין אונס אלא הבא לאדם מחמת אחרים זולתו ולאפוקי זה שהביא האונס עליו כו' יע"ש. ומרן הקדוש בא"ה סי' קל"ד הביא תשו' מה"ר מימון נואר ז"ל שנשאל על ראו' שקנס עצמו במאה דינרים לאדון העיר אם יחזיר את אשתו ולא יגרשנה ואח"כ גירשה כו' והשיב לא אמרו גט מעושה אלא כשכפוהו שלא מדעתו בדבר שאינו רוצה לעשות וכפאוהו עד שעשה או הפחידוהו להפסידו אם לא יגרש אבל בנדון זה שהוא חייב עצמו במה שהוא רוצה לעשות אין זו כפייה שכל זמן שהוא מגרש ברצונו הוא מגרש ואע"פי שאין בידו להחזירה שיפסיד לא הו"ל אונס שזה רצונו היה מתחיל' לגרש וברצונו הוא מגרש והקנס שעשה ברצונו עשאו לחזק עצמו לגרש ולא הו"ל אונס כו' יע"ש. גם ציין שם מרן התשו' שכתב ס"ס קנ"ד משם הריטב"א על איש שנשבע לגרש את אשתו וגירשה קודם שיתירו לו והשיב כדבר האמור יע"ש. גם הרב הגדול מהר"ר לוי ן' חביב בתשו' סי' קכ"ד הביא תשוב' זו דהריטב"א להלכה יע"ש. והאחרונים נסתייעו מתשו' הללו הנז"ל לענין המגרש את אשתו בטלאק תלתא שלפי נימוסי הגויים אין לו תיקון להחזירה לו אם לא ע"י מעשה תיפלות כנודע דלכ"ג מותר ולישראל אסור והוא מוכרח לגרשה וע"ז נסתפקו האחרונים אם נקרא אנוס בגירושין הללו או לא. ומכאן סמכו מהתשו' הנז"ל להתיר לגרשה דאינו נקרא אנוס כיון שהאונס הוא הביאו על עצמו ועיין בס' דרכי נועם בתשו' השייכי לא"ה ס"ס ל"ה דף קי"ז ועיין בס' גינת ורדים בח"ב לא"ה סי' א'. וכיון שכן איך נחוש שראובן מסר מודעא ביודעינו את ראו' דכל רז לא אניס ליה ויודע בעצמו היה דלא היה מועיל מודעא לבטל מתנה זו דהא אין מודעא אלא במקום דאיכא אונס דאחריניה ובנדון זה הרי האונס הוא הביאו על עצמו ומסר פוליסא זו ברצונו ומדעתו ליששכר והוא חיי' עצמו במה שהוא רוצה לעשו' ואין זו כפייה שכ"ז שהוא נושא אשה זו ברצונו הוא נושאה ואע"פ שאין בידו לחזור בו אם לא יפסיד הפוליסא כאשר כתב והתנה ואמר אכן אם יבא העיכוב מצידי וכו' לא הו"ל אונס שראובן זה רצונו היה מתחילה וברצונו נשאה והחיוב שעשה על עצמו ברצונו עשה לחזק את עצמו להשיאה ולא הו"ל אונס כאשר כתב ה"ר מימון נואר ושאר הגדולים הנז"ל ואע"ג דבמחילה ומתנה בגילוי דעת בעלמא סגי כנודע הא מיהא היה צריך ראובן לגלות דעתו. אמנם על הסתם ודאי דמתנתו מתנה ולא אמרי' איפשר שמסר מודעא או גילה דעתו שאין ספק מוציא מידי ודאי וזה פשוט מאד. ואע"פי שלכאורה נראה מדברי הרשב"א שחולק בדבר והיא תשובת הרשב"א שהביא מרן הקדוש בב"י בא"ה סי' קל"ד וז"ל ראובן בעל לאה וקרובי לאה היו בהסכמה שיגרש ראובן את לאה אשתו ונאותו זה לזה בקנס אלף דינרים ושיגרש לזמן קבוע ואח"כ נתחרט ראובן ומיאן בדבר והללו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר עמו ולא קבל ומחמת יראה זו גירש ראובן זה אלא שלא היה בקי למסור מודעא אם נדון גט זה כגט מעושה או לא. תשו' נראה לי שגט זה מעושה ופסול כל שיודעי' באונסו אע"פ שלא מסר מודעא שאין מסירת מודעא אלא היכא דשקל זוזי משום דסתמא דמלתא אגב אונסא דזוזי גמר ומקנה כל שלא מסר מודעא. אבל תליוה ויהיב לאו כלום הוא ואינו צריך מודעא כל דידעינן באונסיה ותליוה וגירש אינן גירושין דהא ליכא זוזי. ואם נפשך לומ' דתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרים ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס והוי כמקבל ממון בעלמא. לא היא שאין זה כמקבל ממון בעלמא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע טובא מהפקעת שאר כסות דמוכח בגמרא דהפקעת דברים אלו דמיפטר מינייהו ע"י גט לא חשבינן להוא כקבלת ממון עכ"ל. והרב הגדול מהריב"ל בח"א דף קכ"ט הביא תשו' זו דהרשב"א ותמה עליו וז"ל שם ויש לתמוה ע"ד הרשב"א ז"ל במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין וכו' דכיון שבא הרב לומר דהוי ממון בשביל שקבלו על עצמו בלי שום אונס והיה עולה על הדעת לומר שמטעם זה יהיה הגט גט משום דאגב זוזי גמר לגרש אם כן דל מהכא טעם זה מ"מ הגט הוי גט דאין שום אונס כיון שקבל הקנס על עצמו. ולבסוף כשכתב דאפ"ה לא הוי ממון משום דניצול מההפסד הממון גריע טפי מהפקעת שאר כסות דלא חשבי' ליה קבלת ממון ע"כ. ונראה מדבריו דעדיין הוא במקומו עומד והגט הוא מעושה ופסול ותמיה מלתא דאמאי הוי פסול כיון שלא קבל אותו הקנס בשום אונס אלא מדעתו וצ"ע עכ"ד. ובאמת שתמיהת הרב הנז' היא תמיהא גדולה ומידי עוברי בס' הקודש ראיתי להרב מהרח"ש בספר תורת חיים הנדפס מחדש בקונטריס המודעא דף י"ג שתירץ תמיהא זו וז"ל ובהורמנותיה דמר יראה דכונת הרשב"א ז"ל היא דודאי סובר דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי ואע"ג שהוא הביאו על עצמו ולכן באותו נדון שגירש מחמת יראה שהיו מיראי' אותו מחמת קנסא בעלמא אע"גב שהוא נתחייב על זה והוא הביאו על עצמו אונס הוא עכשיו שנתחרט ואינו רוצה בכך. ומ"מ הרגיש דמים כ"ז נימא דלפחות ליהוי כתליוה וזבין דהא אם לא יגרש לזמן קבוע ויהיו מוליכין אותו לב"ד ישלם הקנס מדינא כיון דהא נתחייב מדעתו ולא אנסו אותו על כך ועתה כשגירש הרויח אותו ממון הו"ל כמקבל ממון דעלמא דלא היא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע מהפקעת שאר כסות דכי היכי דהתם דאם לא יגרש היה חייב בשאר כסות וניתר כשגירש פטור ממיל' וניצול מהחייוב הנמשך ולא הוי כמקבל ממון הכא ג"כ דאם לא יגרש היה נמשך לו חייוב לשלם הקנס ועתה שגירש פטור ממילא וניצול ממנו לא הוי כמקבל ממון וגריע טובה מהפקעת שאר כסות דהתם הוא חייוב שחייבתו תורה אבל הכא קנסא דעלמא הוא שהביא על עצמו עכ"ל.
70
ע״אואני בעוניי לא זכיתי להבין יישובו דהרב מהרח"ש ז"ל דהיאך כתב דודאי סובר הרשב"א ז"ל דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי דאין זה במשמע בדברי הרשב"א למעיין בדבריו במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרי' ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס ע"כ. דלפי הרב מהרח"ש מה לו להרשב"א להכניס עצמו בטענה זו דואם נפשך לומר דברים הללו שקבל על עצמו מדעתו קנס כו' בלי אונס דהדברים הללו הם היפך הכונה דהא כונתו רצויה וגלויה לכל רואם בואם נפשך לו' לדמותו לתליוה וזבין דאינו אונס דאגב זוזי גמר ומקני וה"נ היל"ל בנדון זה דהוי גט דאגב זוזי שנפטר מן הקנס גמר בכל לבו ליתן גט זה בלי שום אונס כשקבל על עצמו מדעתו הקנס בלי אונס לפי דברי הרב מהרח"ש זלה"ה דהרשב"א ס"ל דמיקרי אונס אע"פ שהוא הביאו על עצמו והוי גט מעושה. וא"כ נמצא לפי דברי הרב מהרח"ש דהרשב"א כתב דבריו שלא בדיקדוק ח"ו שעירבב את דבריו וכת' בטענה זו דברים הפכיים בתוך כדי דיבור וחלילה שיאמר כן על הרשב"א ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהן נפתל ועיקש וישתקע הדבר ולא יאמר. ואם כונת הרב מהרח"ש דלמסקנא דמלתא אמרו דהכי ס"ל להרשב"א במסקנא. גם זה אי איפשר דלהכי נתכון מתרי טעמי חדא דממרוצת הלשון הרב הנז' נרא' שכן הוא מפ' דברי הרשב"א במ"ש ואם נפשך לו' והוא הכניסו בתוך דברי הרשב"א בטענת ואם נפשך לומר כו'. ועוד לו יהיה דכונת הרב מהרח"ש ז"ל דאמרה למסקנא דמלתא דהכי ס"ל להרשב"א. סוף כל סוף מה הועיל לקו' דמהריב"ל דהא קו' מהריב"ל לא זזה ממקומה ועדיין היא בציבייונה ובקומתה דהק' דדל מהכא טעם זה דלא דמי לתליוה וזבין מפני החילוק שחילק הרשב"א. מ"מ כיון שקבל עליו הקנס מדעתו בלי אונס ליהוי גט ומפני מה פסק דהגט מעושה דנהי דלא דמי לתליוה וזבין מ"מ ליהוי הגט גט משום שהאונס הוא הביאו על עצמו ואיך יישב הרב דלמסקנא הכי ס"ל דאונס שהביא על עצמו דהוי אונס ולמה הוי אונס דאדרב' מדעריב ותני אונס שקבלו על עצמו בלי אונס עם הא דתליוה וזבין משמע דס"ל דכולן שוין לטובה דאינו אונס. וא"כ בתשו' שהשיב דלא דמי לתליוה וזבין ניחא דאין לדמותו. מ"מ מהך טעמא דהוי אונס שהביאו על עצמו שאינו אונס הו"ל לפסוק דהגט גט הוא דהא סברא זו לא איתדחייא וכיון שכן אם כונת הרב מהרח"ש הוא למסקנא דמלתא אמרה נמצא שלא תירץ כלום לתמיהת הרב מהריב"ל וכעת דברי הרב מהרח"ש הנז' צ"ע. מעתה אסורה נא ואראה דנראה דהרשב"א חולק בדבר עם הרבנים הנז'. מ"מ המעיין היטב נרא' דלא פליגי הוא הדבר שכתב הרב מהרח"ש שם דף י"ד ותורף דבריו הן לו' דמ"ש הרבנים הנז' דלא מיקרי אונס היינו היכא דליכא חרטה בדבר דכיון שלא גילה דעתו שמתחרט לא הוי אונס אע"גב דמוטל עליו לקיים שבועתו. משא"כ בנדון דהרשב"א שנתחרט בהדייא ומיאן בדבר והיו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר ולא קבל ומפני יראה זו גירש ראובן ודאי דכל הרבנים הנזכרים יודו להרשב"א בנ"ד דמיקרי אונס ע"כ תורף דבריו יע"ש ונאים הדברים. ואנכי הרואה שאין להאריך עוד בביטול טענה זו שדי בזה. עלה בידינו מהמחובר שאל' זו זכתה בפוליסא זו שנתנה לה בעלה במתנת בריא זכייה גמורה והחלטית לה ולבאי כחה תיכול ותחדי ואין לזרים עמה דין ודברים כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיעלה ויראה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכמו אנכי אהיה שותף עמהם כה דברי לב נשבר כמוני ויחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
71
ע״בשאלה ראובן יליד בית בטבריא ושם היה דרי שעשועיו עד היותו לבן עשרים שקם שקת אביו יעקב והלך לו לציפורי ונגרר אחריו ראובן בנו ונתיישבו שם ויהי ה' עם ראובן הולך וגדל יום יום. אמנם כי ארכו לו שם הימים צרים דכפוהו וחזר לטברי' עיר מולדתו ואפי' בהיותו שקט קודם בואו בשתי שנים קנה לו בית דירה בטבריא ואחר כי נטה דעתו לחזרה זאת ובבאו לטבריא באו כל בני ביתו וכל כליהם בשלמות ובנה בתים ונשא אשה ובסוף שתי שנים לשבתו הוכרח מפני סיבה ללכת בשליחות ק"ק של ציפורי והניח ביתו בטבריא אהלים כאשר המה. ובחזרתו משליחותו לסוף שתי שנים היתה טבריא מוקפת בתלאות רבות כי רבו עליהם חובות לגויי הארץ תקיף ארעא דזל בעינייהו ש"ד שלח ולקח ביתו מטבריא לציפורי ולא עברו ט' חדשים נתבקש בישיבה של מעלה והלך לו למנוחו' שאננות חיי אריכי לרבנן וליש' ואלמ' מוחזקת במקצת נכסיה ובאו יורשי ראובן ואמרו לה אחוי מה בידיך והאל' רצונה לגבות כתובת' והעמיד' מורשה ע"ז וכשבא המורשה הנז' לעמוד בחשבון הכתוב' טענו היורשים שצריך לפחו' חומש מסך הכתו' כמנהג העיר ומורשה הנז' טען שאין לפחות כלל מטעמא דבמקום שנשא ראובן ונתחייב לא נראה ולא נשמע פחת זה כלל והיורשים טוענים לא ראינו אינה ראיה ומסתמ' טבריא הסמוכה לציפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם. ומורשה הנז' השיב האי טעמא דלא ראינו ראיה במחלוקת היא שנוייה דמרן הכי ס"ל נגד ס' האגור ככתוב בב"י ריש הל' שחיטה ודברי מ' והאחרוני' סברי דבמנהג לא אמרי' לא ראינו כו' והביאו ראיה ממהריק"ו ובנ"ד לא שייכי הני מילי כלל ואמינא בפום מלה ובהכרח רב דמרן דכתב שם דלא ראינו אינה ראיה יורה יורה ידין ידין בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה ודוקא שם אמר' ובדכוות' והוא כי האגור בא לחדש מנהג בעולם לאסור את המותר מן הדין מכח דלא ראינו שעושים מעשה כפי הדין מינה נרא' כי נהגו העולם להחמיר ע"ז כתב מרן דלא ראינו אינה ראיה לאסור את המותר. אמנם בנ"ד הוא להפך לקיים את הדין ולא לחדש מנהג והוא כי מי שנתחייב לחבירו בסך מה בקנין ושבוע' ושיעבד נכסיו דמן הדין חייב בכל האמור ואתה בא לומר כי יש מנהג לפחות מן הדין לבטל החיוב ודאי דדחי' מאמר זה בגיל' דחטיתא ואמינא לא ראינו הוי ראיה לאוקומי דינא. תדע שהרי מהריק"ו ז"ל כתב בשו' ס"ה מנהג הבא לשנות הדין צריך שיהיה קבוע וידוע ולמדו מדברי המרדכי שכתב בשם רבינו ברוך בס' החכמה אע"גב דמנהג מבטל הלכה נ"ד אינו קבוע וידוע לבטל ע"י הלכה קבועה וידועה. גם הרמב"ם כ' במנהגי הכתו' צריך שיהי' מנהג פשוט קבוע וידוע מינה אתה דן בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה לבטל מאמר האומר דיש כאן מנהג דמאחר דלא ראינו הרי אין כאן קביעות ולא ידיעה ולא מבטלינן הלכה קבועה וידועה והוא מוסכם לכ"ע כללן של דברים כדי לבטל מנהג אמינא לא ראינו אינה ראיה ולקבוע מנהג אמינא לא ראינו הוי ראיה דהא לכ"ע בעינן קבוע וידוע ופשוט. ובר מן דין אפרש שיחותי לפני כל יודעי דת ודין דלא שייך מנהג זה בטבריא כלל להיות דידוע הוא דאינשי דטבריא יד עניים אינון ורוב הנשים אינם באות לידי גביה ומעוט הבאות לגבות שרוצות להנשא אינו נמצא בידם מחצית הכתובה ולפעמים לשליש ולרביע לא שמענו באופן שאינו במציאות בטבריא מנהג הפחת והואיל והענין אינו במציאות הרי אין כאן מנהג ודבר זה קיימתיהו מסבר' ואח"כ ראיתיו במהריב"ל ח"ג סי' ל' וז"ל אמנם איפשר דהיינו דוקא במלתא דשכיחא כגון כו' ובכיוצא בנ"ד הוא מלתא דלא שכיחא וכבר כתבו דבמלתא דלא שכיחא לא מצינן למימר בתר מנהגא אזלינן דהא ליכא מנהג כיון דלא שכיחא באופן דמהני תרי טעמי דאמרן בנ"ד פשיטא דלא ראינו הוי ראיה לכ"ע ולית מאן דפליג בחד מהני טעמי ולרווחא דמלתא אמינא עוד דאפילו אם ימצא נדון כזה במה שפחתו שנהגו הכי לא דיינינן ליה במנהג העיר להיות כי מנהג הפחת הזה יש לו יסוד ומשנה שלימה שנינו דתנן וכנגד השום הוא פוחת חומש וכו' ותני עלה רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה וכתבו עלה דת"ק לא פליג על רשב"ג ומנהגא הוא דקאמר ואפי' תימא דפליג הלכה כרשב"ג דהוא מנהג וכן כתב המ"מ דזה מוסכם מכל המפרשי' וכתב רש"י וכנגד השום כו' אם בא החתן לכתוב עליו כנגד השום של אלף דינר שהכניסה לו בנדונייא או כלים שמשתמשים בהם והם נפחתים או פרקמטייא ודרך הנועדים למזמוטי חתן לשום יותר מכדי שוויים לכבוד הכלה ולחבבה על בעלה הוא כותב פחות חומש כו' והרמב"ם כתב בפ' כ"ג וז"ל ויש מקומות שנהגו לכתוב הכתובה יותר על דמיה וכו'. כו' שהכניסה ק"ן כדי להרבות בפני העם וכשתבא לגבות אינה גובה אלא המאה גם הטור כתב בסי' ס"ו וז"ל ואי מכנסת לו בגדים הנישומים מקבלם בפחות חומש ממה ששמו אותם לפי שרגילים לשום אותם יותר חומש משומתן מהני מילי אתה דן שמנהג זה הונהג היכא דנחתי לשומא דקפיד החתן שלא לקבל אלא בשומא דוקא ומאחר דהחתן קפיד ודרך הנועדים להרבות אינו נותן אלא כפי השומא האמתית שזה היה דעתו תחלה ולא הקנה וכתב אלא כפי האמת ולא כפי הרבוי שמרבי' הנועדים ושפיר מעתה בכתו' שכותבין בהם הכניסה חפצים בסך פ' הלשון מורה דנחתי לשומא ואיכא קפידא לכן הנהיגו לפחו' מה שהדעת נותן שהוסיפו השמאים בשומתן שלא מדעת החתן או חומש כדתנן וכתב הטור או שליש כדכתב הרמב"ם נהרא נהרא ופשטא. אמנם בנ"ד שכתוב הכניסה לו חפצים וקרקע וקבלם עליו החתן בסך כך דלא נחית לשומא כלל אלא ראובן השליט בכל דיליה רצה ברצונו הטוב לוותר ולקבל מה שהכניסה לו בסך פ' בין ישוו בין לא ישוו ושיעבד עצמו ונכסיו לפרוע זה הסך מי יאמר לו מה תעשה והוא רשאי בשלו לא כן השמאים הנועדים שדרכן להוסיף בשל אחרים היכא דנחית החתן לשומא והוא לא שעבד עצמו כי אם דוקא לשומא האמיתית. ועוד מטעם אחר אית לן למימר דכתו' כזאת נגבית כפי הדין אפילו במקום שנהגו להיות כי כל הכתו' הנהוגות בישראל החתן כותב לכלתו נדוניא ותוספת דהוסיף לה החתן מדיליה ומאחר דיש באותן הכתו' שתי תוספ' אחד בנדונייא וא' תוס' ואין רצון החתן בתוס' הנדונייא שהוסיפו הנועדים מפני הכבוד שהרי הוא מוסיף לה תוס' בפי' ואין לה עסק בתוס' הנועדים אע"פי שכתב והקנה לכן נהגו לפחות אמנם בנ"ד שהקנה התוס' לזרע שיהיה לה ולא לה מי יימר דאיכא מנהגא לפחות ממה שהקנה לה אפי' כמלא נימא וא"כ אף במקום שנהגו הם לפחות הב לי דוגמתא בשתיים הנז' ובאת לב"ד מומחה ודנו גם בזו כמנהג המקום אז הדין נותן לפחות ואי לא לא דיצאת מן הכלל לידון בדבר חדש כ"ש בנ"ד דאין בטבריא מציאות זה כדאמרן ומאחר דאינו במציאו' הרי לא נהגו כדכתב מהר"י ן' לב ולא אשכחן מאן דפליג ועוד דבעי' מנהג רשום וידוע וזה אמרו כל הפוס' בפום מלא ונמצא דין זה אינו נאחז בסבך במחלוקת וסברות וכל ישר הולך יאמר מודים דרבנן עכ"ל השאלה.
72
ע״גתשובה אנכי הרואה שהמורשה ה"י שואל ומשי' כהלכה מקמאי ובתראי כמעט שלא הניח לנו מקום ולהיות שקדמה לנו ידיעה שאין אדם רואה חובה לעצמו סידר כל טענותיו וטענות היורשים ה"י ושלחם אלי וידעתי שאין ידיעתי מכרעת מ"מ להיותי מצווה ועומד ע"כ לא משכתי את ידי מחות דעי גם אני כי המשפט לאלקים הוא וזה החלי בס"ד ובהורמנותיה דמר תחלה טענו היורשים שצריך לפחות חומש כמנהג העיר והמורשה ה"י השיב על טענה זו שאין לפחות ונתן טעם כעיקר דבמקום שנשא ראובן ונתחייב ונשתעבד לא נשמע פחת זה כלל. הנה בטענה זו דבריהם סתומים הן טענת המורשה ה"י ואני אפרש שכונת היורשים בטענתם זו היא כך לומר שמאחר שהאלמנה היא עומדת בציפורי ובציפורי היא רוצה לגבות כתו' ובציפורי נהגו לפחות חומש א"כ דין הוא שתגבה כתו' בפחות חומש כמנהג העיר דבתר מקום גוביינא אזלינן והמורשה השיב להם לא אלא דבתר מקום שעבודא אזלינן שהיא טבריא ובטברייא לא נשמע פחת זה כלל כנ"ל לפרש כוונתם בטענה זו וכיון שכן אנו צריכים לברר הדין עם מי משניהם בטענה זו ולכאו' נר' שהדין עם היורשים בטענה זו דבתר גוביינא אזלינן וכדמות ראיה יש מהא דתנן בפ' בתרא דכתו' נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י שהם קלים נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י ופרשי' בגמ' הא גופא ק' אמרת נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י אלמא בתר שעבודא אזלינן והדר תני נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י אלמא בתר גוביינא אזלינן אמר ר' אבא מקולי כתובה שנו כאן פי' דבין הכי ובין הכי לא יהבינן לה אלא ממעות א"י שהם קלים ומשום קולי כתובה ואינו כשאר ב"ח דעלמא ע"כ א"כ דון מינה לנ"ד דמשום טעמא דקולי כתובה ראוי לה לגבות כתובה בנכוי חומש כמנהג ציפורי.
73
ע״דוכן מצאתי להרב הגדול מהריב"ל בתשו' האחרונות ח"ד סי' כ"א דף ס"ו שנשאל על אשה שנתקדשה ונשאת לאיש אחד מתושבי אינדירנופלא והיא היתה מקוסטנדינא ונשאת בקוסט' ובאנדירנופלא יש הסכמה שמי שימות וישאיר אחריו זרע שלא תגבה האל' אלא נדוניא בלבד והתוס' יניחו אותו ביד ב"ד עד שיגדלו הנערים ויזכו בתוספת ואם ימותו קודם שיגדלו אז האל' תזכה בתוס' ושאל השואל אם בתר גוביינא אזלי' או בתר שעבודא והשיב שם הרב וז"ל איברא דבמ' כתובו' תנן נשא אשה בא"י כו' והעתיק הסוגיא הנז' עד אר"א מקולי כתו' שנו כאן ואין ספק שהתוס' ג"כ הוא מקולי כתובה ולכאור' היה נר' דכיון שכן הוא שהאל' לא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלי' ומה שיש להסתפק בנדון הזה הוא דבשטר תנאי הכתוב' היה כתוב שאם יפטר הבעל בחיי אשתו שתגבה האל' הנדונייא והתוס' משלם והדין נותן שאפי' שהיתה נישאת באינדירנו' שתגבה הכל משלם כיון שהוציאה עצמה מן הכלל ומן המנהג כו' אם לא שהיה מנהג קבוע בכל העיר שאפי' שהיו כותבי' בכתו' שתגבה התוס' אפ"ה לא תגבה אלא הנדונייא לבד והביא ראיה מתשו' הרא"ש דכלל פ' סי' י"ד ולהלן בס"ד אכתוב תשו' זו וכן איפשר לו' בנ"ד דאם זה המנהג היה קבוע ופשוט מאד בכל שכותבין בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' לא היו העיר ואפי' שהיו מגבין בה את התוס' שנשארו במקום יתומים ונ"ל הכותב שט"ס נפל בספרים וצריך תיקון והכי גרסי' דאם מנהג זה היה קבוע בכל שכות' בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' ואפ"ה אנשי העיר לא היו מגבין את התוס' היכא שנשארו במקום יתומים ואח"כ כתב ובזה צריך לעיין ולדעת אם המנהג הוא קבוע עפ"י וותיקין ופשוט בכל העיר ואח"כ כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' ולא בתר גוביינא ובכתובה אזלי' בתר גוביינא ובתר שעבודא לקולא כדתנן בההיא מתני' דנשא אשה בא"י כו' איפשר לו' דלא הקילו כ"כ בכתו' לעקור את הכל שלא יתנו לה התוס' כעין נ"ד אלא דוקא הקילו שיתן לה ממעות של א"י שהן קלין ולא בא לעקור את הכל וגם בזה צ"ע עכ"ל והוזקקתי להעתיק תשו' זו מתרי טעמי חדא לתקן הלשון ועוד למה שפלפל בה מהרי"ט כאשר נכתוב דבריו להלן בס"ד אך הודיע למעיין דאין ספק אצלי בפי' דברי מהריב"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן כו' ובכתו' אזלינן לקולא כו' ודאי דדבריו אלו קאי לתחלת דבריו דמיירי בסתם כלו' דאינו כתו' בכתו' שתגבה הכל נדונייא ותוס' שהוכיח הרב למעלה מהך סוגיא דמקולי כתו' שנו כאן ובתר גוביינא אזלינן ולא תגבה אלא נדונייא לבד וע"ז כתב הרב שאעפ"י שהוכיח מההיא סוגיא דבתר גוביינא אזלינן אפ"ה לא החליט המאמר שתפסיד כל התוס' לעקור הכל דדייו לבא מ"ה להיות כנדון שיתנו לה ממעות קלים אי שייך בנ"ד כה"ג וכההיא סוגיא אמנם אין סברא לו' שתפסיד מלגבו' כל התוס' ואין ולאו ורפיא בידיה ולזה הניח הדבר בצ"ע אמור מעתה בנ"ד שאף שהרב מהריב"ל נסתפק בנ"ד יראה דבנ"ד יסבור דשפיר מצינן למילף מהך סוגיא לכשתגב' האל' זו כתו' בניכוי חומש ומשום טעמא דמקולי כתובה והוא משום דעד כאן לא נסתפק שם הרב הנז' בנ"ד הוא משום דאם באנו להוכיח מההיא סוגיא מקולי כתו' היה צ"ל שהאל' לא תגבה התוס' כלל וע"ז כתב דאין סברא לומר כן לעקור כל התוס' משום דדייו לבא מ"ה להיות כו' כמש"ל משא"כ בנ"ד דאיפשר למצוא מקום למילף מהך סוגיא לכשתגבה האל' כתו' בנידוי חומש דהא אין כאן עקירת דמים מכל וכל כנדון הרב. וכן מצאתי בתשו' מוהר"ם מלובלין סי' פ"ז שנר' מדבריו הכי ממה שהסכים בתחלת דבריו שמסכים בנ"ד דמקולי כתו' לענין שתגבה האל' השני מאו' זקוקין דק"ק לובלין שעולין ת' זהובים ולא תגבה הר' זקוקין כמנהג ק"ק פינסק שר' זקוקין עולין ת"ק זהובים והביא ראיה מהך סוגיא דפ' בתרא דכתו' דנשא אשה בא"י כו' הנז"ל והמחלוקת שיש בפוסקים דאיפליגו לענין הלכה דאיכא דפסק כת"ק ואיכא מאן דפסק כרשב"ג ונר' מדבריו שם דהכי קאמר דל"מ למאן דפסק כת"ק דודאי דאל' זו דנ"ד דאין לה לגבות כי אם דוקא הר' זקוקין דק"ק לובלין שהם ת' זהובים מטעמא דקולי כתו' אלא אפי' אם הלכה כמ"ד כרשב"ג אפ"ה אינו נותן לה אלא זקוקין דמעות פולין הואיל והשעבוד היה במדינת פולין ונכתב בכתו' שנעשה בק"ק לובלין שהם קלין שעולין ת' זהובי' אלא שאח"כ חזר ונתן טעם כעיקר לכדי שתגבה הר' זקוקין ממעות פינסק שעולים ת"ק זהובים וטעמו וממשו מבואר שם יפה ואין לנו עסק בו משום דלא שייך בנ"ד יע"ש. מ"מ לפי דבריו הראשונים איפשר לומר שגם הרב הנז' יורה יורה ידין ידין שאל' זו דנ"ד תגבה כתו' בניכוי חומש דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתו' ובפרט שכן פי' הרמב"ם ז"ל וסיעתו כת"ק גם מרן בשולחן א"ה סי' ק' פסק כת"ק ומקולי כתו' יע"ש אלא שמהר"י מלובלין הראה פנים בנ"ד דאפי' למ"ד כרשב"ג אפ"ה לא תגבה האשה אלא ר' זקוקין ממעות ק"ק לובלין שהיה מקום הכתובה והשעבוד ור"ל דבין למר ובין למר בנדון דידי' לדעת כולם לא תגבה הזקוקין כי אם ממעות ק"ק לובלין שעולין ת' זהובים כ"ז היה נראה לכאורה לומר דהדין עם היורשים דבתר גוביינא אזלינן שהוא מקולי כתו'. אמנם כד דייקי' שפיר לאו מלתא היא חדא דממקום שבאת דהא הרב מהריב"ל אחר שהביא הך סוגיא דנשא אשה בא"י ור"ל בתחלת דבריו מכח הך סוגייא הנז' לכדי שלא תגבה ההיא אל' דנדון דידיה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתובה אפ"ה לא מלאו לבו להחליט הדבר שתפסיד כל התוס' שכ"כ בסיום דבריו וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' כו' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא ובתר שעבו' כדתנן נשא אשה בא"י וכו' איפשר לומר דלא הקלו כ"כ בכתו' לעקור את הכל התוס' אלא שיתנו לה ממעות קלין ולא לעקור את הכל כו' ומדבריו אלו נר' דלעניין מעשה דעתו מכרעת שתגבה האל' התוס' ממעות קלין כו' יע"ש א"כ בנ"ד אם נאמר שתגבה אל' זו כתובה בנכוי חומש הרי אנו עוקרים כל החומש וזו אינה סברה ואין ראיה מההיא סוגיא אלא לענין מעות קלין ולא לעקור את החומש דהוא תוס' נמי בכתו' כמ"ש רש"י ומה לי תוס' זה ומ"ל תוספת אחר. תא חזי מ"ש אבי התעודה הוא הרב הגדול מהרי"ט ז"ל בשנייות חלק א"ה סי' מ"ח שנשאלו ע"מ שנשאל בוינצייא שכותבי' שם שאם ימות והניח זרע אחריו שיחלקו הכתו' לחצאים ובאו לעיר בילוגראדו שאין כותבין כן והאלמנ' תובעת כל הכתו' אפי' במקום יתומים אי אזלינן בתר מקום שנכתבה הכתוב' או בתר מקום גוביינא והביא דברי הרב המשיב שהביא ההיא סוגיא דכתו' דנשא א"י כו' וחלק שם הרב באומרו דהך סוגיא אינה עניין לכאן והסכים דאזלינן בתר שעבודא שהיא מקום שנכתבה הכתובה ויחלקו לחצאים והביא ראיה ממ"ש בתשוב' הרשב"ץ יע"ש. ועוד הביא ראיה ממ"ש בס"פ הכותב המגרש את אשתו והחזירה ע"ד הכתו' הראשונה החזירה כו' וגם הביא ראיה מתשו' הרשב"א יע"ש וכ"ש בנדון דידיה שלא נתחדש דבר אלא שבאו ממקום למקום שבתנאה הראשון היא עומדת וכו' יע"ש זהו תורף דבריו בקיצור ואח"כ כתב וז"ל אלא שיש לעמוד על תשו' מהריב"ל על איש מאינדירנופלי כו' והיא התשו' הנז"ל כו' עד ושוב כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן וכו' והתם בכתו' אזלינן לקולא כו' איפשר לומר דלא הקלו לעקור את כל התוס' אלא לתת ממעות קלין והעלה הדבר בספק ע"כ קיצור דבריו. ותמיהא מלתא מה ענין ההיא דנשא אשה בא"י להכא כאן בסתם כאן במפרש דאפילו שם באותו מקום עצמו איפריש פרוש כמ"ש ז"ל שם ואי קאי אהיכא דלא פי' הנה הוא ז"ל כתב למעלה דלכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא כתב בהדיא דבתר שעבודא אזלי' אם לא נאמר כו' ולכאורה היה ק' בעיני הדבר מאד דמאי קא מתמה הרב על מהריב"ל דהלא דברי מהריב"ל ז"ל ברורים לעין כל שמה שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' דנשא אשה בא"י וכו' היא לאת"ל שלא היה כתוב בכתו' זו דנ"ד בפי' שתגבה הנדוניא והתוס' משלם אלא סתם כשאר הכתו' הנהוגות ועלה קאי וא' דאם לא היה מפו' בכתו' תנאי זה שתגבה הנדונייא והתוספת משלם אלא בסתם דיש להביא ראיה מהך סוגיא דנשא אשה בא"י דאיירי בסתם לכדי שלא תגבה אלא נדונייא בלבד ולא תוס' ומשום טעמא דמקולי כתו' אתי עלה ואח"כ כתב ומה שיש להסתפק בנדון זה שכתוב בכתוב' בפי' שתגבה הכל נדונייא ותוס' כו' פי' דבריו הוא דכיון שכן הוא והכי כתב לה בפי' ודאי דאין ראיה מהך סוגיא לנדון זה משום דההיא סוגייא מיירי בסתם וכאן במפרש וכיון שפי' אפי' אם היו הכתו' והנישואין שם באנדירנופלי עצמה שיש אותה הסכמה פשיטא דהיתה אל' זו גובה הכל נדונייא ותוספת דכל תנאי שבממון קיים וכיון שכן אין תמיהא על מהריב"ל שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' לנ"ד דהראיה היא לאם במונח אם היתה הכתו' כתו' בסתם ואל תתמה על החפץ לומר דכיון דידע הרב דנדון דידן שהיה במפרש א"כ מאי מייתי ראיה מהך סוגיא דאיירי בסתם שכן דרך הפוסקי' לעשות העלמת עין תחלה מהנדון שלפניהם כדי להעיר לנו אזן שאם יבא לפנינו נדון כזה דהיינו כעין נ"ד שכ' בכתו' סתם דבהא יש לנו לדון מקולי כתו' מכח הך סוגייא לכדי שלא תגבה האשה התוס' דבתר גוביינא אזלי' משום קולי כתו' ועל מ"ש עוד הרב ואמר ואי קאי אהיכא דלא פיר' הנה הוא ז"ל כו' גם ע"ד אלו ק"ל דמה תמיהא זו דמ"ש למעלה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינ' אזלי' הוא משו' דגוביינ' שהיא במקו' אינדיר' היתה מקולי כתובה ואה"נ דאם מקום השעבוד היה מקולי כתו' הוה אזלי' בתריה ופי' דברי מהריב"ל ז"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שיעבודא אזלינן ולא בתר גוביינא הוא לשאר ב"ח דהכי קי"ל וכמ"ש מרן בח"מ סי' מ"ב סעיף י"ד יע"ש ואע"פי שמהריב"ל לא פי' כן למעלה מ"מ דין זה נלמד מהך סוגייא ממ"ש מקולי כתובה שנו כאן וכבר פי' דבריו אח"כ ואמר ובכתו' אזלי לקולא בתר גוביינא ובתר שעבודא כדתנן כו' אמור מעתה דמ"ש כאן בסייום דבריו דבכתו' ג"כ אזלינן בתר שעבודא ודאי דאיירי בשבמקום השעבוד איכא קולי כתו' וא"כ אין מקום לתמיהת הרב מהרי"ט גם בזה. גם יש לי עדיין קצת גימגום בדבריו ז"ל במ"ש אח"כ וז"ל אם לא שנאמר שיש חסרון בלשון כו' עד ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך ודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן דכתו' במקום נישואין כמאן דליתא דמי ע"כ דלכאורה נראה דדבריו אלו שכתב דכתו' במקו' נישואין כמאן דליתא הן סותרין אל המכוון שהרי הוא כתב שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא הכל נדונייא ותוס' משום דבתר שעבודא אזלי' שהוא מקום דנשואין והכתו'. וא"כ ק' איך חזר בו תכ"ד וא' דכתובה במקום נישואין כמאן דליתא דמי דנראה דלא אזלינן בתר מקום שעבודא ולא גבייא תוס' ואיך סתר את דבריו תכ"ד והנראה לע"ד ליישב דברי הרב הנז' הוא דמ"ש תחלה דמה ענין כו' כוונתו להקשות ע"מ שסיים הרב מהריב"ל וכתב וכל מ"ש למעלה כו' והדר מייתי הך סוגייא דנשא אשה בא"י כו' הוק' בעיני הרב דלמאי הלכתא מייתי הך סוגייא אחר שכבר גילה לנו בנדונו שהיה במפרש וכיון דנדונו איירי במפרש תו אין ראיה מהך סוגיא כלל דהתם מיירי בסתם והכא במפרש ומה ענין זה לזה ואין כאן מקום לדבריו אלו אלא למעלה מקומן דאיירי בסתם קודם שגילה לנו דנדון שלו איירי במפרש ואחר כך הק' עוד וא"ת דדברי מהריב"ל קאי למעלה אהיכא דלא פי' וכלו' ומה בכך אם חזר ופי' דבריו הראשונים וכמו שנראה בהדיא לעין כל דאדבריו הראשונים קאי דאיירי בסתם. מ"מ הוקשה בעיני הרב קו' אחר' והוא שדקדק הרי"ט בדברי מהריב"ל בשנותו את טעמו שלמעלה כתב כמסתפק שכן כתב לכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא החליט מאמרו בהדיא דבתר גוביינא אזלינן או בתר שעבודא אם היה מקום השעבוד מקולי כתו' ואילו הכא בסיום דבריו ק' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא או בתר שעבודא דמתוך דבריו אלו נראה דמ"ש בתחלה בנדונו דאזלינן בתר גוביינא היה בהחלט גמור ולא כמסתפק וזה אינו דבהדייא כתב ולכאורה נראה כו' דמשמע דלא פסיקא ליה מלתא מעיקרא כנ"ל לפרש תמיהות הרב הנז'. ולכן הוכרח הרב להוסיף לשון בדברי מהריב"ל והוא ולכי מעיינת בה בתר שעבוד' אזלי' ואמ' שיוכל ליישב דברי מהריב"ל בסתם א"נ במפרש כו' וקאי למ"ש שאם היה מנהג קבוע באנדירנופלי שאע"פי שהיה כתוב כן בכתובה שלא תגבה אזלינן בתר מנהגא ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן וכלו' דאם אין המנהג באנדיר' שלא תגבה אף במפרש היתה אשה זו גובה מפני שנשאת בקוסט' דבתר שעבוד' אזלינן.
74
ע״האמנם אם יש מנהג קבוע באנדירנו' שלא תגבה התוס' אף במפרש ודאי דבתר מנהג העיר אזלי' ולא בתר שעבודא וע"ז קאמר הרב דכתו' במקום נישואי' כמאן דליתא דמי כלו' דלגבי המנהג כלא חשיב כתו' במקום נישואין. ומה נעמו דברי הרב אח"כ שכתב וכ"ת במקום נשואין אלי' טפי וכלו' ומדוע מתבטלי' מפני המנהג דבשלמא כתו' במקו' דאיכא מנהג דין הוא שיתבטל דע"ד המנהג נכתב כו' ונתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש כנ"ל יישובן של דברים ולבסוף כתב וז"ל וכן נלע"ד שלא אמרו מקולי כתו' אלא לענין שתגבה מן הפחות שבמטבעו' כעין מ"ש שגובה מן הזיבורית וטעמא התם שהעמידוה ע"ד תורה שב"ח גובה מן הפחות שבכלים דכתי' והאיש אשר אתה נושה בו אף כאן יגבה מן הפחו' שבמטבעות אבל לא אמרו קולי כתו' שיפחתו ממה שכתב לה אפילו מאה מנה דהיכן מצינו קולי כתו' כזה עכ"ל דון מינה לנ"ד דא"ל קולי כתו' שיגבו לה החומש כיון שהחתן נתחייב לה חיוב גו"ש בקג"ו ובודאי דבתר שעבודא אזלינן כיון שאין מנהג קבוע וברור במקום שנשתעבד שהיו נוהגים כן כת הקודמים לגבות חומש מכל כתו' וכתו' ודין הוא שאם אפי' כתב לה מאה מנה שתגבה הכל וכמ"ש מהרי"ט ז"ל ובכן אין טענת היורשים בזה טענה וטענת המורשה ה"י היא טענה בריאה וחזקה כדבר האמור. ומה שטענו היורשים ה"י דמסתמא טבריא הסמוכה לצפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם הן אמת שלכאורה היה נרא' דצדקו בטענה זו ויש להם ע"מ לסמוך והוא ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ' סי' ד' והביאו הטור בח"מ סי' ס' וז"ל בא"ד אמנם מיום בוא' לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי דכותבין בשטרות שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו וא"ל שאע"פ שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר או נתן ולוה מפני תקנת השוק ע"כ לבי נוקפי כו' עד ע"כ אני או' שאין להוציא הספר מיד שמעון שהוא מוחזק בו עד שיתברר ברור גמור שלא פשט המנהג בכל אותה מדינה ובעיירות הסמוכות לה מסביב אם לא פשט ג"כ איפשר שגם באותה העיר לא פשט אבל אם פשט בעיירות שסביבותיה ודאי אין ראיה ממה שדן הדיין המוקדם כו' יע"ש. מכלל דבריו אלו נראה דמכאן ראיה מעיר לכרך גדול דאם פשט המנהג בעיירות הסמוכ' לכרך ודאי שגם בכרך פשט המנהג ובאומדנא כזו דייני' לנהוג בכרך נגד דין התורה ולא מגבינן הספר ללוי ויהודה ששטרם מוקדם לקנית הספר שביד שמעון מפני המנהג שנהגו שאין מגבין לב"ח מטלט' שמכר או נתן הלוה משום תקנת השוק דון מינה ומינה לנ"ד שמנהג זה שיש לו ע"מ לסמוך כאשר הורה גבר הוא המורשה ה"י ואייתי לה ממתני' ובודאי מנהג זה ע"פ ותיקין נתייסד ופשט מנהג זה בציפורי ובפרוורא ודאי דהדין נותן לומר דמסתמא גם בטבריא פשט מנהג זה בימי הקדמונים ומשום דלא שכיח גביית כתו' אחת לס' או לע' לא דכרי אינשי ורואה אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדון הרא"ש דאיכא תרתי שהמנהג הוא הפך הדין ובעיירות הוא שפשט המנהג ולא בכרך ואפ"ה כתב הרא"ש דאם היה פשוט שפשט בעיירות שסביב הכרך אף שבכרך לא נתברר שפשט המנהג אפ"ה אמר דמסתמא פשט המנהג גם בכרך כ"ש וק"ו בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא חדא דידוע היא בבירור שפשט בציפורי שהיא כרך גדול והיא עיר ואם בישראל ונוהגי' בה לפחות חומש ורוב העולם הכי נהיגי דכוותא והמנהג הלז יש לו יסוד בהלכה ונתייסד ע"פ ותיקין ודאי דהדעת נותן לומר דמסתמא פשט המנהג גם בטבריא שהיא ככפר חשובה לפני ציפורי והיא סמוכה לציפורי עיר גדולה לאלקינו ודאי דמכאן ראיה מציפורי לטבריא אמנם אכתי לבי אומר לי דאין ראיה כ"כ מתשו' זו לנ"ד משום דשנייא ההיא דהרא"ש דאיכא ידים מוכיחות למנהג שפשט גם במדינה מנהג זה וכמ"ש הרא"ש שידוע הוא שפשט זה המנהג שאין מגבין לב"ח מטלט' של לוקח שאם היה המקום שלא פשט המנהג ראוי היה נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל דיני העיר. גם מדברי הדייני' מוכיח שידוע להם המנהג שבכל הארץ כו' שאילו לא פשט המנהג בעיר היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר ועל אומדנא גדולה כזו מסתמיך הרא"ש וכתב דאם פשט מנהג זה בעיירות מסביב ודאי אמרי' דמסתמא גם במדינה פשט מנהג זה מאחר דאין צווחה ברחובות אכן אם לא כנדון הרא"ש ז"ל אומדנא כזו לא היה מספיק לו להרא"ש להביא ראיה ממה שפשט המנהג בעיירות הסמו' לו' שפשט המנהג במדינה ג"כ דמאן מוכח. וכיון שכן בנ"ד דלא שייכא אומדנא זו אין לנו להביא ראיה אפילו מכרך לעיר קטנה דאית לן למימר היכא דפשט פשט והיכא דלא ידעי' מאין ולאין לומ' דמסתמ' פשט המנהג גם בעיר קטנה ולא עוד אלא דלע"ד אדרבא מתשוב' זו היא תנא דמסייעה ליה לטענת המורשה ה"י והוא ממ"ש שם הרא"ש בסיום דבריו וז"ל סבור הייתי שא"א שלא תוכלו לעמוד על המנהג כו' וכיון שכתבת שאי איפשר שלא תוכלו לעמוד לברר שפשט המנהג שם שלא להגבות להב"ח מטלטלי' משועבדים כו' אומר אני כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה ויגבו לב"ח מן המטלט' הידועים שקדמו ללוה קודם החוב השני שלוה עכ"ל. ולכאורה ק' דאיך סתר דבריו הראשונים שהרי הוא כתב למעלה דכיון דאיכא אומדנא רבתי שנראה שפשט המנהג במדינה שאם היה שבאותו מקום לא פשט המנהג לא היה שום אדם שיקנה מחבירו וכו' ומכח אומדנא זו הכריח הדבר מעצמו שפשט המנהג אף שלא היה ברור על כך ואיך בסיום דבריו כתב להפך דברות הראשונות שרצה שיהיה ברור שפשט המנהג וכי האומדנא אזלה לה וכדי ליישב דבריו אלו נראה לע"ד לומר שמ"ש בדברות הראשונות שרצה להכריח הדבר מעצמו מכח האומדנא הנז' מוכרח לומר שלא על האומדנא זו בלבד סמך כי אם בהצטרפו' שנחקור אם מנהג זה פשט בעיירות הסמוכות למדינה זו דהשתא ידים מוכיחות איכא שפשט המנהג גם כן במדינה דהשתא תרתי איכא חדא אומדנא גדולה כזו דלא היה הרגש גדול בדבר במדינה דיש הוראה שבמדינה גם כן פשט המנהג והדבר ידוע לכל בני העיר ועוד זאת יתירה שיש בירור גמור שפשט מנהג זה ג"כ בעיירות הסמוכות למדינה זו שבהצטרפו' שניהם גם יחד יש לנו לדון ולו' שגם במדינה פשט המנהג.
75
ע״ואמנם בדברות האחרונות הוא עפ"י דברי השואל שכתב שא"א לברר שפשט מנהג זה בשום מקום לא באותה מדינה עצמה ולא בעיירות הסמו' לה ואדרבה אירע מעשה כזה במדינה והגבה הדיין כו' לכן פסק בסיום דבריו דכיון שאין בירור למנהג פי' אפי' מהעיירות הסמו' למדינה ע"כ כתב ז"ל שיעמוד הדבר ע"ד תורה ויגבו לב"ח כו' דכיון דחסר אחד מהם דהיינו שלא נתברר שפשט המנהג אפילו בעיירות מסבי' באומד' בלחוד לא דייני' ובזה דברי הרא"ש ז"ל צדקו יחדיו כנ"ל וכיון שכן בנ"ד דליכא אומד' גדולה כזו אף דמבורר לנו שהמנהג בניכוי חומש פשט בסביבו' טבריא כל כי הא ודאי דליכא אומד' אין בנו כח לו' דמדפשט בעיירו' הסמוך לטבריא שגם בטבריא פשט מנהג הניכוי כיון דחסר א' דהיינו אומד' וחזר הדבר להיות ספק שקול וצריך ראיה ברורה ועל היורשי' להביא ראיה ועיין בס' פרח מטה אהרן בח"א סי' ס"ג שיישב דברי הרא"ש באופן אחר יע"ש ובישוב זה שכתבתי נ"ל ליישב ג"כ דברי הרא"ש שכתב בתשו' אחר' והיא בכלל נ"ו סי' ז' שנר' שסותר לתשו' הנז"ל וכבר נתקשו לגדולי הפוסקים ז"ל ומכללן הגאון הרא"ם בתשו' ח"א סי' י"ו יע"ש ותורף דברי הרא"ש הוא שנשאל על אשה שמתה בלי זרע ובעודה בחיים כתבה שנתנה כח לבעל' שיקח אחר מותה החצי שמגיע ליורשי' בכח תקנת טוליטולא אי הוי מתנתה מתנה מפני שהבעל טוען שיש מנהג פשוט בטוליטולא שהאשה יש לה כח לתת נכסיה לכל מי שתרצה ואין לשנות המנהג והבעל הראה שטר שאשתו נתנה לו כל נכסיה והשיב הרא"ש שכל המנהגי' שאמרו רז"ל שיש ללכת אחר המנהג אינו אלא במנהג של איסור כו' אבל בענין ממון לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה עפ"י המנהג בשלמא לענין איסור כו' אבל בממון מה שייך ביה מנהג כו' עד ובודאי שהוא מנהג של טעות ואין להשגיח בדבר כו' יע"ש ואין ספק שדבריו אלו שבתשו' זו סותרים למ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל דמשמע שאם היה ברור למנהג היה דן עפ"י המנהג והרי זה סותר לתשו' זו דכלל נ"ו הנז'. והגאון הרא"ם יישב דברי הרא"ש בשתי אופנים יע"ש וכבר במקום אחר הארכתי מה שנר' לי מן הקו' בישוב הא' שכתב הרא"ם ואין כאן מקומו גם הרב הגדול מהרח"ש בס' תורת חיים הנדפס מקרוב בסי' י"ט כתב ג"כ ישוב לב' תשו' הנז' ודבריו קרובים לישוב הב' שכתב הרא"ם יע"ש. אמנם לפי מונחי הא' הנז' איפשר לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו והוא דמ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל שאם יתברר שפשט המנהג במדינה או בעיירו' הסמו' מסביב דאזלי' בתר המנהג הוא לפי מש"ל דתרתי בעי' חדא דפשט המנהג במדינה או בעיירות ועוד האומד' דמוכתא שהסכימו כל בני העיר במנהג זה מפני תקנת השוק דניחא להו לכל בני מתא כדי שימצא מוכרים וקונים באותה מדינה דהשתא כיון דאיכא תרתי פשיטו' המנהג והאומד' גדולה להכי כתב הרא"ש שם באותו נדון שאם היה בירור לפשיטו' המנהג דאזלינן אבתריה משא"כ בתשו' דכלל נ"ו דאף דידעי' שפשט המנהג מ"מ כיון דליכא אומד' דניחא להו לכל בני העיר במנהג זה והמנהג אינו מנהג ותיקין ונוסף גם הוא דאין בו רמז בתקנה לכן הסכים שם באותה תשוב' דאין לנו ללכת אחר אותו מנהג אף שפשט המנהג משום דהוי מנהג של טעות כנ"ל יצא מן הכלל ללמד על עצמו בנ"ד דטענת המורשה ה"י במ"ש כי מאחר שמנהג זה בא לבטל מן החיוב שבשטר וקנינו ושבועתו צריך שיהיה ידוע וברור במקום שנתחייב דהיינו טבריא ואין לדון בהם אומד' לומר מאחר דטבריא כו' וגדולה מזו ראתה עיני בס' הפוסקים שאפי' במדינה א' אין מביאין ראיה ממה שנהגי תושבי הארץ האזרחיים לבאים לגור בארץ ממקום אחר צא ולמד ממחלוקת גדול שנפל בין גדולי ישראל הרב המבי"ט ומרן הקדוש מוהריק"א ז"ל והרב מהר"ם קורדובירו הובאו דבריהם בתשו' מרן ז"ל בדיני גבית כתוב' שהיתה כולה בעין דף ל' שהרב המבי"ט רצה להורות כהוראת הגאונים שכן היה מנהג הקדוש בין המוסתערבין וע"פ מנהג זה רצה לדון ג"כ לספרדים הבאים מח"ל יע"ש. וחלקו עליו שני המאורות הגדולים מרן הקדוש ומהרמ"ק ז"ל ומרן נשא ונתן בדברי המבי"ט ז"ל ובחתימת דבריו כתב וז"ל הכלל העולה שהדין הפשוט הוא שהספרדים היושבים בצפת מגבי' לאלמנה חפצי נדונייתא כשויין ששוין בשעת גביה וגובה כ"מ שכתו' בשטר כתו' כו' כל זמן שלא ינהגו במנהג אחר ויהיה המנהג ההוא פשוט בכולם ואז הנושאים נשים משם ואילך מגבי' להם כפי אותו מנהג אבל כו' יע"ש גם הרב מהרמ"ק כתב גם כן בסיום דבריו וז"ל ועתה בודאי אנחנו הספרדים שבעיר הזאת צפת לא גרענו מעיר חדשה שאין בה מנהג כיון דמספקא לן מנהגא דילן אי בטלינן ליה אגב תושבי העיר אי לא ודיינינן כדין התלמוד וכמ"ש הריב"ש כו' ואם לא פשט המנהג ההוא בניהם משמע דנהיגי קצת אבל לא פשט כ"כ עכ"ל יע"ש ואו' אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדונם ז"ל שכבר היה המנה' קבוע בקצת מבני העיר דהיינו המוסתערבי' ואפ"ה לא הביאו ראיה מהם לנהוג לספרדים כמנהג המוסתערבי' ודנו אותם כעיר חדשה אף שכולם היו במדינה א' לא רצו ללמוד מקצת לקצת וא"כ מה כח בידינו בנ"ד ללמוד ממנהג עיר אחרת מסביב לבטל חיוב גו"ש בקנין ושבועה במקום שאין מנהג ידוע באומדנא זו ודאי אינה סברה ומה שטענו עוד היורשים דאין מגיד דהוי כלא ראינו דקי"ל בכל דוכתא דאינה ראיה נראה דהדין עמם בטענה זו ואף על גב שמדברי מרן הקדוש תשו' הנז"ל דף ל"ג נראה מדבריו דאין לא ראינו דהוי טענה אלימתא שכ"כ שם וז"ל ועוד אני או' שאפי' אם לא היה בנדון זה כי אם טענת לא ראינו היתה טענ' הגונה שהרי דקדק הריב"ש מדברי הרמב"ם שכתב והוא שיהיה אותו המנהג פשוט בכל המדינה דאין צ"ל אם לא נודע שפשט בה המנהג ע"כ. הרי דבלא נודע שפשט כו' סגי לשלא נידון אותו על פיו ולא נודע היינו טענת לא ראינו וקא פסיק דמהנייא מפני שאע"פ ששנינו בעדיות אין לא ראינו אינה ראיה לאו כללא הוא לכל דוכתא אלא דוקא כו' עד ובנ"ד ליכא למי' שמא לא אירע בימיו דהרבה מתו ונשארו נשותיהם אלמנ' ובאו לגבות כתו' וגם לא שייך למימר ואם אירע הם לא ראו כי אם אירע היו יודעים החכמי' או שומעים מה משפטן אשר שפטום וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשו' ע"מ שכותבים בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי והיא היא תשוב' הנז"ל וה"נ אם היו נוהגים הספרדים כו' היינו שומעים בכל יום קול תשואות המולו' כאמור זה או' כו' עד וכיון שלא ראינו ולא שום מחלוקת בדברים אלו ראיה גדולה וחזקה היא שאין הספרדים נוהגים כמנהג תושבי הארץ ולא יצדק בזה לומר אין לא ראינו אינה ראיה עכ"ל מכלל דבריו אלו נרא' דע"כ לא אמר הוא ז"ל דאין ראינו היא ראיה הגונה אלא כההיא גוונא דוקא דנ"ד שאם היו הספרדים נוהגים כמוסתערבים היה הקול נשמע במחנה העברים במחלוקת בניהם זה אומר בכה וזה אומ' בכה והוו צריכים בכל יום למיקם בדינא ודיינא וכן בנדון הרא"ש ז"ל דתקנת השוק כנז' ובאינהו גווני הוא דאמרי דכיון דלא ראינו אש"ת מתלקחת במחנה העברים ודאי דאין לא ראינו היא ראיה הגונה וחזק' משא"כ בנ"ד דעבידי אינשי דגובין כתוב' בצינעה ואיפשר לומר דהיו פוחתין להם חומש באין או' ואין דברים דמה להם לאינצויי בדבר הנהוג בכל סביבות העיר ובקוסט' וסביבותיה בהא ודאי דאין לא ראינו אינה ראיה לו' שלא נהגו כן בחברון לפחות חומש ואם כן טענת היורשים בטענה זו נראה שהיא טענה הגונה וכל הראיות שהביא אח"כ מרן לחזק דבריו שאמ' דאין לא ראינו דהוי ראיה גמורה היא בנ"ד אבל לנ"ד אינם ראיה כמדובר.
76
ע״זוראיתי להמורשה ה"י שיצא לידון בדבר חדש בטענה זו דאין לא ראינו דלקיים הדין אמרי' דהוי ראיה ובא בדרך ארוכה לקיים סברתו כאשר כתו' בשאלה וסברה זו ישרה בעיני ג"כ מ"מ בארשת שפתי קדמתי ואמרתי כי המשפט הוא ולא מחניפנא אפי' לגברא רבא כותיה בתר דסגידנא קמיה מ"מ הנה שפתי לא אכלה ונפשי לשאול הגיעה דמבטן מי יצאו הדברים הללו דחיפשתי בספרי הפוסקי' אשר ראתה עיני ולא מצאתי שאמרו דאין לא ראינו דהיא ראיה אלא בא' מב' פנים הא' הוא בההוא נדון דמרן שכתב בתשובה הנז"ל שאם היו הספרדי' נוהגים כמוסתערבי' היה הקול נשמע במחנה העברים וכההיא דהרא"ש דתקנת השוק כנז"ל וכן נמי בנדון דהרא"ם בתשו' סי' י"ו בענין המתנות שנותני' לארוס ומתה הכלה אחר שנכנסה לחופה ובאו יורשי הכלה לגבות המחצית וענו שמעולם לא שמענו מנהג זה וכה"ג ודאי מנהג יפה מטעם דאיפשר שיקרה בכל יום ערעור זה יע"ש ובאינהו גווני הוא דאמרו דאין לא ראינו ראיה הוי כמ"ש וזה לא שייך בנ"ד כמש"ל האופן הב' הוא מ"ש בשלטי בריש פר' הפועלים ותורף דבריו דאין לא ראינו לבד אינה ראיה והביא ראיה מהא דאמרי' פי"ב דזבחים דא' ר"ח סגן הכהנים מעולם לא ראיתי עור יוצא לבית השריפה ופי' רש"י ב' טעמים אמנם גם אירע מעשה כזה שאנחנו באים לדון עליו ונמנעו מלעשותו כההיא דפסחים דף ק' לפי דברי התוס' אז ודאי דהוי מנהג ופנה לסובב וראה דברי מהריק"ו שבשורש קע"ב דהיה נראה שסותרים אל כונתו ויישבן באופן המועיל וכבר הארכתי כיד ה' הטובה עלי להצילו מפח יוקשים הוא הרב הגדול הש"ך בח"מ סי' ל"ז והרב פרח מ"א בח"א סי' ס"ג וס"ח וישבתי כל דברי הרב בישוב הנאות לענ"ד ואין כאן מקומו ועיין בהרב הכהן שער אפרים סי' קי"ב.
77
ע״חסוף דבר העלה הרב השלטי ז"ל דאין לא ראינו לבד לא הוי ראיה וכההיא דזבחים אמנם לא ראינו אחר מעשה שאירע ונמנעו מלעשותו וכההיא עובדא דפסחים דף ק' או לא ראינו דאחר מחלוקת וכההיא דפ' בכל מערבים דף מ"א דהעידו דהוקבע הלכה כרשב"ג ולא היה מי שעירער בדבר באינהו גווני הוא דאין לא ראינו הוייא ראיה אמנם בלא ראינו לחוד לא הוייא ראיה כלל וכההיא דזבחים. והשתא בנ"ד הוא לא ראינו לחוד דהא לא יש מי שיעיד שבא מעשה דגבית כתו' ונמנעו מלנכות לה חומש או שהיה מחלוקת והוקבע המנהג כמ"ד שלא לגבות לה חומש. והן אמת שלא ראינו זה שטע' היורשים הוא לקיים את הדין והשטר שבא לפנינו הוא בשבו' וקנין מ"מ הרי הוא סותר דין תורה ירושה דאוריית' בטענת לא ראינו בלחוד זו ודאי אינה סברה. והן אמת דאין לא ראינו שהביא מרן בתשו' הנז' שהוכיח במישור דהוי ראיה הוא לקיים הדין לפי מה שנראה שם שהרב המבי"ט ז"ל רצה לדון לספרדים כמנהג המוסתערבים ע"פ סברת הגאונים ומרן כתב למעלה וז"ל ובאמת כי אין סמך זה כדאי לסמוך עליו אפילו בשעת הדחק דהא ס' הגאונים מחו לה הרי"ף והרמב"ן והרשב"א כמה עוכלי בעוכלא ודחו לה בשתי ידים לפי הדין וגם הרמב"ם וסבר דמדינא ליתא לההיא סברה כו' וע"ז נמנעו הרבנים שבדורו לומר שלא ראו מנהג זה כי אם בתושבי הארץ המוסתערבי' ולא בספרדים וע"ז טען הרב המבי"ט לומ' דאין לא ראינו ראיה ועל דבריו אלו טוען מרן ואמר דאפי' אם לא היה באותו נדון כי אם טענת לא ראינו בלבד אפי' הכי היתה טענה הגונה וראיה לשלא נידון לספרדי' בס' הגאונים כמנהג המוסתערבי' לפי שס' הגאונים אינה הלכה כאשר כתב למעל' כנז"ל. הרי שמרן אמר דלא הוי ראיה לכדי שלא נדון לספרדי' כמנהג המוסתערבי' ע"פ ס' הגאונים שאינה הלכה וכיון שכן הרי ראיה לס' המורשה ה"י אפ"ה אומר אני שאין מדברי מרן הוכחה ברורה לס' המורשה ה"י דאי מהא לא אירייא דשאני התם דאיכא אומדנא דמוכחא שלא פשט מנהג של המוסתער' בספרדים משום דאי איתא שפשט היה הקול נשמע במחנה העברים זה אומר בכה וזה אומר בכה והיו צריכים למיקם בדינא ודיינא כו' כמש"ל. הרי לך דלא אמר מרן ז"ל דאין לא ראינו דהוי ראיה אלא בההוא נדון משום דאיכא ההיא אומד' דמוכח ומ"ה הוא דאין לא ראינו דהוי ראיה ולא משום לקיים הדין בסברת המורשה ה"י דאם איתא דהכי ס"ל למרן כסבר' המורשה הי"ל למרן לקצר את דבריו ולומר דמשום לקיים מה שהוא מן הדין אמרינן לא ראינו הוי ראיה ולא היה צריך להביא עצות מרחוק מטעם אומד' אלא ודאי הדבר ברור שמרן לא רצה לסמוך על טעם זה דלקיים הדין ולהכי איצטריך לבקש לו טעם אחר שהיא האומד' הנז' אמור מעתה מלבד שאין ראיה מדברי מרן לס' המורשה ה"י אלא דכלפי לייא יש לנו לדון מדברי מרן דאין טעם זה דקייום הדין מספיק לו' דאין לא ראינו דהוי ראיה. גם הרב משא מלך בדף ס"ג כתב וז"ל ומעתה כל שנסתפק בדבר א' ובאנו להביא ראיה מטעם שלא שמענו ולא ראינו נר' שסדר הענין כך הוא שאם מעשה זה בא בפעמי' רבות ולא שמענו מי שפקפק במה שאנו באין להורות הוי מנהג וכיוצא בזה כתב הרא"ם כו' עד וכי האי גוונא ודאי דהוי מנהג יפה מטעם שאיפשר הוא ויכול להיות שיקרה זה בכל יום ויום ערעור זה וכיון שלא שמענו זה המנהג שיחזירו ליורשי הכלה הוי מנהג הגון וכשר עכ"ל וכדברי השלטי הנז' וכיון שכן לכאורה נר' שס' המורשה ה"י אף שהיא סברה נכונה בטעמא מ"מ לא מצינו לה חבר בס' הפוסקי' דלא אישתמיט לשום פוסק להזכירה ומדלא הזכירוה משמע דלא ס"ל ולהכי לענין מעשה היה נר' לו' דאינה טענה מספקת להוציא ממון מהיורשים.
78
ע״טאמנם אחר החקירה נ"ל דס' המורשה ה"י היא פשוטה ומוסכמת לכל ומרוב פשיטו' לא הזכירוה ויש לה יסוד בדברי הראשונים ואחרונים ויש לה ע"מ לסמוך וזה יצא ראשונה הלא היא מ"ש הרמב"ם בתשו' שנשאל על עיר שאין בה ס"ת כשר אם מותר לקרא בחומשים בציבור ולברך ברכת התורה תחלה וסוף והשיב שמותר והביא ראיה לדבר יע"ש וכתב בסיום דבריו וז"ל וע"ז סמכו כל אנשי מערב והיו קורין בס' קלף מצרי בלי עיבוד כלל ומברכין לפניה ולאחריה בפני גאוני עולם כגון ר"י הלוי ורבי' יצחק הלוי וכיוצא בהם ומעול' לא נשמע בזה פוצה פה ומצפצף לפי כו' וכל הרו' פורס על שמע דהא לא נשמע בזה פוצה כו' הוי כעין לא ראינו ובאין לא ראינו קי"ל דאינה ראיה וא"כ איך מביא ראיה ממה שלא נשמ' פוצה פה כו' אלא דע"כ ליישב דברי הרמב"ם עם ס' המורשה והוא מאחר שכת' למעלה דמן הדין מותר לקרוא בחומש ולברך והביא ראיה לדבר מדברי הש"ס ולהכי שפיר מייתי ראיה אח"כ ממה שלא ראינו ולא נשמע פוצה פה כו' דכיון דהראיה שהביא הוא לקיים דבר המותר מן הדין וכעין נ"ד שהוא לקיים את הדין הוי אין לא ראינו ראיה וכס' המורשה ה"י דאלת"ה אין ראית הרמב"ם שהביא ממה שמעולם לא נשמע ראיה כלל אלא ודאי דע"כ לו' דהר"מ ס"ל כס' המורשה ה"י.
79
פ׳ועוד שנית ראיה ממ"ש הרב הגדול מהר"ר בצלאל בתשו' סי' י"ב שנשאל על ראו' שגבתה אלמנה נדוניא בב"ד ורוצה להיות ניזונית מנכסי בעלה בשביל עיקר כתו' ותוספ' שלא גבתה והיורשי' רוצים לסלקה כו' ואחר משא ומתן הסכי' דלדעת ג' הרועים הרמב"ן והרשב"א והריטב"א היורשים מצו לסלקה ואף שהוא כנגד ס' הרשב"ץ יע"ש ואח"כ כתב וז"ל וכ"ש כי לא שמענו ולא ראינו מי שעשתה כן אלמא דהמנהג כאנשי יאודה וכבר כתבו כולהו רברוותא דכשיש מנהג יעשו כמנהגם ואין לו' על המנהג לא שמענו אינה ראיה דהא כתב מהריק"ו שורש קע"ב דלא אמרי' דלא ראינו אינה ראיה אלא דוקא בב' כתי עדים המכחשים זא"ז כו' אבל היכא שאין הכחשה שאין אדם מעיד שנהגו הראשונים להחמיר באלו הסיבלונו' פשיטא דמהימ' האומרי' ומעדים שלא ראו כו' ע"כ הילכך מה שלא ראינו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן מורה דמנהג בזה דהיורשים מצו לסלקה ופוק חזי מאן גברא רבא דקא מסהיד על המנהג כו' עכ"ד ז"ל. ואם הדברים כפשטן גם על הרב יש לתמוה דאיך אסיק אדעתיה להביא ראיה ממה שלא ראו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן והא קי"ל דלא ראינו אינה ראיה אלא ודאי דע"כ אית לן למימר דס"ל כס' המורשה ה"י והוא דהרב הנז' מאחר דהביא למעלה ס' ג' הרועים דמן הדין מצו היורשים לסלק לאל' ולהכי לקיים הדבר שהוא עפ"י הדין הביא ראיה ג"כ ממה שלא ראינו לשום אל' שעשתה כן דהשתא דכיון דכל ראייתו מלא ראינו הוא לקיים הדין ודאי דלא ראינו הוי ראיה גמורה כס' המורשה ה"י ומה שהביא ראיה מדברי מהריק"ו הוא למ"ש בסיום דבריו דהרדב"ז ז"ל העיד שהיה מנהג אלא שלפי הנר' ברוב הימים נשתקע המנהג ולא נודע לבני העיר שהיה מנהג זה בעולם שע"כ טענו חכמי הדור ואמרו דאין לא ראינו ראיה וע"ז הביא למהריק"ו שאמ' דאין לו' על המנהג אין לא ראינו אינה ראיה. עוד תני דמסייע ליה למורשה ה"י הוא הרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' קי"ד שנשאל על ראו' שנשא אשה וכת' בכתו' שאם תפטר הכלה בחייו בלא זש"ק יחזיר לאם הכלה חצי הנדונייא והכל כמנהג ק"ק טירייא ומתה ונשאר ממנה ולד ן' ט' חדשים ונימול ומת הולד תוך ל' יום לפטירתה ואם הכלה תובעת שהוא נפל עוד בקשה מאת הדיינים אם יש מנהג בנדון כזה וחקרו והעידו שאין מנהג יען שמהיותם בעיר הזאת לא שמעו ולא ראו ולא בא לידם ענין כזה וראו' השיב שהוא זש"ק כו' עוד ראיה לזה שהם עצמם העידו שמעולם לא בא לידם ענין כזה ומ"ש בכתו' הכל כמנהג ק"ק טירייא הוא משום תקנו' ומנהגים אחרים כו' ואחר משא ומתן של הרב עלה דאומד' דמוכח' היא שכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו ונתחייב במה שלא חייב אין לנו להפריז על הענין ולו' שנתכוון למה שהוא זש"ק אפילו דרבנן כו' ואח"כ כתב ולא יהיה אלא ספק הרי כיון שהוא מוחזק בממון והוא יורש מ"ה מוק' ממון בחזקתיה מספק ולא מפקינן ממון מספ' והביא ראיה מתשו' הרא"ש יע"ש ולבסו' כת' וע"מ ששאל השואל מחמ' מנהג ודאי אם יש מנהג בתר מנהגא אזלי' כו' וכפי דברי השואל לא יש מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא היא לשאר מנהגי' הכלל העולה יר' לע"ד דמלת' דפשי' ולית ביה ספק כלל שאינו חייב להחזיר ליורשי האשה מחצית הנדוניא אלא שהוא זכה בכל ולא מידי עכ"ל. הרי נדון זה דמהריב"ל הוי קרוב לנ"ד ממש שהעידו הדיינים שמיום בואם לעיר טירייא לא שמעו ולא ראו נדון כזה מעולם ה"נ בנ"ד הוי כה"ג ממש וחזינן למהריב"ל שבא מכח טענה זו שלא שמעו ולא ראו דאינו חייב להחזיר ליורשי' כמ"ש בסיום דבריו שכפי דברי השואל אין מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא קאי לשאר מנהגים ומפני טענה זו שהיא טענת לא ראינו פסק מהריב"ל הלכה למעשה בנדונו בפשיטות גמור דאינו חייב הבעל להחזיר חצי הנדונייא ליורשים וכן עשה מעשה רב וכל לבב אנוש יתמה דהיכי סמך על טענה זו דלא ראינו לעשות מעשה מלהחזיר חצי הנדונייא לאם הכלה והא קי"ל דאין לא ראינו אינה ראיה כמדובר הא אין עליך לומר אלא דהרב מהריב"ל ס"ל כס' המורשה ה"י והוא דמאחר שהוכיח מכח ס' הרא"ש והר"ן דדינא הכי דמן הדין אינו חייב להחזיר לכן בסיום דבריו לקיים כל דבר העולה מן הדין נסתייע ג"כ מכח טענת השואל דהיא טענת לא ראינו להורות דכיון שטענת לא ראינו היא באה לקיים הדין מביאין ראיה וכס' המורשה. וכיון שכן איפשר להסכים גם דברי מרן בתשו' הנז' לס' אינהו אשלי רברבי וס' המורשה ה"י דס"ל דאין לא ראינו הוי ראיה אם הוא לקיים הדין ומאי דק"ל לעיל דאי איתא דהכי ס"ל למרן ל"ל לאהדורי אטעמא אחריתי כנז' הא ל"ק דאיפשר לו' דעדיפא מינה נקט. נמצינו למדין דס' המורשה ה"י היא ס' נכונה וברורה מוסכמת מקמאי ובתראי והמורשה ה"י דכל רז לא אניס ליה ראה והבין וחקק וחצב בה' הפוסקים ועליהם הניח צדיק את ראשו. גם במה ששנה ופי' דבריו המורשה ה"י לומר דכיון דענין זה אינו במציאות שימצא בטבריא דהוי כמלתא דלא שכיחא דאין כאן מנהג ונסתייע מדברי מהריב"ל ח"ג סי' ל' הדין עמו וכן ראיתי דמהריב"ל שנה פ' זה באותו חלק סי' ס"ז לענין תקנת טוליטו' וכתב בסיום דבריו וז"ל איברא שאם היה מנהג קבוע כו' דהמנהג הוא הוראה על אופן התקנה אבל כפי הנשמע אין מנהג קבוע ע"ז וכ"ש שכתב הרמב"ם כי בדברים שאינם מצויין לא שייך מנהג כו' יע"ש. ועוד אוסיף נופך משלי והוא שהיורשים הם באים להוציא בטענת ספק באו' דמשפשט מנהג זה בציפורי גם בטבריא היו נוהגים כן ואין בידם לברר שבודאי בטבריא נוהגים כציפורי נמצא שבטענת שמא הם באין להוצי' ואינה טענה דהא קי"ל דמספק' לא מפקי' ממונא וכמ"ש הריב"ל סי' קי"ד וז"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתקנה א' מתקנת מולינא דכיון דאין הדבר מפורש בתקנה אוקמי' מלתא אדינא וכן כתב הר"ן בתשו' במי שכתב שיחיה ל' יום ונסתפק השואל אי אינהו ל' יום אחר פטירת האם אם לאו וכת' בסוף התשו' וז"ל ואפי' שיהיה הלשון מסופק הו"ל בעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל וכ"כ הרשב"א והביא דבריו מרן ס"ס י"ג ח"מ וז"ל כל שיש במשמעות התקנה ספק הולכים להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דרך התלמוד ועוד שכל הממע"ה עכ"ל. הרי מבואר מרועי ישראל שכל מנהג או תקנה שהיא מסופקת אמרינן יד המוציא מכח תקנה או מנהג על התחתונה וה"נ בנ"ד שהיורשים באים מכח מנהג מסופק. וא"ת דהכא בנ"ד דלא מיקרו היורשי' מוציאי' דהא קי"ל דנכסי בחזקת יורשי' קיימי וא"כ הדין נותן שהיורשים ידם על העליונה לא היא דה"נ היורשים מיקרו מוציאין מן האל' משום דהאל' אלים כחה בשטר כתו' שבידה שנתחייב החתן חיוב גו"ש בקנין ושבועה לגדל פרע הכל משלם ולכן היורשים נקראים ממע"ה וצריכי' לראיה ברורה ולא בטענת ספק וכיון שכן אפי' בטענה כ"ד דהיינו טענת לא ראינו דהוי טענה קלישתא דחינן להו ויפה כח האל' מכח לכשתגבה כל הסך מ"ש בלי ניכוי חומש ובהיותי עוסק בפר' זה ראיתי להרב הגדול מהר"א ששון בתשו' סימן י"ט שהביא תשו' אחרת להרשב"א הלא היא כתו' בתוך תשוב' הרמב"ן סי' עשירי וז"ל שנשאל על כתוב' שהתנו בה שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה זש"ק ומתה ואח"כ מת הולד תוך ל' יום כו' עד הרי מכאן ראיה בפי' שכ"ז שאין התקנה מפורשת לזכות היורשים הבעל זוכה בכל אלא שנ"ל לחלק חילוק נכון והוא דההיא דהרשב"א מיירי בתנאי שהתנה הבעל עם אשתו ולא היתה שם תקנה ולפיכך הבעל מוחזק שהבעל יורש את אשתו כו' אבל בתר התקנה כיון שהתקנ' תיקנוה לזכות יורשי האשה ולגרוע כח הבעל א"כ חזר הדין להפך ונאמר שאם יש שום ספק בלשון התקנה כיון שהתקנה נתקנה משום עגמת נפש א"כ הבעל הבא לומר שאין זה עגמת נפש עליו להביא ראיה כו' ואח"כ הביא תשו' הר"ן דסי' י"ב הנז' יע"ש. ולי הדיוט חזות ק' נ"ל בדברי הרב והוא דהן אמת דבתשו' הר"ן איפשר לומר חילוק הרב לפי שלא מצינו לו סתירה ממקום אחר. אמנם בדברי הרשב"א אי איפשר לאומרו בשום פנים חילוק הרב דאי ס"ל כחילוק הרב נמצאו דברי הרשב"א דסתרי אהדדי דהכא ס"ל דבספק תקנה על הבעל שהוא הנתבע להביא ראיה ואילו בתשו' הנז' שהביא מרן בח"מ ס"ס י"ג כתב הרשב"א ז"ל להפך כאשר יראה הרואה וזה ברור ובודאי גמור דמהרא"ש אישתמטית' תשו' זו וגם תשו' הרא"ש בתקנת מולינא שהביא מהריב"ל והאלקים אינה לידי ס' תשו' הרב עדות ביעקב ושם ראיתי בתשו' סי' ל' שתמה הוא ג"כ על הרב מהרא"ש במ"ש והוסיף לומר ג"כ דאישתמי' ליה דברי הרמב"ם דפ' י"א מ"ה מלוה במ"ש אבל במערב היו כותבין כו' ולא פי' את דבריו יע"ש ולא ידעתי איך דברי הרמב"ם הם מורים הפך חילוק מהרא"ש דהלא דברי הרמב"ם ז"ל כך הם כבר תקנו הגאונים האחרונים כולם שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היורשים וכך דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל במערב היו כותבין בשטרו' חובת שיש לו לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה זו ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים עכ"ל. ולא ידעתי איך מדברי הרמב"ם הללו יש סתירה לחילוק מהרא"ש אם כוונתו לומר דאיך מהרא"ש ז"ל העדיף כח התקנה מכח התנאי ומדברי הרמב"ם נראה לאידך גיסא דאדרבא כח התנאי עדיף מכח התקנה דמכח התנאי אם רוצה גובה קרקע ואם רוצה גובה מטלטלי דיתמי וכמו שפי' הריב"ש כונת דברי הרמב"ם במ"ש ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה גם לכך נתכוון הרב עדות ביעקב ודאי דלא ק' מידי דודאי כשהתנאי מפור' ודאי דיפה כחו יותר מן התקנ' שאינה מפורשת וקי"ל דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונדון מהרא"ש הוא להיכא דאיכא ספק בלשון התנאי או בלשון התקנה ואם כוונתו להקשות ממ"ש וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה ונמצא ממון יתומים כו' ופי' הריב"ש ז"ל שחששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין הגמ' כו' ור"ל דכיון שלא ידע הלוה הרי הוא בספק תקנה ולפיכך תקנו התנאי במערב הרי דספק בתקנה הוא גרוע גם זה ל"ק דספק ידיעה אינו נכנס בספק תקנה וזה פשוט מאד לכל מבין. ואם כוונתו להקשות בדרך זה והוא דתקנת הגאונים סתומה שתקנו שב"ח יגבה ממטלטלי' דיתמי ואיפשר לפרש תקנתם שיגבו מטלטלים אפילו שיש ליתומים קרקעות דהא סתמא תקנו הרי שיש ספק בתקנת הגאונים ובתנאי שנהגו לכתוב שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים איפשר לפרש דהכי פי' דאם ימצאו קרקע יגבו קרקע כדין ואם לא ימצאו קרקע יגבו מטלטלים הרי שיש ספק ג"כ בתנאי שתקנו אנשי מערב ואפ"ה כתב הרמב"ם ז"ל ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה כלומר אף שיש ספק בתנאי אפ"ה עדיף כח ספק התנאי שרצה מזה גובה רצה מזה גובה יותר מספק התקנה שאינו גובה מטלטלים במקום שיש קרקע ולהכי ק"ל להרב הנז' שדברי הרמב"ם הללו סותרין חילוק מהרא"ש ז"ל שיפה כח ספק התקנה מכח ספק התנאי אפ"ה לא קשיא מידי דודאי הכא בתנאי זה שתקנו אנשי מערב ודאי דסתמא כפי' דהוי כאלו פי' ואמרו דאפי' אם יש להם קרקע ורצון המלוה לגבות מטלטלים שיגבה מטלטלים דאי לא תימא הכי מה הועילו חכמים בתקנתם דהא אחר תקנת הגאונים התקינו תקנה זו ומה הוסיפו ומה באו לחדש אם לא ליפוי כח זה שיגבה מן המטלטלים אף במקום דיש קרקע דאי לשמא לא ידע הלוה בתקנה כו' הי"ל לתקן סתמא שיכתבו שיגבו מן המטלט' אחרי מותו וכיון שיכתוב כן בפי' תו ליכא למיחש לשלא ידע הלוה ומדתקנו שיכתבו בין בין כו' ודאי ליפוי כח תקנו וא"כ אינו נכנס בסוג ספק תנאי אלא הוי כאילו התנו כן בפי' וא"כ אין כאן מקום לנוח קו' הרב הנז' באופן שדברי הרב צריכים לי תלמוד הנלקט מזה שדברי מהרא"ש בחילוק זה דחוי מעיקרו הוי מדברי הרשב"א והרא"ש שהסכימו יחד לו' דכל ס' תקנה הבא להוציא מכח ספק התקנה עליו הראיה וכתב מהר"ר בצלאל סס"י י"ז וז"ל כלל זה בידינו בכל דבר שאינו מפורש יד הדין על העליונה ויד התקנה על התחתונה עכ"ל וק"ו הוא ומה בנדון הרב הנז' שהיו כותבין והירוש' כמנהג דמשק אפ"ה כתב דכ"ז שלא נתברר לנו המנהג אין להלך אחר המנהג דמשק כ"ש בנ"ד שאין כתו' בכתו' כלל דודאי יד היורשים על התחתונה וכ"כ סס"י י"א יע"ש. ומה שטען עוד המורשה ה"י בטענה השנית דלא נתייסד מנהג זה אלא היכא דנחית החתן לשומא כו' אמנם היכא דהחתן לא נחית לשומא כלל כי אם מדעתו ורצונו חייב עצמו והקנה הוא רשאי בעצמו ובשלא כו' כעין ענה זו מצאתי להרב פ"מ ח"ג סי' נ"ג שנשאל על ראובן ששידך את ביתו לשמעון ולא נתחייב לתת לבתו שום נדוניא כי אם מלבוש א' ומינטיני א' ושמעון נתחייב לכתוב לה בכתו' לפי כבודו ובעת הנישואים כתב לה כתובה מעצמו ומסרה ביד ראובן וז"ל ודא נדוניא דהנעלת לה מבית אביה בגדים ותכשיטין וש"ע סך ז' מאות גירושי' ריאליס וצבי חתנא דנא דנא והוסיף לה ש"ן גירושי' כו' והכל כמנהג טוליטולא הנהוג כו' והכתו' נישומא באכסרא ע"כ וטען הרב אבי הבת בעד בתו האל' שלא נאמרו דברים הללו פי' לפחות מ' למאה כמנהג העיר אלא דוקא כשהאשה היא הכניסה לבעלה נדוניא ובאים השמאים ושמים אותם כמנהג ומנהג העיר שמעלים נכסים מ' לק' ולכך כו' אבל בנ"ד שלא הכניסה כלום ולא היה שם לא שמאים ולא שומא כו' אלא החתן מעצמו עשה לה כתובה כפי שיעורו אז ודאי אינו נכנס בגבול ההסכמה אלא תתפרע מנכסין כל מה שכתב לה כו' ועתה דחבלים נפלו בנעימי' לקחת אשה מיוחסת בת ת"ח כו' אומדן דעתא הוא שנתחייב חיוב גמור ע"כ מה שכתב לה בכתו' עכ"ל הרב אבי הבת.
80
פ״אואע"ג שהרב פ"מ לא הודה להרב אבי הבת בטענה זו ופסק שתגבה האל' כתו' בניכוי מ' למאה מ"מ בנ"ד יראה לענ"ד דהרב פ"מ יורה יורה ידין ידין שהאל' תגבה כל כתו' בלי ניכוי חומש. והוא ממה מצינו להרב שכתב שם בא"ד וז"ל אמנם במה שרצה החכם הש' אבי האשה השואל להפליג בטענתו הא' ולו' שתתפרע האשה כל סך הת"ש בשלימות כו' ומטעמא דיהיב בשאלה דאין הדברים אמורים כו' אמנם בנ"ד כו' אמנם כל כי הא לא מודינא ליה הגם כי היה מקום להאמר לשון הכתו' שכתו' וז"ל והכל כמנהג טוליטו' כו' והכתובה נישומא כו' ולמאי הלכתא כתבי הכי כיון דאעיקרא דדינא האשה לא הביאה שום משלה אלא חיוב הוא שנתחייב לה בעלה אלא ודאי להא מילתא איצטריך שלא להתחייב בכל סך דת"ש בשלימות זולתי לגבות מהם סך מ' למאה כו' יע"ש. והשתא לפי דברי הרב הללו נ"מ בנ"ד שתגבה האל' סכי כתו' בשלימות בלי ניכוי חומש ומתורת משה למדנו שהדין כן דהא כל עצמו דהרב הנז' דפסק בנדונו שתגבה האל' הת"ש גירושי' בניכוי מ' למאה הוא משום דדייק הלשון הכתוב בכתובה והכתו' נישומא באכסרא דלמאי הלכתא כתב הכי אלא ודאי דרמז רמז על ניכוי הנז' משמע מדבריו הא אם לא היה כתוב בכתו' לשון זה אלא סתם ודאי שהיה מודה עם הרב אבי הבת והיתה האל' גובה כל סך הת"ש בלי ניכוי. אמור מעתה בנ"ד דאין כתו' בכתו' זו לשון זה המורה על הניכוי אלא סתם וידוע הי"ל לחתן בבירור שלא הכניסה לו נדונייא שוה אפי' ר"ן זהובים ולא הקפיד החתן וכתב ת"ק ודאי דברצון נפשו נתחייב בכל הת"ק זהובים ואין טעם ברצון ואדם רשאי בשלו להתחייב במה שאינו חייב ומה גם דאמדינן דעתיה כדי לישא אשה בת מלכים ולקרב את קרוביו ענבי הגפן בענבי הגפן ודאי הוא שנתחייב חיוב גו"ש בכל הת"ק זהובים בשלימות ולטפויי מלתא אמינא שדברי ה' פ"מ מלבד שהם נכונים בטעם כעיקר ונוסף גם הוא דבנדונו היתה תקנה זו דהפחת מ' לק' נוהגת באותה העיר כאשר העתיק לשון התקנה שם ואמטו להכי נר' לו להרב הדבר זר בעיניו שמי שהכניס' לבעלה נדוניא שתגבה האל' בניכוי מ' לק' כתקנת העיר וזו שלא הכניסה לו שום כלל שתגבה כל כתו' משלם בלא ניכוי כלל זו אינה סברא כלל דדייו לבא מן הדין להיות כנדון ולא שתתיפה כחה של אל' זו יותר משאר נשי דעלמא דזו הפלגה היא ועל כיוצא בזה אמרו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. אמנם אם היה נדון הרב כנ"ד דאין מנהג קבוע וידוע בעיר לענין פחת איפשר וקרוב לודאי הוא שלא היה הרב פ"מ מפליג בטענת הרב אבי הבת כיון שלא היה כתוב בכתו' אותו הלשון המורה על הניכוי והיה מסכים לדבריו שתגבה האל' כל התש' גירו' בשלימו' וכיון שכן בנ"ד שחיוב החתן מבורר בשטר הכתו' בקנין ושבועה והמנהג של ניכוי הוא בספק ודאי דאין מי שיאמר שתגבה האל' בניכוי חומש אלא פשי' דגובה בלי ניכוי דאין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד זאת יתירה היתה בנ"ד שהאל' זו מלבד מהנדוניא שהכניסה לו מבית אביה בגדים וש"ע גם הכניסה לו קרקע שהיא העליה קטנה הידועה להרב המו' אבי הכלה ה"י בתורת קונטאנטי ככתו' בשטר כתו' ועל הנדוניא והעלה בכלל נתחייב החתן בת"ק זהובים בשלימות משום דאמדינן דעתיה דהחתן אע"ג דידע איהו בנפשיה דאין הנדוניא שוה לחצי הממון שנתחייב אפילו הכי חייב עצמו במה שנתחייב מפני הקרקע שהכניסה לו כדי לזכות שיהיה לו עוד ארבע אמות קרקע בא"י יותר ממה שהיה לו מקודם ובפרט בעיר הקדושה היא חברון ואף שהקרקע אינו שוה ג"כ אפי' לרביע ניחא ליה דמטעם זה קי"ל דאין אונאה לקרקעו' ואף דאיכא פלוגתא דרברוותא בהא דלהרי"ף והר"מ והרמ"ה ס"ל דאין אונאה בקרקעות כלל ור"ת ור"ח והרא"ש ס"ל דעד פלגא הוא דאין להם הונאה אבל פלגא וכ"ש יותר יש להם אונאה ומהרשד"ם בח"מ סי' שע"ו כתב שאנו בעונותינו אין בדורינו מי שלא יתיירא להכניס ראשו בין ההרים הרמים כו' והוי ספקא דדינא והתופס אין מוציאין מידו יע"ש מ"מ אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא הרב מרן הקדוש שהסכים להלכה כדברי הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה ז"ל וכן פסק בשולחנו הטהור ח"מ בסי' רכ"ז וז"ל אלו דברי' שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות אפי' מכר שוה אלף בדינר או דינר באלף אין בהם אונאה והן הנה דברי הרמב"ם בפי"ג מה' מכירה וכיון שכן אין ספק אצלי שעיקר חיוב החתן היה על הקרקע וכ"ש שבהצטרפות הנדוניא והקרקע החביב לו מכל כסף וזהב גמר וחייב עצמו בחיוב גו"ש וחיבת המקום גורם ועינינו ראו ואזנינו שמעו שזה ימים קנו אנשים מח"ל בתים בחברון קטני הכמות בסך מסויים כדי לדור באדמת קדש ולהקבר במקום שבחר בו איתן האזרחי א"א ע"ה שהרי קנה שדה ומערה שם בד' מאות קינטרי כסף מפני שנגלה לו עוצם תשוקת המקום ואם יאמ' האו' שאין אלו אלא דברים בעלמא ואין בטעם זה ספק לגבות כתו' האל' משלם גם אנכי ידעתי ובודאי דלא על האי טעמא סמיכנא אלא דהא מיהא יהיה סניף לדברי הראשונים ובהצמדם יחד נ"ל ברור שמן הדין שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי כלל אפילו פ"ק.
81
פ״בסוף דבר הכל נשמע דכיון דהיורשים אין בידם לברר שפשט מנהג זה בטבריא בבירור ודאי שתגבה כו' את הכל וכ"כ הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ק"ב שנשאל על ראו' שהכניסה לו אשתו אלף דינרים בכתו' אם גובה אלף כמו שהביאה לו או אלפים כמו שכתב לה והשיב שדברים הללו תלוים במנהג כו' ולבסוף כתב וז"ל ובמקום שאין שם מנהג לפחות ממה שכתוב לה גובה את הכל אם הוסיף לה משלו אפי' מאה מנה וכמו ששנינו אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתיים ואל' מנה אם רצה להוסיף מאה מנה מוסיף נתאלמנה או נתגרשה בין מן האירוסין בין מן הנשואין גובה את הכל ובין שכתב והוסיף לה בכתו' בין שהוסיף וכתב לה בשטר בפני עצמו גובה את הכל אלא אם יש מנהג שלא תגבה שלא כתב לה אלא לכבוד בעלמא עכ"ל ומכלל דבריו אלו יש ללמוד בנ"ד נמי דכיון דאין ברור למנהג בטבריא אם נהגו בפחת כתובה אי לא ודאי דדיינינן לה כעיר שאין שם מנהג לפחות ממ"ש לה ודין הוא שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי חומש וכלל גדול הוא בידינו דכל מנהג המבטל הלכה צריך שאותו מנהג יהיה קבוע ע"פ ותיקין וידוע לכל כמפור' בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים ולא אעצור חיל לחברם והרוצה לראות איזהו מקומן יעיין בס' משא מלך שעשה חיבור גדול בפרט המנהגים. ובמרן הפר"ח דא"ח בה' פסח יע"ש ולא עוד אלא דאף אם ימצא א' או ב' בטבריא דמעידין ואו' שהיה מנהג הפחת נוהג בטבריא אין עדותן עדות לקבוע מנהג ע"פ וכ"כ הרב משפטי שמואל בתשו' סי' ק"ג בסיום תשו' ו' וז"ל וכ"ש מה ענין עדות מנהג שצריך עדות מהרבה בני אדם וסי' לדבר שאל אביך ויגדך זקנך ויאמרו לך ואין ראוי להאמין בב' עדים אלא כשהושמו על עדות א' דדכרי בה אבל בזכירת מנהג עבידי אינשי דטעו ביה ולא ידעו לומר איך היה הענין וע"מ סמכו להוציא ממון מחזקתו עכ"ל. גם במ"ש המורשה ה"י בשאלה ועוד מטעם אחר כו' עד וא"כ אף במקום שנהגו לפחות הב לי דוגמתא בשתיים כו' אמת שהם דברים נכונים בטעמם והם מהדברים שהשכל מחייבם וראויין למי שאמרן ובפרט במ"ש הב לי דוגמתא בשתיים ובאה לפני ב"ד מומחה ודנו גם בזה כמנהג המקום וכו' הדין עמו גם בזה ותנא דמסייע ליה הוא הרב הגדול מהרשד"ם הובאו דבריו בתשו' הרב בצלל סימן ח' וז"ל ויש אשר ישכון עליו הענן צורבא מרבנן כו' עד אף אנו נדחה אותו באמת הבנין כו' הלא שמעת אם לא ידעת שהמנהג דאזלי' בתריה ועבדינן כוותיה חד מתרי אנפי הוא הא' כגון שבא מעשה זה לפני ב"ד כמה פעמים לא א' ולא ב' ונהגו כך ונשאר מנהג נהוג והלכה קבועה כו' והשני כו' והאריך בדבר ואחר שהביא תשוב' מהר"ם ב"ב כתב וז"ל הרי שפיר' בהדייא בכתב מפורש דאינו נקרא מנהג אלא דוקא שנהגו בו כמה פעמים דידעו והודיעו לרבים שהרשות היתה בידם מ"ה להתנהג בהפך ועכ"ז רצונם להתנהג כך בע"כ וסברו וקבלו ואז יקרא מנהג להתנהג ע"פ מידותיו וכל שאינו ע"פ דברים האלה לאו כלום הוא ואין להלך אחריו עכ"ל אף כאן בנ"ד אילו היה בא בציפורי שהוא מקו' שנהגו הפחת כתו' כזו ואפ"ה הגבוה בפחת כמנהג ודאי דאז היה נקרא מנהג קבוע והשתא כיון דאין ראיה שבא לפני ב"ד בציפורי נדון כנ"ד מי יימר שהיו נוהגים לגבות לאלמנה בפחת כמנהג וכטענת המורשה ה"י.
82
פ״גכללא דמלתא נקטינן מכל האמור שאלמ' זו דנ"ד תגבה כל הת"ק זהובים טבי ותקולי בלי שום מגרעת אפי' פ"ק כנ"ל להלכה ולמעשה צריך אני לבעלי ההורא' שליבם פתוח אלי מים ים התלמוד והפוסקים אם יסכימו בדבר ואני אהיה סניף עמהם וצור ישראל יצילנו משגיאות ע"כ הגיע דל הדעת לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
83
פ״דשאלה כתובה שכתוב בה בזה הלשון אות באות. גם ראובן החתן זיכה והחזיק את הכלה הנז' בבתים הידועים לו היום בעיר הזאת שתדור היא והוא כל ימי עולם ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיה לה בע"ה מחלציו של החתן הנז' ואין כח ביד החתן הנז' לדחותה מהבתים הנז' לשום סיבה בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחות את הכלה הנז' מפניה מאחר שהחזיקה בהם בשופי ולאורך ימים ושנות חיים יחלקו האחים בנחלה כדת ודין ע"כ. וראובן הנז' נפטר לב"ע תנצב"ה וחיי לרבנן ולישראל והניח אחריו שתי בנות גדולות נשואות לאנשים מאשתו הראשונה. ובת אחת קטנה מהשניה והשניה ג"כ גבתה כתובתה ורצונה לעמוד בזכייתה וחזקתה שהחזיק וזיכה לה ראובן בבתים הנז'. ומורשה הבנו' הנז' טוענים שאין לאל' הנז' שום זכות בבתים הנז' כי לא זיכה לה ראובן כי אם בהיות לה בנים ממנו שכן כתב לה ולבניה ושנה וכתב בסייום הענין והאחין יחלקו בנחלה. ומאחר שאין לה בנים כי אם בת יצאת היא מן הכלל ואין לה אפילו דירה ונשארו הבתים בחזקת היורשות. ומורשה האל' אמר כי מאמר מורשה הבנות הוא מאמר סתום. והנה אם הדברי' כפשטן אין להם ע"מ שיסמוכו למימר שזכייתה תליה בקנין הבנים ומאחר דקניית בנים אין כאן אף היא לא קנתה הני מילי ליתנהו כי שתי קנייות הן ולא תלו זה בזה וכההוא מעשה דאיתא פרק מי שמת ההוא דאמ' לדביתהו נכסי ליך ולבניך דקנתא היא פלגא כנגד כל הבנים דפשט רב יוסף מקרא דוהיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו והיא הלכה רווחת. מינה אתה דן דשתי קנייות הן אע"ג דבדיבור אחד נאמרו נכסי ליך ולבניך. ומינה אית למשמע שפיר דאי אמר לה ליך ולבניך דייהוו ליך מינאי דשתי קנייות הן. אלא שהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם והיא קנתה דהוי כקני את וחמור דאמר רב נחמן דקנה מחצה והלכתא כותיה ואע"גב דבדיבור אחד נאמרו קני את וחמור סבר רב נחמן דלא תלי זה בזה מי שיש לו יד יקנה ומי שאין לו יד לא קני. ומעתה בנ"ד ראובן זיכה והחזיק לאשתו בבתים הנז' והשוה ידה לידו בכל הנאות דאתי מהבתים דאע"גב דאמר שתדור לאו דוקא כאשר העלה מהרר"א חסון הובאו דבריו בספר מקור ברוך במי שנתן בית לחבירו לדור בו כל ימי חייו וכ"ש בנ"ד שהם בתים נפרדים ואין אדם דר בשני מקומות וגם שהשוה דירתה לדירתו שכתוב הוא והיא כל ימי עולם. ותו דבר מן דין הוא חייב בדירתה בהיותה עמו באופן שזיכה לה להיות ידה כידו ויש שתי כוחות בבתים הנז' ולהורות ע"ז סיים וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דקריא נחלה להורות דכחה ככחו בגוף הבתים וקאמר תהיה לה ולבניה הכונה אל הב' כחות כח שלה תהיה לה וכח שלו יהיה לבניה אשר יהיו לה. ובכן אפי' מאן דלא פסק כר"ן בקני את וחמור ואית ליה התם דלא קנה כלום מודה בנ"ד דקנתה מחצה כי קנויה ועומדת היתה. ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה ככחה אז כחה עתה ולבניה שיירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם. וחזר ראובן וחזק זכיית האשה שאינו יכול לדחות' כלל לשום סיבה ואפי' תבא צרתה והיא חובקת בן אינו ממעט בזכיית האשה אבל אמעיט בירושת בניה הנז' והיינו דקאמר והאחין יחלקו כדת ודין הכונה האחין דהיינו בן הצרה ובניה יחלקו כדת ודין. באופן שמתנתה וזכייתה עומדת לעד דהיינו בחיי ראובן שניהם שוין בנחלה ואחריו זכתה האשה בשלה זכייה גמורה לכל דבר שאין לה שותפות כלל. אמנם בניה תלויין ועומדין בירושת כחו שאם תלד ולצרה בן חולקי' כדת ודין אשר מאמר זה האחרון מורה שפיר על מאמר הראשון דקאמר תהיה לה ולבניה הכונה לה במתנה ולבניה בירושה ולכך כל האחים יחלקו וקנתה האשה קניה גמורה לכ"ע אפי' למאן דפסק דלא כר"ן. ואם כוונת מורשי הבנות בטענתו הוא לומר דיש כאן אומדנא דמוכחא שלא נתן לה אלא בהיות לה בן להיות כי ידוע ומפורסם לכל דראובן לא בא לידי מדה זו בהיותו זקן בן ס' שנה ומעלה לעשות מעשה רב לתת לאשתו הא' כתו' משלם ולסלקה מעליו ולישא אשה זאת כי אם להציל עצמו מוהעברתם את נחלתו לבתו ולקיים מצות קונו פרו ורבו זכר ונקבה. וא"כ איכא אומדנא דמוכח דלא תלה מתנה זו אלא ע"ד שתלד לו בנים והעמידו רבנן לבטל קניה גמורה מן התורה מפני האומדנא כההיא מי ששמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דאזלינן בה בתר אומדנא ובטלה המתנה וה"ה והוא הטעם בנ"ד. ליתא להיות דאין לנו אלא דברי רבותינו אשר מפיהם אנו חיים דהם אמרו דאזלינן בתר אומדנא לבטל המתנה. והם אמרו דלא מבטלינן מתנה מכח אומדנא אלא היכא דכתב כל נכסיו מפני שמועת בנו וכההיא דהרמ"ה וכמעשה דמהר"ם מלובלין דבכולם את מוצא דנתן הנותן כל נכסיו ולא שייר אבל היכא דשייר אפי' דלא בא לידי מדה זו אלא מפני שמועת בנו דשמענו מפיו בפי' שהיה רוצה לכתוב מקצת נכסיו לאחר מפני שמת בנו מאחר שבשעת המתנה לא גילה דעת ואמר ע"ד כן אני נותן מתנתו שרירא וקיימת להיות דג' דרכים נאמרו במתנה התלויה בדבר אחר הא' צריך שיתנה בלשון תנאי גמור ע"מ כן אני נותן ואם לאו איני נותן וכל שלא התנה כאמור המתנה קיימת. שנית היכא דאיכא אומדנא דמוכח מבטלת המתנה אם נתן כל נכסיו מבלי שייור ואם שייר המתנה קיימת. שלישית היכא דשייר ואיכא אומדנא דמוכח צריך שיגלה דעתו בעת המתנה או המכר ולומר ע"ד כן אני נותן או מוכר אפי' שלא נאמ' בלשון תנאי ומשפטיו. ואם לא גילה דעתו בשעת המכר אף דאיכא אומדנא דמוכחא ואפי' ששמענו שרצונו לתת מפני זה המתנה קיימת. ומאחר דאמרוה רבנן בטעמה אין לנו אלא מאי דאמור בעניין. ובנ"ד מבורר דאין כאן תנאי גם אומדנא אין כאן דאע"ג דאיכא אומדנא לנישואין ליכא אומדנ' למתנה דרגילי בני אדם לתת מתנה לנשותיהם. ואפי' נימא דהאומדנא מוכחת על המתנה אפ"ה אינה עושה רושם להיות דשייר וגילוי דעת אין כאן דלא אמר ע"ד כן אני נותן בשעת המתנה. ואדרבה איכא גילוי דעת להפך שהרי כתב ואין כח בידו לדחותה מהבתים הנז' לשום סי' בעולם דמאמר זה אין לו שחר דמאחר שזיכה לה והחזיק אותה מהיכא תיתי דמצי למידחיא אלא ודאי לישנא יתירא לטפויי אתא להורות דאע"ג דכתב לה ולבניה שלא יטעה אדם לומר דזה נקרא גילוי דעת דדוקא אם יש לה בנים לכך סיים וכתב תכ"ד דאינו יכול לדחותה לשום סי' בעולם והכונה אפי' לא ילדה לו ולא איתמר בפי' משום ברית כרותה לשפתים וכללו במאמר לשום סי' בעולם. ועוד דכתב ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן אינו יכול לדחותה מבורר הדבר דמאמר זה ביטול האומדנא הנאמרה בנ"ד דכל עצמו לא נתן אלא ע"ד שיבנה ממנה בבן זכר שיירש אותו. דליתא דהא אפי' אם יהיה לו בן מצרתה ויש לו יורש נוצר מזולתה אפ"ה קיים המתנה ומאחר דבטלה האומדנא אף אם היה כאן גלוי דעת דאמרן לא סגי דתרתי בעינן אומדנא וגילוי דעת ובהפקד א' מהנה בעי תנאי גמור ככל משפטיו. וא"כ מתנה זו שרירא וקיימת דהא נתבטלה האומדנא במאמר ולצרה בן וכל היכא דליכא אומדנא גילוי דעת לא סגי כ"ש דיש כאן גילוי דעת להיפך כדאמרן. ועוד אית לן למימר דאפי' אם היה בנ"ד אומדנא וגילוי דעת לא נתבטלה המתנה אלא אם התנה בלשון תנאי גמור. להיות דהרא"ש והטור כתבו בשם רש"י על ההוא דזבין נכסיה אדעת' למיסק לא"י דאמרן דאומדנא וגילוי דעת סגי לבטל המכר היינו במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו מפני סי' שגילה דעתו. אבל מטלטלין לא סגי באומדנא וגילוי דעת אם לא שהתנה בלשון תנאי גמור. וריהטא דלישנא דהרמב"ם הכי משמע מי שמכר שדיהו וחצירו שהן דברים שמתפרנס מהם שדיהו לזריעה וחצירו לדירה וכן העתיק מרן בש"ע ומפני טעמו של רש"י ז"ל ובכן מהני האומדנא עם גילוי דעת לבטל המכר או המתנה. ומעתה בנ"ד שקודם המתנה היה דר שם וגם אחר המתנה היה דר שם עמה וידו וידה שווין ואין כאן שום חיסרון הניכר כההוא עובדא וכיוצא בה הרי נ"ד הוא כדין מוכר או נותן מטלטלין דבעינן תנאי גמור כדי לבטל הענין ומאחר דאין כאן תנאי הרי היא בקייומא. ואני לא באתי ללמד או להורות חלילה כי אם לטעון כנגד איש ריבי ולהכרעת רבנן קדישי אנו צריכין ויבא שכמ"ה.
84
פ״התשובה לבי סחרחר עזבני כחי מרוב הדאגות והחובות אשר גברו עברו עלי ראשי לא יתנוני השב רוחי ולאיש אשר אלה לו איך יוכל לירד לעומקן של דברים ולכוין אל ההלכה וגמירי דשמעתתא בעיא דעתא צילותא. ומן הראוי היה למנוע עצמי מפרט הלז אפ"ה שמתי פני כחלמיש ואפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלהינו עמנו כאשר היה עם אבותינו ויקיים בי מקרא שכתוב ואנכי אהיה עם פיך והורתיך את אשר תדבר כי"ר וזה החלי בס"ד דעמ"י עש"ו. אנכי הרואה דברי השאלה ואת אשר נגזר עליה מפי עליון וקדוש מורשה האל' ה"י וגם עד זקנה ושיבה לא יעזבהו כי"ר דמצדד אצדודי לבאר טענת מורשה הבנות ה"י שהוא מאמר סתום. והצד הא' הוא דאם כונת טענת המורשה הוא לומר דזכיית האשה הוא תלוי בזכיית הבן אשר יולד וכיון דכן אין כאן כי אם בת אזדא לה זכייתה מהבתים. וע"ז השיב מורשה האלמ' ה"י דליתא דהן שתי קנייות ודמי לקני את וחמור דקי"ל כרב נחמן דקנה מחצה כו'. הן אמת דבקני את וחמור פסקו רשב"ם והרי"ף והרמב"ם ז"ל פכ"ב דמכירה וסיעתם קמאי ובתראי כרב נחמן דקנה מחצה ואין חולק בדבר. אדם מאלף מצאתי הוא דהרב השילטי פ' מי שמת שכתב וז"ל אם אמ' לו זכה אתה והחמור קנה מחצה כדברי מז"ה. ולי נראה שלא קנה כלום כמבואר בקונטריס הראיות עכ"ל. הרי דהרב השילטי פסק דלא כר"נ. גם המרדכי פרק מי שמת כתב וז"ל מעשה בא' שהקנה לחבירו בקניין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' ונחלקו חכמי הדור בדבר י"א דדמי לקני את וחמור דכי היכי דלא קנה המעות לפי שאין מטבע נקנ' בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קנה. וי"א דקנה הכל במיגו שחל הקנין אמטלטלין ואקרקעות חל נמי אמעות. וכתב רבינו שמחה דאע"ג דמעות לא קנה קרקעות ומטלטלין קנה וכו' וליכא למימר דדמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה עכ"ל. הרי די"א קמא נראה בהדייא דפסק דלא כרב נחמן. אמנם בסברת רבינו שמחה מסתפק אני אי ס"ל כי"א קמא דפסק דלא כרב נחמן או לא משום דאיפשר לומר דמ"ש רבינו שמחה וליכא למימ' דדמי לקני את וחמור וכו' דהכי קאמר דאפי' את"ל כס' הי"א דס"ל דקני את וחמור דלא קנה אפ"ה הכא בנ"ד קנה הקרקעות והמטלטלין משום הך טעמא דיהיב דהוי טעם כעיקר כנז' מיהו סברא דנפשיה דר"ש איפשר דפסק כר"נ ולהכי פסק דאף על גב דלא קנה מעות מ"מ קרקעות ומטלטלין קנה או איפש' לומר דס"ל כס' הי"א והעד ע"ז מדמדחי סברת הי"א ולא אמר דאדרבה נדון זה דמי לקני את וחמור דקי"ל כר"ן דקנה מחצה ה"נ באותו נדון קנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין דשייכי בהו קנין סודר ולא קני מעות דלא שייך בהו קניין חליפין ומדלא קאמר הכי הדברים ממשמשין ובאין דר"ש ס"ל כסב' הי"א קמא. ודעתי נוטה לומר דר"ש ס"ל כי"א. וכיון שכן צריך לחקור בס' אינהו ג' הרועים שהם הרב השילטי והי"א קמא ור"ש דלמה לא פסקו כר"ן דקי"ל בכוליה תלמוד' דהלכת' כר"ן כדיניה. וחפשתי בספרי הקודש ומצאתי להרב מהרש"ח בתשו' סי' ל' שהרגיש בזה ויישב דמה דלא פסקו כר"ן הוא משום ההיא סוגייא דפ' האיש מקדש דף נ"א גבי מתני' המקדש חמש נשים והיה בהן ב' אחיות דפריך סתמא דתלמודא אי דא' כולכם קני את וחמור הוא כו' וכבר התוס' פ' מי שמת דף קמ"ג בהאי סוגיא דקני את וחמור כתבו דהלכה כר"ן דקנה מחצה והקשו מהך סוגיא דקדושין הנז' גם הר"ן הק' קו' זו ותירצו מה שתירצו יע"ש. אמנם הרבנים הנז' לא נראה להם תירוצם ולהכי לא פסקו הלכה כר"ן בדבר הזה ודחהואו משום הך סוגיא דקדושין זהו תורף יישוב מהרש"ח. עוד הביא הרב מהרש"ח דברי מהר"ר איסרלאן ותמה עליהם וז"ל וכן נרא' מדברי מהרא"י בכתביו סי' קע"ג וז"ל תו נראה לפקפק אהאי קנין סודר שהקנה הבעל לאשתו שיגרשנה ואההיא אין שום קנין כלל כדאי' במיימון להידייא פ"ה דמכירה דאין שום קנין נתפס ע"ז וא"כ י"ל דאף על הקנס לא חל כיון דבקנין את נעשה הוי כמו קני את וחמור כדמספקא לן פר' מי שמת ע"ש עכ"ל אלא דאיכא לאתמוהי טובא דמאי שייכא הכא קני את וחמור שהרי קני את וחמור הוי היכא שמקנה למי שקונה ולמי שאינו קונה יחד או לדבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד אבל בנדון של הרב הקנין הוי מחולק שמתחילה הקנו לעשות גירושין ואם אחד מהם לא ירצה לעשות גירושין יעשה דבר אחר שיתן קנס וזה לא דמי לקני את וחמור ודין זה ממקום אחר נדע מהא דכתב הטור ח"מ סי' כ"ו וז"ל כו' יע"ש. ואני בעוניי אחר המחילה לא ידעתי ע"מ תמה הרב תמיהא גדולה כזו ועשה העלמת עין ממ"ש רש"י פ' מי שמת על דברי רב המנונא דא' לא אמר כלום כתב רש"י וז"ל לא קנה כלום דכיון דבקנין א' שיתף שניהם לא גמר בדעתו להקנות לזה בלא זה כלום וכיון דחמור לא קנה איהו נמי לא קנה עכ"ל. והמעיין בלבבו יבין שדקדק רש"י לומר דכיון דבקנין א' שיתף שניהם הוא לתת טעם כעיקר לסברת רב המנונא דאמר לא קנה כלום דאמאי לא קנה כלום והלא לא תלה קניית האדם בחמור כדי שנאמר דכי היכי דחמור לא קנה אף האדם לא קנה כההיא דקני כחמור דהא הכא שני קנייות ואינו תלוי זה בזה וא"כ למה אמר רב המנונא דלא קנה כלום. לכן רש"י נתן טעם לדבר והוא דאע"פ שעינינו הרואות דשתי קנייות הן מ"מ מאחר שכללן ושיתפן בקנין א' הרי הן כתלויין זה בזה ולהכי אמר רב המנונא דלא אמר כלום. אמנם ר"ן ור"ש ס"ל דאפי' ששיתפן הקנין בקנין א' לא איכפת לן מאחר שהן שתי קנייות מחולקים זה מזה ומה ששיתפן בקניין אחד אינו מעלה ומוריד דלא מפני זה נאמר שתלויין זה בזה. זהו תורף מחלוקת אינהו אימוראי לדעת רש"י. והרב מהר"ר אסרלאן הבין וחקר בדברי רש"י כמש"ל וע"כ כתב בנ"ד דהקניין אף על הקנס אינו חל כיון דבקניין א' נעשה ודקדק לומר כיון דבקניין א' נעשה להציל עצמו מקו' הרב מהרש"ח הנז"ל וכלו' דאף דהקנס הוא דבר מחולק דכשתי קנייות דמו הא' דיגרש את אשתו והב' שאם לא יגרש יתן קנס מ"מ כיון דבקנין א' נעשה הוי כתלויין זה בזה וכיון דקנין אין כאן לענין גירושין דלא שייך קנין כמ"ש הרמב"ם פ"ה דמכירה אף חייוב קנס אין כאן כיון דבקנין א' נעשה דהוי כתלויין זה בזה. ואף דלא קי"ל כרב המנונא מ"מ חשש הרב לס' שהביא המרדכי הנז"ל דס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל דנראה דפסק כרב המנונא וע"כ כתב הרב מהרא"ש ז"ל דיש לפקפק ולא כתב הדבר בהיחלט שדעתו דמאחר דאיכא פלוגתא דרברוותא מספקא לא מפקי' ממונא לחייב קנס לבעל והממע"ה. וכלפי לייא על דבריו איכא לאתמוהי טובא לא על הרב מהררא"ס ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהם נפתל כנ"ל ברור. גם אני תמה על הרב בעל תורת חסד בתשוב' סי' רל"ז שהביא דברי המרדכי במ"ש אם אדם הקנה לחבירו דבר הבא לעולם ודבר שלא בא לעולם אי שייך אותו מחלוקת וכו' כנז"ל וכתב הרב הנז' ז"ל ומדמספקא ליה אי שייך באותו מחלוקת או לא משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן וכ"כ תוס' רי"ד פ' האומר כו' ולמד שאם אמ' אדם לחבירו פירות דקל זה שהן בו קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של השנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו כו' יע"ש. ולי הדיוט נראה אחר המחילה דאינו פשוט כ"כ לומר דס"ל דאין הלכה כר"ן דמה מקום מצא לומר כן דהא כל עצמו שנסתפק רבו דהמרדכי הוא אי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בענין כזה או לא וכונתו לומר דאי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בנדון זה א"כ ודאי דקנה הפירות שכבר באו לעולם דהלכה כר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואינן תלויין זה בזה. או איפשר דאינו נכנס נדון זה בסוג מחלוקת זה דר"ן וסיעתו ואיפשר דלא קנה כלל. וכיון שכן מאין ולאין איכא הוכחה מדבריו אלו דס"ל בפשיטות דלית הלכתא כר"ן. גם מה שרצה לומר על תוס' רי"ד דהכי ס"ל ג"כ דאין הלכה כר"ן. גם זה אינו מוסכם לע"ד למעיין היטב בדברי התוס' רי"ד ז"ל. שהרי מתחילה כתבו וז"ל ראיתי מקשים והא ר"ן דהלכתא כוותיה בדיניה אמר בריש מי שמת קנה מחצה וה"נ חיילי הקדושין על הראויות ומתרצים הבלים והנכון בעיני דהכי קא דייק רבא אי ממתני' שמעינן הכי ניקשי מינה למ"ד לא קנה והתם נמי וכו' ואח"כ חזרו לפר' דהיכי דמי האי דקדושין לקני את וחמור. וכתבו קנה את וחמור הוא פי' אע"פי שאין כאן שני קונים הוא וחמור אלא שני נקנים הנכריות והאחיות מ"מ מינה ילפינן כמו שאין אדם קונה עם החמור כך אין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה כגון אם אמר פירות דקל שהן בו היום קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של שנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו ואע"פ שאילו כבר באו לעולם עכ"ל. והוזקקתי לכתוב לשונם יען אינן נמצאים ביד כל אדם. והמעיין יראה דדבריהם ברור מללו דכל משא ומתן דהש"ס הכא הוא אלי' דמ"ד דקני את וחמור דלא קנה וכונת הש"ס הוא להקשות למ"ד הלז ממתני' דהכא ואח"כ חזרו לפ' דהיכי דמי דבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד והוא כגון פירות דקל כו'. באופן שכל דברי התוס' הנז' סובבין למ"ש תחילה דכל משא ומתן דהש"ס דהכא הוא אלי' דמ"ד דלא קנה דק"ל מתני' דהכא דאילו לסב' ר"ן דס"ל דקנה מחצה הך מתני' דקדושין מסייעא ליה דהנכריות מקודשות והאחיות אינן מקודשות וזה ברור דאין בדברי תוס' הללו הוכחה כלל דס"ל דלית הלכתא כר"ן באופן שדברי הרב תורת חסד שגבו ממני. והרב הנז' אחר שחיבר כל הסברות שפסקו דלא כר"ן אח"כ חזר ותמה עליהם וז"ל והואיל ואתא לידן נימא מלתא דאיך כתבו כל הני רברוותא בפשיטות דאין הלכה כר"ן והרי הרב בעל התרומות ז"ל שער מ"ג ח"ד סי' ו' הביא לשון התוספתא דהוי כסברת ר"ן דאת וחמור קנה מחצה שכ"כ והיכא דיהיב מתנה לחבריה ממה שקנה וממה שיקנה שלא זכה במה שיקנה שאין אדם יכול לתת מה שאינו ברשותו וכדאיתא בתוספתא כו' יע"ש וצ"ע עכ"ל. ובאמת נבהלתי מראות שלכאורה נראה שהיא קו' עצמית . וראיתי להרב מהרש"ח בסי' ל' שר"ל שהרבנים הנזכרי' שהביא המרדכי דלא פליגי עם שאר הפוסקים כמ"ש הריטב"א פרק האיש מקדש בשם הראב"ד יע"ש דהרבנים דהמרדכי איפשר שיסברו כהראב"ד דכ"ע ידעי שאין מטבע נקני בחליפין והוי כאת וחמור כו' יע"ש. והדוחק שבישוב זה נראה לעין כל והוא מעין הדוחק שנדחק הריטב"א בדברי הראב"ד ז"ל ואין צורך להאריך וכ"כ בסי' ל"ד יע"ש.
85
פ״וואני בעוניי נראה להסכים דעת הרבנים דהמרדכי לס' רוב הפוסקים דס"ל דהלכה כר"ן והוא במ"ש הריטב"א ז"ל בשיטתו לקדושין וז"ל ומיהו חזינן לר' שמעון בה"ג ולרברוותא אחריני כו' ולדבריהם אית לן למימר דכי אמרי' את וחמור דקנה מחצה היינו כשמחלק בלשונו מקבלי המתנה באו' נכסי לך ולבניך או לך ולפ' ופ' דכיון דהכי הוא לא ערבינהו בזכייתן ואע"ג דהאי לא קני קני אידך אבל כמשערבם כולם בלשונו שאו' נכסי לכולם הרי עירבן ואין דעתו שיקנה זה יותר מזה ואי לא קני חד מינייהו לא קנו כולהו. תדע שאילו באו' להרבה בני אדם נכסי לכולכם וקנו חולקי' בשוה. ואילו אמר לא' מהם נכסי לך ולפ' ופ' הוא קנה מחצה ואידך כולהו פלגא כדנפקא לן מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו אלמא כשאמ' בלשון זה אינו עושה אותם שותפין ואין מתנתו של זה מעורבת בשל זה לגבי הא נמי ל"ש ולהכי אמרי' הכא בשמעתין דאי אמר להוא כולכם הרי עירבן ואת וחמור הוא ולא קנה לדברי הכל ואוקימנא באו' אחת מכולכם דפלגינהו דבכי הג"ו את וחמור קנה מחצה כר"ן ואביי אוקמי' לטעמיה באו' הראויה לביאה מכם תתקדש לי והלכתא כאביי כנ"ל עכ"ל. ומדברי הריטב"א הללו נלמד דקני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש אינו כקני את וחמור דפ' מי שמת דקני את וחמור דפר' מי שמת איירי כשחילק בלשונו מקבלי המתנה דהיינו באומ' נכסי לך ולחמור דפלגינהו ולהכי אמר ר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואע"ג דחמור לא קני אידך מיהא קני. אמנם קני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש מיירי כשעירבן בלשונו ואמר כולכם ד"מ היתה אשת חבירו מעוברת עומדת לפניו ואמר לחבירו אתה ועובר זה שבמעי אשה זו כולכם קנו נכסי. או שהיה חבירו וחמור עומדין לפניו ואמר כולכם העומדים לפני קנו נכסי. בהא ודאי כיון ששיתף שניהם גם יחד כונתו היא שיקנו שניהם יחד ואי חד מינייהו לא קני לא קני אידך כיון שעירבן וכללן במלת כולכם אין דעתו שיקנ' זה בלא זה דבהא אפי' ר"ן דס"ל דקנה מחצה או ר"ש דס"ל דקנה הכל הכא מודו דלא קני כלל כיון שעירבן וכללן בלשון כולכם. והכי דייק לישנא דתלמודא דקאמר היכא דמי אי דאמר כולכם את וחמור הוא כו' משמע דהאי קני את וחמור הנאמר כאן הוא בדאמר כולכם ואינו כקני את וחמור דאפליגו ביה אימוראי בפ' מי שמת ע"ש.
86
פ״זואחרי הודיע אלקים לנו את כל זאת הרי שלום רב בין הרבנים דהמרדכי עם שאר דייני ישראל דכולהו ס"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה אלא דהרבנים דהמרדכי סברי דמאי דקי"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה היינו בדפלגינהו בלישניה ואמר קנה את וחמור דשתי קנייות הן ולא תלו זה בזה ואי חד לא קנה אידך קנה כמדובר. אמנם בקני את וחמור דקדושין דמיירי דא' כולכם ודאי דלא קנה כלל כדבר האמור. ולהכי בההיא עובדא דאתי לקמייהו בא' שהקנה כל נכסיו לאדם א' קרקעות ומטלטלין ומטבעות אמרו דלא קנה כלל דכיון דקי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין והוא הקנה הכל בקנין סודר א' דכיון דלא קנה מטבע לא קנה ג"כ קרקעות ומטלטלין אע"גב דשייך בהו קנין סודר משום דדמי לקני את וחמור המוזכר כאן בהאי סוגיא דקדושין דאפילו ר"ן מודה דלא קנה כלל משום דאיירי דכללן בלשון כולכם. ה"נ בהך עובדא שהקנה כל נכסיו בבת א' בקנין סודר שכן נראה מהלשון שכתוב שם מעשה בא' שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א'. הרי שפי' שם שהקנה הכל בכולל והיו דברים מחולקים בקנייתן. וע"ז כתבו דיש מי שאמר דכיון שהקנה הכל בכולל דדמי לקני את וחמור דסוגייא דקדושין דמיירי בכולכם דלא קנה כלל אפילו לר"ן ה"נ בנדון זה לא קנה כלל דכי היכי דלא קנה מעו' בקנין זה דאין מטבע נקני בחליפין אף קרקעות ומטלטלין לא קנה ואיכא מ"ד דקנה בתורת אגב וכבר מחא ליה אמוחה ר' שמחה לאו' זה. ורבי' שמחה נ"ל דלא בא לחלוק עם י"א קמא לענין דינא אלא כונתו לחלוק ע"מ שרצו לדמות האי עובדא לקני את וחמור המוזכר כאן בקדושין וס"ל דלא דמי משום דהכא בקני את וחמור דהכא דין הוא שלא יקנה כלל משום דחמור לאו בר קנייה כלל ולכן זה שכלל קניית האדם והחמור בלשון כולכם ודאי דאמדינן דעתיה שדעתו ורצונו שלא יקנה כלל לפי שתלה קניית האדם במידי דלא שייך קנין כלל ומשטה הוא בו אמנם בהך עובדא שכלל הכל במידי דשייך ביה קנין אחר דהיינו במשיכה והגבהה אלא שזה טעה בדעתו וסבור שגם המעות נקנים בקנין סודר אף שלפי האמת הוא דלא שייך ק"ס במעו' ולא קנה המעות בק"ס מ"מ דין הוא שיקנה הקרקעו' ומטלטלין דשייך בהו קנין סודר משום דהא מיהא אמדינן דעתיה שחפצו ורצונו שיקנה חבירו מדלא כלל מידי דלא שייך ביה קנין כלל אלא דאדרבה כללינהו במידי דשייך בו קנין אחר ש"מ שדעתו להקנותו וכיון שכן אין לדמותו לקני את וחמור כלל. כלל העולה דהרבנים דהמרדכי סברי דודאי הלכה כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה והיינו במחלק בלשונו קני את וחמור וכסברת כל הפוסקים והתוספתא שהביא הרב בעה"ת שממנה הק' הרב ת"ח להרבנים דל"ק מידי דהכי ס"ל נמי דהלכה כר"ן והרבנים הנז' לא אמרו דקני את וחמור דלא קנה אלא בההוא גוונא דקני את וחמור דקדושין דמיירי בדאמ' כולכם כמ"ש הריטב"א ורב שלום בניך כנ"ל.
87
פ״חוראה ראיתי להרב מהר"ם בעל ההגה דבח"מ סי' ר"ג סעיף ד' כתב מור"ם שם וז"ל מי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י עכ"ל. והסמ"ע בסי' ר"ג ביקש למצוא טעם למהר"ם דלמה בסי' זה הביא מור"ם כל הג' דיעות ובסי' ר"ט לא הביא אלא דיעה א'. וליישב דברי מור"ם כתב שני דרכים. הדרך הא' שמור"ם ראה דברי רבי' שמחה שסתר שתי הדיעות הראשונות בדברי טעם. ורבי' שמחה ס"ל דקנה קרקעו' ומטלט' אף שלא קנה מעות והביאו המרדכי באחרונה לפיכך מור"ם בסי' ר"ט כתב דעת רבי' שמחה בלבד. ובסימן זה רמז שדעתו של מור"ם כרבי' שמחה במה שהביא דעת רבי' שמחה באחרונה וזהו תורף דברי הסמ"ע ביישוב א'. ואין דעתו ניחה הימנו ביישוב זה מתרי טעמי חדא דאי איפשר לו' דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט היא סברת רבי' שמחה דהא רבי' שמחה בנ"ד אמר בפי' דלא דמי לקני את וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא ואי איתא דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט הוא ס' רבינו שמחה לא היה לו למור"ם לומר דדמי לקני את וחמור דהא רבינו שמחה כתב בהיפך דלא דמי לקני את וחמור והם דברי' הפכיים הנראים לעין. ואף אם נדחוק ונאמר שכונת מור"ם שכתב בסי' ר"ט דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י שכונתו לומר דקנה מחצה דהיינו דבר שישנו בעולם אף על גב דלא קנה דבר שאינו בעולם וכדפסק מרן בס"ס ר"י בקני את וחמור דקנה מחצה כר"ן ולהכי אדמויי אדמי לקני את וחמור לענין דקנה מחצה אפ"ה אין זה נכון בדברי מור"ם דא"כ היל"ל מור"ם בהידייא דקנה מחצה בלבד ולא הו"ל לאדמויי לקני את וחמור שרבינו שמחה כתב בהידייא דליכא לאדמויי לקני את וחמור. ותו דלא ראינו בדברי ר"ש שדיבר במי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם כאשר כתב מור"ם בסי' ר"ט דהא נדון דר"ש איירי במי שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' בקנין סודר כנז"ל ואע"פ שהנשואים שווין דהיינו הך והך היינו. מ"מ יש חילוק וספק בדבר כמש"ל בספק שנסתפק רבו דהמרדכי אי שייך בענין כזה דמקנה לחבירו דבר שלב"ל עם דבר הב"ל מחלוקת ר"ן וסיעתו יע"ש ובאמת יישוב הסמ"ע בזה ק' פתרונו בעיני עוד כתב הרב יישוב אחר וז"ל ועוד י"ל דמשום הכי כתב בסי' ר"ט בפשיטות כדעת ר"ש משום דאותה דיעה דאמר לא קני כלל הוא משום דמדמי ליה לקני את וחמור וס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל וכדעת המ"ד דפליג אר"ן וכו' ואנן קי"ל דר"ן דס"ל דקנה מחצה כו' וזהו שכתב מור"ם בסי' ר"ט דקני דבר שבא לעולם כמו קני את וחמור ע"כ. גם תירוץ זה איננו נמלט מהדוחק והוא דאי איתא דסברא זו שכתב מור"ם היא סברת ר"ש דמשמע דס"ל למור"ם כדעת רבי' שמחה דס"ל ר"ש דמעות לא קנה אבל קרקעות ומטלטלין קנה הוא משום דר"ש ס"ל דהלכתא כר"ן דקנה מחצה. אי הכי למה ליה לר"ש לדחות הי"א קמא כאמור דאינו דומה לקני את וחמור ומשום דחמור לאו קנייה הוא כלל. לימא ליה הכי אמת היא דדמי לקני את וחמור אמנם אינו כס' הי"א דפסקו כמ"ד דקני את וחמור דלא קנה אלא אנן קי"ל כר"ן דקני את וחמור קנה מחצה ולהכי בנדון זה דין הוא דיקנה קרקעות ומטלטלין הנקנין בק"ס ולא מעות דאינן נקנין בקנין סודר ומדלא השיב רבינו שמחה כן משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן אלא כמ"ד דאת וחמור לא קנה כלל ולכן ביקש לו טעם אחר. ועוד יש דוחק' אחרים ואין הפנאי מסכים. כי על כל אלה היותר נכון לע"ד נר' שמ"ש מור"ם בסי' ר"ט אינו סברת ר"ש אלא הן הן הדב' והוא הספק שנסתפק רבו דהמרדכי באדם שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל אי שייך אותו מחלוקת דר"ן ז"ל וסיעתו כנז"ל. ואיפשר לומר דרמז כאן לס' הרב בעה"ת שער מ"ג ח"ד סי' ו' הנז"ל ולהכי כתבו בשם י"א כנ"ל ברור. ואגב גררא ראיתי בהר' הגדול מהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ס"ט ע"ב שכתב שם וז"ל בתך ופרתך בפרוטה משמע דאי אמר בשתי פרוטות פשיטא ליה דמקודשת שהרי יש בה כדי חלוקה. ואכתי הוה מצי למיבעי אי לא מקדשה דהו"ל קני את וחמור למ"ד לא קנה דפרה בכסף לא מקניא חמש נשים ובהן שתי אחיות דפר' האיש מקדש שהעמידוה באו' הראויה מכם לביאה מקודשת לי והיא שיטת בה"ג והרמב"ם. ואיכא למימר דלא דמי לאת וחמור אלא מידי דלאו בר קנין הוא אבל מידי דשייך ביה קנין במשיכה וק"ס לא חשיב כחמור שלא כדברי האומ' שהמקנה מטלטלין ומעות בק"ס דלא קנה ויש עליו תשובות רבות עכ"ל.
88
פ״טובאמת אני תמה בדברי הרב הללו דהלא על הראשונים אנו מצטערי' והוא בא להוסיף והוא דרבותינו בעלי התוס' בפר' מי שמת ותוס' רי"ד נצטערו ע"מ שהקשה הש"ס בקדושין דא' רבא אי דא' כולכם קני את וחמור וקני את וחמור לא קנה דפירכא זו היא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כותיה אלא כר"ן בדינים ואיך פריך סתמא דתלמודא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כוותיה ונדחקו ליישב דניחא ליה לתלמודא להקשות למ"ד דלא קנה ואע"גב דלית הלכתא כותיה ממתני' דהוי תיובתיה כנז"ל. דהשתא אין כ"כ דוחק אי פריך סתמא דתלמודא למ"ד לא קנה אע"גב דלית הלכתא כותיה משום שרצה הש"ס לסתור סברתו מכח מתניתין דהוי תיובתיה. אמנם הכא גבי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דאינה מקודשת הבת משום דהוי כמו קנה את וחמור דלא קנה דכמו שאין הפרה נקנית בכסף ה"נ הבת לא מקדשה אי הוה בעי הכי סתמא דתלמודא אזי היה עידיו בחותמיו דסתמא דתלמודא ס"ל כמ"ד דאת וחמור לא קנה דאי לאו הכי מאי נפקא לן מינה בהאי בעיא כיון דאין הלכה כמ"ד דאת וחמור לא קנה. וכאן לא שייך תירוץ שתירצו התוס' הנז"ל משום מצאו מקום לומר שכונת סתמא דתלמודא להקשו' למ"ד דאת וחמור לא קנה לאו משום דהלכתא כותיה אלא שרצה סתמא דתלמודא לסתור סברת אמ"ד מכח מתני' דאלים טפי דמשמע דקנה והוי מתני' תייובתיה משא"כ כאן. ואיפשר קרוב לודאי הוא דהבעיין הלז ס"ל כר"ן דקנה מחצה ופליג אמ"ד דלא קנה. ואי הוה בעי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דלא מקדשה משום דהוי כקני את וחמור. היה עולה על הדעת לומר דס"ל האי בעיין להלכתא כמ"ד לא קנה והוא לא ס"ל הכי אלא דהלכתא כר"ן דקנה מחצה אף כאן פשיטא דהבת מקודשת. וכיון שכן אין אנו צריכים עוד ליישוב הרב מהרי"ט כנ"ל. וכעין תמיהא זו אני תמה לנפש אדם הגדול הוא הרב בעל כנה"ג הובאו דבריו בתשוב' הרב עדות ביעקב סי' ע"א דף קצ"ה שהק' ע"ד הש"ס דפ' י"נ דף קכ"ו דאמ' רב אשי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר כו' עד אתו לקמיה דרבא א"ל לא עשה ולא כלום מ"ס לא עשה ולא כלום בפלגא ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ע"כ. והק' הרב הנז' וז"ל וליכא לאקשויי דמנ"ל לתלמודא דקמפלגי אם יש לבכור קודם חלוקה או אין לבכור קודם חלוקה דילמא לעולם דכולהו סברי דיש לבכור קודם חלוקה והכא בפלוגתא דר"ן ורב המנונא דפר' מי שמת קמפלגי בקני את וחמור וכו' והכא נמי בהא קמפלגי דכיון דהקנה לקונה בבת א' חלקו וחלק חבירו מס' לא עשה ולא כלום בפלגא כלו' בחלק הפשיטות כו' אבל באידך פלגא דחלק בכורה קנה הקונה דס"ל כר"ן דאת וחמור קנה מחצה. ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ואפי' בחלק בכורה כו' דס"ל כרב המנונא דלא קנה כלום כו' ובהכי הוה מתיישב מ"ש התוס' כו' יע"ש. ולי הדיוט אחר שאלת המחילה נראה לע"ד דאין מקום בש"ס לנוח קו' הרב כלל ועיקר.
89
צ׳הנה המעיין בסוגיא זו עיניו יחזו עפעפיו יבחנו שדברי רב פפא ורב פפי משמיה דרבא אמרו לה. אך נחלקו בתשו' רבא דא' לא עשה ולא כלום דלרב פפי ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא דקאי אפלגא שהיה חלק הפשוט. ורב פפא ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא הוא בכולהו ואפילו בחלק הבכורה שמכר. ובכן אי הוה תלמודא תלי מחלוקת זה שבין רב פפי ורב פפא שנחלקו בס' רבא דהוא מחלוקת ר"ן ורב המנונא בקני את וחמור דלפי מה שהבין רב פפי בדברי רבא דא' ולא כלום הוא אפלגא נמצא דרב פפי הוה מוקי ס' רבא כר"ן דקנה מחצה אף כאן מה שמכר בחלק בכורה הוי מכירה ובחלק הפשוט אין מכירתו מכירה. ורב פפא ס"ל דמאי דא' רבא לא עשה ולא כלום הוא בכולהו ואפי' בחלק בכורה משום דרבא ס"ל כרב המנונא דא' בקני את וחמור דלא קנה כלום. והשתא לפי זה נמצא דרב פפא מוקי מילתיה דרבא דא' ולא כלום כרב המנונא דלית הלכתא כותיה היפך מאי דקי"ל בכולי תלמודא דהלכתא כר"ן בדיניה ואין לך דוחק גדול מזה שהרי עינינו הרואות שרבותי' בעלי התוס' בפ' מי שמת ובתוס' רי"ד שנדחקו לפ' דברי רבא שא' פ' האיש מקדש אי דא' כולכם קני את וחמור הוא וקני את וחמור לא קנה לאוקומי דבריו אלי' דהלכתא כמש"ל. וא"כ איך היה עולה על הדעת שיאמר רב פפא עליה דרבא דסבר כרב המנונא דלית הלכתא כותיה חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר ופשיטא דלהכי הש"ס לא תלה מחלוק' זה במחלוקת דר"ן ורב המנונא כמדובר ובכן אין כאן מקום לנוח קו' הרב כלל אפי' בדרך איפשר כנ"ל ברור. והנה הרב אחר שתירץ מה שתירץ נטה ידו על המרדכי וז"ל אך ק' שכתב המרדכי פ' מי שמת. והביאו מרן בב"י ח"מ סי' ר"ג אם הקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' הביא הג' חצרות הנז"ל. וכפי הנר' דהנך רברוותא פליגי בפלוגתא דר"ן ורב המנונא ורב ששת כו' וכ"כ המרדכי כס' הי"א דלא קנה ולא כלום משום דדמי לקני את וחמור אבל נר' שם מדבריו דשאר הסברות הם משום דס"ל דלא דמי לאת וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה ע"כ יע"ש. אמר הכותב מבין ריסי עיניו נר' דס"ל דר"ש דס"ל דקנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין אבל מעות לא קנה הוא משום דלא דמי לקני את וחמור ומטעמא דיהיב הוא דקנה מחצה. משמע הא אם הוא דומה לקני את וחמור ודאי נר' דרבי' שמחה היה מסכים דלא קנה כלל כס' הי"א קמא דס"ל דאין הלכה כר"ן ונפקא מינה למה שנסתפקתי לעיל בתחילת דברי בדברי רבינו שמחה אי ס"ל כי"א קמא או לא. והעלתי לע"ד דר"ש דעתו כי"א קמא וקיימתיהו מסברא דנפשין ועכשיו מצאתי לי רב שר וגדול בישר' הוא הרב הנז' דהכי ס"ל ושמחתי כעל כל הון. תו כתב הרב בתר הכי וז"ל ואיך שיהיה נימא דהכא בהא פליגי דמר מדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה כלום ומר מדמי ליה לאת וחמור וקנה מחצה. ובודאי לא נפלאת היא שכונתו להקשות ע"ד המרדכי אחר יישובו. והוא מפני שהוא חילק ביישובו דהתם טעמא דר"ן דא' קנה מחצה הוא משום דס"ל דאת וחמור שתי קניות הן אבל הכא שהקנהו הבכור חלקו וחלק הפשוט בבת א' אף רב נחמן מודה דלא קנה כלום זהו תורף יישובו בקיצור. ולכן כפי יישוב זה הקשה על המרדכי דמיירי בנ"ד שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בק"ס בבת אחת דלא קנה דמדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה ואיכא מ"ד דלא דמי לקנה את וחמור כו' כמש"ל. דא"כ אמאי לא אמרו בש"ס דפלוגתא דרב פפי ורב פפא הוי תלוי בהך פלוגתא דקני את וחמור כו' ולא שייך התירוץ שתירץ הוא ז"ל לסתמא דתלמודא משו' דלס' אינהו רברוותא נר' שאף שכללן בבת א' שייך מחלוקת ר"ן וסיעתו זהו כונת קו' הרב ע"ד המרדכי וזה פשוט בכונתו ואף ע"ז פקחתי עיני עין השכל ואם דל הוא ואו' דל"ק מידי והוא משום שכל עצמו של הרב שהכניס עצמו בתגר זה להקשו' על סתמא דתלמודא דלמה לא תלה פלוגתייהו דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן ודעימיה הוא משום דבהכי מתיישב מה שהקשו התוס' דלמ"ד דלא עשה ולא כלום בפלגא דהיינו בחלק הפשיטות דמאי קמ"ל וכי על חלק האחי' הוצרך לישאל. ואי היה תולה סתמא דתלמודא דפלוגתייהו דרב פפא בפלוגתא דר"ן ודעימיה היה חידוש בדברי האו' בפלגא שהיה משמיענו דקנה חלק בכורה כר"ן דקנה מחצה דהלכתא כותיה ולאפוקי מס' רב המנונא דא' דלא קנה כלום. ובהכי הוה ניחא טפי שיש חידוש בדברי מ"ד בפלגא אילו תלו פלוגתייהו במחלוקת ר"ן ודעימיה. משא"כ לס' אינהו רברותא דהמרדכי דס"ל דאין הלכה כר"ן דקנה מחצה דלדידהו מאי נפקא לן מינה אם היה תולה מחלוקת רב פפי ורב פפא במחלוקת דר"ן ודעימיה דמה חידוש יש בדברי האו' דלא עשה ולא כלום בפלגא דאי לאשמועינן דס"ל כר"ן דהלכתא כותיה הא לדידיה ס"ל דאין הלכה כר"ן וא"כ לחינם היה טורח סתמא דתלמודא לתלות מחלוקת זה במחלוקת ר"ן ודעימיה מאחר דלדידהו אין הלכה כר"ן והדרא קו' לדוכתא ובר מן דין מההכרח האמור למעלה דאי הכי נמצא דברי רבא למ"ד בפלגא נמצא דעבד רבא עובדא דלא כהלכתא. ואנן כל טצדקי דמצינן למעבד כי היכי דליהוו דברי רבא אלי' דהלכתא עבדינן ולהכי לא תלה סתמא דתלמודא פלוגתא דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן וסיעתו. סוף דבר דברי הרב הנז' נפלאו ממני מקוצר השגתי ומילתא אגב אורחין ראיתי בהרב עדות ביעקב בסי' ע"ב במה שנשא ונתן בתשו' זו דהרב כנה"ג הנז"ל שכתב שם בדף קצ"ח ע"ב וז"ל והיכא שיש לו בכור בין הפשוטי' וריבה לא' מן הפשוטים בלשון ירושה דמהני והשוה להם את הבכור בלשון ירושה דלא מהני. איכא פלוגתא דרברוותא בטור ח"מ סי' רכ"א ובהנ"י שדעת הר"י ן' מיגאש הוי שכשם שדבריו בטלים אצל הבכור כך הם בטלי' אצל הפשוט כו' וי"א שחלוקת הפשוטי' לעולם קיימת. והנה אנכי צעיר תי' כו' דאמנה לא בשביל שבטלה המתנה אצל זה בעבור דין מהדינים לא תהיה מקויימת אצל זה שהדין נותן דתיהני. תדע שכן גרסי' בפ' י"נ דף קל"א ע"ב פשיט' בנו ואחר אחר במתנה ובנו אפטרופו' ופי' הרמב"ן ור' יונה והרא"ש כגון שנתן להם ביחד לשנים כל נכסיו אחר במתנה וזכה בחצי ובנו אפטרופוס בחצי הנכסים וכ"כ הרמב"ם פ"ו מה' זכייה ומתנה יע"ש. הרי להדיא דאע"פ דנתן להם בבת א' וזה קנה והאחר לא קנה ולא אמרינן כשם שבטלה לגבי זה תבטל אצל זה האחר. ונימא להרי"ן מיגאש אין מכאן קו' כו' אך להרמב"ם במ"ש ה"ה פ"ו מה' נחלו' דסובר כרבו מהר"י ן' מיגאש קשה וצ"ע עכ"ל. ועם שאלת המחילה מקדושת כל עצמותיו אני בעוניי לא אוכל שאת האי כללא דכייל בקבא רבא בדברי מהר"י ן' מיגאש זי"ב דיליף מהכא ממ"ש שכשם שדבריו בטלין אצל הבכור כך הם בטלין אצל הפשוט. ה"נ לשאר מילי דעלמא אם בטלה המתנה אצל הא' מפני סיבה שמבוטלת היא ותבטל ג"כ מהאחר ולהכי הביא הך סוגיא דפ' י"נ דתבריה לגזיזה. ולבי לא הלך עמו בסברא זו דודאי מהר"י ן' מיגאש לאו כללא כייל ותני לכל מילי אלא הכא דוקא הוא דס"ל הכי ולא בשאר מתנות דעלמא משום דהכא טעמא רבא איכא וכדבעינן למימר. והוא דמהר"י ן' מיגאש דיבר בהיכא דהשוה להן את הבכור וריבה לאחין בלשון ירושה היא דהוי מוסכם לכ"ע אפי' לס' רי"ן ברוקה דלא אמר כלום גבי בן הבכור שגזרת הכתוב היא לא יוכל לבכר. ומפ' פי' מתני' דריבה לא' ומיעט לא' והשוה להן את הבכור כו' ואם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום דהאי לא אמר כלום אכולהו קאי ואפי' לרי"ן ברוקה דכיון דצואתו לגבי בכור בטילה גם לגבי פשוט בטילה היא וכמ"ש מרן הקדוש ז"ל בשם הר"ן יע"ש. ולהכי כתב מהר"י ן' מיגאש ז"ל בנדון זה שכשם שבטל' גבי בכור לכ"ע דהא עכ"פ צריכין האחין למלאות חלק הבכור ונמצאת שבטלה המתנה שהרי נפחת להם ממה שציוה וכיון שבטלה מכללה חזרה הירושה לעיקר דין תורה שיטול הבכור פי שנים כו'. תדע דהא אפי' לס' החולקים אמהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא נתבטלה חלוקת הפשוטים ואפילו הכי ס"ל דעכ"פ צריכין הן לקמץ מחלק כולן למלאות חלק הבכור משום גזרת הכתוב דלא יוכל כאשר כתב הטור שם יע"ש. וכיון שכן דאפי' לסב' החולקים ס"ל דעכ"פ צריכין האחין הפשוטין להשלים חלק הבכור לתת לו פי שנים. להכי ס"ל למהר"י ן' מיגאש דבטלה המתנה מכולן משום גזרת הכתו' דלא יוכל לבכר כיון שחילק נכסיו בלשון ירושה. משא"כ אם חילק נכסיו בלשון מתנה ודאי דדבריו קיימין ככל היוצא מפיו כמ"ש הרמב"ם והטור שם יע"ש. ואם היתה מתבטלת המתנה לגבי א' מפני סי' מהסי' יהיה מה שיהיה אלא תתקיים המתנה ביד השני כההיא דכתב כל נכסיו לבנו ואחר דפ' י"נ דקי"ל דלאחר נתקיימה המתנה בחצי נכסיו אף דלגבי בנו לא נתקיימה המתנה בידו אלא אמרינן שעשאו אפטרופה בחצי הנכסים על האחי' דאין זה תלוי בזה. וכיון שכן ל"ק למהר"י ן' מיגאש מההיא סוגיא דפר' י"נ כלל. ואין אנו צריכין להדחק ולומר דמהר"י ן' מיגאש מפ' לההיא סוגיא דפ' י"נ כפי' רשב"ם אלא דמפר' לה כדפרש לה הרמב"ם והרא"ש וסיעתן ז"ל ובהכי עלו דברי הרמב"ם פסקיו נכונים וברורים בטעמן אין בהן נפתל ועיקש. ואכתי לא נח מרוגזיה ואורייתא קא מרתח ליה דקא רדיף אבתריה דמהר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל עוד ת"ש דהא אפסיקא הלכתא גבי כתב בין בתחילה בין באמצע ובין בסוף לשון מתנה דבריו קיימין כר"ל דא' בשתי שדות וב' בני אדם בתוך כדי דיבור דקנו הב' ולאחר כדי דיבור הא' קנה והב' לא קנה. והרי אם איתא למה ההוא שנא' לו בלשון מתנה קנה כיון דחבירו לא קנה ונתבטל דיבורו אצלו ליבטל נמי אצל זה ואין לומר דהתם שאני מפני שלא היה תכ"ד והו"ל כב' מתנות מפורשות זה מזה. חדא דמתני' דריבה לא' ומיעט לאחד דביה איירי הרב ן' מיגא"ש סתמא קתני כו' ואפי' לאחר שעה וכו' ואפילו הכי קא' ז"ל דכשם שבטלה אצל הבכור בטלה נמי אצל הפשוטים והשתא למה כן דמ"ש הא מיהא כו' יע"ש. ואנכי אדרוש מעמו שואל ומשיב לפי שיטתו דס"ל בדברי מהר"י ן' מיגאש דכללא כייל דבכ"מ שנתבטלה המתנה לגבי הא' דין הוא שתתבטל גם לשני כמדובר דמאן לימא לן דלא סביר' ליה למהר"י ן' מיגאש בלאחר כדי דיבור לר"ל דלא קנו שניהם כלל ואפי' לאותו שניתן לו בלשון מתנה דכי היכי דנתבטל לגבי הא' שניתן לו בלשון ירושה ה"נ ממילא לא נתקיימה ביד הא' שניתן לו בלשון מתנה. ואל תשיבני מפי' רשב"ם שפי' בכמה מקומות בהך סוגיא דהמחלוקת בין האימוראים אם קנה או לא קנה הוא לאידך שניתן לו בלשון ירושה. אמנם למי שניתן לו בלשון מתנה פשיט' ליה דלכ"ע קנה וכמ"ש כן רשב"ם להידייא יע"ש דאיפשר לומר דאם רשב"ם פשיטא ליה למהר"י ן' מיגאש מספקא ליה דאיפשר לומר דקנה או לא קנה קאי לשניהם. דהשתא למסקנא דאסיקנא דהלכתא כר"ל לא קנו שניהם אלא בכתב בין בתחילה ובין באמצע ובין בסוף לשון מתנה תכ"ד הוא דקנו שניהם גם יחד הא לאו הכי לא קנו שניהם כלל. ולאחר כדי דיבור צריך לשון המתנה מעורב וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מה' נחלות וז"ל אבל אם שהה צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן כיצד אם היה לשון המתנ' באמצע פ' ופ' יירשו שדה פ' ופ' שנתתים להם במתנה וירשוה ואם היה לשון המתנה בתחילה יאמר תנתן שדה פ' ופ' לפ' ופ' ויירשום ואם היה לשון המתנה בסוף יאמ' יירש פ' ופ' שדה פ' ופ' שנתתי להם במתנה עכ"ל. וכתב הה"מ עמ"ש בלאחר כ"ד ואם היה לשון המתנה תחילה כו' או בסוף כו' שכן דעת רבו מהר"י בן מיגאש דר"ל נקט דין מתנה באמצע וה"ה בתחילה ולבסוף אמנם כתב שהרשב"א חלק עליו ונסתייע מפי' רשב"ם. והה"מ הביא דברי מהר"י בן מיגאש שנראה חולק עם פי' רשב"ם ז"ל והראה לו פנים לפי' מהר"י ן' מיגאש והק' על פי' רשב"ם יע"ש באורך. הרי לך בפי' שמהר"י ן' מיגאש חולק עם פי' רשב"ם בלאחר כדי דיבור כשכתב המתנה בתחילה או בסוף. ה"נ איפשר לומר שגם בענין אם קנה למי שנתן לו בלשון מתנה דס"ל לרשב"ם דקנה אלי' דכ"ע למהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא קנה ומשום דכיון שנתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון ירושה ה"נ נתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון מתנה ומי מפיס דלא ס"ל הכי מהר"י ן' מיגאש. ועם שהרב נראה מדבריו שכבר הרגיש בזה מדברי ר"י ור"ן דלא איתותבו אלא בענין קניית הניתן לו בלשון ירושה דוקא ולא למי שניתן לו בלשון מתנה דלא נגע מה מ"מ אין כ"כ הכרח עצמי בדברי התלמוד דאיפשר לומר דלכולהו מלתא איתותבו. וכיון שכן אף לפי שיטת הרב הנז' דס"ל דדברי מהר"י ן' מיגאש כללא כייל לכ"מ ל"ק כלל מן סוגיא כמדובר. וכ"ש לפום מאי דכתיבנה לעיל דמהר"י בן מיגאש לאו כללא כייל לכל שאר מילי דעלמא דהיכא דנתבטל המתנה לא' מהם מפני סי' שתיבטל ג"כ לגבי אחר הקונה מן הדין דלא היא דלא אמרה מהר"י ן' מיגאש אלא דוקא גבי השוה להם את הבכור ומהטעם שכתבתי לעיל ולא לשאר מילי דעלמא דבהכי הודח מעליו קו' הרב הנז' ז"ל מהך סוגייא וס"ל למהר"י ן' מיגאש כס' רשב"ם דלגבי מי שנתן לו בלשון מהני ודאי דקנה לכ"ע ואינו חולק מהר"י ן' מיגאש עם רשב"ם ז"ל בהאי מלתא דכל טצדקי דמצינן למיעבד להשוות הדיעות ולקרב הלבבות עבדינן.
90
צ״אובגמר דבריו של אדם נתפס במה שחרד חרדה גדולה הרב הנז' ז"ל שכתב וז"ל ומדעתי כי ק' זו בדיני ממונות דאטו מאין הרגלים לו' הלכתא בלא טעמא דאין מתנה או קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שאי איפשר להתקיים בכולו שלא יתקיים במקצתו הא גרסי' פרק השולח תני חדא הכותב נכסיו לשני עבדיו קנו ומשחררין זא"ז ותניא אידך האו' כל נכסי נתונים לפ' ולפ' עבדי אף עצמן לא קנו כו' עד ל"ק כאן בבת א' כאן בזה אחר זה כלו' ואידי ואידי בשני שטרות ודא' כולו ול"ק כאן בשזיכה לה בבת א' דכיון דזכו תרוייהו בבת א' ד"ה קנו לי' ובתרייתא בזיכה לזה וחזר וזיכה לזה ומ"ה לא קנו. ופרכי' בשלמא בתרא ל"ק דהא זכה ליה קמא בכולהו מקמיה הכי אלא קמא ליקני נפשיה וליקנייה לחבריה אלא מחוורתא כדשנינן ע"כ. והשתא אי איתא דכשזה נותן שום מתנה לשני בני אדם כו' אינו קונה השני כו' מפני דהנה זה היתה כונתו ליתן לכולם דוק' כו' א"כ מאי מק' בשלמא בתרא וכו' אלא קמא ליקני ודחינן להאי תירוצא מיקמיה האי פירכא דהנה קמא לא קני עבור דאמדינן דעת הנותן או המקנה דאינו רוצה כי אם ליתן או להקנות אלא לב' כחדא וכיון דבתרא לא קני משום דשייר גבה קמא נמי לא קני אם לא כו' יע"ש. ולדידי אם את הדבר הק' בדיני ממונות הוא זה ל"ק מידי למי שסובר סברא זו המושרשת לו מים התלמוד ולא ידחה סברתו מפני סוגייא זו דפרק השולח דאי מהא לא אירייא משום דשאני הכא דהוי בזה אחר זה וכיון שכן להכי פריך שפיר תלמודא דבשלמא בתרא לא קנה אלא קמא ליקני נפשיה וליקניה לחבריה. פי' כיון שכבר כתב לו לראשון בשטר כל נכסיו ומסרו לו הרי הראשון כבר קנה עצמו וחבירו בכתיבה ובמסירה דהשת' אין בו צד עכוב כלל בזכייה זו דא"ת זכיית חבירו הבא אחריו יעכב לראשון מלזכות בזכייה זו לסברא זו הא ודאי בורכא היא דאפי' לסברא זו אין דמיון זה לזה דאי ס"ל הכי הוא דוקא היכא דאדם א' הקנה או נתן לשני בני אדם לשניהם יחד כמו ד"מ במי שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלא ב"ל או הקנה לאשתו ולבניה די יהוו לו מינה בבת א' דתלה קניית זה בזה בהאי גוונא הוא דיאמר האו' סברא זו דכיון דבטלה המתנה לגבי הא' בטלה ג"כ לגבי השני משום דכיון דכללן בקנין א' אמדינן דעתיה שאין דעתו שיקנה זה בלא זה. אמנם בנדון זה דהש"ס דמיירי שכתב לא' שטר גמור ושלם שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו ואח"כ כתב ג"כ שטר גמור ושלם לשני שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו. היעלה על הדעת לומר דכי היכי דבתרא לא קנה ראשון ג"כ לא יקנה דמי תלה קניית הראשון בקניית השני. דאדרבה הסברא היא בהיפך דאי כונתו היתה לתלות קנייתן זה בזה לא הי"ל לכתוב כל נכסיו לא' וכל נכסיו לשני אלא הי"ל חצי נכסיו לא' וחצי נכסיו לב' דבכי האי גוונא אפילו בשני שטרות לא קנו מטעם שייור. והרב הנז' כתב טעם זה דשייור אף לאוקמתא זו דכאן בבת א' וכאן בזא"ז שכן נראה ממ"ש בסייום הקו' וז"ל וכיון דבתרא לא קני מפני דשייר גביה קמא נמי לא קנה ע"כ וכבוד הרב במקומו מונח דאם אמרו הא דשייר הוא בדכתב חצי וחצי וכמ"ש רשב"ם יע"ש. אבל הכא מאי שייר דהאי שייר ותו דהאי דלא קני בתרא לאו משום דלאו בר קנייה הוא מן הדין לכדי שיעכב קניית חבירו אלא דטעמא דהכא הוא לפי דאין לו מי שיקנהו וכמ"ש התוס' בד"ה הא דא' כו' וז"ל לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אלא היכא שהראשון מונעו את השני מלחול כמו בשתי אחיות כו' אבל הכא הא דלא קני שני בזא"ז לאו משום דלא חזי לקנות אלא משום דכבר נסתלק הנותן ואין לו בהן כלום עכ"ל יע"ש. וא"כ יאמר האומר הלז אל מי תדמיוני ואשוה ומה דמות תערכו לבטל דעתי וסברתי מפני סוגייא זו דלא דמי כעוכלא לדנא. ובעיני בכל דברי הרב הנז' הנז"ל זו ק' מן הראשונות לקוצר דעתי והשגתי באופן שדבריו צל"ע.
91
צ״באמנם אפיריון נמטייה להרב הנז' במה שפתח שערי אור' להולך חשכים כמוני והביא תשוב' אבי התעודה מהרי"ט בחלק ח"מ סי' נ"ב ושם ראיתי כמה יגיעות יגע אותו צדיק ויאסוף יוסף כל הדיעות והסברות הנאחזים בסוגייא זו דקני את וחמור וחקקן צרפן והעמידן על ב' טעמי' עיקריים שהם הא' השטאה והב' הקפדה והן אבות ושאר הטעמים הן תולדות והפליא עיצה הגדיל תושיה. ולבסוף העלה דבמתנה לכ"ע אע"ג שבטלה המתנה לגבי הא' מ"מ לא בטלה לגבי הב' כאשר הרחיב הדיבור המאור הגדול שם יע"ש. ומי יבא אחר המלך וגו' מיניה ילפי'. הכא בנ"ד דשתי קנייות הן ואע"ג דהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם מ"מ האל' קנתה במתנה שזיכה לה והחזיקה בבתים דהא לשון זה דזיכוי וחזקה הכתו' בכתו' הוי לשון מתנה כדאמרי' פרק מי שמת דף קמ"ח אמ"ר ששת יטול יזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן. ואף על פי שהרמ"ה ומהר"י ן' מיגאש והרמב"ם נראה מדבריהם דלשונות הללו שא' ר"ש דהוי לשון מתנה הוא דוקא בש"מ ולא בבריא שכ"כ הה"מ ז"ל דהרמב"ם ס"ל דהך מימרא דר"ש הוא בש"מ כדעת רבו מהר"י ן' מיגאש יע"ש. ומרן ז"ל בסימן רנ"ג הביא הדבר במחלוקת שכ"כ וז"ל לשונות אלו של מתנה המועלים בש"מ י"א שה"ה שמועלין בבריא וי"א שאינן מועלין ומשמע דמרן ס"ל כי"א בתרא מדהביא דבריו באחרונה. וכיון שכן נמצא דבנ"ד דהוי בבריא אין מועיל לשונות הללו ואין כאן לשון מתנה. לא היא דהכא כ"ע מודו דהוי לשון מתנה גמורה דהא לא א"ל ראובן לאשתו תזכה תחזיק כלישנא דתלמודא אלא הכא בנ"ד עשה מעשה רב שזיכה והחזיק ראובן לאשתו חזקה גמורה עשויה כדת וכהלכה בפניו והחזיקה בהן בפניו בשופי בהא ודאי ליכא מאן דפליג דהוי מתנה גמורה במה שהחזיקה וזכתה בפניו. וכי תימא אף שעינינו הרואות שראובן זיכה והחזיק את אשתו בבתים חזקה גמורה. מ"מ מאין ולאין לנו לומר שאחר פטירתו שתהיה עומדת בזכייתה הא' והלא ראובן פי' את דבריו ואמר שתדור היא והוא כל ימי עולם ומאמר זה נראה שלא זיכה ראובן לכלתו אלא לענין דירה והנאות הבתים שיהיו אוכלי' פירותיהין כל ימי היותן חיים הוא והיא על פני האדמה. אמנם בהעדר אחד משניהם חזרה המתנה לבעליה והרי זה דומה לנותן מתנה לזמן קצוב או כל ימי חיי הנותן או כל ימי חיי המקבל דקי"ל דהוי מתנה עד אותו זמן וכמ"ש הטור ומרן ז"ל בסי' רמ"א יע"ש וי"ל שראובן שהיה חכם גדול בתורה חשש לסברא זו וכדי שלא יטעו בדבריו שלכך נתכוון לכן חזר ופי' ואמר ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיו לה דודאי דהאי דקריא נחלה לאו לשון ירושה הוא דהא אין בידו להוריש בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו במקום יורשים אלא לשון נחלה זו הוא חלקו שנתן לו ה' יתברך וכמ"ש הרב אבן עזרא על פסוק ונחלתם לעולם תהיה וז"ל ונחלתם שינחילו בניהם או הנחלה והחלק שנתן להם יתברך וכן רש"י ז"ל הסכים לפי' השני שאינו לשון ירושה אלא לשון קיבול שכר נפקא מינה שלדברי שניהם בכולל שאין פי' ונחלתם לשון ירושה אלא לשון חלק שנתן להם ה'. וראובן לישנא דקרא נקט דידע פי' ור"ל ונחלתם בכולל שהוא חלקם שזיכה להם ה' בבתים הנז' דכשותפין דמו שהרי א' שתדור היא והוא ששתי ידים יהיו זוכות כא' בבתים הללו א' מאת ה' היתה לו וחלק השני שהוא זיכה לה ע"י. אלו שני החלקים תהיה לה ולבניה כאן פי' את דבריו ביותר שנתן לה במתנה דלשון תהיה לה הוא לשון מתנה וכמ"ש הפוסקים הרב המבי"ט סי' קצ"ג קצ"ז ובנו מהרי"ט ז"ל בח' ח"מ סי' ק' והביא ראיה לדבר מקרא דוהיה לאהרן ולבניו וכולהו מתנות איקרו. ועוד מההוא דקאמ' נכסי לך ולבניך דקנתה מחצה ונ"ל מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו כו' יע"ש. ועיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ט'. ואין סתירה להרב המבי"ט ממ"ש הוא עצמו סי' רי"ב דשנא ושנא יע"ש. א"כ אף אנו נאמר דתהיה לה ולבניה שהוא לשון מתנה וכאן ראובן גילה דעתו ולגלויי רישא אתא לכדי שלא יטעה הטועה בדבריו הראשוני' שלא נתן לה מתנה זו אלא כל זמן שהיא והוא שניהם בישיבה א' בעולם לא כן בהעדר א' מהם לכן שנה ופי' ונחלתם תהיה לה ולבניה והשוה לה לבניה לומ' דכי היכי דלבניה המתנה תתקיים בידם לעולם ה"נ במתנתה רוצה הוא שתתקיים בידה לעולם. ואף על גב דבניה לא זכו במתנה זו משום שלא היו בעולם באותה שעה מ"מ אע"פ שלא נתקיימה מתנתו בכל מתקיים הוא ביד אשתו דבמתנ' הא קי"ל דאע"ג דבטילה היא לגבי הא' מ"מ מתקיימת היא ביד השני הראוי לזכות וכהסכמת מהרי"ט ז"ל ואחריו כל ישרי לב כנז"ל.
92
צ״גאמנם אכתי לבי נוקפי אף אחרי הסכמת הרב מהרי"ט וסיעתו דסברי דבמתנה אע"ג דאי איפשר בכולה מתקיימת היא במקצתה אפ"ה איפשר דבנ"ד יסברו דמבוטלת היא בכולה לחד טעמא. ואפרש שיחותי והוא שעינינו הרואות שכמה חילוקים נאמרו בענין הלז ובא הרב מהרי"ט והעמידן בשתים שהם הא' טעם השטאה שהיא ס' הראב"ד ז"ל והב' הוא טעם ההקפדה שהיא ס' הר"ן יע"ש. והשתא בנ"ד בשלמא לטעם הר"ן אתי שפיר בנ"ד וכמ"ש ז"ל שם דודאי דאין מקום לקפידה שתנוח אלא בהקנאה של מקח וממכר כו' אבל בנותן מתנה בין לא' ובין לב' אין סברא שיקפיד ויתלה של זה בזה וכ"ש בנותן לא' נכסיו והיו בהן דברים שאינן נקנים לא מצי למימר כסבור שהיתה קונה כולן נתתי דוכי מתנה גדולה רוצה לתת עכשיו אפי' מועטת לא יהיב כו' יע"ש דף ס"ה. ה"נ בנ"ד אין סברא שיקפיד ויתלה קניית האשה בקניית הבנים ודברי טעם הם.
93
צ״דאמנם לאידך טעמא דהשטאה הק' שם הר' מהרי"ט למעלה בדף ס"ד וז"ל ושמא תאמר לא כי אלא בכל מידי שמקצתו אינו נקנה נאמר שאף בדבר הנקנה נתכון להשטות בו הואיל וצרפו עמו ואע"ג דלא ברור מלתא ואינו פשוט לכל מ"מ איהו קים ליה בנפשיה דידע דלא קני ולכן צרפו וכיון שהוא מוחזק ונקיט ליה בידיה מאן מרמיה ליה מידיה ואף על גב דהראב"ד לא אמר השטאה אלא כגון את וחמור ואחיות אנן אמרי' כו' עד אין לך לומר כן דכל היכא שאין שם גילוי דעת לא מבטלינן מתנה הנראת לעין משום דברים שבלבו דדברים שבלב אינן דברי' כדאמרי' כו' עד וכן בהקנאה דלמה לו להשטו' באינשי אלא תולין לו מטעה הוא דטעי במלתא שאינו פשוט אצל כל העולם והאריך בראיות ולבסוף כתב וז"ל הרי דאין אנו מבטלין המתנה אלא כשיש שם אמתלאה משום דאמדי' דעתיה דכי היכי דהשטה לענין זה והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות באידך שכללו עמו. אבל היכא שאין אמתלאה ברורה דאיפשר לומר דאיהו מטעה טעי וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל או במתנה ע"י ק"ס לא מבטלינן מתנתא מספק עכ"ל. והשתא בנ"ד דאין כאן אמתלאה ברורה לומ' דכי היכי דהשטה לענין קניית הבנים שאינם בעולם כך השטה לענין קניית האשה לכדי שתבטל כל מתנתו. הא אין לנו לומר אלא דטעה וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל לקיים המתנה ביד האשה. וטעות גדול כזה חלילה וחס ליחסו על ראו' דידעינן ביה שראובן הנותן היה שר וגדול בישראל ומי כמוהו מורה זלה"ה ודאי דאין לנו לומר אלא שכיון להשטות באשתו ותלינן לומר שכונתו היה להפיס דעתה לכשתתרצה להיות לו לאשה בירך חברתה וזוהי אמתלאתו ואמדינן דעתיה דכי היכי דהשטה בענין קניית הבן שלב"ל והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות בקניית אשתו שכללה בקנין הבנים שלב"ל. ובנדון כזה אפי' הרב מהרי"ט יסבור דבטלה המתנה מהאשה ג"כ משום דאי איפשר בשום צד בעולם שראובן טעה וסבר דיש קנין לדבר שלב"ל לטעם זה דהשטאה. ואין לומר דראובן טעה וסבור היה באותה שעה דאדם מקנה למי שלא בא לעולם וכמ"ש הריטב"א ז"ל על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל הריטב"א ואין זה נכון כו' תדע דהא עיקר פלוגתייהו גבי נכסי לך ולבניך די יהוו ליכי מנאי וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלב"ל הא פלוגתא דרבנן ור' מאיר כו' וכמה תנאים דסברי דקנה כו'. הרי דמדברי הריטב"א נראה דאפי' את"ל דאיירי באדם יודע ספר מ"מ במקום דאיכא פלוגתא אמרי' דשמא טעה וסבר דהלכה כמ"ד דאדם מקנה למי שלב"ל. הכא נמי בנ"ד איפשר דראו' טעה בזה. הא נמי ישתקע ולא יאמר ויתייחס טעות כזה על ראובן דפקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה דאעיקרא דדינא דברי הריטב"א הנז' מופרכי' הן מצד עצמן ואין להם קיום וכדחזינן להמאור הגדול מהרי"ט דמקהי בהו קייוהא וז"ל שם דף ס"ד ע"ב ומאי ק"ל להריטב"א וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שאינו בעולם הא ר' ור"מ ס"ל דמקנה. י"ל דטובא איכא בין דבר שלב"ל והקונה איתיה בעולם ובין מקנה למי שאינו בעולם. תדע דהא לעיל בהך פרקא אמתני' דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה אמרי' משנתינו איני יודע מי שנאה ופרכי' לימא ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל. אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר ולא מצי מוקי לה למתני' בשום תנא אם לא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ז הוא בעובר שכבר ישנו אלא שלא יצא לאויר העולם אבל לעתידין להולד ס"ל לרב המנונא דר"מ חשיב ליה כחמור עכ"ל.
94
צ״האחר הדברים האלה מי האיש אשר יערב אל לבו לומר דראובן טעה במחלוקת זה אחר דהנדון היה להקנות לדבר שאינו בעולם כלל באותה שעה וחס ליה לראובן שעלה על דעתו טעות גדול כזה. הא אין לנו לומר על ראובן אלא שכיון להשטות וכדאמרן דבנדון כזה אף מהרי"ט וסיעתו ז"ל יסברו דבמתנה זו דבטלה מקצתה תבטל בכולה כמדובר ואף גם זאת אני המזכה במקומי אני עומד דאף לסברא זו דהשטאה קנתה האשה מחצה והוא ממה מצינו להמאור מהרי"ט שכתב שם בגמר דין דף ס"ו וז"ל ואחר שביררנו דגבי מתנה לא שייך אלא טעמא דהשטאה הכא נמי בנ"ד יראה עוד דלא שייך לומר שכיון להשטות מכמה טעמי חדא כו' ועוד דהשטאה לא אמרי' אלא באו' דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עידי כדמוכח מתוך תשו' הרא"ש וז"ל כו' עד כ"ש בנ"ד שקרא סופר ועדים וציוה לכתוב ולחתום ועוד שכתב בשטר הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכייה גלי דעתיה דללשון של זכות נתכוון כו' עד הכא נמי ליכא למיחש דמה שכלל החובות והמעו' בקניינו הוא לגרוע כחה של מתנה שהרי גילה דעתו וא' כתבו בכל לשון של זכות ואע"פ שבשעת הקנין לא הוזכר זה מ"מ גילוי דעתא הוא דמאחר שחתם באותו שטר ובאותו לשון איגלאי מלתא דמה שכלל במתנתו המעות והחובות לא לגרוע כחה של מתנה עשה אלא ליפות כחו עכ"ל. וכל המידו' שמנה הרב כולם נתקיימו בר' ובמתנתו דהכא נמי בנ"ד לא שייך השטאה מאחר שכתב מתנה זו בשטר כתו' בכתב סופר ועדים חתומים בה וחותמי ברכות שבמקדש היו שם והוא עצמו חתם בשטר הכתו' ועוד שכתוב בשטר הכתו' וקנינו מיד הרב החתן הנז' וגם נשבע שבועה חמורה ע"ד המב"ה וע"ד הנ"ב לאשר ולקיים כל הכתו' בכתו' זו מבלי ערמה ותחבולה כו' דעדיף האי לישנא ליפוי כח יותר מלשון של זכייה שכתב הרב הנז' דהשתא כיון שכתב וחתם על לשון זה לאשר ולקיים כל הכתוב בכתובה מבלי ערמה ותחבולה. ואם כיון להשטו' איך חתם על דברים כאלו דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב וחלילה וחס שחתם על כונה זו דהשטאה אלא ודאי הדברים ממשמשין ובאי' דאף שכלל במתנתו דבר שלב"ל לא לגרוע כחה נתכוון אלא לייפות כחה שתזכה האשה במתנה זו חלקה בחיים לעולם. ולא כהתה עיני מה שיש לב"ד לחלוק עלי באמור אלי ראה דבריך טובים ונכוחים דודאי ראובן לא כיון להשטו' כמו שאתה הוכחת מדברי מהרי"ט ובודאי שראו' זיכה לה במחצית הבתים מדכתב ראו' ונחלתם תהיה לה ולבניה שאף שהבנים לא קנו מ"מ היא קנתה מחצה כר"ן דהלכתא כותיה ותהיה לה ולבניה לשון מתנה היא כמש"ל. אמנם עדיין צריכין אנו למודעי דאימא דמה שזיכה לה ראו' במתנה הוא ע"מ שתדור היא והוא כל ימי היותם חיים שנים אמנם בהעדר הוא מאן לימא לן שכונתו שתעמוד הכלה בזכייתה כבראשונה. והיא משום שהשוה כחה לכח בניה ומה בניה זכייתן עומדת לעד ה"נ איהי כמש"ל מאן אמרה להאי מלתא ונהפוך הוא דבשלמא אם היו הבנים קיימין באותה שעה או אם אפילו שלא היו הבנים בעולם אלא שהיתה מעוברת דקי"ל שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וזכה העובר אע"פי שאינו בעולם אז היתה ההשואה שהשוה זכייתה לזכיית בניה מוכח שפיר דמדכתב לה ולבניה שכונתו שלעולם תעמוד בזכייתה ומתנתה שהרי השוה לזכיית בניה וכי היכי שבניה שיש להם יד לזכות זכייתן לעולם עומדת ה"נ זכייתה תהיה לעולם אבל השתא בנ"ד שהבן לא היה בעולם כלל ואפי' בסוד העיבור ולא זכה הבן כלל אלא שהיא קנתה מדר"ן דשתי קנייות הן אם כן מאין הרגלים לומר שכונתו לזכות לה אף בהעדרו מן העולם דמסתיי' לו' שתקנה מחצה כר"ן ולאפוקי שלא נאמר בהיפך דמאחר שהשוה זכייתה לזכיית בניה שלא היו בעולם דהסברא נותנת דלא קנתה כלל כס' האו' דקני את וחמור דלא קנו כלל מ"מ אנן דקי"ל כר"ן אמרינן דשתי קנייות הן וזכתה בפלגא אבל לא להפריז על המדה ולומר שכונתו באומרו לה ולבניה שר"ל שהיא תעמוד בזכייתה לעולם. לזה אשיב והוא כשנכנס תחילה במערת המכפלה שכפל ראובן את דבריו וכתב ואין כח ביד החתן הנז"ל לדחותה מהבתי' הנז' לשום סי' בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחותה כו' מאחר שהחזיקה בהן בשופי דיש לדקדק בדבריו אלו שנראות כשפת יתר ולא לחינם כתב כל אלו הדברים. והנלע"ד שכונתו בדבריו אלו לגלות דעתו שהזכייה והמתנה שנתן לכלתו בבתים היה בעין יפה וביפוי כח. והוא שלפי שהוא כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה וראובן ידע בעצמו שמן הדין אין לה זיכוי בבתים כולם כי אם דוקא במחצית משום ההיא דר"ן דקני את וחמור דקנה מחצה והמחצה נשאר לו בבתים וככחו אז כחו עתה שלא זיכה לה אלא במחצית הבתים ולא בכולן וחשש שמפני זה המחצית שנשאר בידו פן תאמר כלתו מחר ומחרתו מכח ששייר לו לעצמו זכייה בבתים ידחה אותה מא' מהבתים הן מהדירה הן מהפירות לשום סי' לכדי שתבא צרתה ותדור בא' מהבתים או אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו. כי על כל אלה ייפה כחה גם בזה שאין לו לדחותה מפני שום סי' שבעולם ואפי' אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו והוא יש לו זכות בבתים אפ"ה תהיה ידה על העליונה שלא יוכל לדחותה ולא לסלק כחה בשום זכייה שיש לה בבתים הן לדור הן לאכול פירות אף שיד שניהם שוה בזכיית הבתים נשא פניה גם לדבר הזה וויתר זכייתו שלא יהיה כח בידו לדחות כחה וזכייתה מהבתים כלל וכאילו לא השאיר ראובן לעצמו זכייה בבתים כי אם דוקא לענין דירה שתדור היא והוא בלבד ולענין אכילת פירות ג"כ וחוץ מאלו לא השאיר לעצמו עוד זכייה בבתים הללו. וכ"ז מורה באצבע שהמתנה שנתן לה בבתים הללו היתה בעין יפה דהשתא אין לך גילוי דעת יותר מזה שאפי' לגבי דידיה עודינו חי על פני האדמה יפה כחה ג"כ כ"ש שיפה כחה לגבי יורשים ואמדינן דעתיה שיפה כחה לכשיפטר מן העולם שתעמוד האשה בזכייתה כאשר היתה באמנה אתו וילמד סתום מן המפורש. וכל מאי דכתיב' עד השתא הוא במונח דראו' הוציא דבריו לבטלה לגבי מתנת בניו שלא היו בעולם. אמנם איפשר לפרש דברי ראובן שלא הוציא דבריו לבטלה וכמ"ש מורשה האלמ' ה"י וז"ל ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה כו' ולבניה שירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם ע"כ. אשר במאמרו רמז רמז לנו דברי הגאון מהרי"ל הובאו דבריו ביתה יוסף ח"מ סי' רנ"ג וז"ל ומהרי"ל כתב בתשו' וז"ל בלשון הצואה כתוב יהא לבני כו' אין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כההיא דנכסי לפ' או נכסי למאן אלא לפ' ומשמעות הני לישניה מסקינן בפרק י"נ אם ראוי ליורשו נוטלה משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא כהא לא משמע טפי לשון ירוש' או מתנה והאשרי והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא כו' עד אע"ג דמפרשו' לה לגבי בן בלשון ירושה. נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפ' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשי' לכל חד כדי ליפות כח כדחזי ליה כי היכי דאמדי' בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא כו'. מינה נמי אתה דן לנ"ד דבהאי לישנא דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמשמע לשון ירושה ומשמע לשון מתנה כדאמרן לעיל מפרשינן לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה לאשה לשון מתנה ולבניה לשון ירושה. אך מאי דק"ל דלכאורה נרא' דתשובה זו דמהרי"ל נעלמה מעיני כל חי הן הנה הרבנים הנז"ל הרב המבי"ט ובנו מהרי"ט ופרח מ"א כאשר ציינתי לעיל אזיהו מקומן שכולן הושוו לדעת א' במי שאמר יהיה דבר זה לפ' שיהיה הוא לשון מתנה אפי' לבן בין הבנים ומדברי מהרי"ל הנז' נראה להידייא דס"ל דיהא אינו לא לשון מתנה ולא לשון ירושה ואין סברא לחלק בין יהיה ליהא לתהיה ליהיו שודאי כולן לשון אחד הם ונפקא מינא לנ"ד נמי. ולע"ד נראה דאלו ואלו דברי אלקים חיים ולא פליגי דנדון דהרבנים הנז' מיירי בדשייר ולהכי אמרו דיהיה הוא לשון מתנה גמורה ולא משויה ליה אפטרופא לבן בין הבנים כיון דשייר ולמתנה איכוון באומרו יהיה.
95
צ״ואמנם בנדון דמוהרי"ל נראה דאיירי בדלא שייר שכן נראה מדבריו שהביא ראיה מאינהו לישני דפר' י"נ נכסי לפ' ונכסי למאן אלא לפ' ש"מ דנדון כזה הוא שבא לפניו והיה כתו' לשון יהא ועליו כתב מהרי"ל דאין לשון זה דיקא לא לשון מתנה ולא לשון ירושה דאי איפשר לדונו שהוא לשון מתנה מדלא שייר וכ"ש שאינו לשון ירושה לד"ה שאם היה בנ"ד דמהרי"ל שייור פשיטא שהיה דן דיהא הוא לשון מתנה כס' אינהו רברוותא והשתא בנ"ד דאיכא שייור פשיטא דלשון תהיה לה דקא' הוא לשון מתנה כדבר האמור. והנה בתשוב' זו דמהרי"ל יש ויש מקום לישא וליתן בדבריו אך אמנם להיות שהתשו' הללו אינן נמצאים כדי לדקדק בכל דבריו לכן משכתי את ידי. ואנכי הרואה שאף שיש ראיה מדברי מהרי"ל הנז' לנ"ד לומ' דכיון דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמפרשי לכל חד ליפוי כח דידיה וכדאמרן מ"מ אין הנידונים שווין דאילו בנדון דמהרי"ל היו המקבלי' כולהו איתנהו בעול' דהיינו היורש ורעהו ולהכי שפיר פסק בנדונו דפלגי' דיבורי' לכל חד ליפוי כחו שיקנהו דהיינו היורש שיקנה בתורת ירושה וריעהו בתורת מתנה משא"כ בנ"ד דהבנים ליתנהו בעולם מה יפוי כח יש לו לבניה הנמשך ממאמרו של ראובן באו' ולבניה והא בניה שאינן בעולם אפי' בסוד עיבור לא קנו לכ"ע. וא"כ למאי אהני מאמר זה של ראובן שאמר ולבניה ולמאי הלכתא הוציא דבר זה מפיו דאי לו' לכשיהיו בעולם שינחלו זה פשיטא שינחלו דירושה ממילא אתיא וכיון שכן נמצא דראובן הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן. ואיך אמר המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן נמי ואי כונתו לרמוז לדברי מהרי"ל הנז' אין להם דמיון כ"כ זה לזה כדאמרן. אם לא שנדחוק לפ' דברי המורשה ה"י שכיון למ"ש רשב"ם דף קל"א על ההיא דאין אדם מקנה לדבר שאינו בעולם שכתבו התוס' בד"ה וש"מ כו' שכתבו בסייום אותו דיבור וז"ל ובקו' פי' משום דמפיק בלשון ירתין ואין זה מקנה לדבר שאינו בעולם כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ובלא תנאי ב"ד קנו עכ"ל יע"ש ואין לך דוחק גדול מזה שהתוס' שם דחו פי' זה דרשב"ם בשתי ידים יע"ש. ותו לס' ק' רשב"ם דאי כדבריו אמאי בההיא עובדא דפרק מי שמת דאמר נכסי ליהיו לך ולבניך דיהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא וכו' וא"ל קנה כחד מינייהו כו' ופי' רשב"ם ידוע ולפי דברי רשב"ם דהכא אמאי אמרו דלא קנה משום דהוי קנה כחמור. ליקני כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ואינו קני כחמור דבשעה שזוכה זה במתנה הרי אותה שעה הבני' יש בן בעולם וכבר עלה בדעתי יישוב לישב דבריו בדוחק מ"מ כיון שהיישוב הוא בדוחק ודבריו דחויין כמ"ש התוס' לכן לא כתבתיו. והיותר נכון בעיני לפ' דברי המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי בנו אף שלא היה בעולם ודבריו אלו מיוסדין ע"פ מ"ש מהרשד"ם חלק א"ה סימן ק"י וז"ל בא"ד אבל ראינו בתקנת הנישואין מק"ק טוליטולא תנאי זה והוא כתו' בטור א"ה סי' קי"ח נעתק מתשוב' אביו הרא"ש שהיו מתנים שיירשו או יחלקו אותו זרע שישאר אחר פטירת האשה עם הבעל. וכן נראה שיש לנו לומר שאע"פי שהמזכה לזרע שתלד אשתו לא הוו כלום היינו שלא בזמן נישואין אבל בזמן נישואין מהני תנאה וכל תנאי שבממון הוי קיים כי ע"מ כן נתרצת האשה להנשא לבעלה שיירש בנה הנולד ממנו נדונייתא וחזר ושנה את דבריו שם וז"ל אחר זה שמעתי מערערים כו' ושאלתי אם התנאי נעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ונאמר לי שכן היה שקודם כניסתה לחופה נעשה התנאי ולכן כתבתי מ"ש כו' יע"ש. ואחי המאירי ה"י הוק' לו בתשו' הנז' מתשו' אחרת שכתב שם הרב הנז' ז"ל שם סי' רל"ב שנשאל על ראובן שהיה לו בת מאשתו ראשונה ורצה לישא אשה אחרת וקודם שישאנה עשה שטר מתנה לאחר מיתה בזה האופן שתירש בתו הנז' מחצית נכסיו אחרי מותו והמחצית האחרת יירשו בני האשה השניה אם יועיל המתנה ההיא אם לאו. והשיב בתחילת דבריו שלא הועיל אלא לבת ולא לנולדים מן השניה דהוי כקני את וחמור כו' יע"ש. והשתא ק' דלפי דבריו דבסי' ק"י אמאי הכא לא קנו כיון שעשה שטר קודם נישואין ונמצאו דבריו סתרי אהדדי זהו תורף קו' ה"י. ולדידי ל"ק דמ"ש הרב בסי' ק"י דמועיל הקנין לנולדים קודם שב"ל היינו כשעשו התנאי בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה דאגב דמתחתני אהדדי גמרי ומקני אף לדבר שלא ב"ל וכההיא דרב גידל דאמר הן הן הדברים הנקנים באמירה. משא"כ בתשוב' רל"ב דהתם מיירי שהתנאי היה קודם נישואין ולא שעת נישואין בעת כניסתן לחופה ואע"פ שלא פי' הרב טעם הדבר כדאמרן סמך על המבין ומלבד שדבריו אלו הם סמוכין לעד לעולם מדברי הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה כנז' עוד יש להם ע"מ לסמוך ע"ד הרב ר' יוסף ן' יחייא ז"ל שהביא דבריו הריב"ש סי' שמ"ה וז"ל בשאלה וגם יש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל שהוא מן הדברים הנקנים באמירה לפי מ"ש הרב ר"י ן' יחיא וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא לענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא ה"ה לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלב"ל ואעפ"י שאינו בידו ואפי' מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי כו' יע"ש. ומדנקט בלישניה וא' ואע"פי שלא בא לעולם אע"פ שאינו בידו אית לן למידק שפיר דתרתי קאמר דאע"פי דהקנה לדבר שלב"ל כמו המקנה לנולדים דליתנהו בעולם כלל ואע"פ שאינו בידו ר"ל שהקנה דבר שאינו בידו וברשותו וכלל בזה שני עניינים דבר שלב"ל. א"נ שבא לעולם ואין ביד הנותן או המקבל וא' דיבר שתים זו שמענו. הרי תנאי טובא שהם הגאונים דמסייעא ליה לסב' מהרשד"ם ז"ל דבשעת נישואין חייל קנין אף על דבר שלב"ל כגון המקנה לנולדים כו'. ואין להשיב על דברי הגאונים מההיא סוגייא מההוא דא' לאשתו נכסי ליהוו ליך ולבניך די יהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא כו' דאסקי' דלא קנה משום דה"ל כקני את וחמור. דהתם הך עובדא הוה שלא בשעת קדושין וזה פשוט אמנם בשעת הנישואין חל הקנין על כל דבר דלא שייך קנין בעלמא שהרי הגאונים ז"ל כללא כיילי ואמרו דה"ה לכל דבר שבעולם שנעשה בשעת הנישואין דנקנה באמירה והמקנה לדבר שלב"ל בכלל דמי הוציאו מן הכלל. ומ"מ נרא' לע"ד דדבר זה דהמקנה לנולדים בשעת נישואין אינו בכלל זה דהגאונים ויצא מהכלל תדע דהא אמרינן בש"ס דבתרא דף קל"א וקמ"א דאפי' לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ בדבר דאיתיה בעולם אמנם לדבר שלב"ל לא אמ' הרי דהמקנה למי שאינו בעולם גרוע הוא מאד אף לס' ר"מ וכיון שכן הדין נותן וסברא ישרה היא שלא להכניס קנין הנולדים בשעת נישואין בכלל שכללו הגאונים כי נגרע מערכו הוא כדאמרן. ועוד זאת יתירה שראיתי להמאור הגדול למהרי"ט בראשונות סי' ל"ח ובשניות חלק ח"מ סי' כ"ו שכתב וז"ל דף כ"ז והנה הח' המורה נר"ו רצה לחלק בזה חילוק נאה ומתקבל בעלמא דשאני שיעבוד מהקנאה דכי היכי דאמרי' בעלמא אין אדם מקנה דבר שלב"ל. ומ"מ משתעבד הוא לדבר שלב"ל ה"נ יכול הוא ע"י שיעבוד להשתעבד למי שאינו בעולם כו' אלא דל"ד דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שאי איפשר להקנותו בקנין יכול הוא להשתעבד עליו לכשיבא לעולם יתחייב ליתנו לו ושיעבודו חייל על גופו וגופו איתיה בעולם. אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכיה או דאיתיה ואינו מבורר כמאן דליתיה דמי ומאי מהנייא ליה שגופו של מזכה איתיה בעולם הא בלאו הכי הדבר עצמו איתיה בעולם אלא דליתיה לזוכה דליזכיה וראיה מהא דפרכי' בפרק י"נ גבי ההיא דר"י בפ"ב דכתו' בנין דכרין בין למ"ד ירתון בין למ"ד יסבון תנן היכי זכה בנין דכרין דליתנהו בעולם ומשני תנאי ב"ד שאני הא לאו הכי לא היו זוכין אע"פי ששיעבוד הוא ולא הקנאה עכ"ל. ועם שדברי הרב ז"ל נכונים בטעמן ונאים הדברים למי שאמרן. מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ובכן דן אנכי בקרקע לפניו על הראיה שהביא מפ' י"נ דלע"ד אחר החבטה בקרקע לפני עצמותיו הקדושים נראה דאין משם ראיה כ"כ לחילוקו והוא בהקדים תחילה קצת מדברי הש"ס דפר' י"נ דעלה מסתמך ואזיל בדף קל"א וז"ל בעי רבא בבריא היאך וכו' ת"ש דא"ל ר' נתן לר' שניתם משנתכם כרי"ן ברוקה דתנן לא כתב לה בנין דכרין דיהוון ליכי מינאי אינון ירתין כסף כתובתיך יתר על חולקהון דעם אבוהון חייב שתנאי ב"ד הוא וא"ל ר' יסבון תנן וא"ר ילדות היתה בי כו' א"ל רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון ובין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא ב"ל ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא אלא תנאי ב"ד שאני ה"נ תנאי ב"ד שאני קאי אהיכא דלא כתב לה בנין דכרין כו' ירתון כו' דאפי' דלא כתב לה נוטלין כתו' בנין דכרין משום שהוא תנאי ב"ד דכמאן דכתב לה דמי וזה פשוט ומבואר. וכיון שכן אין מכאן הכרח החלטי לומר דאין אדם משתעבד לדבר שלב"ל ממה מצינו דשני הש"ס תנאי ב"ד שאני דמשמע הא לאו הכי לא היו זוכין הבנים אפי' שנשתעבד דאימור דאין ה"נ דאדם משעבד עצמו בשטר אף לדבר שלב"ל ומאי דלא משני הש"ס הכי משום דמיירי בדלא כתב לה בכתו' בהידייא בנין דכרין כו' דס"ד אמינא דכיון דלא כתב לה הכי בהידייא הוה אמינא שלא יזכו הבנים בכתו' בנין דכרין קמ"לן דאע"ג דלא כתב לה הכי בהידייא אפי' הכי הבנים נוטלין כתו' בנין דכרין משום תנאי ב"ד דאלים תנאי ב"ד דאף דלא כתב לה ככתב לה דמי ומשום הכי שני הש"ס הכי תנאי ב"ד שאני משום דאיירי בדלא כתב לה. ולעולם דאי כתב לה הכי בפי' בכתו' בנין דכרין כו' דין הוא שיזכו בניו בכתו' בנין דכרין אף אם לא היה תנאי ב"ד משום ששיעבד עצמו דמהני השיעבוד אף לנולדים וכמ"ש הרב המורה ז"ל שהביא הרב הנז' וסתרן.
96
צ״זואני איני בא לסתור חילוקו דמהרי"ט דחילוקו בר נותן טעם הוא וטעמו כטעם לשד השמן אמנם כונתי היא לומר דהראיה שהביא מדברי הש"ס לקוצר דעתי אין בה הכרח כ"כ. אמנם אנכי הרואה שהרב מהרי"ט ראה בחולשת ראיה זו ולא נסמך על ראיה זו בלבד ומסתמיך ואזיל על ההכרחיות שהביא מדברי הרמב"ן והר"ן יע"ש. ובין הכי והכי נמצינו למדין שהרב מהרי"ט מגרעות נתן למשעבד עצמו לדבר שלב"ל ומכ"ש למקנה לדבר שלב"ל. לכן היותר נכון הוא שלא לכלול בדברי הגאונים לענין קנין לדבר שלב"ל כי גרוע הוא וחזר הדין שאין ראיה ברורה מדברי הרב ר"י ן' יחיא ומדברי הגאונים לדינו דמהרשד"ם ולכן מהרשד"ם לא הביא ראיה כי אם דוקא מדברי הרא"ש דתקנת טוליטולה. וראיתי להרב תורת חסד בתשו' סי' פ"ג דמקהי קהייות' בראיה זו דמהרשד"ם ותורף דבריו לו' דאין מתקנת טוליטולה ראיה לאניש דעלמא שתקנו מדעת עצמן להקנות למי שלב"ל דשאני תקנת טוליטו' שנעשה בהסכמת כל חכמי אותו הדור והוי כתנאי ב"ד דכתוב' בנין דכרין דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש הרא"ש עצמו כלל נ"ה ס"ס ט' יע"ש וכ"כ בפשיטות מהריב"ל ח"ב סי' כ"ד יע"ש ואח"כ כתב וז"ל אני טרם אכלה לדבר כו' דכפי האמת יש ראיה לומ' דתנאי שעושים קודם נישואין לזכות לנולדים כו' דמהני כו' יש ראיה לזה מדאמרי' ספ"ק דגיטין גבי מעמד ג' דאדם מקנה לנולדי' בההיא הנאה דקא משתנייא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה ומהאי טעמא י"ל דאדם מתחייב לנולדים בההיא הנאה דמתחתני אהדדי כו' וא"ת כיון כו' למה אמרו בפ' נערה שכתו' בנין דכרין חייב מפני שהוא תנאי ב"ד כו' הא אפי' אין שם תנאי ב"ד הוא קיים הא ודאי ל"ק דהתם מיירי אע"פי שלא התנו כן בשעת נישואין עשו אותו כמו שהתנו ואע"פ שלא נכתב כלל כמי שנכתב דמי וכן היא נמי תקנת טוליטולה שכ' הרא"ש בכלל נ"ה עכ"ל. ובראותי דברי הרב הנז' שמחתי כעל כל הון יקר ונעים שכיונתי לדעתו ז"ל במש"ל על הראיה שהבי' המאור מהרי"ט מהך סוגייא דכתו' בנין דכרין דתירצו בש"ס תנאי ב"ד שאני לדחות דעת המורה אשר הורה גבר דאדם משתעבד למי שלב"ל וכתבתי שאין ראית הרב מוכרחת כ"כ שהן הנה דברי הרב ת"ח וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת. ואכתי לכאורה היה נראה סתירה למהרשד"ם מיניה וביה ממ"ש שם בס"ס רי"ז וז"ל ועוד דאיפשר דלא מיירי אלא כשנדר האב בשעת נישואין והן הן הדברים הנקנים באמירה אבל השתא דנעשה בקנין ושטר הוי כחוב בעלמא עכ"ל. דמדבריו אלו נראה דהדברים הנקנים באמירה בעת נישואין גרוע הוא לדעת ר"ת לכדי שלא יזכה הבעל בנדוניי' כשלא באה הנדונייא ברשותו קודם שתמות אשתו ואילו בתשו' הנז' דסי' ק"י העדיף כח התנאי שנעשה בשעת הנישואין להקנות אף לנולדים שלא היו בעולם באמירה בעלמא אף שלא היה כתוב בשטר ועדים שכן נראה מדבריו מהראיה שהביא מתשוב' הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה דבההיא אף שלא נכתב התנאי בשטר מהני מכח התקנה דהיא בהשואה א' עם כתו' בנין דכרין וכמ"ש הר' תורת חסד כנז"ל וא"כ נמצאו דבריו סתרי אהדדי. לא היא דודאי העיקר הוא כמ"ש בתשו' דסי' ק"י דתנאי הנעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ודאי דאלים כחו וכדאמ' רב גידל דהן הן הדברים הנקנים באמירה דאגב דמתחתני אהדדי כו' ומשום הכי פסק שם דמפני זה יכול להקנות למי שלב"ל בשעת נישואין אמנם בתשו' דסי' רי"ז לא יפה כח תנאי דבשעת נישואין הוא משום דאיכא טעמא רבה למלתא דאנן סהדי שלא היה דעת האב להקנות וליתן הנדונייא אלא ע"מ שתהנה בתו ממנה והלכך אם לא באו ליד החתן בחיי בתו לא זכה בהם דהלכה כרבנן כאשר כתב ר"ת ור"ח. הלכך כתב הרב שם דמשום אומדנא גדולה כזו יש לגרוע כח התנאי דבשעת נישואין לסב' ר"ת. משא"כ בתשו' דסי' ק"י דאדרבה מצינו שרז"ל העדיפו כח המקנה לעובר דידיה מהמקנה לעובר דעלמא. משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ אינו רחוק כ"כ לו' דמפני התנאי דבזמן הנישואין שיפה כחו להקנותו אף שעדיין לא בא לעולם כלל וכיון שכן אין שום סתירה בדברי הרב מיניה וביה כללן של דברים דלדעת מהרשד"ם מהני תנאי דבשעת נישואין לזכות אף לנולדים שלב"ל וכדיליף לה מדברי הרא"ש מתקנת טוליטולה ואע"פ שראיה זו אינה ראיה גמורה וכדשדי בה נרגא הרב ת"ח כנז"ל. ומ"מ הדין דין אמת כאשר הביא ראיה הרב ת"ח מההיא דספ"ק דגיטין מההיא דמעמד שלשתן כנז"ל ואיפשר דהמורשה ה"י עלה מסתמיך ואזיל במ"ש בשאלה ואיפשר לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה כו' כמדובר ואין צורך לכפול הדברים. עד כאן הגיעה ידי יד כהה להעמיד דברי המורשה ה"י ולקיים סברתו כאשר מששתי את כלי הרועים ובילקוט כדבר האמור. א"נ איפשר לפר' דברי ראובן במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה כו' ולקיים את דבריו באופן שלא הוציא דבריו לבטלה אף לגבי הבנים דהכי הוי פי' ולכך נתכוון ראובן ודבריו מוסדין עמ"ש הרב לחם רב בתשו' סי' קצ"א שנשאל על ר"ג שנתן בחיים חייתו לר"א חתנו בתים במתנה גמורה בתנאי שידור ר"א חתנו עם בתו וכו' ושאל השואל אם מת ר"א אם תהיה המתנה לבתו מפני שכתו' שיהיו לו ולאשתו לדירה ובהעדר א' מהם הרי נתבטלה המתנה וגזר או' מורה א' שאחרי מות ר"א אין לאשתו כלום במתנת הבית והוא ז"ל הסכים לדברי המורה. והביא תשו' דס' חזה התנופה שהביא מרן הקדוש בב"י סי' ר"י וז"ל ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובב"ה מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל. והרב הנז' ז"ל נתן דעתו לדקדק בתשו' זו שני דיקדוקים במ"ש מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה למעט בניהם אחריהם. אם כונתו לומר דמדהזכיר שמות שניהם גם יחד שמעון ואשתו משמע דלמעוטי בניהם נתכוון ולא בא למעוטי שימוש אשתו אחריו. א"נ איפשר לפ' דברי חה"ת הכי משום דהזכיר שימוש אשתו דודאי כיון שנתן הבית לשמעון ודאי שתשתמש אשתו עמו וכלו' דלמה הוצרך להזכיר שם אשתו אלא ודאי דלמעוטי בניהם איכוון. ונסתפק הרב הנז' אח"כ להיכא שמת שמעון אם תשתמש אשתו אחריו לבדה. ומדברי הרב נר' שהדיקדוק הב' שדיקדק בדבר החה"ת נר' בעיניו יותר נכון שכ"כ וז"ל או איפשר דאין שימוש אשתו אלא עמו יחד ואם מת הוא לא תשתמש שם אשתו וזה נראה יותר לפי הפי' השני שפירשתי דיקדוק דברי התשו' הנז' הוא מדהזכיר שם אשתו דמשמ' דאתא למעוטי בניהם אחריהם ואי אשתו תשתמש אחרי מותו לימא דהזכיר אשתו לומר דאחרי מותו תשתמש אשתו אלא ודאי משמע דפשיטא ליה דמאי דקאמ' דתשתמש אשתו היינו בחיים חייתו עמו יחד אבל כשימות הוא לא תשתמש אשתו כו'.
97
צ״חואני בער לא ירדתי לסוף דעת הרב ז"ל שאיך מפני דיקדו' הב' הכרח לו' דס' החה"ת היא דאחרי מותו לא תשתמש אשתו דלפי ע"ד הקצרה אדרבה איפכא מסתברא דממה מצינו לס' חה"ת דלא מעט אלא בניהם ש"מ דפשי' ליה דאשתו תשתמש אחרי מותו דאי ס"ל דאשתו לא תשתמש אחריו לימא הכי דמאי דהוצרך להזכיר שם אשתו אתא למעוטי שלא תשתמש אשתו אחריו אלא אתו עימו בישיבה א' בעולם ומכ"ש דהבנים ממילא אימעיטו. וא"כ תימא מה ראה הרב הנז' ז"ל לעשות הדיקדוק בהיפוך המובן ונהפוך הוא דמדהמעיט ס' חה"ת את בניהם ולא נמעטו כי אם בניו דוקא ולא אשתו וזו סברא ישרה היא לכל שכל ולכל רעיון ודבריו אלו צל"ת. ואח"כ רצה להכרח הדבר ממקו' אחר מתשו' הרא"ש ז"ל יע"ש. ולבסוף מכח תשו' חה"ת לפי דיקדוק הב' הסכים בנ"ד דאשתו לא תדור אחרי מות בעלה דנתבטל' המתנ' וכמו שפסק המור' יע"ש.
98
צ״טומעתה איפשר לפר' דברי ראו' במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה לחוש לתשו' זו דהר' לחם רב שהסכי' בנ"ד שאם מת הבעל דפקע זכיית האשה שהיה לה בחיי בעלה בדירת הבית לכן ראו' ז"ל שהיה פקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה לכן כשזיכה והחזיק לכלתו וכתב שתדור היא והוא כל ימי עולם וכדי שלא יטעה הטועה לו' שבהעדר הוא מן העולם פקעה זכיית הכלה מן הדירה כס' הר' לחם רב לכן חזר וייפה כחה וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה כונתו שאפי' לאחר מותו תעמוד בזכייתה הראשונה וככחה אז כחה עתה שתדור בבתי' אף אחרי מותו היא ובניה אשר יהיו לה ממנו עמה כאשר הית' באמנה אתו ובניה במקומו הן עומדין שתדור בבתים היא ובניה באופן שכח שלה תהיה לה כימי עולם וכשנים קדמוניו' וכח וזכות שלו יהיה לבניה שיהיו לה ממנו וכל זמן שהיא חייה תדור בבתים עם בניה. אמנם אחר פטירתה מן העולם פקעה המתנה ויחזרו הבתים ליורשי ראובן ויחלקו הבתים בין האחים דהיינו בין הבנים או הבנות שיהיו לו לראו' מאשתו ראשונה ובין הבנים או הבנות שיהיו לו מאשתו זאת השניה וזהו מה שסיים ראובן ואמ' ולאורך ימים ושנות חיים האחים יחלקו בנחלה כדת ודין שר"ל שלאחר אורך ימים ושנות ימים של כלתו הנז' דהיינו אחר פטירתה אז פקעה זכיית אשתו מדירת הבתים הנזכ' שע"מ כן נתנם לה שתדור היא שם עם בניה בישיבה א' בעולם אמנם בהעדרה היא מן העולם אז יחזור הדבר לד"ת ואז יחלקו האחי' בנחלה כדת ודין כמדובר ומעתה נמצא לפי פי' זה שעוד כל ימי עולם שהכלה היא חייה על פני האדמה עם בניה אשר יהיו לה מראובן ודאי שאין כח ביד שום גברא בעולם לדחותה מן דירת הבתים ומהנאתן שהרי היא עומדת בזכייתה הראשו' ובניה במקומו הן עומדין אמנם בהעדרה היא מן העולם אז בטל כח שניהם כחה וכח בניה ויחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כדבר האמור. נמצא שראובן ייפה כח כלתו הן בחייו הן לאחר מותו ובעודם בחיים איש ואשתו ייפה כחה במתנת דירת הבתים לכדי שלא יוכל לדחותה לשום סי' בעולם ואף אם תהיה צרתה חובקת בן כנז' בשאלה מאחר שהחזיקה בהם בשופי פי' שזיכה לה הבתים לדירה ולא שנתן לה הדירה בבתים בלבד שזה מהדברים שאין בהם ממש כנודע אלא זיכה והחזיק לכלתו בגוף הבתים לדירה שתדור היא והוא כל ימי עולם ואף לאחר פטירתו גם כן ייפה כחה שכל ימי חייה שתדור ותהנה מן הבתים עם הבנים אשר יהיו לה ממנו אף על פי שהבנים לא היו בעולם באותה שעה מהני לפי דעת מהרשד"ם ז"ל הנז"ל כיון שהתנה כן בשעת הנישואין כמש"ל. אמנם אחר פטירת הכלה יחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כמדובר.
99
ק׳כלל העולה שאין כח ביד היורשים להפקיע זכותה מדירת הבתים ומהנאתן כל ימי חיי האלמנה דבזכייתה היא עומדת עד אשר תהיהלך לפני ה' בארצו' החיים לאורך ימים ושנות חיים. וכל זה יתקיים אם כונת טענת מורשה הבנות ה"י אם הוא כהצד הא' שצידד מורשה האלמנה.
100
ק״אאמנם אם כונת מורשה הבנות בטענתו כהצד השני שכת' מורשה האל' ה"י שהוא הנראה יותר פשוט ומבואר שכונת טענתו שלא זיכה לה ראובן במתנה זו כי אם דוקא כשיהיה לו בנים זכרים ממנה שכ"כ ולבניה ושנה וכתב והאחי' יחלקו בנחלה דנר' מלשונו דקפיד אזכרים דוקא ולא אנקבות כנז' בשאלה. בהא יש מקום לומר שהדין נותן שטענת מורשה הבנות ה"י היא טענה בריאה וחזקה ויש לו ע"מ לסמוך דהן הנה דברי מהר"ם ב"ב ז"ל שהביא המרדכי בריש פרק מי שמת וז"ל נשאל לר"מ על עסק אדם שיש לו עדים שהתנה עם בניו הראשוני' קודם שנשא אשתו השניה שכל בניה שיולדו לו ממנה יירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד לו כי אם בת א' אם זה נקרא אומד הדעת שתקח הבת בשוה להם. והשיב דזו אינה צריכה לפנים חדא דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר כו'. ועוד אף את"ל דבכי ה"גו לא שייך למימ' אין אדם מקנה דבר שלב"ל כמו שהבאתם ראיה מפ' י"נ דשאני הכא דקא מפיק ליה תנא בלשון ירתון. ופי' רש"י כיון דלא אקני להו מהשת' מידי אלא לכשימות ואז היורשים כבר איתנהו בעולם כו' ה"נ בן בין הבנים אבל בת בין הבנים ואמר בלשון ירושה לא אמר כלום אפי' כשהבת בעולם בשעת אמירה כדתנן פרק י"נ האו' בתי תירשני כו' ושלום מאיר ב"ב. הכא נמי בנ"ד דראובן דייק בלישניה וכתב ולבניה ודאי שכיון לבנים זכרים דוקא ולא לנקבות וכמו שרואה דעתו שלכך נתכוון ממ"ש בסייום דבריו והאחי' יחלקו בנחלה והבת יצאת מן הכלל וכמו שטען מורשה הבנות ה"י. איברא שמצינו תשוב' למרן הקדוש בתשו' בדיני כתובה וגבייתה סי' א' דף נ"ח שנשאל על כתו' שכתו' בה ר' פרחים מוקדם ונ' פרחים מאוחר ובתנאים כתוב כלשון הזה שאם יגרש תקח כתו' משלם. ואם תתאלמן ולא יהיו לה בנים תקח ר' פרחים לבד ונתאלמנה ונשארה לה ממנו בת ותובעת האל' לגבות כל כתו' משלם כיון שנשארה לה ממנו בת כו' והערב טוען כו' ועוד דאף את"ל דאם תתאלמן וישארו בנים היה דינה לגבות כתו' משלם הכא שלא נשאר אלא בת לא תיטול אלא ר' כיון שלא נשארו בנים זכרים אלא בת ומשמע בנים זכרים ושנים כו' תשו' כו' על הטענה השנית כו' י"ל דבן יחידי שפיר מיקרי בנים כדאי' פרק מי שמת ההוא דאמר נכסי לבני והו"ל ברא וברתא מיקרו אינשי לברתא בני כו' ופשטי' מבני פלוא אליאב ואין לומר היינו דוקא בהיה לו בן זכר אבל בת לא מיקרי בנים ומשם ראיה כו' איכא למימ' דהתם שאני שהיו בן ובת ובת במקום בן הויה בכלל בני אבל אי לא הו"ל אלא ברתא אי הוה אמר לבני היתה זוכה הבת במתנה תדע דבת בכלל בני דתנן בפ' השולח המוציא את אשתו משום אילונית כו' והתם בבת נמי מוציאה מידי אילונית והרי היא בכלל היו לה בנים כו'. ואף על גב דבפ' י"נ אהא דתנן והבנים את האב אמרי ואב"א והתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותכם כו' שאני התם דגלי קרא גבי נחלה יש חילוק בין בת לבן דכתי' איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו א"כ ע"כ אית לן למידק לישנא דבניכם אבל בעלמא לא והא דתנן בפ"ב דנזיר הריני נזיר לכשיהיה לי בן כו'. י"ל דהתם שאני דמן הסתם אין דרך לנדור נדרים אלא על הבן וכו' וכן משמע קצת מדברי התוס' כשיהיה לי בן פי' הודאה ושבח להקב"ה שחנני וזיכני ונולד לי בן דמהאי טעמא הוא דאמרי' התם דבן דוקא קאמר ולא בת אבל בעלמא בת בכלל בן וכו' עכ"ל יע"ש. הרי דמרן הקדוש הסכימה דעתו דעת עליון דבת היא בכלל בנים בנ"ד שהוא קרוב לנ"ד דלא הניח ראובן אחריו אלא בת דודאי זכתה הבת בדירת הבתים שהרי כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דהבת הרי היא בכלל ולבניה. ולכאורה נראה דמרן הקדוש פליג אההיא תשו' דמהר"ם ב"ב הנז"ל. השתא ניחזי אנן אמאן ניסמוך בנ"ד אי ע"ד מהר"ם ב"ב ולא זכתה הבת בנ"ד דאינה בכלל בנים. או ע"ד מרן הקדוש וזכתה הבת בנ"ד דהרי היא בכלל ולבניה. ברם כד דייקינן שפיר נראה דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והוא דע"כ לא אמר מהר"ם ב"ב דבת אינה בכלל בנים אלא דוקא כאותו נדון דידיה שהתנה האב עם בניו אשר היו לו מאשתו הא' שהבנים אשר יולדו לו מהשניה יירשו חלק כחלק ואירע שלא נולד לו מהשניה כי אם בת בההיא הוא דקא' מהר"ם דבת אינה בכלל בנים ולא תירש בת זו עם אחיה דכיון דנקט בלישניה לשון ירושה שהבנים שיהיו לו מהשניה שיירשו עמהם חלק כחלק אומדן דעתא הוא שלא כיון אלא לבנים זכרים ולא לנקבות דאין להם ירושה בין הבנים אף אם אינו בעולם וכדתנן פרק מי שמת בתי תרשני במקום שיש לו בן כו' והתורה אמרה ואם אין לו בן והעברתם את נחלתו לבתו הא לאו הכי לא. ובהא ודאי מרן הקדוש וכ"ע מודו ואזלי דדינא הכי דבת זו דנדון דמהר"ם ב"ב דאינה בכלל בנים. אמנם בנדון דמרן הקדוש דלא איירי בירושה ונחלה אלא שהבעל התנה שאם תתאלמן ולא יהיו לו בנים שלא תיטול אלא ר' פרחים ונתאל' והיתה לה בת ממנו ותבעה האל' כל כתו' משלם דהא יש לו בנים ממנה דבת הרי היא בכלל בנים והערב טוען שאין הבת בכלל בנים ולא תיטול כי אם ר' פרחים כמו שהתנה שאם תתאל' בלא בנים שלא תטול אלא ר' פרחים ולא יותר. נמצא שאין הדבר נוגע לענין ירושה ונחלה אלא לענין כתוב' האלמ' הוא דנחלקו אם בת היא בכלל בנים ותיטול האל' כל כתו' משלם או לאו. וע"ז הוא דהשיב מרן דתיטול כתו' משלם והדין עמו דבת לענין זה הרי היא בכלל בנים בלשון בני אדם ושפיר מייתי ראיה מאילונית ומפ' יש בכור ומדייוק סוגיא דפ' מי שמת ומפ' שני דנזיר יע"ש דמכל אינהו סוגיי מוכח שפיר דבת הרי היא בכלל בנים יע"ש.
101
ק״במעתה בנ"ד נראה לע"ד דבת זו יצאת מן הכלל והרי היא בכלל ולבניה אף שדברי ראובן הם לענין ירושה ונחלה והטעם הוא משום דע"כ לא אמרו אינהו רברוותא דאם היו דבריו בענין הנוגע לירושה ונחלה דאין הבת בכלל בנים אלא דוקא בנדון כההוא נדון דמהר"ם ב"ב שהיו לו בנים מאשתו ראשונה והתנה עמהם שהבנים אשר יהיו לו מהשניה שיטלו חלק כחלק ואירע שלא נשאר אחריו מהשניה כי אם בת בההיא דוקא הוא דפסק מהר"ם דאין בת זו בכלל בנים מהטעם הנז"ל וכן נמי בנ"ד אם היה הדבר כשכתב ראו' לכלתו ונחלתם תהיה לה ולבניה היו לו לראו' בנים מאשתו ראשונה. ואירע שלא נולד לראו' מכלתו כי אם בת זו שנשארה אחריו. אז ודאי הדין נותן דאין בת זו בכלל בנים דהוי דומיא דנדון דמהר"ם ב"ב משא"כ עתה שבעת שכתב ראובן לכלתו ונחלתם כו' לא היו לו בנים כלל מאשתו א' וגם אחר שנשא השניה לא זכה להבנות בבן זכר. ונמצא ראובן קרח מכאן ומכאן וכיון שכן למפרע אנו מפרשים דולבניה דקא' לא אתא למעוטי בת זו אלא לייפות כחה וכונתו לרבות לה בדירת הבתים חלק נוסף על אחיותיה דהא קי"ל ריבה לא' ומעט לא' דבריו קיימין ואם כונת טענת מורשה הבנות ה"י כאשר הבין מורשה האל' ה"י דמכח אומדנא דמוכחא שלא נתן לה ראובן מתנה זו אלא בהיות לה בן זכר כו' כאשר כתוב בשאלה והאריך בביטול טענה זו בדברים הדברי' דמשמע להו לרבנן הן הנה רבותי' בעלי התוס' פ' אל' ניזונית ד"ה זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרא זביניה יע"ש. וגם הרא"ש שם באותו פ' דף קמ"ד ע"ב והטור סי' ר"ז ואחריהם כל ישרי לב ותורף דעתם דג' מיני אומדנות וחלוקים בדיניהם. הא' היכא דאיכא אומדנא דמוכחא טפי המוכיח מתוכו דלא מיקרי דברים שבלב ואפי' גילוי דעת לא בעי לא קודם מעשה ולא בשעת מעשה כההיא דפרק מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים בלא שייור דקי"ל דאם עמד חוזר דאיכא אומדנא דמוכח דאנן סהדי שלא עלה על דעתו שאם יקום ימות ברעב ושורו יהיה טבוח לעיניו והו"ל כאילו התנה בפי'. וכן נמי במי ששמע שמת בנו ואחר כך בא בנו דקי"ל כר"ש בכל מקום דאין מתנתו מתנה. ושטר מברחת וכיוצא בהן דהוו אומדני דמוכחי טובא ולא בעינן תנאי ולא גילוי דעת כלל. הב' היכא דאיכא אומדנא מציעתא דלא מוכחא כ"כ והוו דברים שבלב שאינן דברים ולא סגי בלא גילוי דעת בשעת מעשה כההיא דפ' אל' דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דקי"ל דהדרא זביני וכההיא דפר' האיש מקדש בההוא גברא דזבין ארעא אדעת' למיסק לא"י דאע"ג דגלי דעתיה מעיקר' לא סגי עד דגלי דעתיה בשעת מעשה. ה"נ היכא דאיכא אומדן דעתא קלישת' כגון מי שמוכר מלבושיו אדעתא למיסק לא"י כמ"ש התוס' בדיבור הנז' דלא סגי אפי' בגילוי דעת אפי' בשעת מעשה עד שיתנה תנאי גמור בכל משפטי התנאי' כמו שמפו' כל זה בדברי התוס' ובהר"אש ובטור ז"ל במקומות הנז"ל יע"ש ומי שרוצה שיתבארו ג' חילוקות הללו באר היטב יפנה ויביט בנר המזרחי הדולק וממנו יוצא אורה לעולם הוא הגאון הרא"ם ז"ל בתשו' הראשונות סי' י"ו שנשאל על המתנות שנותן אבי הכלה לחתן בעת האירוסין ומתה הכל' אחר שנשאה בלא זרע ש"ק אם יחזיר ליורשי הכלה או זכה בהן החתן. והשיב שזכה בהן החתן והאריך בדבר והביא בתוך דבריו הג' אומדנות הנז"ל והרחיב בהם הדיבור ולבסוף כתב וז"ל בדף י"ח ומכיון שכן הוא מאן לימא לן דהאי אומדנא דמתנות אם היא אומדנא דמוכחא סגי בסתמא ולא בעי' לא תנאה ולא גילוי דעת. או אם היא אומדנא דלא מוכחא כולי האי דלא סגי בלא גלוי דעת בשעת מעשה כו'. או אם היא אומדנא קלישתא דלא סגי אפי' בגלוי דעת בשעת מעשה אלא בתנאה כו' עד וגדולה מזה כתבו התוס' פר' נערה וא"ת א"כ כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה. וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם היו אומרים לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה. וה"ה נמי גבי מתנות כו' כדי שלא יפסיד החיתון וכיון דאנן לא בקאינן האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוו בקיאי' באומד כל דבר ודבר כו' לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה אלא או באומד הנז' בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי דליכ' למיתלי בה שום מלתא אחריתי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד אומדנא זו למי נדמה ונשוה לא' מאלו הג' אומדנות. ונתחיל ממטה למעלה דודאי פשיטא שאין לה דמיון לאומדנא קלישתא דקי"ל דאין מועיל גילוי דעת אפי' בשעת מעשה אלא צריך תנאי בכל משפטי התנאים. ובנ"ד הדבר ברור שלא היה תנאי כלל. גם אין לה דמיון באומדנא מציעתא דקי"ל דצריך גילוי דעת בשעת מעשה דבנ"ד לא גילה דעתו ראובן בשעת מעשה שהרי לא אמר ע"ד כן אני נותן שיהיה לי בן ממנה.
102
ק״גואם נפשך לו' בנ"ד דהרי גילה דעתו בשעת מעשה במ"ש תהיה לה ולבניה דכיון דהזכיר ולבניה הוי גילוי דעת. לא היא דלא מיקרי כי האי גוונא גלוי דעת. צא ולמד ממ"ש מהרשד"ם בח"מ סי' רפ"ט דף ר"ה וז"ל ועוד אני אומר דאפי' היה נזכר אותו לשון מעלית א"י בשעה ראשונה לא מהני כלל שצריך שיאמר בשעה שמוכר אני מוכר כדי לעלות לא"י אבל מ"ש בשעה שעשו השטר צריך שתתן לי המעות חדש א' קודם כדי לקנות צידה לדרך אין דברים אלו מחייבי' שבשביל זה מכר דאיפשר דבלאו הכי רצה למכור אלא שאו' שכיון שמכר והוא רוצה לעלות לא"י שיתן לו המעות חדש א' קודם נסיעתו כדי לקנות צידה לדרך עכ"ל. ומדבריו אלו למד הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה בנ"ד שהתנה הקונה שיתן לו מעות יפים לקנו' הבית שהיה רוצה לקנות דמשום הא לחוד לא הדרי זביניה עד שיאמר בפי' בעת המכר אני מוכר כדי לקנות בית פ' עכ"ל יע"ש. הרי מבואר מהני רברוותא שצריך שיפרש את דבריו בפירוש גמור בשעת מעשה ולא ברמז. וכאן בנ"ד כיון שראובן לא פי' את דבריו בשעת מעשה שנתן לה מתנה זו ע"מ שיהיה לה בן זכר ממנו לא מקרי גלוי דעת. גם א"ל לאומדנא קמייתא דמוכחא שפיר דאין צריך לא תנאי ולא גילוי דעת כלל מתרי טעמי. חדא ממ"ש ראו' ואין כח בידו לדחותה כו'. ועוד ממ"ש עוד ואפי' אם תבא צרתה כו' דשתי דברו' הללו מבטלי' ומכחישי' כח האומדנא דאיכא אומדנא דמוכחא שפיר. ותו דאנן סהדי דראו' היה נכנס בספק ואף אם לא יבנה ממנה בבן זכר אפ"ה גמר ונתן לה מתנה זו כדי שלא יפסיד החיתון והזיווג הקדוש כי בת מלך היא משל לענבי הגפן בענבי הגפן ומי יזכה להחתן במלך וכמאמר נז"י וכמ"ש הרא"ם ונסתייע מדברי התו' הנז"ל והסכים בסייום דבריו דכיון דאנן לא בקאי' באומדנות כחכמי התלמוד לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק כו' ה"נ בנ"ד שאל' זו היא מוחזקת בדירת הבתים אשר זיכה והחזיק לה בעלה בבתים הללו. בודאי דאין כח בידינו להפקיע זכותה מכח אמדנא זו. ועוד את"ל דאומדנא דנ"ד הויא אומדנא דמוכחא שפיר שמאחר שראו' לא בא לידי מדה זו בהיותו מבן ס' שנה ומעלה כו' ולא נתן מתנה זו אלא ע"ד שתלד בן זכר כנז' בשאלה. אפ"ה לא סגי בלא תנאה וכמ"ש הגאון הרא"ם שם וז"ל ועוד אף את"ל דהאי אומדנא אומדנא דמוכחא היא אכתי איכא למימר כיון שאין הדבר תלוי ביד הנותן לחבירו אלא אף ביד המקבל והמקבל אילו ידע דעת הנותן שלא נתנם לו אלא ע"מ שיחזירם לו או ליורשיה אם תמות בתו בלא ולד של קיימא לא היה רוצה לקבלם ולא סגי בלא תנאה כמ"ש התוס' בשילהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה וז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה נר' דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקא אנפשה מהיות נשואה לבעלה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין שום טובה. וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לבדו הדבר תלוי אלא כמו כן בדעת המוכר והמוכר אקני ליה אדעתא דהכי אבל הכא בקדושין בדידה תליא מלתא והוא אינו חושש היאך דעתא להתקדש עכ"ל וכ"כ התוס' פ' נערה גבי כתב לה פרות כסות וכלים כו' יע"ש.
103
ק״דדבר הלמד מאינהו רברוותא דבמידי דאיכא דעת מקנה וקונה או נותן ומקבל או מקדש ומתקדשת לעולם לא אזלי' בתר דעת הלוקח הבא לבטל המקח או הנותן הבא לבטל המתנה או היא או יורשיו הבאי' מכחו אלא דאמדינן דעת המוכר והמקבל והמקדש ולא סגי בלא תנאה אף בדאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי קונה ונותן ומתקדשת. הכא נמי בנ"ד אף את"ל דאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי ראו' הנותן אפ"ה לא סגי בלא תנאה משום דאיכא דעת כלתו המקבלת המתנה כנגדו דאילו ידעה הכלה דלהכי איכוון ראו' בשעת המתנה שאם לא יבנה ממנה בבן זכר שתחזור המתנה ליורשיו אנן סהדי שלא היה מתרצית במתנה זו דלמאי אהני לה המתנה בחיי בעלה אם לדור בבתים כבר הוא חייב בדירתה. וכיון שכן אף את"ל דאומדנא זו הויא אומדנא דמוכחא שפיר אפ"ה לא סגי בלא תנאה כיון דאיכא דעת שכנגדו וכיון שלא התנה איהו הוא דאפסיד אנפשי' והיא בזכייתה עומדת לעד לה ולבתה גם כל הראיות שהביא הרא"ם בנ"ד לבטל האומדנא כולהו שייכי נמי בנ"ד לבטל כח האומדנא אפילו את"ל דהוי אומדנא שפירתא. ובפרט ממ"ש בשילהי התשו' וז"ל אלא אי איכא לדמונייהו ליכא לדמונייהו אלא למתנות שנתן הבעל לאשתו שפי' לשם מתנה דא' רבא בפ' חזקת הנותן שדה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מת או גירשה אין המתנה חוזרת ליורשי הבעל כמ"ש הטור משם הרמ"ה. וכתב בעל העיטור ואם כתב לה מתנה בשעת נישואין וקא מגרש לה גבייא לה ולא אמרי' אומדנא דדעתא היא דאדעתא למשקל ולמיפק מיניה לא אקני לה והכי שדר רב שר שלום ואסכימו עליה מתיבתא וכו' והדברי' ק"ו ומה אם במתנו' הבעל לאשתו דליכ' למתלינהו בשום מלתא לו' דאדעתא דהכי יהבינהו לה ואדרבה מוכחא מלתא דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא אקני לה אפ"ה אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת או גירשה הרי הן שלה ואינן חוזרות לבעל או ליורשיו וכו'. הא קמן דהכא אף דאיכא אומדנא דמוכחא דאדעתא דלמישקל מיניה לא אקני לה ואפ"ה לא משגחינן באומדנא זו אלא אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת הרי הן שלה ואינן חוזרו' ליורשיו כמו שהוכיח מהפוסקי'. אף אנו נאמר בנ"ד דאף אם במונח איכא אמדנא דמוכח' שפיר אפי' הכי המתנה קיימת לה ולבתה ואינה חוזרת ליורשיו מאחר שהחזיק בהם בשופי בחייו והרי היא בחזקת' והממע"ה. ואגב גררא ראיתי בתשו' הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה הנז"ל שמורה א' מבני דורו הוק' בעיניו דברי הרא"ש ז"ל שבפסקיו בפ' אל' למ"ש בתשו' כלל ס"א דנר' דדבריו סתרי אהדדי יע"ש והרב פ"מ כתב דלא סתרי ומשה אמת ותורתו אמת ודבריו ביישוב זה נכונים בטעמן דאלת"ה איך מצא הרא"ש ז"ל ידיו ורגליו בההיא סוגייא דפ' האיש מקדש וכתב ויעיד ע"ז מה שהק' מרן בבי' ח"מ סי' ר"ז מהאיך תשו' דהרא"ש דכלל פ"א סי' א' וכו' והצריכה עייון ולא הק' מהך תשו' דכלל ס"ח סי' י"ט יע"ש.
104
ק״הואנכי תולעת ולא איש נכספה וגם כלתה נפשי לבקש תרופה ומזור ליישב דברי הרא"ש כי היכי דלא ליהוו דבריו שבפסקיו נראות כסותרות זו את זו ולמ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א'. ועוד זאת יתירה דק"ל טובא בדברי תשו' מיניה וביה דתשו' דכלל ל"ד סי' א' סותר למ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א' ולפי חומר הנושא נלע"ד ליישב דברי הרא"ש בתשו' דלא סתרי אהדדי וממילא ייתיישבו גם מ"ש בפסקיו. אך ורק צריך אני להקדים הקדמה קטנה ככף איש עולה מים התלמוד והיא דהלא הרואה יראה בהך סוגיא דפרק אל' ניזונית שלא הוזכר בש"ס בפי' גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאסיקנא דהדרא זביניה שצריך גילוי דעת בשעת מעשה אלא סתמא אמרו דהדר זביני דמשמע שאפי' שלא גילה דעתו בשע' מעשה אפ"ה הדרא זביני כן נראה פשוט בפשט דברי הש"ס. אמנם בהך עובדא דפ' האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י אמרו שם בפי' דלא הדרא זביני משום שלא גילה דעתו בשעת המכירה והוו דברים שבלב דלא הווין דברים גם זה פשוט ומבואר. והתוס' והרא"ש הסכימה דעתם להשוות הך דזבין ולא אצ"ל זוזי להך עובדא דפ' האיש מקדש דכי היכי דבעובדא דפ' האיש מקדש צריך גלוי דעת בשעת מעשה ה"נ בזבין ולא אצ"ל זוזי צריך גלוי דעת בשעת מעשה מהטעם שנתנו בדבר כנז' שם. ובהצעה זו יתיישבו כל דברי הרא"ש והוא דהרא"ש ודאי דס"ל דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך גלוי דעת בשע' מעשה כאשר כתב בפסקיו ובתשו' דכלל ל"ד סי' א'. אמנם מ"ש בכלל פ"א סי' א' ל"ק דההיא לס' רשב"ם אמרה תדע שכ"כ שם וז"ל וגם רשב"ם פ' י"נ אמר דבממונה לא בעינן תנאי כפול משום דאף בתר אומדנ' אזלי' בממונא כו' ומה שהביא ראיה מאומדנא אינה ראיה דהתם אפי' ג"ד לא בעי אלא אזלי' אחר דברים שבלב כגון שטר מברחת ובידוע שבנו קיים ומתנת ש"מ בכולה וזבין ולא אצ"ל זוזי כו' ויש מקומות דבעי' גלוי דעת כההיא דזבין נכסי אדעת' למיסק א"י ואם לא גילה דעתו אמרו דברי' שבלב אינן דברים כו' הנה הרואה יראה שכל כונתו הוא בא לסתור דעת רשב"ם שא' דבממונא אין צריך תנאי אלא באומדנ' סגי. וכיון שכן שהוא כל עצמו בא לסתור דברי רשב"ם איך יסתור את דבריו במה שלא הוזכר בפי' בש"ס דלא מצינו שהוזכר בש"ס בזבין ולא אצ"ל זוזי שצריך גלוי דעת בשעת מעשה אלא שהתוס' והרא"ש הם הולידו סברא זו מהכרח וכיון שלא הוזכר ס' זו בש"ס בפי' להכי כייל הרא"ש הך דזבין ולא אצ"ל זוזי בהדי דברים שאפי' ג"ד לא בעי. אמנם בההיא עובדא דפרק האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאיתמר בפי' בש"ס דצריך ג"ד בשע' מעשה הביאה הרא"ש ז"ל כלשונה לדחות ס' רשב"ם. נמצא כללן של דברים דהך תשוב' דכלל פ"א המנגדת כל דבריו אינה ס' עצמו אלא לסב' רשב"ם הוא דקאמ' לה וליה לא ס"ל הכי אלא כמ"ש בתשוב' דכלל ל"ד ובפסקיו דפ' אל' דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך ג"ד בשעת מעשה וה"נ י"ל בפסקיו דפר' י"נ דף ר"ח דסתר שם ג"כ דברי רשב"ם שלא הזכיר בכלל הדברים הצריכים ג"ד הך דזבין ולא אצ"ל זוזי. דלס' רשב"ם נסיב לה הכי וליה לא ס"ל מהטעם הנזכר כמש"ל ודוק. עוד כתב הרב פ"מ שם וז"ל אך הואיל ואתא לידן תשו' זו דכלל פ"א צריך אני לבאר כו' שחילק בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י דבזבין ולא אצ"ל זוזי כתב דאפי' גלוי דעת לא בעי כו' ואילו בזבין אדעתא למיסק לא"י כו' כתב דגילוי דעת בעי והרואה יראה שאין לחלק ביניהם וכמו שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו שני חלוקות הללו כו' ועוד אעיקרא דדינא בחלוקה דזבין ולא אצ"ל זוזי צריך להבין איך מוכחא מלתא דאיכא אומדנא טפי עד שלא יצטרך אפי' לגילוי דעת כו' יע"ש.
105
ק״וויש לדקדק קצת במ"ש שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו כו' דמשמע דהרא"ש מעולם לא השוה הב' חלוקו' הללו זו לזו והרי עדיין לחלוחית של דיו קיימת שהוא כתב לעיל שהרא"ש הכי ס"ל בפ' אל' ניזונית ובפ' האיש מקדש. אם לא שנדחוק לומר דזולתו דקא' הוא לפי מ"ש הרא"ש בתשו' זו דכלל פ"א סי' א' שחילק בהידייא בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י. והוא ז"ל נכנס בפירצה דחוקה לחלק בדבר והמעיין בדבריו שם יראה שאין חילוקו עולה יפה ע"ש ולדעתי דעת הדייוט נר' לחלק באופן אחר והוא כמ"ש הרא"ש בפסקיו פ' אל' וז"ל והא דאמרי' דהדרא זביני היינו דוקא היכא דלא איצטריכו ליה זוזי מחמת דבר שנתחדש אחר כך כגון בצורתה דנהרדעא וכו' ולבסוף אתא חיטי או שמכר נכסיו לקנות דבר ידוע וחזרו בהם אותם המוכרים אבל אם חזר בו המוכר ואינו רוצה לקנות אף על פי שמוצא לקנותן לא הדרי זביני כההיא דפ' האיש מקדש ההיא גברא דזבנינהו לניכסיה דבעא למיסק לא"י לסוף לא סליק א"ר אשי אי בעי סליק א"ד אי בעי לא הוה סליק איכא בנייהו דאיתייליד אונס' באורחא ותו גרסינן התם כו' ע"ש דמאינהו תרי עובדי הכריח לו' דהא דאסיקנא הכא דהדרא זביני היינו דוקא כשחזרו בהן המוכרי' ולא כשחזר הוא. וכיון שכן איפשר לומר דלהכי אין צריך גלוי דעת בזבין ולא אצ"ל זוזי משום דלמאי ניחוש לה אי ניחוש לו' דאיפשר דמאי דזבין היה משום דאיצטריכו ליה זוזי לקנות דבר א' או לפרוע חוב שהיה חייב ואחר כך נזדמנו לו מעות אחרים ורוצה לחזור המעות באומרו דלא איצטריכי ליה זוזי ודאי דבר כזה אי איפשר דלא קיימי בדינא ודיינא וב"ד ע"י חקירתן ידעו ממי באה החזרה דאם בא החזרה מן המוכרים שלא רצו למכור לקונה אותו דבר וזה הקונה כשמכר נכסיו היה ע"ד לקנות אותו דבר ודעתו שלימה לקנות אז הדיינים ישפטו משפט צדק והדרא זביני. אמנם אם ראו בית דין שהמוכרים באמונתן הן עומדין אלא שהקונה רצה לחזור בו אז הדיינים ישפטו דלא הדרא זביני שנגלה קלונו ברבים וידעו הזקנים אשר בשער ששקר ענה במ"ש דלא איצטריכו ליה זוזי דודאי איצטריכו ליה זוזי לאותה שעה לפרוע חוב וכיוצא ועכשיו שנזדמנו לו מעות רוצה להחזירן בדברי תהו ובהו לשון שקר. דהשתא כיון שעתיד הדבר שיגלה דעתו לפני ב"ד י"כ להכי ס"ל דאין צריך גלוי דעת בשעת מעשה בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. ואיפשר שזו היא דעת רשב"ם שלא הצריך בזבין ולא אצ"ל זוזי גלוי דעת. אמנם בהך עובדא דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאין לו שום עיכוב בעולם אלא שחזר בו מעצמו בהידייא להכי הצריכו בש"ס גילוי דעת בשע' מעשה דמכח גילוי דעתו באותה שעה ר"ל שאפי' אם יחזור בו מרצונו ולא ירצה לעלות לא"י שתתבטל מכירתו. אך אם לא גילה דעתו בשעת מעשה הוי דברים שבלב דקי"ל דאינן דברי' כנ"ל לחלק. וכן צריך לפ' דעת הרא"ש בפסקיו דגיטין פר' מי שאחזו דף ק"ט ע"ב גבי הא דת"ר ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי את הנייר מגורשת מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר אביי הא מני ר"מ דא' בעינן תנאי כפול כו' שכתב שם בא"ד וז"ל ומיהו יש דברים דלא בעינן אלא ג"ד כי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י. ויש דברים דאפי' ג"ד לא בעי כגון שטר מברחת ובידוע שהיה בנו קיים וזבין ולא אצ"ל זוזי דאזלי' בתר אומדן דעתיה כו' יע"ש. הרי שחילק בין זבין נכסי אדעתא למיסק לא"י לזבין ולא אצ"ל זוזי. ובודאי הוא מהטעם שכתבתי לעיל לכן חילק ביניהם. אמנם דבריו אלו דפרק מי שאחזו היו לי בעוכרי דמדבריו אלו נראה דס"ל הכי שיש חילוק בין זה לזה כאמור ומסבר' דנפשיה הוא דקא"ל מדלא הביא דברי רשב"ם אלא סתמא קא' משמע דהכי ס"ל לדעתו ז"ל וזה מנגד היישוב שכתבתי למעלה ליישב כל דבריו וכיון שכן הדרא קו' לדוכתא וצ"ע רב להשוות כל דבריו שבפרט הלז. יצא מהמחובר שאם טענת מורשה הבנות ה"י הוא מכח אומדנא הוא בא לדחות את האלמ' מהבתים ודאי דאינה טענה ואין בידו להפקיע זכותה שזיכה והחזיק לה בעלה בבתי' והיא מוחזקת בהם מאן מירמי לה מינה מאחר שאין אנו בקיאי' באומדנות כחכמי התלמוד וכמ"ש הגאון הרא"ם כנז"ל ותו דאף את"ל דאומדנא דנ"ד אומדנא דמוכחא היא שלא זיכה לה בעלה אלא ע"מ שיהיה לו בן זכר ממנה כנזכר בשאלה מלבד מש"ל לבטל אומדנא זו אף אם היה במונח שהיא אומדנא דמוכחא שפיר כדבר האמור עוד זאת יתירה דלית לן למיזל בתר אומדנא זו מאחר שכת' לה אח"כ דברים שסותרי' אומדנא זו במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן כו' דמאמר זה הוי ביטול גדול לאומדנא וכמ"ש מורשה האל' ה"י בשאלה. וגדולה מזו כתב הרב הכהן הגדול שער אפרים בתשו' סי' ס"ח דאי איכא אומדנא אחרת שסותרת את האומדנא הראשונה דלא אזלינן בתר אומדנא והביא ראיה מהש"ס דכתו' ריש פר' אע"פ דאמרי' במתני' דבין מן הנשואין ובין מן הארוסין גובה את הכל ר"א ן' עזריא אומר מן האירוסין בתולה גובה מאתים שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. ושם הכרח הרב דראב"ע סובר נמי האומדנא האחרת דמשום אקרובי דעתא מכח סוגיא אחריתי דפ' נערה גבי הא דת"ר כתב לה פירות כסות וכלים כו' יע"ש. הרי דאע"ג דראב"ע סובר האומדנא דמשום אקרובי דעתא אפ"ה לא אזיל בתר זו מאחר דאיכא אומדנא אחרת העומדת נגד אומדנא זו וסותרתה דהיינו שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה כו' ונתן טעם לראב"ע דלמה דחה אומדנא זו דמשום אקרובי דעתא מפני האיך אומדנא דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. וכתב ע"ז דסבר ראב"ע דכיון דכאן יש שני אומדנות א' להוציא ממון וא' להעמיד הממון בחזקתו לכן סבר ראב"ע שתדחה אומדנא זו דאקרובי דעתא שהוא להוציא ממון מחזקתו מפני הך אומדנא דשלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהיא להעמיד הממון בחזקתו ע"כ תורף דבריו. ואף שלכאורה יש לגמגם קצת ביישוב זה דא"כ גם בהך סוגייא דפ' נערה התם נמי יש שם שתי אומדנות א' שלא כתב לה אביה פירות כסות וכלים אלא ע"מ שתהנה בתר מהם ואומדנא אחריתי דמשום איחתוני ואומדנא הראשונה היא להעמיד הממון ואומדנא אחריתי היא להוציא ממון וא"כ ק' דלמה אמרו בש"ס דראב"ע סובר דהבעל יורש הכל מטעם איחתוני. אך איפשר לו דס"ל דראב"ע סבר דמדידה לדידיה ליכא אומדנא קמייתא שלא כתב לה אלא שתהני כאשר נראה מדברי הש"ס. וכיון שכן לא נשאר אלא ההיא אומדנא דמשום אחתוני ולכן אזלינן בתר הך אומדנא דאיחתוני בלחוד כיון דליכא אומדנא אחריתי הסותרת לזו כנ"ל. ממוצא דבר אנו למדין מדברי הרב הנז' דאף במקום שיש לפנינו שתי אומדנות אחד להוציא ממון וא' להעמיד ממון ושקולין הן דלא אזלינן בתר אומדנא שהיא להוציא ממון אלא אזלינן בתר הך אומדנא שהיא להעמיד ממון בחזקתו. א"כ כ"ש וק"ו בנ"ד דהאומדנא שלא נתן לה ראו' מתנה זו אלא ע"מ שיהיה לה בן היא אומדנא להוציא ממון מחזקתו שכבר זיכה לה בעלה זכייה גמורה והחזיקה בשופי וכבר פי' ראובן את דבריו לבטל אומדנא זו בפי' גמור ולא באומדנא אחריתי ופי' במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן דמאמר זה מבטל האומדנא בפי' ומעמד זכיית האל' דודאי דלית דין ולית דיין שיאמר אומדנא זו שהיא להוציא ממון מחזקתו ולהפקיע זכותה מידה. ולהיות שכשהייתי עוסק בפרט הלז יסור יסרני יה ולמות לא נתנני וה' יתברך בחסדו הגדול שלח מלאכיו וירפאני אך החולשה גברה עלי במאד מאד וידי אחזו רפיון וכהו עיני מראות לכן קצרתי במקום שאמרו להאריך.
106
ק״זובכן הנלע"ד לענין דינא בנדון זה שלפנינו דאל' ראו' זכתה בדירת הבתים כל ימי חייה היא ובתה והיא רשאה ושלטאה בהן לדור להשכיר ובכל מיני הנאות. אך לא למכור אלא שתהנה מהם כל ימי חייה ולאורך ימים ושנות חיים אחר פטירתה יחזור הדבר לד"ת ויחלקו האחייות כדין התורה ובזה נמצאו מתקיימים כל דברי ראובן לא נפל דבר א' מכל דבריו ארצה כנ"ל להלכה ולמעשה עדיין צריך אני למודעי הדיינים המצויינים בישראל אשר קוטנם עבה ממתני וצור ישראל יצלנו משגיאות ויבריאני יעמידני על כני ויהיה ה' עמנו כאשר היה עם אבותינו כח דברי עבד נרצע לעבודת קוני לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
107
ק״חשאלה ראובן תושב עה"ק חברון ת"ו השיא את בתו לאה לשמעון תושב ירושלם תוב"ב והתנה לתת לחתנו שלש מאות גרו' ארייות בתורת קונטאנטי ותכף ומיד נתן לו מאה גרו' והר' הנותרים מכר לו הבית אשר לו בחברון מאחוזת אבותיו לחתנו שמעון מכירה גמורה וחלוטה בשטר כתוב וחתום כתחז"ל וחזר ראובן ושכר הבית מחתנו בסך מה לשנה ככתו' ומפו' בשטר המכירה הנזכ' ובעת החיתון נתנו לשמעון מתנות קרובי החתן והכלה לפי כבודן. גם הכניס ראובן מלבושין ובגדים נדונייא כנהוג. ושמעון החתן נתן ללאה כלתו תכשיטי זהב וכסף כיד ה' הטובה. ויהי בשנתינו זאת היתה מגיפה בכל העולם והוכה לאה אשת שמעון במגיפה ומיתה בלי זרע של קיימה ושמעון בעלה הוציא הוצאות הנצרכות לצורכי קבורתה עד סך מה. הן עתה ראובן תובע מחתנו שיחלקו חלק כחלק במה שנמצא קיים מנדוניית בתו כתקנת טוליטולא וגם רוצה חלקו שוה בשוה בתכשיטין ובמתנות כולן. וטען ראובן שכן ראה שנעשה מעשה בעה"ק חברון תוב"ב. ובענין מה שהוציא שמעון בקבורת כלתו טוען ראובן כיון שהבעל חייב בקבורת אשתו מן הדין אין לו לשמעון ליפרע מהאמצע ולא תקנו בתקנת טוליטולא שצורכי קבורה יהיה מכלל הממון אלא דוקא כשהבעל איש עני ולית ליה מגרמיה כלום אבל אית ליה הוא חייב בקבורת אשתו כמ"ש הטור בא"ה סי' קי"ח וכבר נודע לו לראובן ששמעון חתנו יש לו נכסים מדיליה וכיון שכן קבורת אשתו עליה דידיה רמיה. גם בענין הקונטאנטי טוען ראובן כי הר' גרו' הנותרים כיון שלא באו ליד החתן מעולם לא זכה בהם ואין בהם דין חלוקה כלל. ומהמאה גרו' שנתן ראובן לחתנו תובע שיחלוקו. ושמעון משיב לו על כל פרט ופרט כי מה ששאל לו לחלוק בתכשיטין אין הדין עמו ואם ראה באיזה ספר לחלוק בתכשיטין דבר זה הוא לפי מנהג המוסתערבים שהתכשיטין נותני' בתורת מוקדם והם נישומין עם שאר שומת הנדונייא כמ"ש בהגהות מהריק"ש יע"ש. ובענין המתנות משיב שאין בהן דין חלוקה ע"פ הוראת הרא"ם ומהרשד"ם יע"ש. ובענין הקונטאנטי משיב שהמאה שלקח מחמיו כבר כלו ונאבדו ואינן בעולם ואין בהן דין חלוקה. ומה שיש בהן דין חלוקה הוא בר' גרו' הנשארים ביד חמיו כי מאחר שמכר לו בית בשטר הרי זכה בהן וכאילו באו לידו ולרשותו שקנה במעותיו הבית והחזיק בו בפני המוכר כדין וכהלכ' וקם הבית אשר בעיר בשמו ומצד הדין אין בבית זה דין חלוקה אלא הרי היא שלו אך לפנים משורת הדין יחלוקו. ובענין הוצאות צורכי הקבורה משיב שמעון שהנכסים שיש בידו אין לו בהם שום זכות כעת יען שהממון הלז הוא של אמו האלמ' ומשועבד למזונותיה ולכתובתה. וחזר הדין למקומו הראשון שצורכי הקבורה יהיה מהאמצע על הכל יורינו המורה לצדקה כדת מה לעשות ויבא שכמ"ה.
108
ק״טבוחן לב וכליות ה' הוא היודע שלבי בל עמי ונסתמו ממני מעיינות חכמה ואזדא מיני מלתא ושבילי דנהר דע"ה ביום אף ה' כי העיר ולקח ממני מחמדי עין בן חכם יניק וחכים ביצחק יקרא אבר"ך ונתון אותו בארץ בן י"ד שנה. ואחותו כלה בחופתה וכלתי אשת פנחס ידיד ה' ה"י בג' ירחים סיון תמוז אב רובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם זא"ז צרות תכופות זו לזו עד שלא שקעה שמשה של צרה וצר"ה צומח"ת כלו בדמעו' עיני חומרמרו עיני חשכו הרואו' בארובו' ושאר הגוף לא פלט באנחה שוברת כל הגוף. לאיש אשר אלה לו ודאי דלא מיתבא דעתיה לכוין שמועה על ההלכ' ומה אעשה להפצרת השואל להפק רצונו נתאפקתי וה' אלקים יעזור לי כי"ר.
109
ק״יתשובה ראשית בכורי כל מעיד אני לפני בורא עולם מה שראו עיני בהיותי עומד ומשמש לפני רבותי לקדושים אשר בארץ המה והזקנים עדים שכשהיה מעשה כזה בא לפניהם פעה"ק ת"ו כך היו נוהגים שאם מתה האשה בחיי בעלה אם הניחה אחריה זש"ק הבעל יורש הכל כדין התורה. ואם לא הניחה אחריה זש"ק אז היו חולקי' יורשי האשה עם הבעל חלק כחלק אחר שהיו מוציאין כל צורכי קבורת האשה מכלל העזבון מהנשאר בעין והשאר היו חולקי' שוה בשוה ומה הן חולקי' מה שנשאר היום ההוא לפניהם מנכסי צ"ב שלה שהיא הנדונייא שהכניסה האשה עמה והוא הנקרא אש"וגואר אשר שמו אותן עליו בכתובה.
110
קי״אאמנם התכשיטין שנותן החתן לכלה מדנפשיה שאינן בכלל השומא וכן כל מה שקנה לה בעלה אחר הנישואין ויתברר הדבר ע"פ עדים שהבעל קנאם לה אחר כך אינם בכלל חלוקה אלא הכל היה לבעל. ומנהג זה היה תמיד נוהג והולך מימי קדם מימים ימימה והיה המנהג קבוע וידוע לכל. וכמדומה שכת הקודמים קיימו וקבלו עליהם מנהג זה מתקנת טוליטולא בדברי הרא"ש בתשו' והביאו הטור ומרן בא"ה סי' קי"ח בשולחן הטהור יע"ש. אמנם חם לבי בקרבי ע"מ וע"מ לא נהגו כת הקודמים לכתוב בכל הכתוב' הדבר מפור' שאם תמות האשה בלי זש"ק שיחלקו הבעל עם יורשי האשה כתקנת טוליטולא וזה ימים רבים שהיה הדבר כאש בוער בקרבי. והאלקים אינה לידי ומצאתי כ"י מהרב הגדול מהר"א מונסון שחקר ודרש על ענין הירושה איך נהגו בירושלם תוב"ב וקבל עדות זה מזקן וחכם גדול. וז"ל הזקן נדרשתי אם נודע אלי מה שכותבין בכתו' והירושה כמנהג דמשק כיצד הוא ענין המנהג ולכן באתי בכתב אמת להודיע מה שראיתי מ"ש מו' הרב כמהר"ר לוי ן' חביב ז"ל וז"ל כאשר באתי פעה"ק ירושלם ת"ו מצאתי שהיו כותבי' בכתו' והירושה כמנהג דמשק ודרשתי וחקרתי על מנהג ירושלם תו' ונודע אלי שהוא כמנהג דמשק אז גזרתי שלא יכתבו כי אם כמנהג ירושלם ת"ו שאין לתלות הגבירה בשפחה וכן הוא המנהג שכל אשה שתמות בחיי בעלה ולא הניחה ולד ש"ק דהיינו שנתקיים ל' יום יחלקו יורשי האשה עם הבעל בכל הנמצא להם ולראיה ח"ש יאודה מסעוד. גם אני הצעיר הבא על החתום אומר שכך היה מקובל אצלינו לעולם שמנהג דמשק הוא שאם תפטר האשה בלא זש"ק יחלוקו וכן שמעתי מפי מורי' הרב מהרר"א אלשקאר ופי' זש"ק כו' הצעיר א' אשר ע"כ מצאתי. ולבי אומר לי שנקיי הדעת שבירושלם היו מקפידין שלא לכתוב בפי' שאם תמות האשה בלא זש"ק וכו' משום דלא הוה מסמנא להו מלתא ולכן היו כותבין ברמז והירושה כמנהג דמשק בלבד. וכשבא הרב כמהר"ר לוי ן' חביב גער שלא יכתבו כן משום דאין לתלות הגבירה בשפחה כנז"ל. אמור מעתה דמהאי טעמא נמי לא רצו לכתוב כת הקודמים והירושה כתקנת טוליטולא משום דאין לתלות הגבירה בשפחה ואע"ג שהרב הנז' תיקן לכתו' והירושה כמנהג ירושלם. הבאים אחריו השמיטו דבר זה ג"כ באומרם מה בצע שנכתוב כן מאחר שאין הענין מוכיח מתוכו איך הוא מנהג ירושלם אם לא ע"פ שאלת זקן שאל אביך ויגדך זקינך ויאמרו לך וכיון שאין הענין מוכיח מתוכו השמיטו תקנת מהר"ר לוי ן' חביב והניחו הדבר בשאלת זקני הדור שאע"פ יתברר המנהג שבירושלם והמנהג הוא העיקר בדיני ממונות. עלה בידינו מעדות הרבנים הנזכרי' שמנהג ירושלם תוב"ב הוא כמנהג דמשק ומנהג דמשק לפי האמור למעלה שהיא קרובה לתקנת טוליטולא. וכן נראה מדברי הרב הגדול מהר"ר בצלאל בתשוב' סי' י"ב וז"ל שמעתי שמנהג דמשק הוא שאם היה זש"ק הבעל יורש הכל כדינו שהרי לא נתקיים בה שורך טבוח לעיניך כו' שהרי בן בתו אוכל ממנו ויקבוץ ויתן לבתו כבנו ואם תמות בלא זש"ק חולקי' כו' יע"ש הרי שנראה בהדייא מדברי הרב הנז' ז"ל שתקנת דמשק היא כתקנת טוליטולא. אמנם גימגום דברים רואה אנכי בדברי הרב במ"ש אח"כ וראיתי רוב כתו' כתוב בהן שיחלוקו מה שישאר מעזבונה וזה הלשון ודאי כולל אפי' נכסי מלוג שהרי הכל הוא עזבון וחולקי' יורשי האשה עם הבעל בכל. ואם יתברר לך שמנהג דמשק הוא לחלוק הכל חולקי' שהמנהג עיקר גדול בדיני ממונות והמנהג מבטל הלכה וכל הנושא אשה ע"ד אנשי המקום הוא נושא. אבל כל עוד שלא נתברר יד בעל התקנה על התחתונה כיון שבאי' להוציא מה שיורש מדינא עכ"ל. וק"ק במ"ש ואם יתברר לך שמנהג דמשק כו' דמה לנו עוד לברר הדבר כיון שכתו' בכתו' מה שישאר מעזבונה שהוא לשון כולל כמו שכתב הרב והחליט במאמרו שאם כתוב כן בכתו' שבודאי חולקין הכל בין נצ"ב ובין נ"מ בלתי שאלת פי חכם וזקן דהרי הוא תנאי גמור ומפו'. ואם הדבר צריך בריר' ושאלת זקן א"כ נמצא שמה שכתבו בכתו' מה שישאר מעזבונה אינו מעלה ומוריד והרב עשאו עיקר וכתב בהחלט גמור שיחלקו בכל וא"כ ק' רישא לסיפא. וע"צ הדוחק נ"ל שמה שכ' הרב ואם יתברר כו' קאי לשאר כתו' שלא כתבו כן בפי' מה שישאר מעזבונה כו' אלא שהיו כותבין בסתם והירושה כמנהג דמשק בלחוד ועלה קא' ואם יתברר הדבר וכו' דצריך ברירה מפי זקן איך הוא מנהג דמשק. אמנם ודאי בשאר הכתובה שהיו כותבין מה שישאר מעזבונה כו' ודאי דאין צריך ברירה שהרי תנאי מפו' וכולל הכל בין נצ"ב ובין נ"מ. וכן משמע קצת בסייום דברי הרב במ"ש כללא דמלתא כו' יע"ש. ובין הכי והכי נמצינו למדי' מדבריו שמנהג דמשק הוא כמנהג טוליטולא. וכן מצאתי הדבר מפו' בתשוב' מרן בדיני גביית כתו' בתשו' שהשיב ע"ד תשו' הרב המבי"ט שכתב וז"ל ומה שטען ממנהג הירושה כמנהג דמשק אפי' לפי דבריו ק' היאך רצה ללמוד מהחלק על הכל שמפני שאנו נוהגים לכתוב בירושה כמנהגם ננהוג בשאר דברי הכתו' כמותם וכבר הוכחתי שאין הדבר כן וכ"ש שגם בירושה אין אנו כותבין כן להיותנו נמשכין אחר מנהגם אלא לפי שמנהג דמשק הוא כמנהג טולי' וכיון שהכל מנהג א' תלו הדבר בדמשק דכיון דלא נפקא לן מינה מידי לענין ממונא לא רצו להתווכח בשמות עכ"ל מרן יע"ש. הרי דבהידייא כתב מרן הקדוש שמנהג דמשק הוא כמנהג טוליטולא וכ"כ מהריק"ש בא"ה יע"ש. ומכאן אתה למד שכשהיו כותבין כאן והירושה כמנהג דמשק לא לכל המנהג בכללות אלא לענין זה דתקנת ההשבון כתקנת טוליטול' בלבד. והעד ע"ז מה שסיפרו לנו אבותינו ובעינינו ראינו שהיו חולקים יורשי האשה והבעל מהנשאר מהנדונייא אחרי ההוצאות שהוציאו בצורכי קבורה ונשאר הדבר מסור לזקני העיר וחכמיה שיתנהגו כסדר הזה כל ימי עולם. דבר הלמד מעניינו שמנהג זה שנוהגים בו היום פעה"ק הוא מנהג קבוע ע"פ וותיקין שכן היו כותבין והירושה כמנהג דמשק וכבר הוברר הדבר שמנהג דמשק יסודתו ע"פ מנהג טוליטולא וכיון שכן אף שלא הוברר ונכתב בכתו' היאך יתנהגו בענין הירושה אפ"ה בתר מנהג העיר שהיו נוהגים עד עתה לקדושים אשר בארץ ועד היום אוחזי' מעשה אבותיהם בידיהם אזלי' שהוא מנהג קבוע מיוסד ע"פ ותיקין.
111
קי״בולענין צורכי קבורתה כבר כתבנו שהמנהג הוא שכל צורכי קבורתה מוציאין תחילה מהאמצע ומוכרי' עד כדי סיפוק צורכי קבורתה והמציבה שכותבי' על קבורתה ושמן למאור שמדליקין על נפשה בכלל. והנותר מהנדונייא אחר ההוצאות הנז' הם חולקים הבעל עם יורשי האשה חלק כחלק וכן היו נוהגים כת הקודמים ולא היה אדם מערער בדבר לתור ולחפש אחר הבעל אם היה לו ממון מלבד זה שיהיה צורכי קבורתה עליו ולא מכלל הממון כאשר הדבר מפו' בתקנת טוליטולא והביאו הטור ריש סי' קי"ח בכלל תקנת טוליטולא וז"ל והתכריכין וצורכי קבורתה עליו אם יש לו ממון מלבד זה ואם אין לו ממון זולתו יוציאו תחילה מכלל הממון התכריכין וצורכי הקבורה ושיהיה החלוקה בשאר כמו שזכרנו עכ"ל. ואנו לא ראינו מי שערער בדבר. וע"כ לבי אומר לי שמה שקבלו ותקנו כת הקודמים לנהוג מנהג הירוש' כמנהג דמשק שהיא תקנת טוליטולא בציבייונה ובקומת' לגמרי אלא מה שנהגו וקבלו עליהם דמשק מנהג טוליטולא היינו דוקא לענין תקנת ההשבון לכשתמות האשה בחיי בעלה בלתי זש"ק שיחלקו יורשי האשה עם הבעל חלק כחלק דוקא. אמנם לענין קבורת האשה לא קבלו עליהם מנהג טוליטולא והא ראיה שבדמשק עצמה נסתפק מהרדב"ז ובתשוב' סי' רס"ה אם הקבורה יהיה מהאמצע או אם יהיה על הבעל לבדו והסכים שהקבורה יהיה מהאמצע והביא ראיה לדבריו מתשו' הרא"ש יע"ש ולא חילק בדבר בין אם הבעל יש לו ממון זולת זה לכשאין לו ממון אלא סתם את דבריו נראה שהסכמתו הית' שהקבורה תהיה מהאמצע בין יהיה לו ממון ובין אין לו משום דיד בעל התקנה על התחתונה ויד היורש מ"ה על העליונה. לכן גם פעה"ק ירושלם ת"ו לא עירערו בדבר והיו נוהגים בסתם שצורכי הקבורה יהיה מהאמצע בין אם הבעל יש לו ובין אין לו משום שהיו כו' דייו לבא מ"ה להיות כנדון נמצא שנקיי הדעת שבירושלם נמשכו אחר מנהג דמשק. וע"פ פסק מהרדב"ז בענין הוצאת צורכי הקבורה שיהיה מהאמצע וכמו שקיימו וקבלו עליהם אנשי דמשק כן קיימו וקבלו אנשי ירושל' תוב"ב.
112
קי״גחזרנו על כל המקרא ולא מצינו שערערו כת הקודמים בענין הוצאת הקבורה אם יש לבעל ממון או אם אין לבעל אלא על הסתם היו מוציאין צורכי הקבורה מהאמצע ש"מ שסמכו ע"ד מהרדב"ז. ואם נפשך לומ' דאין זו ראיה ממה שלא היה מערער בדבר משום דהוי כאין לא ראינו דקי"ל דאינה ראיה כדאמר' בפי"ב דזבחי' גבי הא דאר"ח סגן הכהני' מעולם לא ראיתי עור יוצא לבית השריפה וכמו שהאריך בדבר הרב שילטי הגיבורים ריש פ' הפועלים יע"ש. אפי' הכי בנ"ד אין לא ראינו בזה הוי ראיה וכמ"ש הרב משא מלך דף ס"ג וז"ל ומעתה כל שנסתפק בדבר א' ובאנו להביא ראיה מטעם שלא שמענו ולא ראינו נראה שסדר הענין כך הוא שאם מעשה זה בא פעמים רבות ולא שמענו מי שפקפק במה שאנו באים להורות הוי מנהג עד וכיוצא בזה כתב הרא"ם כו' עד וכי האי גוונא נמי דהוי יפה מטעם שאיפשר הוא ויכול להיות שיקרא זה בכל יום ויום ערעור זה וכיון שלא שמענו וכו' הוי מנהג הגון וכשר עכ"ל יע"ש. דון מינה ומינה לנ"ד נמי שכיון שמעשה כזה בא פעמים רבות ולא שמענו מי שפקפק לומר שאיפשר שהבעל יש לו ממון זה והוא יוציא כל ההוצאו' הנצרכי' לקבורת אשתו. אלא על הסתם היו מוציאים ההוצאות מכלל הממון באין אומר ואין דברים קודם חלוקה ודאי דמנהג זה היה מנהג הגון וכשר בעיניהם ואין לא ראינו כזה ודאי דהוי ראיה וכבר הארכתי בפרט הלז דאין לא ראינו במקום אחר כיד ה' הטובה ואין כאן מקומו ושעתו. ואע"ג שהרב תורת חסד בתשוב' סי' פ"ו פסק דעל הבעל מוטל לקוברה ולא על יורשי האשה והביא דברי מהרדב"ז וחלק עליו ועל ראיותיו מ"מ הרואה שם בסיום דבריו שלא מלאו לבו לפסוק נגד מהרדב"ז שהיה רבן של בני גולה ופשטו הוראותיו בכל תפוצות ישראל ולא פסק בנ"ד שצורכי הקבורה יהיה על הבעל אלא משום דמנהגם בשלוניקי אינו כמנהג דמשק אלא מנהג משונה הוא דהא מנהג דמשק אינו אלא כשמתה האשה והניחה אחריה נדונייא אבל לא הניחה האשה נידוני' שבלו ונאבדו אינן חולקין ואין על הבעל כלום במה שכלה ונאבד ומנהג שאלוניקי הוא שמתחייב הבעל חיוב גמור ליורשיה בין אם נמצאו אחריה נכסי נדוניא ובין אם לא נמצאו כלל ע"כ הבעל חייב להחזיר ליורשי האשה מחצית הנידונייא שהכניסה ע"פ הרו"ל הכתו' בכתו' או דמיהן כמו של שאר החובות שלו דבמנהג כזה גם מהרדב"ז יודה דאין תקנה זו כעין תקנת דמשק ועל הבעל לבדו מוטל לקוברה. וגדולה מזו עינינו ראו ולא זר כשהיה בא מעשה כזה לפני כת הקודמים אשר שמשנו לפניהם כך היו עושים קודם חלוקה היו אומרים לבעל שיסיר כל התכשיטין של זהב וכסף טבעת עגיל שנתן הבעל לאשתו שתתקשט בהם ויקחם הבעל לעצמו שאינם נכנסים לכלל חלוקה ואח"כ מכלל הממון הנשאר אחריה היו מוציאין הוצאות צורכי קבורה כגון תכריכין והקיסמ"ט שלוקח הדיין לתת רשות לקוברה כמנהג והוצאות פרטיות כנגד נרות של שעוה ושולחנות לעניים וולידאס ומקוננות ותשלום ז' ול' ושנה ושמן למאור שמדליקין לנשמתה בי"ב חדש בשבתות ובר"ח ובי"ט ומצבת אבן על קבורת' וכיוצא כי כל אלו היו מוציאין תחלה מן האמצע קודם חלוקה ואח"כ היו חולקים יורשי האשה והבעל מהנותר ואי איתא לתקנת טוליטולא לענין כשיש לו ממון לבעל שצורכי הקבורה יהיה עליו לבדו ולא מהאמצע מדוע היו שותקין ולא היו או' לבעל שצורכי הקבורה יהיה עליו לבדו ולא מהאמצע שהרי יש לו ממון זה שהם תכשיטין ואיך היו נותנים לו בשתיקה הא אין עליך לומ' אלא כמש"ל שלא קבלו דמשק וירושלם תקנה זו דטוליטול' בענין זה שאם יש לו לבעל ממון שהוא יוציא מכיסו קבורת אשתו. באופן שלא קבלו דמשק וירושלם הנגררת אחריה תקנת טוליטולא אלא דוקא לענין ההשבון בלבד ולא ד"א כמ"ש מרן ועיין במהרדב"ז סי' קמ"ד. ומצאתי בהדיא שמנהג דמשק הוא שמוציאין הוצאות קבור' האשה מכלל הממון קודם חלוקה שכן העיר הרב המביט ח"ב סי' ר"ז וז"ל התשו' כבר כתבתי פעם אחרת כי מנהג דמשק הוא כי התכריכין וצורכי הקבור' ניטלין מכלל מה שנשאר מהנידוניא והשאר חולקים הבעל ויורשי האשה.
113
קי״דהרי שמנהג דמשק שהתכריכין וצורכי קבורה ניטלין מן האמצע קודם חלוקה ואנן בתר מנהג דמשק אזלי' וכל המערער בזה ידו על התחתונה. וממה מצינו ג"כ שהמבי"ט סתם את דבריו ולא חילק בין אם יש לבעל ממון ממקום אחר לכשאין לו ש"מ דאין מדקדקין בדבר משום דלא קבלו אנשי דמשק מנהג טוליטולא לדבר הזה. כלל העולה שבשתי טענות שטענו יורשי האשה הן בקבורת האשה שיהיה על הבעל לבדו שהרי היה לו ממון זולת זה. הן בחילוק התכשיטין שנתן לה הבעל שטענו שיחלקו התכשיטין והנדוניא חלק כחלק עם הבעל לא זכו בטענת' וידם על התחתונה דבכל הני מילי המנהג הוא העיקר וכמ"ש הרמב"ם והטור א"ה סי' ס"ו יע"ש. וכל הנושא אשה ע"ד אנשי מקומו ומנהגי אותה העיר הוא נושא ובאלו הדברים אין מביאין ראיה ממקום למקום כמו שעלה ע"ד האשה להביא ראיה שבחברון ראה מעשה כזה וחלקו התכשיטין שנתן הבעל לאשתו ע"פ הוראת רבותינו גדולי ההוראה שהיו שם. שאיפשר שרבותינו קבלה היתה בידם שמנהג חברון ת"ו היה כמנהג מצרים וסביבותיה שנהגו לחלוק גם התכשיטין שנותן הבעל לאשתו כמ"ש מהריק"ש בהגהותיו לא"ה סי' צ' והרב מהרא"ה הלוי בס' גינת ורדים בח' השייך לא"ה כלל ד' סי' י"ח ונמשכו אחר מנהג מושתעריב שנהגו לשים המוקדם בנדוניא וכמ"ש הר' מהריט"ץ בתשו' סי' קע"ג שהנהג הלז עודינו היום נוהג במושתעריב שבעיר קדשינו צפת תוב"ב אמנם הספרדים שבעיר הקדש צפת לא היו נוהגים כן הרי שבעיר א' יש ב' מנהגים זה נוהג כן וזה נוהג כן. ומכ"ש במדינות שאפי' סמוכות זו לזו דאין לתמוה איך כל א' וא' יש לה מנהג בפני עצמה. ולכן אין מביאין ראיה מעיר לעיר וזה פשוט. ומדברי הריב"ש ז"ל יש ללמוד שהתכשיטין הם לבעל והביא דבריו מרן בב"י ס"ס צ"ט שכתב בא"ד אבל חתן הנותן סבלונות תכשיטי זהב וכסף לכלה להתנאות בהם בין שנתנם בשעת נישואין ובין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה ואע"פ כו'. אין הכונה למתנה גמורה ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי כסף וזהב ואפי' בגרושה שהרי במתני' דהמקדיש לא הזכירו אלא מיני מלבוש. אמנם אם נתנו לה אחרים תכשיטין או מעות בשעת נשואין כמו שנוהגים שהקרובים לחתן ולכלה נותנים לה נזם זהב טבעת עגיל בודאי הן שלה שהרי למתנה גמורה נתכוונו והו"ל כנכסי מלוג וא"כ בין באלמנות ובין בגרושין אין שמין אותם לה עכ"ל ומדברי הריב"ש הללו למדנו שלשה דברי' א' דהן לא שמענו ולא ראינו מי שפקפק בדבר הוי ראיה וכמש"ל משם הרב משא מלך. שנית שהתכשיטין שנותן החתן לכלה שלא נכללו ונישומו בנדוניא הן של בעל שהרי פסק דבאלמנות ובגירושין יהיו שמין התכשיטין יען שלא נתנם לה הבעל במתנה גמורה כי אם להתנאות. דון מינה שאם מתה בלי זש"ק שהן של בעל ואין בהם דין חלוקה. ג' שהמתנות שנוהגים ליתן לה הקרובים לחתן ולכלה שפסק הרב באלמנות ובגירושין שהן שלה ואין שמין אותם לה משום דהוי כנכסי מלוג דון מינה דכשמתה האשה בלא זש"ק שאלו המתנות הן לבעל דוקא ואין בהם דין חלוק' כנכסי מלוג שהן לבעל שאינה בכלל תקנת טוליטולא כמ"ש הרא"ש בתשו' ובטו' סי' קי"ח יע"ש כלל העולה שלענין התכשיטין שנותן החתן לכלה שלא נכנסו בשומת הכתו' ולא קבלת ע"ע כנכסי צ"ב ודאי שמן הדין הן לחתן לו לבדו ואין בהן דין חלוקה ואפי' לפי תקנת טוליטולא כאשר יראה הרואה בלשון תקנת טוליטולא שהביא הטור סי' קי"ח וז"ל זהו במה שנתן בנשואי הבת או מה שתקנה לעצמה ובשמה ממונא אבל מה שיקנה הבעל מממונו בגדי מלבוש ומחלי ותכשיטין שלה הוא קודם לזכות בה ויקחנו כלו לבדו כו' עכ"ל ונוסף גם הוא המנהג הנוהג והולך מקמאי נוחי נפש כי על כל אלה טענת הבעל לענין זה בריאה וחזקה ועיין בפרח מ"א סי' ס"ג והאריכות בזה הן דברי מותר. ולענין המתנות כבר נשאל הגאון הרא"ם בתשו' ח"א סי' י"ו וכתב שאע"פ שדנו הדייני' ע"פ מנהג רומניא שמחזירין המתנות זה לזה אפי' הכי כיון שלא נתפשט מנהג זה בכל העיר ולא הוקבע המנהג ע"פ ותיקין לא אזלי' בתר האי מנהגא ואין מוציאין מן החתן. ואח"כ הביא אומדנא לקיים מנהג רומניא וביטלה מטעם שאין הדבר תלוי בדעת הנותן לבדו אלא גם בדעת המקבל כו' והביא ראיה ממ"ש התו' בשילהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה כו' יע"ש. כלל העולה מדברי הגאון שמתנו' שנתנו לחתן מאת אבי הכלה הם לחתן מתנה גמורה יע"ש. דון מינה דלדידן דאין מנהג קבוע וידוע איך היו נוהגים כת הקודמים בענין המתנות שנתנו לחתן מבית כלתו דודאי הן של בעל דוקא ואין בהן דין חלוקה כיון שהבעל לו משפט הירוש' והבא להוציא מידו בא מכח תקנה. גם מהרשד"ם בח' א"ה סי' קכ"ו נשאל ע"ז וז"ל גם המתנות אשר נתנו לראובן בנושאו את לאה דאם חייב ראובן להחזיר כו' תשו' נרא' לע"ד כי כפי הדין הדבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין ראובן חייב להחזיר שום דבר מהמתנות יען שהלכה רווחת בישראל שהבעל יורש את אשתו בכל נכסיה בין נכצ"ב ובין נכסי מלוג והמתנות הרי הם בנ"מ והבעל יורש אותם והאריך בדבר. ובסיום דבריו כתב שהמפקפק בזה הוא ראוי לנזיפה כמהרהר אחר דברי תורה ואחר דברי חכמים וזכינו לדין שאין החתן מחזיר כלום מן המתנות לא מד"ת ולא מתורת מנהג כי לא ראינו ולא שמענו מקום שהיו נוהגים להחזיר המתנות ליורשי הכלה ואם נהגו קצת או אפי' רוב המדינה אחר שקצתם לא נהגו החתן מוחזק ויכול לומר אני מן המיעוט כיון שאינו מנהג ידוע ופשוט לכל בני מתא כו' יע"ש. גם האחרונים מקרוב באו מהרח"ש סי' ג"ן והרב פמ"א סי' ס"ג ותשו' מעיל שמואל סי' כ"ט בהסכמה א' עלו כמו שהסכימו הגאונים הרא"ם ומהרשד"ם יע"ש. אחר הדברים האלה מי הוא זה ואי זה הוא אשר מלאו לבו לשאול ולהעלותו לדעתו אפי' במחשבה דאם היה השואל מאן דהוא אין עליו אשמה כ"כ. אמנם מי שקרא ושנה ויצא לו שם טוב בעולם ויש לו יד בפוסקים ובא ושאל אתמהא ואין ספק אצלי שעינו הטעתו במה שראה בתשו' דהרב המבי"ט ח"א ס"ס כ"ט שכתב בסיום דבריו וז"ל ואם הוא מנהג פשוט גם כן במתנות שחולקים עם הנדוניא כמו מנהג דמשק הכל לפי המנהג וס"ל דבמתנות דקל"מ הרב ר"ל בכל המתנות בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה וכתב שמנהג דמשק לחלוק כמתנות וכיון דאנן אנשי ירושלם אזלינן בתר מנהג ותקנת דמשק ועלה מסתמך ואזיל. ואין זו סמיכה מעליא מכמה אנפי חדא שמ"ש המבי"ט ואם הוא מנהג פשוט ג"כ במתנות שחולקים לא איירי באינהו מתנות הנז"ל אלא במתנות שנתנו לכלה קרוביה א"נ במתנות שמשתמשים שניהם גם יחד שפסק הרב שמן הדין הן שלה ואין לו לבעל חלק בהן ובאינהו מתנות קאמר שאם הוא מנהג פשוט ג"כ שחולקים באלו המתנות כו' יחלוקו. אמנם בשאר המתנות מדידיה לדידה לא עלה ע"ד לומר שיחלוקו שמן הדין הן לבעל דוקא כאשר יראה הרואה שם בדבריו. ותו אאת"ל דקאי לכל המתנות בכולל שאם המנהג פשוט לחלוק בכולן יחלוקו דהמנהג הוא דבר גדול דמבטל הלכה כמנהג דמשק שחולקים בכל המתנות. מ"מ היה צריך שיהיה מנהג פשוט בעיר האלקים פעה"ק שנוהגים גם בזה כתקנת דמשק. אך כיון שלא נתפשט מנהג זה פע"הק ולא אתנו יודע בטיב המתנות היאך נהגו אבותינו נוחי נפש מי הוא אשר יערב אל לבו להוציא מן הבעל היורש מן הדין בטענה חלושה כזו ובאומדן דעת לומר שכיון שנהגו כמנהג דמשק בענין א' או בב' ועלתה להם שנהגו בכל כמנהג דמשק הא ודאי בורכא היא. וכבר כתב מרן ז"ל בתשו' בדיני גביית כתו' דאין למדין ממנהג דמשק מהחל' על הכל יע"ש. ואי מסתמיך ואזיל ע"ד הרב מהרי"ט ממ"ש בסיום דבריו בתשו' דשייכי לא"ה סי' מ"ו שנראה מדבריו שמתנות שנותן האב לחתנו דחולקים ובדב' המתנות כ' הרא"ם דקנינהו בעל ולא הדר כלום אבל מהרנא"ח העיד שנתפשט המנהג בק"ק רומניא להחזיר הכל ומלשונו נראה שלא פשט בק"ק ספרד ומסתמ' דנין בהם כדין הנדוניא שחולקים דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין על העליונה וכל שלא נתפשט המנהג בהם להחזיר מסתמ' חולקי' בהם כדין תקנת טוליטולא בשאר הנדוניא ובתשו' הריב"ש כו' ובסיום דבריו כתב אבל מתנות שנותן האב בדרך מתנה שאינו כוללן בתוך הנדוניה ודאי דעדיף טפי מנצ"ב דחייב באחריותן וחולקים ה"נ חולקים ועד"ז יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם עכ"ל יע"ש. ובדברי הרב הללו חזות קשה נ"ל בתרתי חדא במ"ש בתחילת לשונו ומלשונו נראה שלא פשט כו' דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין על העליונה כו' מסתמ' חולקים בדין נדוניא. וק"ל טובא דאם לא נתברר שפשט המנהג בספרד להחזיר למה כתב שחולקים הבעל עם יורשיה הול"ל שכיון שיש ספק במנהג דזכה הבעל בכל המתנות וכמ"ש מרן בשם כמה רבוותא בסי' קי"ח דכל דאיכא ספק בתקנה יעמוד הדבר ע"ד תורה דהבעל יורש מן הדין וזכה הבעל ואינו חייב להחזיר יען הוא יורש מן הדין. וממקום שבא הרב שכת' דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין ידו על העליונה א"כ מטעם זה היל"ל שהבעל יזכה במתנות ולא היל"ל דמטעם זה דיחלוקו דכל טצדקי דאית לן להעמיד הדבר על ד"ת עבדי' ולא מפקינן מיד הבעל הזוכה מן הדין. תו קשיא לי דמתחלת דבריו נראה דכיון דלא פשט המנהג בספרד דין הוא דיחלוקו בכל המתנות בכללות ואין חילוק בין מתנות שנתנו הקרובים לכלה ובין המתנות שנתן האב לחתנו וכן נראה בהדיא ממה שהביא דברי הרא"ם ומהראנ"ח שכתבו סתם דבריהם בכל המתנות ולא חילקו ועלה קא' שלבני ספרד שלא נתפשט מנהג בני רומניא דמסתמא חולקים ובסיומא דמלתא משמע דאין דין חלוקה בכל המתנות אלא דוקא במתנות שנתן האב לחתנו בררן מתנה וכתב ע"ז וע"ד זה יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם משמע דמה שחולקים בני ספרד לא היה אלא במתנות שנותן האב לחתנו ולא בכולהו. ולישב דבריו נ"ל שהרב הוכרח לומר כן משום דמהראנ"ח השוה דין המתנות לנ"מ שכ"כ בסיום דבריו דלפי מנהג שנהגו להחזיר המתנות שנתן האב לחתן גם בנ"מ יהיה להם דין המתנות שיחזרו הנ"מ ליורשי האשה מינה למד הרב דלבני ספרד מסתמא היו דנין במתנות דין חלוקה. והוא דלפי מסקנת מהראנ"ח דמסיק וא' וז"ל הלכך נראה שבין מן הדין ובין מצד המנהג הכל בכלל בין הנדוניא הניתנת ע"י האב ובין נדוניא הניתנת ע"י עצמה גם בנ"מ כפי התקנה הקדומה חולקים עכ"ל. דלפי דבריו אלו שכתב דבנ"מ יש בו דין חלוקה א"כ גם במתנות יש בהם דין חלוקה דשקולים הם וכונתו לומר שאף שהרב מהראנ"ח לא הזכיר בענין המתנות אם שייך בהן דין חלוקה או לאו מ"מ ס"ל להרב שילמד סתום מהמפורש ומפני כן כת' הרב דמסתמ' בני ספרד היו דנין במתנות דין חלוקה. ואח"כ כתב דלא יהיה אלא ספק כו' כלו' ואם נפשך לומ' דכיון דלא ידעי' בבירור איך היו נוהגים בני ספרד דאין להוציא ממון מהבעלי' באומד הדעת. לכן חזר וכתב הרב דלו יהיה אלא ספק יד הבעל עה"ע כו' ואכתי אפי' לפי דבריו אלו לא נתקררה דעתו בזה במה שנהגו בני ספרד לחלוק דאי משום הא דיד הבעל על העליונה היל"ל לבני ספרד לדון שיהיו מתנות לבעל לבדו. ולפי שהרגיש בזה כתב בסיום דבריו. ועד"ז יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם פי' דבריו דמקודם זה כתב ואפילו תימא דלהריב"ש דמו לגמרי לנ"מ שהבעל יורש נראה דהיינו דוקא במתנות שנתנו לה הקרובים דהו"ל כנ"מ דאתו מעלמא דאסוחי אסחי דעתייהו אבל מתנות שנתן האב בדרך מתנה שאינו כוללן בתוך הנדוניא ודאי דעדיפי טפי מנצ"ב דחייב באחריותן וחולקי' ה"נ חולקי' ועד"ז יתיישב כו' כלו' דלפי הנחה זו שכתבתי שאפי' להריב"ש דס"ל דמתנות הרי הן כנ"מ והבעל יורש אותם היינו בשאר המתנות שנותנים הקרובים דאסוחי אסחי דעתייהו מינייהו ולהכי דיינינן להו כנ"מ והבעל יורש אותם. משא"כ במתנות שנותן האב לחתנו שכיון שנותנן בדרך מתנה ולא אסחי' דעתיה מינייהו אלא דעתיה עילוייהו שאם תמות ביתו שיחזירם לו ולכן אינו כוללם בנדוניא והחתן לא קבל אחריותן עליו. דמ"ה הס' היתה נותנת לומר דלאח' מיתת הבת יהיו בתורת חזרה לאב או ליורשיה מן האב ואפי' הכי אנו מייפין כח הבעל לדון אותן בדין חלוקה ולא שיהיה בתורת חזרה משום דיד הבעל על העליונה. וכיון שכן כפי זה יתיישב שפיר מנהג בני ספרד שחולקי' במתנות דבזה מייפין כח הבעל שיהיה לו חלק במתנות. אך לייפות הבעל כ"כ שגם את הכל יקח שהוא דבר היוצא מן הכלל אינו מן הדין כנ"ל ליישב דברי מהרי"ט לע"ד. ואיפשר לו' שיורש האשה ה"י ראה תשובה זו וסמך את ידו עליה וע"כ נפשו לשאול הגיע לחלוק במתנות וכוונתו במתנות שנתן האב לחתנו. אי משום הא נמי לא אירייא לפי שכבר נמנו עליו חביריו וחלקו עליו הן כת הקודמים אליו הן כת שבאו אחריו כמו שהזכרתי למעלה שכולם נמנו וגמרו ובהסכמה אחד עלו דכל המתנות כולם היתה דליכא מנהג פשוט להחזיר או לחלוק שהן של בעל ול"ש להו בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה דלכ"ע זכה בהן הבעל משום דיד הבעל היורש מן הדין על העליונה ומי שבא להוציא מיד הבעל היורש מן הדין צריך להביא ראיה ברורה וכמ"ש מהרשד"ם הובא דבריו בתשו' מהראנ"ח הנז' יע"ש. כללא דמלתא דבנ"ד זכה הבעל בכל המתנות בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה באין אומר ואין דברים כיון שאין ידוע מנהג העיר איך נהגו במתנות כת הקודמים דהשתא יד יורשי האשה הבאים מכח התקנה על התחתונה ויד הבעל היורש מן הדין על העליונה ואין להו לילך אחר סברה יחידית להוציא מיד הבעל הזוכה מן התורה בלא ראיה ברורה. והמפקפק בזה צריך הוא לכפרה כמש"ל בשם מהרשד"ם ותו לא מידי.
114
קי״הומעתה אניף ידי להשיב בענין המדודין מה יהיה משפטן ולכאורה נראה דטענת ראובן שטען שר' גרו' הנותרים הואיל ולא באו ליד החתן מעולם לא זכה בהם החתן ואין בהם דין חלוקה היה נראה שטענתו זאת היא טענה אלימתא ויש לה ע"מ לסמוך הוא הרב בעל ת"ה סי' שכ"א וכדבעינן למימר ומה שהשיב לו חתנו בשאלה זו אינה תשובה שלימה לפי שכוונת תשו' היא שכיון שמכר לו הבית בשטר הרי הוא כאילו כבר באו המעות לידו. ולפי דברי הרב ת"ה בסי' הנז' נראה שאין זו תשובה והוא שהרב ז"ל נשאל בראובן שנשא את בת שמעון ופסק שמעון לראובן מאה זהובי' לנדוניא ונתן לו ש"ח על זמן בשבילם ומתה הבת קודם שפרע שמעון לראובן הנדוניא ולאחר מיתת הבת שאל ראובן מחמיו וכו' לפרוע לו הש"ח מק' זהובים והשיב לו שמעון הש"ח הוא מחמת נדוניית בתי וכבר מתה אין אני חייב לפרוע א' ראובן וכו'. והאריך וקיבץ כל הסברו' ואם מועיל תפיסת שמעון בספרים ולבסוף כתב וז"ל תו נראה לו' בנ"ד דאפי' לא הזכיר בשטר שנתן שמעון לראובן כלום מן הנדון אלא נכתב בש"ח בהלואה לא מצי למי' הואיל ונזקף הנדון בהלוא' נפקא ליה מתורת נדוניא והוי כשאר מלוה וכדאמרינן פ"ב דגיטין דכתו' משזקפה נפקא ליה מתורת כתו' ומעשה ב"ד ונעשה כשאר מלוה אלי' דשמואל דקי"ל כוותיה דיש לחלק שפיר דשאני התם דטעמא דהשמטת כספים בהא תליא דווקא אי חיוב הממון מכח ההלואה קאתי כדתנן כו' עד וכיון דלאו בטעמא תליא מלתא לפר"ת דלא זכה הבעל מכח אומדנא דדעתא דכ"ז דלא גבה אמרי' שלא הקנם לו האב אלא ע"מ שתקנה בתו ממנו אפי' היכא דזקפה במלוה נמי איתא להך טעמא ותדע מדלא תירץ ר"ת ההיא ברייתא דת"כ שאבד מעותיו כגון שזקפה עליו כמלוה והוי מתורץ שפיר טפי ממה שמתרץ דאיירי כשהחתן מוחזק דלשון בריית' דהפוסק לא משמע שכבר הגבהו אלא שפסק ועדיין לא נתן כמו הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל דפ' בתרא דכתובו' עכ"ל. ובהיותי קורא ושונה בפר' זה והנה יד שלוחה אלי ובתוכה פסק א' מב' מגדול א' שלפנינו הוא הראש הרב הגדול מהר"ר גבריאל אישפיראנסא זצוק"ל ושם ראיתי שהביא הרב תשו' זו של הרב בעל ת"ה ושם נאמר בלשון זה ובעיקר דברי בעל ת"ה נתקשה לי שמתוך דבריו משמע שהבין דברי התוס' כפשטן במאי שתירצו אליבא דר"ת דההיא ברייתא דת"כ מיירי במוחזק דהיינו לו' שהוא תפוס ומוחזק כדאמרי' בעלמא ולפיכך נתקשו לו דברי התו'. ולע"ד נראה שדברי התוס' ברורים דהיינו לומר שכבר זכה וגבה אותם הבעל מחמת האב בחיי בתו כלו' שהוא ברצונו הגמור מסר לו הנדוניא כדרך כל הארץ בשעת הנשואין ונמצא כשמתה אשתו הרי הוא מוחזק כדין וכהלכה והתם ודאי מודה ר"ת דזכה הבעל שהרי כדין וכשורה גבה זו היא ודאי כונת התו' בתירוצם וכמו שתירץ המרדכי והגהות מיימו' דילמד סתום מן המפורש ולא כמו שהבין הרב דמטעם חזקה ותפיסה אתו עלה כדאמרי' בעלמא דהתם ודאי אם לא גבה כהלכתו אלא תפס אחר מיתה פשיטא דאליבא דר"ת אינו מועיל שכל זמן שלא בא לידו ברצון האב ס"ל לר"ת דלא זכה והיינו פלוגתא גופה דרש"י ור"ת וזה ברור עכ"ל הרב אות באות תיבה בתיבה. ואנא עבדא דסגידנא קמיה לא הבנותי דבריו ותלמיד קטן שואל לרבו דמי גילה לו רז וכי זה שהרב ת"ה לא הבין בדברי התו' במ"ש שהחתן מוחזק שר"ל מוחזק בנכסים בשופי כדין וכהלכה בחיי אשתו ובפני חמיו ואימור דה"נ הבין הרב ת"ה בדברי התוס' אלא שעכ"ז דיקדק על תירוץ זה של התוס' דלמה להו לתרץ כן דהו"ל לתרץ דההיא דת"כ מיירי שזקפן עליו חמיו במלוה דבהכי הוה מתוקמא שפיר לישנא דהפוסק מעות דמשמע שפסק ולא נתן ותו דאגב גררא ילפי' דאם זקפן עליו במלוה אף שלא באו לידי גבייה בחיי הבת אפ"ה זכה בהן הבעל. ומשום הכי הוכרח לומר דס"ל לר"ת דאם זקפן עליו במלוה דלא ירית להו בעל ובין הכי והכי נמצאת אתה או' דלפי תשוב' זו דהרב ת"ה זכה יורש האשה במה שטען על ענין המדודי' שכיון שלא באו הר' גרו' של הקונטאנטי ליד החתן בחיי אשתו מעולם אע"פ שזקפן עליו במלוה וכתב שטר לא זכה הבעל בהן ואין בהם דין חלוקה כיון דאנן ידעי' ששטר זה שכתב אבי הכלה על הר' גרו' הנותרי' הן הנה היו ממעות הקונטאנטי אף שלא פי' את דבריו בשטר מ"מ סתמו כפי' מאחר דאיתבריר לן שמעות הכתו' בשטר הלז הן מעות הקונטאנטי ולא זולתן כן היה נר' לכאורה ליפות כח יורש האשה ולזכותו כפי תשו' זו של הרב ת"ה. אמנם כד דייקי' שפיר אמינא דאי מהא לא אירייא משום שטענת החתן היא שהר' גרו' לא זקפן עליו אבי הכלה כמלוה בסתם אלא כתב בשטר שמכר לו חלק הבית שנתנה לו אמו במתנה גמורה כדין וכהלכה ככתוב ומפורש בשטר שבידו וכיון שכן הרי נמצא כאילו הר' גרו' כבר באו לידו בחיי אשתו שהרי כבר החזיק בחלק הבית שמכר לו חמיו חזקה גמורה בפניו ככתוב בשטר והרי היא שלו לדור בה ולהשכיר ולמשכן ולמדור ומצד הדין אין בחלק בית זה שמכר לו דין חלוקה. והדין עמו דאפי' לפי דברי הרב ת"ה זוכה החתן בטענתו דהא נדון דהרב ת"ה לא איירי שכתב לו בשטר שמכר לו בית אלא שזקף המעות עליו בהלואה בשטר ובההיא הוא שפסק שלא זכה החתן ובמעו' כיון שלא באו לידי גבייה וכיון שכן אין למדין מניה לנדון זה שלפנינו שמכר לו חלק הבית מכירה גמורה בהחלט גמור כדין וכהלכה. ותו דאם הרב ת"ה פסק בנ"ד כמו שפסק הוא לפי פסק ר"ת ולפי מנהג אנשי מקומו שנהגו כס' ר"ת כמ"ש שם. אמנם אנו כל בני א"י והנלוים אליה לא קבלו עליהם דברי ר"ת לענין זה אלא כסבר' רש"י והרמב"ם וסיעתם וכיון שכן מכל הצדדים אין להביא ראיה לנ"ד מהך תשו' דהרב ת"ה. ומ"ש שהדין עם החתן צריך אני לפרש את דברי שהדין עמו לענין שמפני שיש שטר מכר בידו חשבינן כאילו כבר באו המעו' לידו בחיי אשתו וזכה בהן. אמנם במה שטען ואמר ומצד הדין אין בהן דין חלוקה אלא גם את הכל יקח. אך משום ועשית הישר והטוב יחלוקו. בזה לא הלך לבבי עמו לעת כזאת. שהרי אבי התעודה מהרי"ט נשאל על נדון כזה שלפנינו והיה התשו' הנז"ל והשיב שם וז"ל תשובה דבר ברור הוא שכפי תקנת טוליטולא שכל הנמצא מנכסי עזבונה חולקים בשוה גם בבתים אלו חולקים ואם היתה מכירה סתם בעבור הח' אלפים שהיו חייבים לו היה בדין לומר שזכה בהם הבעל ומחזיר מחצית המעו' אבל מאחר שכתבו לו בשטר מכרנו לו הבתים בעבור נדוניית בתנו רצו להכניסם במקום הנדוניא שיהא לבתם זכות בהם כדין הנדוני' שלא ימכור שהם שבח בית אביה ולאחר מיתה ג"כ חולקים עכ"ל. הרי שכתב הרב הנז' בהדיא דאפי' אם היתה המכירה בסתם שלא כתבו שהיתה המכירה בעבור נכסי נדונייתה אפ"ה חולקים אלא שחילק בין אם היתה המכירה בסתם לאם היתה בעבור הנדוניא לענין יפוי כח לא' מהם כמבואר בדבריו. ומעולם לא עלתה ע"ד לומר שאם היתה המכירה בסתם שזכה הבעל ואין בהם דין חלוקה כמו שטען החתן בנ"ד. ואיפשר לתרץ את דבריו דשאני נדון דמהרי"ט דאיירי במה שנתחייב ראובן לתשלום הנדוניא וכתב לו שטר במכר הבתים לתשלום הנדוניא כמו שנראה בשאלה. ועלה פסיק נמי דיחלוקו משום דההוא מכר היה לתשלום הנדוניא ובנדוניא לפי תקנת טוליטו' התקינו שיחלוקו ה"נ במכר זה שהוא לתשלום הנדוניא דין הוא שיחלוקו דשקולים הם. משא"כ בנדון דידן שמכר זה הכתוב בשטר סתם לא בשביל תשלום נדוניא מכרו לו אלא על מעות המדודים שהוא הקונטאנטי לתשלום המעות הקונטאנטי הוא שמכרו לו. ובמדודים מצינו בפוסקים שנסתפקו בדבר אם דין הנדוניא יש להם או לא כאשר האריך בזה הרב מהראנ"ח ז"ל בתשו' ח"א ולבסוף תלה הדבר במנהג יע"ש. ואנו כיון שאין מנהג קבוע וידוע איך נהגו במדודים כת שלפנינו המע"ה ואם לכך נתכוון הדין עמו שהוא היורש מן התורה. יצא מהמחובר שזכה שמעון בכל טענותיו וידו על העליונה שהוא היורש מן הדין כנ"ל להלכה ולמעשה וה' ינחני במעגלי צדק למען קדושת שמו כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
115
קי״ושאלה ראובן נשא אשה בעיר רבתי קושטאנ' יע"א וכתב ללאה אשתו כתו' מסך אלף אריות ואחר שנשאה אוותה נפשו לשכון כבוד בא' מערי ארץ ישראל וע"ז קודם נסיעתו מקוסט' יע"א הפריש ממונו אלף אריות לעשרה ת"ח מחכמי אשכנז שיקבעו לימוד לשמו לאחר פטירתו למנוחת נפשו גופה מהיום ופרי לאחר מיתה הקדש גמור במקום שיפטר שם והניח המעות בקושט' בתורת עסקא ככתוב ומפו' בשטר שזמנו כסליו התפ"ח . דרך ובא לו לעיר המהוללה אזמיר יע"א גם שם קנה בתים עוד באלף אריות אחרים והשכירם שם ועל דמי שכירות הבתים כתב שטר שיתנהגו בהן באופן זה דהיינו שכל ימי היותו חי על פני האדמה שישלחו לו שכירותו בכל שנה ושנה מאה אריות שהם דמי השכירות למקום שיקבע דירתו בא' מערי א"י ואם יפטר בלי זרע של קיימא שישלחו הק' אריות לעשרה ת"ח ספרדים שיקבע לו לשמו ישיבה למנוחת נפשו במקום פטירתו ככתוב ומפו' בשטר שזמנו אדר התפ"ח ונשארו עוד אלף אריות בידו. ועלה האיש מעירו ובא לירושלם תוב"ב וקבע שם דירתו ונפטר באלול התפ"ט בלי זש"ק וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק מעתה אלמ' ראובן צווחת ככרוכייא על כתו' שלא נמצאו אחריו מעות כדי לגבות כתו' מהם שהמעות שהיו ביד בעלה דהיינו האלף אריות שנשארו בידו נתמעטו בהוצאת הדרכים ובצורכי קבורתו ובמזונות שהיא נזונה מיום פטירת בעלה עד היום. וע"כ נפשה לשאול הגיעה אם תוכל לגבות כתוב' ממעות אלו שבקושט' ואזמיר יע"א שהקדישם שילמדו למנוחת נפשו וקי"ל דהקדש מפקיע מידי שיעבוד. ואת"ל דהקדש כזה אינו מפקיע מידי שיעבוד. מאיזה מאלו השני מקומות תגבה כתוב' אם מנכסי שבקושט' או ממעות שבאזמיר או משניהם גם יחד. גם נפל מחלוקת בין חכמי אשכנז לחכמי ספרד שחכמי אשכנז טוענים דאין לה לאלמנה לגבות מההקדש שבקושטאנ' מאחר שהקדש זה היה מוקדם בירח כסליו וההקדש השני היה באדר ומקום היה לה לגבות כתו' משני האלפים שנשארו ביד בעלה וכההיא דאמרי' מקום הנחתי לך לגבות. וחכמי ספרד טועני' שאין לה לגבות מהקדש השני שבאזמיר מפני שבהקדש זה סילקה שיעבוד כתו' מהם ככתו' מפו' בשטר שבידו מאזמיר יע"א. וכיון שמהקדש זה לא מציא גביה כתוב' מהם מפני הסילוק ובהקדש הא' לא סילקא. א"כ אל' זו אין לה לגבות כתו' מהקדש השני וא"כ תחזור להקדש הא' שלא סילקא שיעבודה. מעתה יורינו המורה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
116
קי״זתשובה ראשון לציו"ן למה ששאלה עניה סוערה זו אם תוכל לגבות כתו' מן ההקדש או אם מפקיע מידי שיעבוד דבר זה פשוט ומבואר דהקדשות כאלו אינם מפקיעין מידי שיעבוד דאע"ג דאמרי' בכמה דוכתי' פ' אע"פ וביבמות פרק החולץ ופ' אלמנה לכ"ג ובפסחים פ' כל שעה ובקמא פ' החובל ובגיטין פ' השולח דא' רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כבר פי' רש"י בכל מקום דלא א' אלא בקדושת הגוף ולא בקדושת דמים יע"ש. וכן ס"ל לרב יאודה גאון והראב"ד ז"ל בפ"ז דערכין יע"ש. וכן נראה מדברי התוספות ז"ל במקצת מקומות הנז"ל. וגדולה מזו כתב רבינו האיי גאון ז"ל הביא דבריו רבינו בעל הטורים סי' קי"ז והרב בעל התרומות שער מ"ג ח"ג הביא דבריו בארוכה וכונתו לומר דאין חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים אלא בכולהו א' רבה הקדש מפקיע מידי שיעבוד ומילתיה דרבא מיירי במי שיש לו נכסי' אחרים במה לפרוע את ב"ח אבל אם אין לו נכסים אחרים לפרוע לב"ח אין כח בהקדש להפקיע השיעבוד שקדם אפי' הקדישן קדושת הגוף וכ"ש קדושת דמים. ולבסוף כתב שזה הפסק של ר' האיי גאון ראוי לסמוך עליו וזה טופס מ"ש הרמב"ם ז"ל בס' הפלאה דהמקדיש את נכסיו והיתה עליו כתו' אשה או שיטרי ב"ח אין האשה יכולה לגבות כתוב' ולא ב"ח את חובו מן ההקדש שההקדש מפקיע מידי שיעבוד שקדם כו'. ומדהעתיק לשון הרמב"ם אחר פסק רבי' האיי גאון ש"מ שנראה דס"ל להשוות ס' הרמב"ם לס' רבי' האיי גאון וכלשון הזה הוא לשון הרמב"ם בפ' י"ח מהלכות מלוה ולוה יע"ש. ודיקדק להשוות ס' הרמב"ם לס' רבינו האיי גאון הוא עמ"ש הרמב"ם המקדיש נכסיו כו' ומדלא כתב המקדיש את כל נכסיו אלא המקדיש נכסיו ולא כתב כל משמע דמיירי הרמב"ם דביש לו ללוה נכסים אחרים במה לפרוע לב"ח ובהא הוא דאמרי' דהקדש מפקיע מידי שיעבוד דודאי דאי אין לו נכסים במה לפרוע ודאי אז אין ההקדש מפקיע מידי שיעבוד וכס' ר' האיי גאון ומ"ש הרמב"ם שיגבה ב"ח מן הפודה לריבותא נקטיה לו' דאף דבשע' ההקדש הופקע שיעבודו אפ"ה כשפדה אותו הפודה חזר השיעבוד למקומו. והוצרכתי להאריך ולבאר זה לפי שראיתי להרב גידולי תרומה שגימגם בדבר שמתחילה הביא ס' הרמב"ם לס' שלשית ולבסוף כתב וז"ל ורבי' אחר שהביא רבינו האיי גאון כתב שזהו הפסק הראוי לסמוך עליו והוסיף וא' וזהו טופס מ"ש הרמב"ם ואין כוונתו מבוארת אצלי אם רצה להסכים דעת הרמב"ם עם רבינו האיי גאון עכ"ל. ואצלי כוונתו מובנת כמש"ל ועיקר טעות הר' ג"ת הוא לפי כשהעתיק דברי הרמב"ם הוסיף תיבת כל בלשון הרמב"ם ומשם נסתפק בדברי הר' בה"ת כנ"ל ברור. ואח"כ פנה לסובב ובא להקשות על דברי הרמב"ם וז"ל ואיך שיהיה תמיהא לי ע"מ שסובר הרמב"ם שאין הב"ח עצמו הוא הפודה אלא שגובה מן הפודה דהא אמרי' פ' כ"ש כל היכא דאקדיש לוה כ"ע ל"פ דאתי מלוה ופריך דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים דאלמא מלוה גופיה הוא דפריק את הנכסים וע"ז מייתי מתני' דמוסיף עוד דינר דמשמע דמתני' איירי במלוה שהוא מוסיף דינר ולא בפודה מבחוץ ודוחק גדול וחוץ מההבנה הוא לומר דהכונה דאתי מלוה לגבות חובו ומפני זה פריק הפודה כדי שיגבה ממנו דהא תרתי קאמר כו' יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני הרב ג"ת דברי התוספות שבפ' שום היתומים דף כ"ג ד"ה מוסיף עוד דינר כו' פי' רש"י ב"ח יוסיף להלוותו דינר ופודה הנכסים האלו משמע לפי' שהב"ח עצמו פודה ואין לשון המשנה משמע דקתני ע"מ ליתן כו' לכן נראה לפ' שהלוה יוסיף להלות עוד דינר ופודה הנכסים האלו כדי ליתן לאשה כתובתה ולב"ח חובו עכ"ל יע"ש. ועיין בהר' תי"ט שהק' ג"כ קו' התוס' ותירוצם וכתב וז"ל ולי נראה דגם רש"י הק' שהלוה פודה כו' וכ"כ ג"כ ברישא פודה הבעל כו' והא דכתב ב"ח יוסיף הוא משום דלא שליח שילוחו איש אחר שהרי כל נכסיו הקדש ואין עוד ולפיכך מפ' דמוסיף ב"ח אע"ג דפודה היינו הלוה ובלאו הכי הדין עם רש"י דמפ' מוסיף מלוה דהכי איתא בפ"ב דפסחי' דף ל"א ואתי מלוה ופריק וטעמא דש"ס נ"ל כדפרישית עכ"ל. הרי דהרב תי"ט יגע לכלול פי' התוס' בפי' רש"י כי היכי דלא תיקשי ליה לשון המשנה. וכיון שכן איפשר לומר דהכי ס"ל להרמב"ם בפי' המשנה כפי' התוס' ורש"י לדעת הרב תי"ט ולהכי פי' הרמב"ם דהפודה הוא אחר ודוק. ובין הכי והכי נמצינו למדים לנ"ד דאין כח בהקדשו' הללו להפקיע שיעבוד כתו' אשה דל"מ לס' רבינו האיי גאון ז"ל דס"ל דאפי' בהקדש דקדושת הגוף דאינו מפקיע מידי שיעבוד ב"ח וכתו' אשה היכא דלית ליה ללוה נכסים אחרים כנז"ל דודאי הכא בנ"ד דהוי קדושת דמים ולית ליה נכסים אחרים דפשי' דאין הקדש זה מפקיע מידי שיעבוד. אלא אפי' לסבר' רש"י ודעמיה דמפליגי בין קדושת הגוף לקדושת דמים דהכא בנ"ד כולהו מודו דאין הקדש כזה מפקיע שיעבוד כתובת אשה כיון דהוי קדושת דמים וכן הסכימו כל הפוסקים דעכשיו בזמן הזה כל ההקדשות דינם כקדושת דמים וזה פשוט ומבואר בכל ספרי האחרונים הלא היא בספרתם ולא מצינו חולק בדבר זולת הרמב"ם דנראה מדבריו דאין חילוק בהקדש בין קדושת הגוף לקדושת דמים דעל כולהו אמר רבא הקדש מפקיע מידי שיעבוד ורבו עליו חביריו וחלקו עליו וכוותיהו נקטי' וכיון שכן אין ספק דבנ"ד שיעבוד כתו' אל' ראובן בציבייונו ובקומתו הוא ולא הופקע השיעבוד מפני הקדשות הללו וככחו אז כחו עתה שיעבוד כתו' זו ליגבות ממקום שתרצה או משניהם גם יחד וזה פשוט והאריכות בזה הוא ללא צורך. אמנם במחלוקת שיש בין חכמי ספרד לחכמי אשכנז צריך להתיישב בדבר שנראה שטענת חכמי אשכנז שטוענין שהם זכו בהקדש תחילה משום שכבר הניחו לה מקום לגבות כתו' ככתוב בשאלה היא טענה בריאה וחזקה וכההיא דאמרי' בכתובות ס"פ מי שהיה נשוי דף צ"ה וז"ל תנן התם אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקו' שיש בני חורין ואפי' הן זיבורית איבעיא להו אישתדוף בני חרי מהו דליטרוף ממשועבדים כו' א"ר שתי תשובות יש בדבר חדא דאיברא לגמרי משמע ועוד תניא לוה מן האחד ומכר לשנים וכתב ב"ח ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך אין לו על הלוקח ראשון כלום מפני שיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הימינו התם איהו דאפסיד נפשיה בידים וכו' וכתב השילטי בשם ריא"ז בריש פרק הנזיקין וז"ל אפילו אם חזר הלוה ומכר עוד הזיבורית לאחר אין ב"ח גובה מן הראשון אלא מן האחרון שאומר לו הראשון מקום הנחתי לך לגבות חובך ממנו ע"כ. הרי מכאן ראיה נוכחת לטענת חכמי אשכנז דאין לאל' ראובן לגבות מהקדשם לפי שבשעת שהקדיש בעלה מעות הללו וזיכה להם ע"י אחר כבר זכו הם בהקדשם והניחו לה לאשה מקום לגבות כתו' ממנו שהן המעות שהיו ביד בעלה קודם והקדישם באזמיר. ואם אח"כ הקדיש בעלה המעות שנשארו בידו כשבא באזמיר ג"כ אפ"ה אין לאלמנ' דין ודברים עמהם מהטעם שכתב ריא"ז כנ"זל עד האלקים יבא דבר שניהם האלמנה עם חכמי ספרד. אמנם בהך סוגייא נאמרו פי' שונים ונחלקו בה גדולי עולם ה"ה רש"י והרמב"ם ז"ל פי"ט מה' מלוה והעיטור במאמר אחריות והרמב"ן בתשוב' סי' ע"ט הן בדעת א' ובסברא א' ור"ח ור"ת והרא"ש והטור הן עומדין בסבר' אחרת ועיקר פלוגתייהו תלייא בתירוץ דברי הש"ס במה שתירץ התם איהו דאפסיד נפשיה בידים דלס' רש"י וסיעת מרחמוהי דברי דהן דברי רבא דלוקח וכתו' דכתבה לראשון ולא חתמה לו כו' דאבדה כתוב' לגמרי וכן ב"ח דברייתא שכתב ללוקח שני אין לי עמך דין ודברים דאמרינן דאין לו על לוקח ראשון כלום דחד טעמא אית להו משום דאפסידו נפשייהו בידים משא"כ באישתדוף ניכסיה דאתי ממילא. ור"ח ודעמיה סברי שתירוץ הש"ס הן דברי סתמא דתלמודא דמתרץ לגבי ב"ח דאפסיד נפשיה בידיה דוקא אבל אשה אין לומר כן דאיהי אפסידא נפשה בידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכמ"ש התוס' שם בד"ה התם איהו דאפסיד כו' יע"ש. וחזות ק' נ"ל במ"ש רבי' בעל הטורים בפיסקי הרא"ש בסוף פ' הנושא סי' י"ז וז"ל הלכתא אישתדוף בני חרי טריף ממשעבדי אבל לוה שכתב ללוקח א' דין ודברי' אין לי עמך לא חשיב כאשתדוף ולא טריף משני ל"ש לוה ל"ש אשה שכתבה כן ללוקח ראשון ע"י טירפות כתוב' ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפה מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש עכ"ל וק' טובא דמ"ש לא חשיב כאישתדוף ולא טריף משני דאמאי לא טריף משני כיון דהשני הוא הזיק שיעבודו ולא הראשון דהראשון כבר הניח לו מקום לגבות חובו מאותן בני חרי שמכרן הלוה אח"כ ללוקח שני. דבשלמא בנדון דהש"ס דמיירי שכתב הב"ח ללוקח שני דין ודברי' אין לי עמך בההיא ודאי הוא דאמרו בש"ס דאינו גובה לא מלוקח ב' משום שכבר כתב לו דין ודברים אין לי עמך וסילק שיעבודו ולא מלוקח א' משום דא"ל מקום הנחתי לך לגבות ולהכי לא מצי טריף משניהם.
117
קי״חאמנם בנדון דפסקי הרא"ש שכתב לראשון דין ודברים כו' אמאי כתב דלא מצי טריף משני. והא הוא עצמו בטור ח"מ סי' קי"ח כתב להיפך וז"ל שם אבל אם כתב לראשון דין ודברים אין לי עמך גובה מן השני לפי שלא היה לו על הראשון כלום ולא היה שיעבודו על הראשון כלל עכ"ל. ותו ק' במ"ש ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפא מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש. והא מחלוקת ר"י ורש"י ז"ל הוא בנדון דהש"ס בכתב ללוקח שני דין ודברים וכו' ולא בכותב ללוקח א' דין ודברים כאשר יראה הרואה בדברי רש"י ז"ל והתוס' והרא"ש יע"ש. באופן שלכאורה נראה שהדברים קשים הם בעיני כל רואיהם ולא מצאתי שהרגישו בזה האחרונים ז"ל כלל כלל לא ושאלתי את פי הת"ח ה"י וכולן פה א' אמרו שט"ס נפל בלשון וצריך הגהה כולו מראש ועד סוף. וה' ית' האיר עיני ויישבתי דבריו בלתי הגהה זולת בתיבת לוה המוזכר ג' פעמים דצ"ל במקום לוה מלוה דאין זו הגהה בטעות מפורסם ונתתי אל לבי לחקור במ"ש אבל מלוה שכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי עמך דמאי שיאטיה דמלוה לגבי לוקח א' לכתוב לו דין ודברים אין לי עמך דמאי אית ליה גביה דלוקח א' כיון דהניח מקום לגבות ממה שמכר הלוה ללוקח שני ולא חל שיעבודו עליו כלל וכיון שכן שטר זה שכתב המלוה ללוקח א' הוא הכל והיה כלא היה וחקירה זו היא העמידתני להבין דבריו על נכון ודברי תורה עניים במקום א' ועשירים במקו' אחר ויסודתו היא בהררי קודש במ"ש הטור עצמו בסיף סי' קי"ח וז"ל והרמב"ם כתב שכן הדין אם היה חובו מנה ומכר הלוה שדה שוה מנה לאחר ואותו אחר מכרו לשני וכתב ב"ח ללוקח א' דין ודברים אין לי עמך שב"ח גובה מלוקח שני ולוקח א' מב"ח כו' עד וחוזרין חלילה. ולא נהירא דכיון שכתב לא' דין ודברים אין לי עמך אינו יכול לטורפה מהשני וכו' לפי שא"ל השני אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למריה עכ"ל. וזו היא ס' הראב"ד שהשיג עליו בה' מלוה ספי"ט וכתב שם הרב המגיד שדברי הראב"ד שהשיג הם דברים אמתיים ועוד אני מוסיף לומר שאין אנו צריכים לטענה זו אלא מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון שמראשון אינו יכול לטרוף אף משני כן כו' עד וצ"ע יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני ה"ה ז"ל באותה שעה השגת הראב"ד שבפ"ז מה' ערכין שכתב הראב"ד שם בתוך השגתו הך טענה שכתב ה"ה מסברא דנפשיה דמה מכר ראשון לשני וכו' דאילו היה רואה השגה הנז' לא היה כותב ועוד אני מוסיף אחרי כותבי מצאתי להרב ל"מ בפ"ז מהלכות ערכין שהרגיש בזה. ומרן ג"כ בפ"ז מה' ערכין כתב תירוץ לשתי טענות שכתב הראב"ד בהשגותיו והב"ח בסוף סי' קי"ח כתב ג"כ ליישב השגת הראב"ד ז"ל במה שטען דמצי א"ל אי שתקת שתקת וז"ל מיהו נראה דאף השגת הראב"ד ורבי' איפשר לישב ולו' דליכא למי' הכי אי שתקת שתקת כז' דכיון דמפקיע כחו מצי א"ל לכי תיהדר דהא השתא מפסיד ולא גבי מידי. ואני או' שתירוץ זה לאו דיליה היא כי מאיש לוקח ההוא מרן בכ"מ בפ"ז מה' ערכין יע"ש אלא שהב"ח שינה את לשונו כאשר יראה המעיין שם.
118
קי״טאמור מעתה דלפי דברי הטור דס"ס קי"ח הנז"ל דפליג אהרמב"ם וס"ל דכיון שכתב לראשון דין ודברים אין לי עמך דאינו יכול לטורפה משני מהטעם שכתב ומצי א"ל הלוקח שני לב"ח אי שתקת כו' מעתה דבריו ז"ל שבפסקי הרא"ש ז"ל מובנים מעצמן דמיירי שלוה מא' ומכר כל נכסיו ללוקח אחר וכתב הב"ח לזה הלוקח דין ודברים אין לי עמך ואח"כ מכר זה הלוקח ללוקח אחר הנכסים ובנדון כזה הוא מאי דכתב רבי' יעקב בעל הטורים בפסקי הרא"ש דאין לב"ח לטרוף מלוקח שני ומהטעם שכתב בחיבורו דאי שתקת שתקת כו' וע"ד זה מתפרש כל מ"ש אח"כ כנ"ל בבירור שזהו פי' בפסקיו של אביו זלה"ה.
119
ק״כמעתה אעלה ואשובה לנ"ד דלפי כל האמור אלמנה זו הפסידה כתו' לס' רש"י וסיעתו דמאחר דבהקדש שהקדיש בעלה באזמיר שהוא הקדש השני סילקה שיעבוד כתו' ככתוב בשטר נמצא שעניה זו הפסידה שיעבוד כתו' לגמרי משו' דמהקדש הא' אין בידה לגבות מכח הטענה של מקום הנחתי לך לגבות ומהקדש השני סילקה שיעבודה הרי הפסידה זכותה בידיה. ואף לס' ר"ח ור"ת והרא"ש והטור דס"ל דלגבי שיעבוד כתו' דלא הפסידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכנז"ל ולדידהו גובה כתו' מהלוקח ראשון. אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא מרן הקדוש שכתב בח"מ בשולחן סי' קי"ח דין א' וז"ל וה"ה לאשה בכתובה אם כתבה לשני אבדה כתוב' ואינה יכולה לטרוף עכ"ל. והסכים לס' רש"י והרמב"ם פ"יט מהלכות מלוה והרמב"ן ז"ל בתשוב' סי' ע"ט והעיטור במאמר אחריות דכולהו ס"ל דגם בשיעבוד כתו' בכי האי גוונא דאבדה כתוב' ובשולחן דא"ה סי' ק' דין ג' כתב ומן הא' י"א שגובה וי"א שאינה גובה ומדהביא הי"א שאינה גובה לי"א בתרא ש"מ דהכי ס"ל כי"א בתרא וזה כלל גדול בדברי מרן הקדוש. אמנם כד דייקינן שפיר מצינו לאלמנה זו זכות לכשתוכל לגבות כתוב' מההקדש השני ואע"פ שסילקה שיעבוד כתו' מההקדש השני מ"מ כשנדקדק היטב בלשון הסילוק הכתו' בשטר יראה הרואה שאין בו מועיל לסלק שיעבוד כתו' וזכותה מהקדש השני שהלשון הכתוב בשטר ההקדש השני בסוף השטר ענין הסילוק כן הוא וז"ל אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חייוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירת הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו והיה זה פה אזמיר יע"א וע"ד אמת ח"ש עשרים לאדר התפ"ח ליצירה וקיים עכ"ל השטר בלתי תוספת ומגרעת. ולא ירדתי לדעת הסופר הלז שכתב דברים כאלו בעיר ואם בישראל על מי סמך לכתוב כן ואיפשר לומר דעינו הטעתו וסבור היה דתנאי הלז מועיל לסלק שיעבוד כתו' כי היכי דמועיל גבי מתנה דקי"ל דאם ראובן נתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול על מתנה זו שום שיעבוד דב"ח וכתוב' אשה דמהני תנאי תנאה וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"ו סי' ד"ה שכתב בסוף התשוב' וז"ל ואם היה ב"ח טורפה בחובו א"כ לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה מעיקרא כמו הנותן גט לאשתו ע"מ כו' הלכך ב"ח אינו יכול לטורפה בחובו ואז נתבטל התנאי והמתנה בטיל' והדרא ארעא למרא ונמצא שהוא לוקח ממון אחרים בחובו הלכך ממ"נ לא יגבוהו ב"ד בחובו מאותו קרקע וישאר ביד המקבל הנה צויתי להעתיק כו' והמתנה תהיה בלשון זה שנותן כל נכסיו ללאה בתו הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה ויהיו שלה לכל דבר חוץ מדבר זה שלא ישתעבדו לב"ח כו'. איברא שתשו' זאת היא מנגדת למ"ש בתשו' הסמוכה לה בו בפ' סי' ג' שנשאל על ראובן שנתן מתנת קרקע לבנו ע"מ שלא יחול שום חייוב על אותו קרקע ולא היה לו בן אחר ובשעת פטירתו הניח לו קרקע או מטלטל אחר ולאחר פטירתו לוה הבן ובא ב"ח לגבות מאותו קרקע הדין עם מי והשיב תשוב' התנאי שהתנה ראובן כו' עד וכשבא ב"ח לטורפו נתבטל' המתנה מכח התנאי וחזר לבן הקרקע מכח השטר שירש מאביו דהוה לוה ואח"כ קנה דמשתעבד משום דכתב לוה דאקני והלכך ב"ח של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחוב שלוה אחר מיתת אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו ושלום עכ"ל. הרי עיניך הרואות שהן שתי תשובות מנגדות זו את זו וכבר עמד בהן מהר"א ששון בתשו' סי' רכ"ה והאריך שם ביישובן של דברים והדוחקים שיש ביישובו עיין בהרב נתיבות משפט דף קכ"ו ע"ב. והרב פרח מטה אהרן ח"ב סי' צ"ט הביא דברי מהרא"ש ז"ל ופסק הילכתא כותיה ע"פ חילוק מהרא"ש ועליו דן אנכי. נקטינן מכל האמור דלאניש דעלמא אם ניתן לו מתנה ע"מ שלא יחול שום שיעבוד על אותה מתנה דודאי דאין ב"ח גובה ממנה וזה מוסכם כאשר האריך הרא"ש בתשו' זו דסי' ה' יע"ש. ואיפשר שהסופר הלז חשב בדעתו לדמות מילתא למילתא ולהכי כתב תנאי זה בשטר שלדעתו מהני. וטעות הוא בידו שהפרש גדול יש בין מתנה למכר וכמ"ש הטור סי' קי"א אחר שכתב דברי אביו ז"ל שהיא תשו' לבן הנז"ל וז"ל אבל אם קנה קרקע והתנה עמו המכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו עכ"ל. ואע"פי שהטור לא פי' ההבדל שיש בין הנושאין בין מתנה למכר. מ"מ דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר וכבר מרן בסי' צ"ט כתב ההבדל שיש בין הנושאי' משם הר' יהודה והריב"ה ז"ל וז"ל שם כתבו הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש ז"ל גם כי כתב מורינו הרא"ש כו' נראה דדוקא במתנה אבל במכר שמכר ראו' לשמעון ע"ז התנאי המכר קיים כו' עד אבל במכר שאם יתבטל המכר צריך הוא להחזיר המעות ואי איפשר למכר להתבטל אם לא יחזיר המעות ודאי הוא רוצה שיתבטל התנאי כדי שלא יחזיר המעות ונמצא חזר להיות מכר גמור ואף את"ל כו' עד היינו דוקא בנותן שנותן לפי דעתו והיה דעתו לההנאותו ליתן לו מתנה ולחליטה עוד בידו שלא יחול עליה שיעבוד אבל במכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד שיעבוד בעלי חוביו כו' יע"ש. ואין ספק שהרב ג"ת אישתמיט ליה דברי בני הרא"ש הנז' עיין שם דף מ"ד ע"א שחתר שם לידע מה הבדל יש בין מתנה למכר ולא מצא ידיו ורגליו והוא לא ידע הבדל זה שכתבו בני הרא"ש ולא שלטה עינו בהם ולהכי הניח הדבר סתמא יע"ש.
120
קכ״אהרי דטעמא רבה איכה דלא מהני תנאי זה כמכר כנז' וא"כ לפי זה תנאי זה שהטיל הסופר בשטר שהתנו המוכרים שלא תחול במכירה זו שיעבוד כתובה אשת ראובן מ' בילייא הבל היא מעשה תעתועים ואין בה מועיל לסלק כח שיעבוד כתובה מפני תנאי זה. זאת ועוד אחרת דלו הונח שתנאי זה היה קיים אף במכר כשם שמועיל במתנה. מ"מ אכתי לא מהני מטעם אחר שלא לקחו קנין מיד האשה מ' בילייא תחיל' ואח"כ מבעלה משום דיכולה לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי וכמ"ש הרמב"ם פי"ח מהלכות אישות דין י"א וז"ל הבעל שמכר נכסיו ואח"כ כתבה אשתו ללוקח דין ודברי' אין לי עמה והסכימה למעשיו אף על פי שקנו מידה הרי זו טורפת שלא כתבה לו אלא שלא תהיה בינה לבין בעלה קטטה ויש לה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אבל אם קנו מן האשה תחילה שאין לה שיעבוד על מקום זה ואח"כ מכר אותו הבעל אינה טורפת אותו וכן אם מכר הבעל ואמר לאשתו לכתוב ללוקח דין ודברים אין לי עמך ולא כתבה ולא הסכימ' למעשיו ונפסד המכר וחזר הבעל ומכר לאיש אחר בין אותה שדה ובין שדה אחרת ואחר שמכר הסכימה למעשיו וקנו מידה שאין לה שום שיעבוד על שדה זה אינה יכולה לטרוף שאינה יכולה לו' נחת רוח עשיתי לבעלי שהרי בראשונה כשלא רצתה לא הלכה ברצון בעלה עכ"ל. וכן כתב הטור בא"ה סי' צ' אות באות יע"א אלא שהשמיט שתי תיבות אלו שהן ונפסד המכר. ואין ספק שמה שהשמיט אלו התיבות הוא מפני מה שהקש' הרב המגיד ז"ל על הרמב"ם וכתב בסוף לשונו וכונת רבי' במ"ש וניפסד המכר צל"ת יע"ש ומרן הקדוש בכ"מ כתב שני תירוצין ליישב דברי הרמב"ם יע"ש.
121
קכ״באמנם הרב ב"ח ז"ל בירר לו דרך אחר וז"ל שם בסי' צ' ולע"ד נראה דמה שהבינו ה"ה והר"ן מדבריו הוא האמת והוא דבנתקיים המקח הראשון מציא אמרה לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כו' ומה שהקשו מן הסוגיא דמפו' דלא מציא למי' לשני נחת רוח עשיתי לבעלי אע"פי שנתקיים המכר הא' כו' אינה קו' דמיירי שלא נתבטל המכר מחמת שלא חתמה לו לאשה מ"מ מיירי דהגיע לבעל הפסד שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו וס"ל להרמב"ם לדבר פשוט דאם לא הגיע לו הפסד כלל במה שמכר לראשון ולא הסכימה האשה למעשיו מציא למיטען לב' נחת רוח וסוגיא דפ' מי שהיה נשוי מיירי בדהגיע לו הפסד כדפי' ודברי טעם הם כמ"ש ה"ה אלא דהקו' עמדה לנגד פי' זה וכיון דהקו' מתיישבת בטוב טעם נקטי' כהך פי' כו' יע"ש.
122
קכ״גואחר המחילה כי רבה לא ישרו בעיני דבריו אלו משום דאי איתא דהסוגייא מיירי בדהגיע הפסד לבעל שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו. א"כ מה לו להרמב"ם למינקט בלישניה ונפסד המכר במידי דלא איירי בי' תלמודא לינקוט מילתיה באפי' כשלא נפסד המכר אלא דנתקיים המקח במוכר הא' אלא שהוצרך לזלזל בדמיה במה שלא חתמה לו דלא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי. ובהך גוונא הוי רבותא טפי דאפי' שנתקיים המקח לראשון אפ"ה לא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כמדובר. ומכ"ש כשנפסד המכר ולא נתקיים עם הלוקח הא' מפני שלא חתמה לו פשיטא ודאי דלא מציא לטעון לשני נחת רוח ומלתא דאתיא במכ"ש הוא. וכבר כתב הרב חלקת מחוקק בסי' צ"ט שאין דברי הב"ח ברורים ולא פי' אמאי אינם ברורים ואיפשר דמשום אינהו טעמי דכתיבנא כ"כ יע"ש. נמצא כללן של דברים דלכ"ע בנ"ד כיון דלא קנו מיד האלמנה מ' בילייא תחילה ואח"כ מבעלה דלא עשו ולא כלום כיון שלא קנו מידה תחילה כלל וכ"ש שהאשה הנז' טוענת שלא ידעה מזה כלום עד אחר פטירת בעלה. ואם נפשך לומר דאין האשה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה כלום דאי' דידעה בשעה הקנייה והסכימה למעשיו דמהני כמ"ש מהר"ם בר ברוך בתשו' והובאו דבריו במרדכי דיש פ' הכותב וז"ל וששאלת ראו' חפץ לקנות בית ודואג פן יצרך למוכרו ומעכבת אשתו עליו היוכל להתנות עם אשתו בשעת קנייה ע"מ כן אקנה לנו בית דירה שבכל עת שאני צריך למוכרו שלא תוכל לעכב ע"י והיא מקבלת עליה כן ונכתב בשטר ותוכל לחזור ולעכב היא כיון דבשעת התנאי הו"ל דבר שלא בא לעולם שעדיין לא לקחו. נ"ל דלא מציא לאהדורי נהי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל כדתנן פ' הכותב ופ' ח"ה נחלה הבאה לו לאדם ממקו' אחר מתנה עליה שלא יירשנה וכדתניא הכותב לאשתו דין ודברים כו' ואוקי' בכותב לה ועודה ארוסה ומהני בין לנכסים שהם כבר באו לעולם ובין לפרות דאכתי לא אתו כו' ושלום מאיר בר ברוך עכ"ל. ופסקה מור"ם בעל הגהה בא"ה סי' צ' יע"ש. וע"פ תשוב' זו כתב הסופר שהטיל תנאי בגמר המכירה שלא תחול שיעבוד כתוב' אשתו מ' בילייא דמסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל הא נמי בורכא היא כדבעי' למי'. ומתחילה ניישב דברי מוהר"ם ז"ל אלו דלכאורה נראה שדבריו אלו סותרי' למ"ש הרא"ש בשמו דמהר"ם והביא דבריו הטור בח"מ סי' צ"ט וז"ל תשו' לא"א הרא"ש תורת אמת וחוקים טובים כו' ותשו' זו היא ארוכה יע"ש. ובסייום דבריו כתב לאמר וכיוצא בזה ראיתי מרנא ורבנא הר' מאיר שדן בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה שיעבוד כתוב' עליו וגם על א' שקנה קרקע וציוה לכתוב השטר בשם אחיו כדי להפקיע ממנה שיעבוד אשתו ופסק שתגבה כתובת' ממנו אחרי שכיון להערים להפקיע תקנת חכמים לא תועיל לו ערמנותו כ"ש כו' יע"ש. העיני בשר למו יראה במ"ש שדן מהר"ם בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה לאשתו שיעבוד כתו' עליו נראה פשטן של דברים שפייס לאשתו בשעת הקנייה קודם שהחזיק שתסלק שיעבוד כתו' על שדה זו. ועוד על מי שכתב השטר בשם אחיו ועל כולן פסק שהאשה גובה כתו' ממנו והוא היפך ממ"ש בתשו' הנז"ל דבתשוב' הנז"ל פסק דבסילוק שמסתלקת האשה קודם הקנייה דמועיל ולא גבייה ממנו ובתשו' זו כתב היפך. וכדי לישב דברי מהר"ם ע"כ לומר דודאי ס"ל למהר"ם ז"ל העיקר כההיא תשו' שהביא המרדכי משמו דאם סילקה האשה שיעבוד כתו' קודם הקנין דמהני ולא גבייה כתו' וכדייהיב טעמא דאדם מסתלק בדבר מדבר שלב"ל. אמנם בהך תשו' שהביא הרא"ש משם מהר"ם שהביאה הטור בסי' צ"ט מיירי שלא התנה כן בפי' עם אשתו קודם הקנין אלא שציוה לסופר שיטיל תנאי זה בשטר שהמוכר התנה עם הלוקח שע"מ כן מכר לו שדה זו שלא יחול על שדה זו שיעבוד כתו'. ובנדון השני שכתב שציוה לכתוב השטר בשם אחיו ולכן כללם הרא"ש השני דינים יחד לגלות שכולן הן שווין בענין שציוה לכתוב כן וסבור היה בדעתו דבהטלת תנאי זה בשטר שהתנה המוכר עמו שלא תחול שיעבוד כתו' אשתו דמהני לסלק שיעבודא וע"כ פסק מהר"ם ז"ל דבשניהם תגבה כתו' אחרי שכיוון להערים להפקיע תקנת חכמים. ועוד דטעמא רבה איכא דתנאי המוכר שהתנה אין בו מועיל וכמ"ש בני הרא"ש דבמכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי המוכר אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפקיע שיעבוד בעלי חוביו כנז' שם באותו סי' צ"ט בדברי מרן הב"י בשם הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש כנז"ל. וא"כ מהאי טעמא נמי בנ"ד לא הועיל תנאי וזה שהטיל הסופר בשטר דהא ודאי בנ"ד הקונה לא דבר כלום עם אשתו שתסלק שיעבוד כתו' קודם הקנייה דהא אלמנה זו צווחת ככרוכייא שמעולם לא ידעה מתנאי זה שהטיל הסופר כלל ועיקר. ואף את"ל שאינה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה מזה כלל מאחר שכתוב בשטר ואיפשר שבעלה הרב ז"ל הודיעה קודם קנין וסילקה שיעבודא דמהני לסב' מהר"ם ז"ל שהביא המרדכי כנז'. אם הדבר כן הי"ל לסופר לכתוב כן בפי' והתנה הרב הנז' עם אשתו בילייא קודם שקנה הקרקע שקונה הקרקע ע"מ שלא יחול על הקרקע זה שיעבוד כתובה והודית האשה ונתרצית בקנין בפני עדים כו'. דאז ודאי דתנאי זה היה קיים כס' מהר"ם. אמנם מדלא כתב הסופר כן הדברים ממשמשין ובאין שהאלמנה הנז' לא ידעה כלל בתנאי אלא שהרב הלוקח פייס להמוכר שציוה לסופר לכתוב דאינו מוכר לו קרקע זה אלא ע"מ שלא יחול עליו כתובת אשתו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד זכות ב"ח כמ"ש הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש בתשובה הנז'.
123
קכ״דיצא מהמחובר לענין דינא דאלמנה זו לא הפסידה שיעבוד כתו' משום הא דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כאשר הוכחתי לעיל דרובא דרבוותא סברי דלא אמרו דמפקיע אלא בקדושת הגוף דוקא ולא בקדושת דמים כנז"ל וכ"כ בפשיטות מרן הקדוש בתשו' סי' ג' דף מ"ג יע"ש. נמצא דאלמנה זו ככחה אז כחה עתה לגבות כתו' מההקדש באזמיר דוקא שהוא ההקדש השני שזמנו אדר התפ"ח שהוא המאוחר ולא מההקדש הראשון שבקושט' שזמנו כסליו התפ"ח שהוא המוקדם ומשום טענת מקום הנחתי לך לגבות כתו' כמדובר וטענת בעלי הקדש השני שטענו גם הם שכבר היו ביד בעלה מעות עד כדי סכי כתוב' דהיינו האלף ארייות הג' שנשארו ביד דמשום הכי רצו לטעון גם הם מקו' הנחתי לך לגבות כתו'. אינה טענה לפי שהמעות הללו חלפו הלכו להם בהוצאות הדרכים וחולאים רעים וצורכי קבורה וכיוצא והו"ל כאישתדוף בני תרי דקי"ל דגבי ממשעבדי כדבר האמור.
124
קכ״הנמצא מעתה שדין האלמנה עם ההקדש שבאזמיר לגבות כתוב' והתנאי שהטיל הסופר בהקדש השני שהתנ' המוכר עם הלוקח שלא יחול שיעבוד כתוב' אשתו בילייא אינו תנאי ואין בו מועיל להפסיד זכותה ולאו ספרא דווקנא כתביה כמדובר כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכימו לדברי אלו אנכי אהיה סניף עמהם ולאפושי גברא וצור ישראל יצילני משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין מנסתרות נקני כה דברי עבד נרצע ליראי השם ולתושבי שמו לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
125
קכ״וחזר השואל ושאל בהקדש הרב כמהר"י ליב אש' ז"ל שהקדיש באזמיר יע"א שכתוב בשטר המכר וז"ל השטר אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חיוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירה הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו היה זה פה אזמיר כו'. אם תנאי כזה יש בו כח להפקיע שיעבוד כתו' מר' בילייא הנז'. עוד מרן נשמע שדנו דין זה רבני קושט' ה"י והפקיעו שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא הנזכ' מהקדש זה דאיזמיר וסמכו בני אהרן את ידיהם על תשובת מוהרש"ך ח"א סי' ד' דכתב דבהקדש דמים יש בו משום תקנת השוק והרב המאסף ח"מ סי' קי"ז נראה שמסכים לדעת הרב מהרש"ך. אחת ואחת שאלתי ובקשתי יחזור וישנה פ' זה. ובדינו דהרב הכהן הגדול מהרש"ך ז"ל ויבא שכמ"ה.
126
קכ״זתשובה כבר כתבתי שתנאי זה שהטיל המוכר אין בו כח להפקיע שיעבוד שום ב"ח וכמ"ש הטור ח"מ בריש סי' קי"א דבמתנה התנאי מועיל לכשלא יגבה ב"ח ממנה לפי שע"ד כן נתנו לו הנותן משא"כ במכר שכ"כ אבל אם קנה קרק' והתנה עמו המוכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו ואף שהטור ז"ל לא פי' ההבדל שיש בין הנושאים. מ"מ מרן בב"י סי' צ"ז הביא דברי בני הרא"ש ז"ל שכתבו ההבדל שיש בין מתנה למכר יע"ש כמ"ש והארכתי בפרט הלז במקום אחר ושם כתבתי יישוב ע"צ הדוחק לישב דברי הרא"ש שהביא שם הטור דשתי תשובות בסי' קי"ד סמוכו' זו לזו שנראות כסותרות זה את זה כאשר תמהו האחרונים יע"ש. ועתה חזרתי על המקרא ביישוב דברי הרא"ש נראה לע"ד דבתשו' שניה שכתב הטור בההיא שנתן מתנה לבנו ולא היה לו בן אחר שפסק הרא"ש שהב"ח גובה מאותה מתנה הוא משום שהבן כתב לב"ח דאיקני משא"כ בתשו' ראשונה. ואפרש את דברי בהרחבה. אם בטרם תחיל האר"ש אציע לפניך את אשר עם לבבי לישב תמיהא אחרת שתמהו האחרונים בדעת הרא"ש עיין במהרש"ך ח"ג סי' פ"ג ומהר"א ששון סי' רכ"ח ובג"ת דף י"ט דמדברי הטור דסי' קי"ב נראה דס"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל דבאחריות דאיקני אמרי' דטעות סופר שכ"כ אחר שהביא ס' הי"א כתב וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ומתשו' שניה שהביא הטור בסי' קי"א בהך מי שנתן מתנ' לבנו ע"מ שלא יחול שום שיעבוד ב"ח ולא היה לו בן אחר כתב דב"ח גובה ממנה משום דכתב לו דאיקני דמשמע דלא אמרינן באחריות דאיקני ט"ס וכן נראה ג"כ ממ"ש בפסקיו בפ"א דבבא מציעא גבי ב"ח גובה את השבח. ונראה דברי הרא"ש סותרים זה את זה ומהרש"ך בח"א סי' קע"א ובס"ג סי' כ"ג הניחו בצ"ע. והרב ג"ת יישב דברי הרא"ש מפסקיו לתשו' ולא זכר שם דברי הטור דסי' קי"ב והישוב הנראה לעין כל הוא יישובו דמהרא"ש סי' רכ"ה יע"ש וראה ראיתי להרב בעל כנה"ג סי' קי"ב אות יו"ד שכתב לישב תמיהה זו וז"ל ולקיים גירסת רבי' נ"ל לומר דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס וה"מ בסתם אבל אם כתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב דאיקני מוכח דלא הוי ט"ס אלא שבכוונה מכוונת לא כתב ללוקח דאיקני שלא רצה ללוקח להקנות נכסים שיקנה. ולמדתי חילוק זה מתשוב' מהרש"ך בח"ג סי' פ"ג שפסק בשני ב"ח דלוה ולוה ואח"כ קנה ולאחר כתב שיעבוד דאיקני ולאחר לא כתב דאותו שכתב לו שיעבוד דאיקני קודם לגבות ואם קדם אחר וגבה מוציאין אותו מידו כו' עד שוב ראיתי ובינותי שאין חילוק זה מתיישב אלא למה שכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא שנראה מדבריו דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא אבל למ"ש בתשו' שהביא הטור סי' קי"א דנראה מדבריו דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא לא יתיישב זה עכ"ל יע"ש. וק"ל תרתי בדברי הרב הנז' ז"ל חדא במ"ש שחילוק זה למדו מדברי מהרש"ך ז"ל וק' דלמה הוצרך ללמוד חילוק זה מדברי מהרש"ך והלא חילוק זה הוא מבואר בדברי הרא"ש ז"ל דפ"ק דמציעא שכתב גבי ב"ח גובה את השבח שכתב ולפעמי' נוטל שלו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני והוא בעצמו הביא דברי הרא"ש הללו לעיל דף קס"ג אות ל"ג יע"ש ומיניה וביה היה יכול ללמוד חילוק זה. ועוד ק' במ"ש שאין חילוק זה מתיישב אלא למ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא וכו' אבל לא לתשו' כו' דלפי' מ"ש מהרש"ך ז"ל דע"כ לומר דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר ולהכי איצטריך הרא"ש למימר וה"ל כלוה ואח"כ קנה כו' דאי מיירי בדלא מכר אע"גב דלא כתב דאיקני וקנה אחר ההלואה גבי מיניה לכ"ע עכ"ל הנצרך לענין והשת' כיון דע"כ לומר בדברי הרא"ש דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר. איפשר דיהיה מתיישב חילוקו דהרב אף לתשוב' הרא"ש וכגון שהבן הלז כתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני וא"כ אמאי כתב הרב דחילוק זה אינו מתיישב לתשו' הרא"ש ושאלתי זה לת"ח ה"י והשיב החכם השלם כמהר"ם שמואל ה"י לתמיהא קמייתא דאי' לומר דהרב המאסף ז"ל ודאי דלא נעלם ממנו דברי הרא"ש שבפסקיו שהביא חילוק זה שחילק הרב הנז' בהדייא שהרי לפניו הוא מוצג אלא שעכ"ז לא רצה הרב הנז' ללמוד חילוק זה מדברי הרא"ש משו' דסבר דיש ביד הדוחה לדחות ולומר דמ"ש בפסקיו ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני כוונתו לומר דהיכי משכחת לה שהמלוה יטול כל השבח והלוקח לא יטול כלום לא משכחת לה אלא באופן זה דוקא דכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני דאי לא כתב ללוקח דאיקני לשום א' מהם לא יטלו שום א' בשבת ואם כתב דאיקני לשניהם בהא ודאי המלוה והלוקח נוטלי' בשבת כל א' וא' לפי שיעורו כמפורש שם בדברי הרא"ש ואין מציאות בעולם שיטול המלוה כל השבח והלוקח לא יטול כלל אלא דוקא בזה האופן שכתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב לו דאיקני. אמנם חוץ מזה בעלמא היה איפשר לומר דס"ל להרא"ש דאחריות לאו ט"ס. ומ"ש לעיל מזה הרא"ש וז"ל והיכא דכתב דאיקני ולוה וחזר ולוה ואח"כ קנה יחלוקו מלוה א' ומלוה ב' מוכח נמי דס"ל דאחריות לאו ט"ס הוא. אי נמי איפשר לומר לאידך גיסא דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס הוא ומ"ש לעיל והיכא דכתב דאיקני ולוה וכו' לאו למימרא דדוקא דאם כתב לשניהם דאיקני הוא דיחלוקו הא לא כתב לה אלא דה"א דאפי' אם לא כתב לשניהם דאיקני דין הוא שיחלוקו ג"כ דהא קי"ל אחריות ט"ס הוא אפי' באחריות דאיקני אלא נקט הכי ברישא אגב סיפא שהשמיענו דלא משכחת לה דהמלוה יטיל כולו אלא באופן זה דוק' כשכת' למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני. ולעולם דאיפשר לו' דהרא"ש ס"ל בעלמא דאחריות ט"ס הוא. באופן שמדברי הרא"ש דבפסקיו אין בהם הכרח גמור וברור אי ס"ל אחריות ט"ס הוא או אי ס"ל אחריות לאו ט"ס הוא דאיכא למשמע הכי ואיכא למשמע הכי ולפי שהרב בעל כנה"ג ראה שאין בדברי הרא"ש הכרח לחילוקו להכי לא נסתייע מדברי הרא"ש. אלא כתב שלמד חילוק זה מדברי מהרש"ך. זהו תורת יישוב החכם הנז' ה"י. ובכל זאת לא שב אפי ולא נחה דעתי דאכתי איך למד החילוק מדברי מהרש"ך לדברי הרא"ש ואין צורך להאריך לפני המעיין ובין הכי ובין הכי קו' שנית שהקשיתי לא עלתה לה ארוכה ומרפא ובעיני כל דברי הרב הנז' צל"ע. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו דאי' לומר דהרא"ש ס"ל דאחריות דאיקני ט"ס הוא וכמ"ש הטור בשם אביו ז"ל סי' קי"ב ואע"ג דלא כתב אחריות דאיקני כמי שנכתב דמי ונשתעבד לו למלוה אף באחריו' זה אלא דוקא כשקנה נכסי' אחר ההלואה מדעתו ומרצונו דומיא דקנאי דהוי נכסי' שקנה קודם ההלואה מדעתו ומרצונו הגמור. ה"נ דאיקני לא שיעבד לו כי אם נכסים שיקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו משום דאיקני דומיא דקנאי בעינן ובהוא הוא דס"ל להרא"ש דאחריו' ט"ס הוא.
127
קכ״חאמנם בההיא תשוב' שנית שהביא הטור סי' קי"א במי שנתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול עליה שום שיעבוד שכתב הרא"ש שב"ח גובה מאותה מתנה ונתן טעם לשבח משום דכיון שבא ב"ח לטרוף מאותה מתנה נתבטלה המתנה מכח השיור ששייר לעצמו הנותן וחוזר הבן ויורש אותה וב"ח גובה מירושה. ובנדון כזה אנן סהדי דלא ניחא ליה לבן בקנין כזה משום דהוי כקנין בעל כרחו שאינו עושה נחת רוח לאביו שהרי אביו לא נתן לו מתנה זו אלא ע"ד שתתקיים בידו ולא שיגבה הב"ח ממנה את חובו ונמצא שבקנין כזה אנן סהדי שלא נשתעבד לו הבן בכלל כל האחריות שמשתעבד לו ואפי' אחריות דאיקני שמשעבד לו אף הנכסים שיקנה וימכור אחר ההלואה דההיא שאני משום דהוו נכסים שקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו ובהא הוא דאמרי' דאחריות ט"ס הוא ואף שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואם כן בנדון כזה הסברה היתה נותנת לומר שאינו נכנס בסוג אחריות דאיקני משום דקנין כזה שנהפך ממתנה לירושה וקנין הלז בא לו בעל כרחו לא שיעבד לו. ולכן חזר הרא"ש וכתב דהוי כלוה ואח"כ קנה דמישתעבד לו משום דכתב לו דאיקני. ודוק שפיר ותשכח כמ"ש משום דכתב לו דאיקני לא קאי ללוה ואח"כ קנה דבההיא אין צריך שיכתוב ליה דאיקני דהא קי"ל דאחריות ט"ס הוא כמדובר אלא קאי לנדון זה שלפניו שכתב הבן לב"ח דאיקני שר"ל שאפי' שקנין כזה שקנה הבן היה בע"כ כמש"ל מ"מ דין הוא שיגבה ב"ח ממנה ומשום לישנא יתירה דקי"ל בעלמא לטפויי אתא ה"נ הכא. כלו' דאם לא כתב הבן לב"ח דאיקני אז ודאי דנדון כזה שהוא בע"כ אינו נכנס בכלל אחריות דאיקני ט"ס הוא ולא היה גובה ממנה ב"ח. אמנם מאחר שעינינו הרואות שכתב לו דאיקני דהוי לישנא יתירה אמרי' דלטפויי אתא וכוונתו לשעבד לו אפי' קנין כזה הבא לו בע"כ כנ"ל לישב דברי הרא"ש והמעיין את אשר יבחר בו יקריב אליו. ובישוב זה ריוח והצלה יעמוד לו בישוב תשו' הרא"ש שהביא הטור שתי תשובות סמוכות זו לזו והאחרונים הרחיקו בניהם מכח שנראה בעיניהם כסותרות זא"ז ובעיני לא סתרי דבתשו' א' מיירי דלא כתב ליה דאיקני ואינו מן הדין שיגבה ב"ח לפי שהוא היפך דעת לבן הנותן. ובתשו' שנית משום דכתב ליה דאיקני ומשום לישנא יתירה ולהכי ב"ח גובה ממנה. ובין הכי והכי תנאי שהטיל המוכר בפרק גמר המכירה שלא יחול שיעבוד כתו' מ' בילייא הבל הוא ואינו מעלה ומוריד לתת מגרעות לשיעבוד כתו' כאשר הארכתי בפרט הלז זה כמה ימים וזה פשוט וברור לע"ד.
128
קכ״טומעתה אניפה ידי להשיב לשואלי דבר למה ששמע שרבני קושטאנדינא ה"י הפקיעו כח שיעבודה שסמכו על תשו' מהרש"ך כנז' בשאלה אם אמת הדבר אומ' דלא סיימו קמייהו דרבנן שהם סברו שבעלה של מ' בילייא ההקדש שהקדיש באזמיר היה באופן שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש ולכן הפקיעו שעבוד כתוב' דהאשה מהקדש הלז ומשום תקנת השוק. הן אמת שהאחרונים הסכימו שאין האשה גובה מהקדש דמים ומשום תקנת השוק ואף שהרב מהרי"ט בחלק י"ד סי' נ"ד ספוקי מספקא ליה ואין ולאו ורפיא בידיה מ"מ הבאים אחריו הרב מהרש"ך בח"א סי' ד' פשיטא ליה וכן הרב בכה"ג ח"מ סי' קי"א הסכים לס' מהרש"ך יע"ש. ועכ"ז בנ"ד כולהו מודו דלא הופקע כח שיעבוד כתו' מהקדש הנז'. לפי מה שראיתי בשטר שעשה בעלה של מ' בילייא הנז' בהקדש הנז' שזמנו אדר התפ"ח ואעתיק קצת מלשון השטר בהיות שיש כתב מכירה מגיד או' כו' עד לכן בא לפנינו הקונה הנז' ובירר הסדר שנתנהג בפרעון הק' אריות בכל שנה והוא בזה האופן שכ"ז שיהיה הוא בחיים בין פה בין וכו' חייבים אנחנו כו' להכריע הסך הנו' המחצית בסוף כל ו' חדשים רצופי' בידו או ביד כו' וזה ימשך כל ימי חיי הקונה הנז' אפי' שיחיה עוד נ' שנים אחדים ואחר פטירתו אם ישאיר אחריו זרע שלו מאשתו זאת מ' בילייא או מאשה אחרת אשר יקח בין וכו' חייבים אנחנו והבאים אחרינו לפרוע השכירות להזרע שישאר כנז' כל ימי חייהם והם יחלקו שוה בשוה כו' ואם לא ימצא זרע במ' בילייא הנזכ' או מאשה אחרת וכו' נתנהג בזה האופן כו' שבעיר שיפטר שם הקונה הנז' אם יהיה בא"י יבררו בעיר י' ת"ח מחכמי ספרדים ואשכנזים ה"י שיתחייבו לקרות כל א' מהם בקיבוץ עשרה עשרה פ' של משנה בבוקר וי' בערב ואז חייבים אנחנו כו' לפרוע להם צ' אריות מדמי השכירות הנז' כו' וע"ד העשרה אריות הנשארים חייבים אנחנו לשלוח אותם לירושלם תוב"ב כדי שמהם יתנו שמן למאור בשבתות ובמועדים שידליקו לפני היכל ה' כו' ובכן נתחייבנו מעכשיו מהכח שבידינו וכן חייבנו לכוללות העיר הבאים אחרינו כו' ובכן בא הקונה הנז' בפנינו עח"מ והודה מרצונו הטוב איך סידר למנהיגים הנז' כל הנז"ל. ועוד א' הקונה הנז' לנו עדים ח"מ הוו עלי עדים גמורים וקנו ממני קנין גמור במדל"ב בלשון מעכשיו כראוי כו' וכתבו וחתמו שטר זה להיות לזכות ולראיה ביד כוללות העיר ה"י שכל הימים אשר יקימו המנהיגים וכ"כ פירעון חיוב הסך הנז' וגם כו' נדבה לבי ונותן אני להכוללות מעכשיו גוף הקרקעות הנז' במתנה גמור' שרירא וקיימת כו' וכך אמר הנותן הנז' לנו עדים ח"מ שטר מתנתה דנא כתבוהו בשוקא וכו' באופן שמתנתו זאת תהיה שרירא וקיימ' כשקיימו חייובם כנז' כו' אבל אם כוללו' העיר ומנהיגיה לא יפרעו כל הנז' מתנה זאת תהיה בטילה כי ע"מ ותנאי כן ניתן להם במתנה גוף הקרקעות הנז' מעכשיו בתנאי שיקיימו המנהיגים החיובים המוטלים עליהם שנתחייבו כנז"ל והכל עשוי בכל חוזק ותוקף בתנאים מפו' כתנאי ב"ג וב"ר כו' עכ"ל השטר המוצג לפני. ולע"ד דנראה שלפי דברי שטר זה שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא אין מי שיזיזנו ממקומו וככחו אז כחו עתה דהא אף אם במונח שהקדש זה שהקדיש בעל' של מ' בילייא הוא הקדש מעות ולא קרקעות אפ"ה לא הקדיש המעות אלא לאחר פטירתו שכן נראה מלשון השטר הנז' שכל זמן שהיה חי בעולם אפי' אם יחיה נ' שנה שהפירות היה לו או לזרעו אם היה זוכה להבנות מאשתו מ' בילייא או לזרעו שיוליד מאשה אחרת ולזרע זרעו ע"ס כל העולם כנראה בהדיא כן מלשון השטר הלז וההקדש שהקדיש בעל' של מ' בילייא הנז' היה לאחר מיתה שאם יפטר בלא זרע כלל אז יתחיל לחול ההקדש לת"ח שיתנהגו באופן זה אשר סידר כנז' בשטר. וכיון שאין ההקדש חל עד לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם וכמ"ש הרב מהרש"ך בתשו' הנז' וז"ל לאלו הטענות אשיב ואומר לטענה הראשונה דאם ההקדש הנז' הקדיש הנפטר בשעת מיתתו ולא היה מניח נכסים אחרים היה איפשר לומר שהיתה האלמנה הזאת גובה כתו' מהם וטעמא דכיון שהקדיש בשעת מיתתו אין ההקדש חל עד לאחר מיתה והנכסים נתחייבו לאלמנה באותה שעה נמצא שחיוב הנכסים וההקדש באים כא' ומשום האי טעמא מוציאין למזונות האשה והבנות ולכתו' בנין דכרין ממתנת ש"מ אע"גב דלא טרפי ממשעבדי וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכו' זכייה ומתנה וז"ל כו' עד סוף דבר נקטי' מדברי הרב הנז' דמתנת ש"מ לא הויה במשועבדין וטרפי מינה למזונות ולכתו' בנין דכרין וכ"ש דטורפת לכתו' דאלמ' ואפי' הראב"ד דפליג לא פליג אלא דוקא לענין כתו' בנין דכרין כו' אבל במזונות אלמנתו כיון דמחיים תפסה מוציאין ממתנת ש"מ ואיפשר דגם לכתו' האלמנה יודה דמוציאין ממתנת ש"מ. ומשום דהוי הקדש לא עדיף ואפילו דהויא קדושת הגוף דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד. היכא שהקדיש בשעת מיתתו כיון שההקדש אינו חל עד אחר מיתה והנכסים כבר נתחייבו נמצא שהקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. והשתא בנ"ד נמי כיון שההקדש לא היה לו מקום לחול עד לאחר מיתה וכמש"ל שכן נראה בהדיא מלשון השטר והנכסים כבר נתחייבו לפרעון כתו' מ' בילייא הנז' דהא אין לו נכסים אחרים ליפרע מהם כתו' נמצא שההקדש לא חל שנמצא שהקדיש דבר שאינו שלו וכמ"ש הרב הנז'. אמנם אם היה בנ"ד שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש וכבר זכה ההקדש בחיי המקדיש אזי לא היתה מ' בילייא גובה כתו' מהם וכמ"ש הרב הנז' בתר הכי וז"ל אך אמנם אם זה ההקדש הקדיש הנפטר זמן הרבה קודם מיתתו וזכה ההקדש בהם בעודו בחיים חייתו אין לאל' בהם כלו' כיון שההקדש היו מעות בעין כפי הנראה ולא קרקעות ואפי' בנותן מתנה לחבירו מעות או מטלטלין אין ב"ח מוקדם טורף מהם משום תקנת השוק כ"ש במקדיש דאלים כח ההקדש אפי' בזמן הזה ואע"ג דהאידנא ליכא קדושת הגוף קדושת דמים מיהא איכא או לעניים או לת"ת או לב"ה ומילי אחריני כיוצא בהו. ואע"ג דלא אלימי הנך הקדשות כקדושת הגוף והקדש בדק הבית דהא קי"ל דאין רבית להקדש ובהנך הקדשו' דעניים או דת"ח אסור להלוותן ברבית דאורייתא מ"מ עדיפי מנכסי הדיוט ומותר להלוותן בקרוב לשכר ורחוק להפסד וה"ה בכל רבית דרבנן משא"כ בנכסי הדיוט כו' יע"ש. הרי לך בהידייא שלא כתב הרב הנז' שבהקדש יש משום תקנת השוק ואין כתו' האל' גובה מהם אלא דוקא כשההקדש היה באופן שהיה חל בחיים חייתו של המקדיש וזכה ההקדש בעודינו חי המקדיש על פני האדמה אז אין לה לאלמנה לגבות כתובה מהם משום תקנת השוק ומכ"ש דמתנה אתיא משא"כ כשלא חל ההקדש עלה לאחר מיתה כנ"ד וכמש"ל ודאי דיש לה זכות האלמנ' בנכסים הללו לגבות כתו' מהם כיון שההקדש ושיעבוד כתו' באי' כא' שיעבוד האשה קודם ואין הקדש כזה מפקיע מידי שיעבוד משום תקנת השוק ואם יאמר האו' תינח דאין בהקדש זה כח להפקיע שיעבוד כתו' מ' בילייא מטעם האמור. מ"מ מצד אחר הופקע שיעבודה והוא מכח המתנה שנתן בעלה של מ' בילייא לכוללות העיר בתנאי דמעכשיו כשיקיימו כל תנאי כאשר סידר להם כנז' בשטר וכוללות העיר טוענין הא אנן קיימין לקיים תנאנו כאשר סידר לנו הנותן בלי מגרעת. וכיון שכן הרי זכינו במתנה בעודנו חי קדמה הנותן בתורת מעכשיו הכתו' בשטר וכיון שכן הרי אמרו האחרונים שאין האשה גובה ממתנ' ואכן כבר זכינו במתנה בעודנו חי וכיון שכן משום צד זה אין לה למ' בילייא לגבות כתו' ממתנה זו משום תקנת השוק כאשר הסכימו האחרונים. לזה אשיב שאין טענה זו מעלת להפקיע שיעבוד כתו' שהרי כתב הרמב"ם פי"ח מהלכו' מלוה ולוה וז"ל המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות תובע את ב"ח תחלה כו' לא הספיק לו כל הנמצא כו' ה"ז גובה מכל הקרקעות שהיו ללוה אע"פי שהן עתה מכורין לאחרים או נתונים במתנה הואיל או מכר הלוה או נתן אחר שנשתעבד בחוב זה ה"ז מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזהו הנקרא טורף בד"א בקרקעו' שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנה יהיו משועבדים כו' ומכר או נתן הרי ב"ח טורף מהם. אין כל הדברים אמורים אלא בקרקע אבל המטלטלין אין עליהם אחריות כו' ואם הקנה לו מטלטלי אגב מ' ה"ז טורף מהמטל' זהו תורף דבריו יע"ש הרי בהדיא דבמקרקעי עכ"פ טורפן ב"ח בחובו אפי' בקרקעות שקנה אחר ההלואה כשכתב לו דאיקני גובה מהלקוחות או ממקבלי המתנה. וכן פסק מרן הקדוש בשלחן ח"מ סי' ס' וסיים שם זהו דין הש"ס ועכשיו אע"פ שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי נהגו שאינו טורף ממטלטלין שמכר או נתן או משכן מפני תקנת השוק כו' והיא תשו' הרא"ש ז"ל שהביא הטור בסי' ז' יע"ש. הרי בהדיא שאין תקנת השוק אלא במטלטלין שמכר או נתן במתנה אמנם בקרקעות שמכר או נתן במתנה אין בהן תקנת השוק אלא ב"ח גובה מהלקוחות וממקבלי המתנה וזה פשוט וברור ומחלוקת הרא"ש והרשב"א שהביא מרן שנחלקו אם במתנה אית בה משום תקנת השוק או אין בה משום תקנת השוק אין ספק' דפלוגתייהו הוי במתנת מטלטלין לא במתנת קרקעות דבמתנת קרקעות אליב' דכ"ע ב"ח גובה ממקבלי המתנה גם זה פשוט. וגדולה מזו נראה בספרי האחרונים דבמידי דדמיא קצה לקרקע גובה ב"ח ממקבלי המתנה והם דברי מהר"י אדרבי בתשוב' סי' רי"ט כדבעינן למי' וז"ל הרב בכה"ג ח"מ סי' ס' דף צ"א אות כ"ב שכ' בא"ד וז"ל אבל מהר"מ מטראני בח"ג סי' ג' פסק כהרשב"א וגם ראיתי למהר"י אדרבי בסי' רי"ט וסי' רנ"ח כתב בפשוט דבמתנה לא עשו ת"ה ותימה למה תפסו בפשוט כהרשב"א ז"ל במקום הרא"ש וחכמי דורו לא יהא אלא מחלוקת שקול יכול המקבל מתנה לומר קים לי כהרא"ש וחכמי דורו. ושמא כיון דבנדון מהר"י אדרב"י בסי' רי"ט היתה חזקה והסכים הרב דחזקה דין קרקע יש לה לענין זה תפס הרב ס' הרשב"א ז"ל דבמתנה לא עשו תקנת השוק דאוקי ארעא בחזקת מריה וכן ראיתי למהרח"ש בח"א סי' ג' זיכה למוחזק כס' הרשב"א ז"ל אבל לא יתיישב זה למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח שהיו מטלטלין והיו תפוסין בהם מקבלי מתנה וצ"ע עכ"ל הרב. ומ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' דבריו אלו הם שלא בדיקדוק. דנר' מדבריו דנדון דמהרח"ש נמי דמיירי בעניין חזקת קרקעות כנדון דמהר"י אדרבי ממ"ש וכן ראיתי אחר תירוץ שתירץ ע"ד מהר"י אדרב"י. וליתא דהא הרואה יראה בנדון מהרח"ש ז"ל דמיירי במעות ומטלטלין שכ"כ שם בסי' נ' וז"ל וא"כ הכא ג"כ בנכסים הללו שכפי הנראה היו מעות ומטלטלין שקבלתן בת ראובן במתנה והכניסה לבעלה כו' יע"ש. הרי בהדיא דנדון דמהרח"ש הוא במעות ומטלטלין ולא בחזקת קרקעות. והיה איפשר לו' דמ"ש וכן ראיתי למהרח"ש כו' לא קאי אמאי דסליק מיניה אלא כמ"ש למעלה שהרב המבי"ט ומהר"י אדרבי פסקו כס' הרשב"א ז"ל ועלה קאמר שכן ראה במהרח"ש ג"כ שפסק כהרשב"א. מ"מ לא משמע הכי ממ"ש שתפס על מהר"י אדרבי דסי' רנ"ה והניח הדבר בצ"ע ואי כמ"ש הכי הול"ל אבל לא יתיישב זה לא מ"ש מהרח"ש בסי' הנז' ולא למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח. לכן היותר נכון לע"ד דמ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' אין כאן מקומו אלא למעל' אחר שכתב ס' מהר"ם מטראני שפסק כהרשב"א שם מקומו כנ"ל. ולמה שהניח דברי מהר"י אדרבי בצ"ע איפשר לע"ד לתרץ את דבריו דמהר"י אדרבי לאו מלתא פסיקתא ק' דבמתנה ליכא תקנת השוק בכל מתנות דעלמא דלא היא אלא דוקא במתנה כהאי גוונא דנ"ד וטעמא דמלתא הוא כמ"ש הרב שם חדא דמתנה דכה"ג דהויא מלתא דלא שכיח וכיון דהוי מלתא דלא שכיח צריך להתברר איך הוא המנהג בעיר הזאת בנ"ד דאי גבי ב"ח מינה אי לא וכיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר ע"ד תורה וכמ"ש שם דף ק"ל ע"ב. ואחר זה כתב ועוד נראה בעיני דלא עשו תקנת השוק אלא במכרו כו' אבל לא במתנה כו' עד וכיון שכן בנ"ד שנתן לוי מעותיו במתנה לראובן ושמעון ולית להו פסידא ודאי שהדין נותן מכל צד שתגבה האלמנה כתו' מאותן המעות שניתן להם במתנה לפי שחל שיעבודה על אותם המעות משעה ראשונה וכיון שכן חייבים ליתן לה מיד כל שאר המעות שנשאר בידם עד תשלום סך מה שקיבלו הכל בבת אחת מיד כי אין למקבלי המתנה באותן המעות שום זכות אחר שמת לוי כי חזר וניעור שיעבוד דידה משעה ראשונה כו' יע"ש. כוונתו בדבריו אלו לו' שמתנה זאת אין לה דמיון למתנות דעלמא משום דהכא כשיקבלו ראובן ושמעון המעו' מלוי ודאי שדעתם היה שיפרעו כל המעות ללוי דאיפשר שיחיה לוי עד שיתפרע כל מעותיו. ועתה שמת לוי ועדיין נשאר לו מעות בידם דין הוא שתגבה אלמנתו כתובה מהנשאר בידם דחשבינן כאילו היה לוי חי עד כדי שיתפרע כל חובו ומה לי הוא ומה לי אשתו. ועוד זאת יתירה שהמתנה אינה חלה אלא לאחר מיתת לוי ובאותה שעה שמת לוי חוזר וניעור שיעבוד דידה ונמצא דבההיא שעתה שניהם באים כאח' המתנה ושיעבוד כתו' וכיון ששניהם באים כא' בשעה אחת ודאי דין הוא ששיעבוד כתוב' אשה הקודם הוא הקודם לזכיית מקבלי המתנה וכמ"ש לעיל בשם מהרש"ך ז"ל בהקדש דש"מ וגביית כתובה כנז"ל וכ"ז רמז בדבריו למדקדק בהם ונוסף גם הוא הך אומדנא שנסתייע מדברי הרא"ש ז"ל שכ"כ וז"ל אף בנ"ד אומדנא דמוכח היה דלוי לא נתן כל אשר לו לראובן ושמעון ואח"כ יהיה חוזר על הפתחים כעני החוזר לפרנס את עצמו אלא ודאי לא עשה כן אלא להבריח הנכסים מהשיעבוד של הכתו' ולכן צלל במים אדירים והעלה חרס בידו ותגבה אלמנתו כתו' ממקבלי המתנה ההיא עכ"ל. אמור מעתה דמשום כל הנך טעמי הוא דא' דאין תקנת השוק במתנה הזאת. אך בשאר מתנות דעלמא דלא שייכא בהו כל הנך טעמי איפשר לומר דס"ל למהר"י אדרבי כהרא"ש דבמתנה עשו בה תקנת השוק כ"ז איפשר לו' בדברי הרב בדרך דוחק. חזרנו על כל המקרא ולא מצינו מקום לומר שלא תגבה האשה ממעו' הללו שבעיר אזמיר יע"א דאי משום דהיא תשו' דמהרש"ך ז"ל כבר כתבתי למעלה דבנדון דידן אליבא דכ"ע אשה גביה כתו' מהם לפי לשון השטר שלפנינו שהעתקתי הלשון לעיל וכבר כתבתי למעלה שאף אם במונח שההקדש היה הקדש מעות אפ"ה האשה גובה מהם שההקדש לא חל אלא לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם לחלות ההקדש וכמ"ש מהרש"ך שם בסי' הנז"ל. גם לא הופקע מכח המתנה שנתן הקונה לכוללות העיר בתורת מעכשיו כנז' בלשון השטר כנז"ל דאם אמרו במתנת מטלטלין דאיפליגו תנאי הרא"ש והרשב"א כנז"ל לא אמרו במתנת קרקעות ובנ"ד המתנה שנתן הקונה היתה גוף הקרקעות שקנה כנז' בלשון השטר הנז"ל וזה פשוט ומבואר לעין הקורא ואין צורך להאריך. קם דינא דהאשה זו דנ"ד אלים כחה ושיעבודה לגבות כתובה ממעות שבעיר אזמיר יע"א ואפי' כל הרוחו' שבעולם אינם מזיזות השיעבוד ממקומו כנ"ל להלכה ולמעשה הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
129
ק״לשאלה יוסף ן' יעקב היה הוא ואשתו סמוכי' בשולחן יעקב אביו וחפציו ומטלטליו היו עמו במחיצתו באהל יעקב. וימת יוסף במגיפה לפני ה' וחיי לרבנן ולישראל שבק ויעקב אביו הוציא הוצאות בקבורת בנו תכריכין וקיסמיט לשופט ושעוה ומקוננות ושולחנות לעניים ושמן למאור להעלות נר תמיד בשבתות ור"ח וי"ט ושאר הוצאות פרטיות כמנהג אנשי העיר. ואין בנכסי יוסף הנז' די פרעון כתובת אשתו. ויעקב אביו רוצה לגבות כל ההוצאות הנז' מהמטלטלין של בנו שהן בביתו ובחומותיו והוא תפוס. והאלמנה טוענת שאינה חייבת באלו ההוצאות כלל כיון שאין בנכסי בעלה כדי כתו' ואין תפוסתו של יעקב תפיס' יורינו המורה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
130
קל״אתשובה לענין זה אם האשה חייבת בקבורת בעלה כשאין בנכסים כדי כתו' הלא היא כתובה בספר הישר ועלה על השולחן הטהור בא"ה ס"ס קי"ח וז"ל אל' שגבתה כל הנכסים בכתו' אינה חייבת בקבורת בעלה וכו' והוא מוסכם מרוב הפוסקים ראשונים מהר"ם ב"ב והרא"ש והרשב"א ז"ל והרמב"ן והגהות מימוניות והריב"ש ואחריהם כל ישרי לב האחרונים כולם הסכימו דאם קדמה האל' ותפסה נכסי בעלה לפרעון כתו' קודם קבורה דאין האל' חייבת בקבורת בעלה אלא הוא נקבר מקופה של צדקה. לא נחלקו אלא באם תפסו יורשי הבעל קודם שתפסה האל' דלרובא דרבוותא ס"ל דאין תפיסת היורשים מועלת כלום ואם תפסו היורשים והוציאו הוצאות על המת וקברוהו חייבי' לשלם לאל' מדין מזיק שיעבודו של חבירו וכן נראה מדברי מהר"ם ב"ב שסתם את דבריו ולא חילק וכ"נ ג"כ מתשו' הרשב"א סי' אלף ק"ג ובמיוחסות סי' ס"ד ששם פי' הרשב"א את דבריו ביתר שאת והביאה מרן הקדוש ריש סי' צ"ג וז"ל כתב הרשב"א שאלת בראובן שחלה והביאו חנוך בנו לתוך ביתו וסיפק צרכיו ומת וקברו ולאה אשתו של ראו' הפקידה מטלטלין ביד חנוך ועכשיו תובעתן ממנו השיב חנוך אני הוצאתי הוצאות על אבי ועל קבורתו ועל תכריכיו ואני תופס אותם בשביל אותם הוצאות. טענה לאה אותם מטלטלין שלי היו ואין לך לתפוס בשלי השיב חנוך איני יודע שהן שלך מה שקנתה אשה קנה בעלה. תשובה הדין עם לאה מכמה טעמים כי מה שטענה שהמטלטלין שלה נאמנת וצריך להחזיר לה ואפי' כו' ולא עוד אלא אפי' מטלטלין דאב שנטלן חנוך והוציא הוצאות על אביו ואפי' בצורכי קבורתו אם כתב ראו' לאשה מטלטלי אגב מקרקעי האשה מוציאה מידו ואפי' אם היה מוטל לפניה רצתה היא גובה כתו' והוא נקבר מן הצדקה וכדתניא בתוספתא דכתו' פרק מי שמת והניח נכסים מטלטליו ויצאת עליו כתוב' אשה וב"ח כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה עכ"ל. הרי שהרשב"א בתשוב' זו ביאר כל צורכו שאפי' שהיורשים תפסו מידי לקבורה דלא מהניא תפיסתו והאשה מוציאה מידו וילמד סתום מן המפורש אמנם מור"ם בהגהה כתב וז"ל ואפי' אין כאן רק כדי קבורה היא גובה כתובה והוא נקבר מקופה של צדקה (תשוב' הרא"ש כלל ט"ו והגהות מיימוניות פי"ז ותשובת הרמב"ן ז"ל סי' ס"ד והרשב"א אלף ק"ג) אבל אם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו אין צריך לשלם (ריב"ש סי' ק"ד) עכ"ל. וממרוצת הלשון נראה דסבירא ליה דאם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו דאין צריך לשלם שדבר זה הוא מוסכם מכל הפוסקים שהם הרא"ש והרמב"ן והרשב"א והריב"ש זלה"ה מדלא כתב אבל אם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו י"א דאין צריך לשלם. משמע דס"ל דכולהו הני רברוותא הרשומים דהכי ס"ל. ולדעתי אין דין זה מוסכם לכולם כי אם דוקא להריב"ש כאשר נכתוב דבריו בס"ד וקצת נראה גם כן מדברי הרא"ש דהכי סבירא ליה מדנקט בלישניה אלמנה שגבתה כו' משמע דוקא אם גבתה כתוב' קודם קבורה הוא דאינה חייבת בקבורת בעלה. הא אם לא גבתה וכ"ש אם היורשים תפסו נראה ודאי דאינה מוציאה מידם. אך הרשב"א ז"ל בסי' אלף ק"ג ובמיוחסות סי' ס"ד אינו מסכים בדבר דהא במיוחסות פירש בהידייא שאף אם תפסו היורשים שאין תפיסתן תפיסה וחייבי' לשלם לאלמנה. וכעין תמיהא זו יש לתמוה בדברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ק"ד שכתב וזה לשונו ולענין טענתם בהוצאת הקבורה אמת הוא שאם קדמה האשה ותפסה מטלטלין כדי כתוב' ואין הנכסים מספיקין לה ולצורכי קבורת הבעל שאין מוציאין מידה כדי לקוברו והכי תניא בתוספתא של מסכת כתובות פרק מי שמת, מי שמת שהיורשין קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה ע"כ וכן דעת הרשב"א אבל כל והניח נכסיו מטלטלין ויצאת עליו כתובה וב"ח כל הקודם שישלמו הם לאלמנה לתשלום כתובה זו לא שמענו עכ"ל. וזה אינו שהרי הרשב"א ז"ל כיבר פירש את דבריו במיוחסות שאם תפסו היורשים קודם קבורה שאין תפיסתן מועלת כנזכר לעיל. ואם כן ק' על הריב"ש ז"ל דאיך כתב וכן דעת הרשב"א ז"ל. גם יגדל התימא על הרב בני חיי סי' צ"ג שאחר שהעתיק דברי הרשב"א ז"ל דבמיוחסות הנז' כתב אח"כ וכן הסכים הריב"ש ז"ל והלה חלוקי' בעסתן כנראה לעין כל רואה כשמש. ועכ"פ חל עלינו חובת ביאור הדיעות להשוותן כי היכי דלא ליפלגו הרשב"א והריב"ש ז"ל בהדי הדדי ומידי חופשי ראיתי בתשוב' הרב כרם שלמה הנדפסים מחדש בתשו' דשייכי לא"ה סי' ל"ח שתמה הרב בנו של המחבר על הרב בני חיי כמו שתמהתי והניח הדבר בצ"ע יע"ש.
131
קל״בוהרב המחבר כתב חילוק נאה ומתקבל להשוות הדיעות הרשב"א והריב"ש ז"ל דלא פליגי ותורף דבריו דנדון דהריב"ש ז"ל מיירי שהמטלטלין עצמן שתפסו היורשים מכרום לצורכי קבורתו וחלפו הלכו להם המטלטלין שאינן בעולם בשעת תביעה והכי דייק לשון הריב"ש ז"ל כו'. אבל בנדון דהרשב"א ז"ל מיירי שחנוך הוציא מעות מכיסו לצורך קבורת אביו ועכשיו תופס המטלטלין שבידו ליפרע מהם דבהא מודה הריב"ש ז"ל דהאלמנה מוציאה המטלטלין מיד היורש כיון שהמטלטלין הן בעין דהוה ליה כמלוה וכתובת אשה שהיא קודמת למלוה זו כיון שנשתעבדו לה מטלטלי אגב מקרקעי כו' זהו תורף יישובו שם יע"ש.
132
קל״גובנו של הרב המחבר ה"י כתב שם וז"ל ואני הדיוט בראות תשובת הרשב"א ז"ל הלזו קודם רואי חילוק זה הייתי אומר דהחילוק מבואר מנדון הריב"ש להרשב"א ז"ל דבנדון הריב"ש מיירי שאינו כתוב בכתובה מטלטלי אגב מקרקעי וכמו שכתב הרשב"א ז"ל דבכי האי גוונא דוקא שכתו' מטלטלי אגב מקרקעי ולהכי לא מהני תפיסת חנוך וזה נראה לי פשוט ושוב מאצתי שכן כתב הרב בית שמואל סי' קי"ח ס"ק י"ח יע"ש.
133
קל״דואני הכותב חיפשתי בס' בית שמואל ולא מצאתי שכ"כ. ולא זו אף זו שאי איפשר לומר דנדון דהריב"ש מיירי שאינו כתוב מטלטלי אגב מקרקעי שהרי במקומו ובזמנו היו כותבין מטלטלי אג"מ וכמ"ש הוא עצמו בתשובותיו ס"ס ק"ו וז"ל אבל נראה שעתה שכותבין בכל הכתו' מטלטלי אג"מ וכו' יע"ש. ואם ת"ל דנדון שנשאל הרב לא היה כתוב באותה כתו' מטלטלי אג"מ מ"מ מה בכך הא קי"ל שכל הנושא אשה ע"ד אותו מקום נושא לכל תנאי כתו' ואף שלא נכתב הוי כאילו נכתב ונחתם וכיון שכן יישוב של בן הרב המחבר לא קאי אמסקנה אחר המחילה. תו כתב כן הרב שם וז"ל הגם הלום ראיתי שכתב שם וז"ל ומ"ש בתוס' מי שקדם זכה משמע אם זכו היורשים נקבר מן אותם מעות כו' יע"ש. אחר שאלת המחילה מעצמותיו הקדושים דמ"ש התוס' כל הקודם זכה היינו לגבי ב"ח וכתו' דהכי איתמר בתוס' כו' יע"ש. ואני אומר דלא דק בדברי הרב בית שמואל דלע"ד שפיר דייק מדברי התוס' שאמרו דב"ח וכתו' אשה במטלטלין דכל הקודם זכה דשמעינן מינה דאם תפסו וזכו היורשים שנקבר מאותן המעות הוא משום דקי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתוב' אשה וב"ח מדינא דגמ' אלא מתקנת הגאונים. והתוס' יצאת לידון בדבר חדש והוא דאע"ג דמדינא דגמ' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתו' אשה וב"ח היינו דוקא אם לא תפסו המטלטלין אבל אם תפס א' מהם זכה אפי' לדינא דגמ' . ומינה למד הרב בית שמואל שאם תפסו היורשים המטלטלין קודם שתפס אחד מהם שהדין נותן לדברי התוס' שנקבר מאותן מעות שתפסו היורשי' כיון שקדמה תפיסתן לתפיסת א' מהם והטעם הוא לפי שמעול' כתו' אשה וב"ח אין לא' מהם זכייה במטלטלין קודם תפיסה אלא לאחר תפיסה. וכיון שעדיין אין לשום א' מהם זכייה במטלטלין קודם תפיסה וקדמו היורשים ותפסו לצורך קבורתו דין הוא שיקבר מאותן מעות. ולהיות שאנו גולין ומטולטלין מפני חרון אפו של ממ"המ הקב"ה דחויים ודחופים ממקו' למקו' ואין ספרי הקדש מצויין אצלנו כעת לא יכולתי להאריך עד שוב ה' מחרון אפו ויאמר למלאך המשחית די כי"ר.
134
קל״הסוף דבר הכל נשמע דלכ"ע אם תפסה האלמנה המטלטלין והכניסה אותן לרשותה כדין התפיסה ואין בנכסים כדי כתו' ודאי דאינה חייבת בקבורת בעלה אלא יקבר מן הצדקה וזה מוסכם לרובא דרבוותא זולת ריא"ז שחולק הובאו דבריו בשילטי הגבורים פ' אל' ניזונית דף תקכ"ח ע"ב שכתב שם דאפי' תפסה האל' מטלטלין והתנה עמה בעלה שתגבה מטלטלין לא תועיל תנאו אצל היורשים דאינה גובה מטלטלין אלא מתקנת הגאונים ולא היה דעת הגאונים לעשות תקנה לאשה ולהיות המת מושלך לכלבים ע"כ יע"ש. ואיני יודע מה ישיב ריא"ז בתוס' הנז"ל שאמרו כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה דמשמע שאם תפסה האל' קודם קבורה שהוא נקבר מן הצדקה. ואם בתוס' אמרו כן אפי' קודם תקנת הגאונים כ"ש אחר תקנת הגאוני' דיועיל תפיסתא והוא נקבר מן הצדקה באופן שס' זו דריא"ז היא סברא יחידית ואין לה שורש בשום דוכתא ואדרבא תוספתא זו היא עומדת כנגדו וכל הפוסקים מרחוק עמדו ובטלה היא ברוב ובתורה שבע"פ א"ל שהר' בעל תורת חסד בתשו' יישב התוס' הנז' לדעת ריא"ז יע"ש. גם הרב ב"ח הביא תשו' מר' חיים וז"ל בא"ה סי' קי"ח אבל בס' המצות כו' נשאל לר"ת ע"ז והשיב כי כבר כתבו הגאונים דאלמ' אינה חייבת לקוברו אבל לדעת האחרונים מכרעת דיקבר מנכסיו שהן משועבדין לקוברו בהן ומכריעין ירושה דאוריי' כדאמרי' פרק נערה שנתפתתה האו' אל תקברוני מנכסי אין שומעין לו עכ"ל ופי' את דבריו הרב ב"ח וכתב אלא שצריך לישב התוספת' והוא כו' ואח"כ כתב ולפי זה מ"ש הריב"ש דאם תפסו היורשי' וקברוהו אין צריך לשלם לאו דוקא קברוהו כבר דאפי' לכתחילה נמי יכולים לקוברו מנכסיו כיון שלא תפסה בהן האלמנה ואפי' לא תפסו בהן גם היורשים והם מופקדים ביד אחר והאלמנה מוחה שלא לקוברו בהן אין שומעין לה ומ"ש הריב"ש דאין חייבים לשלם אם קברו בהן הוא לפי שהמעשה שנשאל עליו כך היה שכבר קברוהו מנכסיו והשיב עליו שאין צריך לשלם אבל ה"ה דאפי' לכתחילה יכולין לקוברו בהן ואין שומעין לאלמ' אא"כ כבר תפסה במטלטלין לרשותה וזכתה בהן והכי משמע מלשון התוס' כו' יע"ש. ואחר המחילה מ"ש בדיברי הריב"ש לא נהירא לי שהמדקדק בדברי הריב"ש יר' שלא כיון לזה יע"ש. ותו שאם כדבריו עדיפא הו"ל לאשמועי' שאפילו לכתחילה יכולי' לקוברו מנכסיו כיון שלא תפסה האל' אלא שהן מופקדין ביד אחר ודינו של השואל הוא יוצא במכ"ש שכבר היו היורשים תפוסין בממון וכבר הוציאו מה שהוציאו בקבורתו מהממון שהיה בידם. ולבי או' לי שמעולם לא עלתה ע"ד של הריב"ש לפסוק כן אלא מפני שכבר היורשי' היו תפוסין בממון שבידם וכבר הוציאוהו בצורך קבורתו הא לאו הכי לא וזה פשוט לעיני כל ישראל. ועיין בש"ך בח"מ סי' ק"ז ס"ק ו' שדחה דברי הרב ב"ח ולא פיר' מאיזה טעם דחאן ואיפשר שמהטעם שכתב דחאן וסתמו כפי'. הא קמן שאף לס' ר' חיים שפסק שנקבר מנכסיו לא אמר כן אלא כשלא קדמה האל' ותפסה וזכתה במטלטלין קודם קבורה הא אם תפסה לא. נמצא שלא מצינו חבר לריא"ז וכל הפוסקים פה א' הסכימו שאם תפסה האל' מטלטלין קודם קבורה וזכתה בהן דאינה חייבת בקבורת בעלה וזה פשוט. אך ורק מה שנחלקו הפוסקים הוא באם תפסו היורשים קודם שתפסה האל' דלהרשב"א במיוחסות סי' ס"ד ס"ל שאפי' תפסו היורשי' לצורך קבורתו והוציאו וקברוהו דהאשה מוציאה מיד היורשים והרב המבי"ט בח"א סי' ע' כ"כ וז"ל ואפי' היה טוען שמכר מנכסיה נצ"ב או נ"מ או מסיבלונות ומהדמים קבר את בעלה חייב לפדותם או לפרוע דמיהן שאין האשה חייבת בקבורת בעלה כיון דאין לה סך כתובה ומייתי ראיה מפרק אל' ביבמות ההיא איתתא דעיילה ליה לגברא איצטלית דמלתא בכתו' שכיב שקלוה יתמי פרסוה אמיתנא א' רבא קנייה מיתנא ומשלמים היתומים כו' יע"ש. ומה שדחה ראייתו הרב כרם שלמה ז"ל אינה דחייה גמורה למעיין היטב בדבריו. גם מדברי מהר"ם ב"ב נראה דהכי ס"ל דל"ש ליה בין תפסו היורשים ללא תפסו מדסתם את דבריו ולא פי' כמש"ל אמנם הריב"ש שני ליה בין תפסו היורשים ללא תפסו דאם תפסו היורשי' מטלטלין והוציאו הוצאות לקבורה דאינם חייבים לשלם כמש"ל וקצת נראה מדברי הרא"ש ז"ל לדעת מקצת מן האחרונים דהכי ס"ל כהריב"ש מדנקט בלישניה אל' שגבת' כתו' דאינה חייבת בקבורת בעלה וכמש"ל. ומרן תפס לשון הרא"ש נראה שדעתו נוטה לס' הרא"ש. גם מור"ם בעל ההגהה הביא ס' הריב"ש משמע דס"ל כוותיה. גם ס' ר' חיים שהביא הרב ב"ח לפי ס' הב"ח נראה דהכי ס"ל לכס' הריב"ש וכ"ש לסב' ריא"ז הנז"ל דודאי דבהאי מלתא דאם תפסו היורשי' דעתו שוה לדעת הריב"ש אלא שהוא הוסיף נופך משלו דאפי' אם תפסה האל' כו' וכבר כתבתי שבתוס' זו שהוסיף ריא"ז חלוקי' עליו כל חבריו ולא קי"ל כותיה גם הרב ב"ח קיים ס' הריב"ש ז"ל וכתב וכן עמא דבר.
135
קל״והנה ערכתי שתים מערכות מערכה לקראת מערכה. אמור מעתה מי זה ואיזה הוא אשר יערב אל לבו להכניס ראשו בין ההרים להכריע בניהם ולא יירא לנפשו. אכן ראה ראיתי לרבן של בני גולה מהרדב"ז ז"ל הובאו דבריו בתשו' הרב דרכי נועם סי' מ"א ובהגהות מהריק"ש וז"ל מי שמת ועליו כתו' אשה וב"ח קוברין אותו ממה שהניח והשאר נוטלין הם כיון שע"ד כן נשאת לו ודלא כריב"ש סי' ק"ד וכתב מהריק"ש בח"מ סי' צ"ה שנהגו כדברי הרדב"ז ע"כ. אמנם ראיתי בהרב המאסף בכנה"ג דא"ה סי' קי"ח שהביא בשם מהרדב"ז דברים הפכיים וז"ל שם ס"ק נ"ח בהגהת הב"י קברו את המת במלבושיו ולא היו נכסים שתגבה האל' כתו' חייבי' לשלם מדין מזיק שיעבודו של חבירו הרדב"ז ח"א סי' קצ"ב. וכתב הרב הנז' שהרדב"ז חולק עמ"ש הריב"ש סי' ק"ד יע"ש. הרי דדברי מהרדב"ז סותרו' זא"ז ואני בקשתי בדברי מהרדב"ז במודפסו' ולא מצאתי לא זה ולא אותו ולא ידעתי אכנם . והרב דרכי נועם עשה כעין פשרה מכח סברא דמ"ש מהרדב"ז דקוברין אותו ממה שהניחו דהיינו מנכסי בעלה שהיה לה לגבות מהם כתו' אבל לא מנכסי צ"ב לפי שלא נשתעבדו לכך ודייק לה ממאמר מהרדב"ז שאמר קוברין אותו ממה שהניח דנראה בפשיטות דמיירי בהניח נכסים משלו יע"ש. ודייק הרב הנז' ג"כ ממ"ש מהריק"ש נהגו כהרדב"ז ש"מ דמתורת מנהג נגעו ביה ולא מדינא. סוף דבר הסכים לומר דדוקא נקבר מנכסי הבעל ולא מנכסי צ"ב והכריח ג"כ הדבר מדברי הריב"ש דנכסי צ"ב שלה אפי' הם תחת יד היורשים כל מקום שהם ברשות האשה איתנהו ולית דין ולית דיין שיחייב לקבור את בעל' מהם יע"ש וכל זה ברור ואין צריך לפנים כו' עד אבל חייוב קבורה על האשה לא שמענו אלא דוקא מנכסיו שהניח המשועבדין לגביית כתו' וב"ח שמענו מתורת מנהג והרוצה לחלוק עלינו עליו הראיה דבעל התקנה או המנהג ידם על העליונה. מעתה לפי דברי מהרדב"ז נ"ד תלוי במנהג כמ"ש מהריק"ש ועינינו הרואות שמנהג זה נוהגים בכל יום פע"הק במי שמת ועליו כתו' אשה וב"ח שקוברין אותו מנכסיו שהניח אחריו והשאר נוטלי' הם כנראה דאנשי עיר קדשינו ירושלם הבנויה לקדושים אשר בארץ נהגו כהרדב"ז ולהם שומעים שהמנהג בדברים כאלו הן עיקר. וכ"ז כשאינם באי' לשאול כאשר עינינו הרואות דלא קפדי ב"ח ואשה וקוברי' את המת בין מנכסים שהניח ובין מנכסי צ"ב המשועבדים לגבות כתו'. אמנם אם באים לפנינו לשאול ע"פ דין התורה עלינו להצדיק את הדין ולומר שאין האשה מחוייבת בקבורת בעלה מנכסי צ"ב שלא אלא דוקא מנכסים שהניח הוא ואם אין לו יקבר מקופה של צדקה כאשר נראה מדיקדוק לשון הרדב"ז וכמ"ש הרב דרכי נועם באופן שאין תפיסתו של יעקב מועלת לו כלום. וכיון שכן אל' זו דנ"ד דינא קתבעה דאינה חייבת לקבור את בעלה מנכסי צ"ב שלה ומיהו הטוב והישר ומשום דרכיה דרכי נועם נכון שיעשו בנדון זה כעין פשרה דהיינו שכל הוצאה שהוציא יעקב על בנו שהיא הכרחית לקבורה כגון תכריכין וקיסמיט שנוטל הדיין ליתן רשות לקוברו וכיוצא בזה יהיה ההוצאה משל אשתו כדי שלא תתגנה האשה בפני בעלה להבזות בעליהן בעיניהם שיקבר מקופה של צדקה. אמנם שאר ההוצאות הנז' בשאלה שאינן הכרחיים לקבורה אלא משום יקרא דחיי הוא דעבדי להו בזה פשיטא דהאלמ' פטורה מכלום וכמ"ש הרב בעל דרכי נועם בענין מה שנוהגים במצרים ליקח הגבאי הארגז כו' שפטורה האל' יע"ש וממנו נקח לנ"ד שאל' זו תהיה פטורה מכל אלו ההוצאות כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישראל ירפא לנשברי לב אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
136
קל״זשאלה יוסף היה לו בן יחיד וכשהגיע לפרקו בקש להשיאו אשה ומצא לו בתולה מבנות קרית ארבע ושאל ממנו קרובי האשה שיתן תכשיטין לכלתו מסך מה והודה להם וכן עשה הר' יוסף הנז' ששלח לכלתו התכשיטין ממה שנמצאו לו בבית מאם החתן ועלו לאותו הסך וכנס החתן לחופה ועמדו נשואין ג' ירחים ויהי כמשלש חדשים נפטר והלך לו החתן לבית עולמו וחיי למ"ר ולכל ישראל שבק ונתפרדה החבילה והלכה הכלה אלמנה לבית אמה ונשארו תכשיטיה ונדונייתה בבית חמיה ובכל יום ויום היה שלחה אל חמיה לאמ' שישלח לה נדונייתה וכל אשר לה בביתו ולא שמע אליה ויהי כמחריש ויהי היום באה אלמנה לב"ד ודמעתה על לחייה צועקת במר נפש האם אין אלקים בישראל להציל עושק מיד עושקו ורצונה היה לגבות כתובה מנכסי בעלה ולפי שחמיה היה חולה שלחו לו ב"ד י"ב שליח לאמר שעכ"פ ישלח לאלמנת בנו נדונייתה ותכשיטיה בשלימות והם ישלחו שני שמאין בקיאין וישומו הנדונייא והתכשיטין ועל הנשאר מסכי כתובתה שיפרע לה מנכסי בעלה ואם יאמר שאין נכסים לבעלה ישבע על כך ויפטר. והלך השליח והציע לפניו כל הדברים והשיב על דבר הנדוניא הנה היא שלוחה אליה בשלימות לא תשאר פרסה ועל דבר התכשיטין אין לה עליהן שעבוד כתובה שהן שלי ונתתים לה במתנה ע"מ להחזיר ואם אינם מאמינים לי הנני נשבע בנקיטת חפץ ונקט התפילין ונשבע ע"ז ובכלל השבועה שלא הניח בנו נכסים כלל. ועל זה שאל השואל אם בשבועה זו הופקע שיעבוד כתו' מעל התכשיטין אם לאו ויבא שכמ"ה.
137
קל״חתשובה הנלע"ד לומר שאם בשעת נתינת התכשיטין לא פי' את דבריו שנותנם ע"מ לחזור לא מהני מה שאומר היום שע"מ כן נתנם לה ולבנו וגדולה מזו אני אומר שאפי' אם היה מפרש את דבריו בשעת הנתינה שעל מנת כן נותנם לה לא מהני מאחר שבשעה שנתחייב בפני קרובי הכלה לתת סכום התכשיטין אלו לכלתו בסתם ולא פי' את דבריו שעל מנת כן נותנם לה אף שפי' בשעת הנתינה שע"מ כן נותנם לה לא אהנו לו דבריו כלל להפקיעה שיעבוד כתובה מתכשיטין הללו. וחליה דילי ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' שמ"א וז"ל ואני או' זה דבר חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחבירו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה ע"מ להחזיר ובזה נאמ' שיקיים תנאו שאם אמרו בפ"ק דקידושין בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינן ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחבירו הולכים אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי שיור וכן בנדרי' ושבו' שהולכין בהן אחר לשון בני אדם ועוד שהנותן כו' יע"ש דמדבריו אלו נראה דאזלינן בתר אותה שעה שנתחייב ליתן לה בעת הנתינה ודברי הריב"ש אלו פסקו מור"ם בהגה"ה דח"מ סי' רמ"א וז"ל שם הנודר לחבירו ליתן לו מתנה לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר עכ"ל וציין שם המרשי' שהן הנה דברי הריב"ש וכ"כ הסמ"ע שם. אך גמגום דברים אנכי רואה בדברי הסמ"ע במ"ש ע"ד מור"ם שם וז"ל לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר נראה דהיינו דוקא בזה דנדר ליתן לחבירו שמשמע שנדר על דעת חבירו משום הכי צריך ליתן לו מתנה גמורה אבל נדר או נשבע סתם ליתן מתנה יכול ליתן אפי' ע"מ להחזיר וכמ"ש מור"ם בי"ד ס"ס רל"ח והוא מדברי רבי ירוחם הביאו הב"י שם ומ"ש כאן הוא מדברי הריב"ש ואין לומ' דפליגי אהדדי דא"כ לא הו"ל למור"ם לסתום בי"ד כהר"י וכן כהריב"ש וק"ל עכ"ל. וק"ל תרתי חדא מהיכן הוכיח מדברי הריב"ש דס"ל דיש הפרש בין נודר ע"ד חבירו לנודר סתם דמדברי הריב"ש ליכא הוכחה כלל דס"ל הכי דהא סתמ' קאמר ועוד דמדחזינן שחילק בין חיוב מן התורה למתחייב לחבירו משמע דלא סבירא ליה כחילוק הסמ"ע דאי ס"ל כוותיה ליפלוג וליתני בדידה בין הנודר או נשבע ע"ד חבירו לנודר או נשבע סתם ומדלא מפליג בהכי ש"מ דלא ס"ל חילוק זה דהסמ"ע. ואם כוונתו לישב דברי מור"ם כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו אין אני רואה שום סתירה בדברי מור"ם שהרי שם בי"ד ס"ס רל"ח לא דיבר מאומה אלא הם דברי מרן הקדוש וכדי להשוות את הדיעות יותר היה נראה לומר כמ"ש הרב הכהן הגדול הש"ך בי"ד דיש הפרש בין מתנת עני למתנת עשיר. ונלמד חילוק זה מדברי רבי' ירוחם בעצמו ועיין במר"ן בב"י ס"ס רל"ח ובסי' רנ"ח (עיין בשכה"ג י"ד סי' רל"ח בהגהת ב"י). המורם מזה לנ"ד שכיון שלא פי' את דבריו לא בשעת החיוב שנתחייב בפני קרובי הכלה וגם לא בשעת הנתינה שנותנם במתנה ע"מ לחזור כאשר הוגד לי אחר החקירה מפי מגידי אמת ודאי דאינו נאמן ולאו כמיניה להפקיע שיעבוד כתו' מתכשיטין הללו. ולא עוד אלא שאפי' לא היה בירור בדבר אלא שהוא היה טוען כן שנתן ע"מ לחזור ונשבע על כך והוא תפוס בתכשיטין אפ"ה אינו נאמן. ותנא דמסייע' לן הוא הרב המבי"ט בח"א סי' ס"ט וז"ל ועל הסבלונו' ששלח לה קודם נישואין שטען ר' אהוב שהם מתנה לבתו ור' יוסף השיב שהכל היה שלו והלוה אותם לבנו עד שתבא כלתו לביתו ושהוא היה מלוה אותם לה בביתו כשהיתה צריכה להתקשט בהם ושאח"כ הוא מכרם כו' נראה דלאו כל כמינ' לומר דלא נתנם אלא דרך הלואה אפי' היה שלו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ומרוב שמחתו בנשואין הראשוני' גמר ומקנה לו באמירה בלא קנין ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא בבנו הגדול ותנאי אחריני טובא כו' היינו לקנות באמירה לחודה אבל כשנתן ממש בלאו הכי גמר ומקנה בלי שום תנאי מרוב שמחתו אצל בנו דדעתו קרובה לו כ"ש דהוי בנשואים ראשונים נמי א"כ לא מהימן לומר שפי' לבנו דדרך הלואה נתנם לו כיון שידע ששלחם לה בלי שום תנאי ומדעתו ומרצונו נשתלחו הסבלונו' הנז' מביתו כמו שהוא דרך לשלוח הסבלונו' בפרהסיא בנשואין ראשונים ואפי' היה אמת שפי' לבנו כך כיון שידע שבנו בלי שום תנאי שלחם כמו שהוא דרך ומנהג העולם לא היה לו דין תביעה אלא עם בנו שיפרע לו מה שהיו שווין או יקנה אחרים תחתיהם לא עם כלתו שהרי באו לידה בלי שום תנאי כמנהג ובידיעתו ואפי' היה מודה בעלה שעל תנאי כן נתנם לו אביו לא היה יכול להוציא מידה כדין מה שלוקח האיש לאשתו ע"כ. וכל המאורע האמור באותו ענין שייך בנ"ד ג"כ דהיא היא אף שיש לדון ולומר בנ"ד דכיון שהר' יוסף אבי החתן היה תפוס בידו התכשיטין איפשר לו' דהיה נאמן בטענה זו מגו דהיה יכול לו' אינם בידי שלקחם בני ומכרם ומה גם שנשבע שבועה בנקיטת חפץ על טענה זו שאיפשר לו' שהיה נאמן. מ"מ אחר החקירה נראה דאינו נאמן במיגו הנז' לפי שהוברר לנו מפי מגידי אמת שבשעה שנפטר בנו היו התכשיטין קיימין מונחין בקופצא שלה ואחר פטירת בנו הוא שלקחם חמיה וכיון שכן אינו נאמן במגו. והגם שנשבע שבועה חמורה על מה שטען והוא תפוס אפ"ה אינו נאמן ולאו כל כמיניה להפקיע זכות האלמנה מהתכשיטין שכבר באו לידה וזכתה בהן דהא קי"ל דשבועה אינה קונה ממון וכן פסק הרי"ף והרמב"ם בפ"ב מהלכו' טוען וז"ל מי שטוען על חבירו וכפר בו ונשבע כו' וכתב הר"מ וז"ל בהלכות פרק כל הנשבעין מבואר שאין הלכה כרב דאמר פ' הגוזל מנה לי בידך והלה או' אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועה פוטרתו כו' הרי דס"ל ז"ל דשבוע' אינה קונה ממון שבידו דאין הלכה כרב וכ"כ הרב בעל התרומות בשער עשירי סוף ח"א וז"ל ויש לברר נתבע שנשבע בב"ד וכו' ולא באו עדים אך אחר זמן תפס התובע ממון משל נתבע וליכא עדים וכשתבעו בתפיסתו השיבו שמאותה תביעה שתבעו בב"ד ופטרוהו בשבועתו עליה אני תופסו ושבריא לי דחייב לי ממנה ושבועתו לא היתה אמת וזה משיבו כו' ולבסוף כתב דמהניא ליה תפיסתו דקי"ל שבוע' אינה קונה ממון וכן הסכימו בעלי ההוראה עכ"ל וכ"כ הטור סי' פ"ז וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ח' סי' ה' וז"ל ראובן נשבע לשמעון כו' תשובה הדין עם שמעון דלא קי"ל כרב אלא כרב נחמן דפליג עליה התם כו' הכי נמי אם בא לידו ממון ממנו יכול לתפוס בשביל ממון שנשבע לו עליו דכיון דלא קנאו בשבועתו עדיין חייב לו וכו' יע"ש. ודברים אלו הם מסכימים למ"ש בפ"ב דמציעא דף כ"ו גבי הא דאמ' רב נחמן ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר איניש אחרינא לא הוה בהדאי דאי נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתיה ולא מיאש מיניה לעולם. וכתב הרא"ש שם בפסקיו וז"ל כי ברור לו שזה לקחה היום או למחר יתפוס משלו אפי' אם ישבע לו כי הוא טוען עליו בריא ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו מאחר שברור לו שזה לקחה עכ"ל.
138
קל״טואנכי הרואה שהרב ט"ז בסי' ע"ה ס"ק י"ז שתמה על הסמ"ע וז"ל כתב הסמ"ע מ"מ נראה לי דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה ממ"ש הרא"ש והטור סי' רס"ב ראה חפץ שנפל משנים כו' וכתב הרא"ש שאם יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא עכ"ל. וכבודו במקומו מונח דלא דק בזה דלא כתב הרא"ש ז"ל שם שבאמת יהיה הדין כך דמהני תפיסה אלא דהאובד אבידה סובר כן ומשום הכי לא מיאיש כו' אבל באמת כי תפיס מסקי' דהא באמת מצאו אחר והיאך נניח לו לתפוס מספק כו' וכן מצאתי להדיא בס' התרומות בשער ל"ו שכת' שאין הדין שיוכל להשביע כלל רק שהוא סובר שהוא יכול להשביעו ומשום הכי לא מיאי' כו' עכ"ל יע"ש. גם הרב ש"ך בסי' הנז' ס"ק נ"ה תמה תמיהה זו יע"ש. ואני אומר שלא על הסמ"ע בלבד תלונתם שגם על דעת מרן יש להם עליו תלונה זו שהרי כתב מרן הקדוש בב"י סי' פ"ז וז"ל אע"פ שנשבע הנתבע כו' כתב בעל התרומות שער עשירי שהסכימו בעלי ההוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציע' עלה קל"ו גבי הא דאמר ר"נ ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר ועיין בתשו' הרא"ש כלל ח' סי' ה' עכ"ל. הרי דמר"ן מסכים כדברי הרא"ש דלענין דינא קא' כס' הסמ"ע. ולי הדיוט נרא' שהדין עמהם עם מרן והסמ"ע שכן נר' במה שהאריך הרא"ש בלשונו בפסקיו במ"ש ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו כו' דממרוצת לשון זה נר' לעין כל דלענין דינא קא' ובפרט דבריו בתשו' הנז' שדבריו ברור מללו דלענין דינא ס"ל הכי כאשר עיני המעיין תחזינה משרים ובזה סרה מהר תלונת הרבנים הנז' מעל הסמ"ע ודעמיה. ואודיע למעיין אגב גררא שזה ימים נשאלתי מאת אחי המאירי ה"י לפ' דברי המרדכי שנראה מדבריו דדברי הרי"ף סתרי אהדדי וז"ל המרדכי פ' הגוזל נשבע ואח"כ באו עדים כו' בס' החכמה כתב נשבע ואח"כ באו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ואין הלכה כן אלא אם באו עדים אחר השבועה חייב לשלם. וממורי הכהן קבלתי דאפילו אם לא באו עדים אחר השבועה וזה תפס משלו שלא בפנינו ואומר אני רוצה לישבע הדין עמו שהוא נשבע לשקר ויכול לעשות כן. ובשערי שבועות האלפס כתב שיקבל התובע לקיחת השבועה במקום גביית הממון שנאמר ולקח בעליו כו' משמע שלא' כדברי מורי הכהן עכ"ל. ותמה דאיך כתב האלפס שיקבל התובע השבועה במקום ממון דמדבריו אלו נראה שהרי"ף פסק כרב. וליתא שהרי מצינו להרי"ף בפר' הגוזל דפסק כרב נחמן ובודאי שלא נעלם מעיני המרדכי דברי הרי"ף דפ' הגוזל. ומעתה נמצאו דברי הרי"ף פלגן בהדייהו ובו בפרק השבתי לו דלא סתרי אהדדי והעיקר הוא כמ"ש הרי"ף בחיבורו הגדול פר' הגוזל דאין הלכה כרב אלא הלכה כרב נחמן ואם באו עדים חייב ומ"ש בשערי שבועו' ודאי דאם הביא עדים אחר השבועה חייב לשלם אבל אם תפס בלתי הבאת עדים לא מהני תפיסתו וזהו מ"ש בשערים שיקבל התובע השבועה כו' שכונתו לומר שכל זמן שלא הביא עדים אינו חייב זה לשלם ואין לו לתפוס ואי תפס מפקי' מיניה שהכל תלוי בעדים ובזה נמצאו דבריו מקבילות זא"ז ואין בהם סתירה. אחרי כן מצאתי להרב המאסף בעל כנה"ג בח"מ סי' פ"ו בהגהת הטור ס"ק ס"א שישב כן ושמחתי כעל כל הון. והוא ה"י הכריח הדבר ממקום אחר עיין בתשוב' פרי הארץ בח' ח"מ סי' א' יע"ש. ורצוני היה להאריך בענין בזה כחפצי ותאותי אלא שאין הפנאי מסכים מעול צבור המוטל עלי אשר לא יתנוני השב רוחי לא אאריך בפרט הלז. ומה גם דהדבר פשוט בעיני שחייב הר' יוסף הנז' להשיב התכשיטין לכלתו כדי שתגבה מהם דמי כתו' וכל טענותיו ושבועתו הכל המה מהטע' הנז"ל ולא עוד אלא שאין שבועתו זאת שבועה אלימתא מאחר שקפץ מאיליו ונשבע כמ"ש מרן בשלחן בח"מ סי' פ"ז ואם ידו אוחזת בעכ"ב וחישב עם קונהו ואם ישמע לדברי חכמי' עליו תבוא ברכות טו"ב.
139
ק״משאלה ראובן שידך את בת שמעון קטנה בת ט' שנים והתנו ביניהם תנאים ובכלל התנאים היה שזמן כניסת החופה יהיה לסוף י"ב חדשי' והטילו קנס ביניהם שכל מי שיגרע תנאי א' מהתנאים שיתחייב לשכנגדו חמשים אריות בתורת קנס וכל זה עשו בקגמ"ו בת"כ ובשטר חתום בב' עדים כשרים. ולמקצת ירחין נתוועדו ב"ד י"ב וטובי העיר בהסכמת כל אנשי העיר וגזרו אומר שלא רשאי שום אחד אשר בשם ישראל יכונה לישא בתו עד שיהיה לה י"ב שנים שלמים ע"פ שני עדים כשרים מפני סיבה ידועה להם כאשר מפורש בהסכמה החתומה מב"ד י"ב וטובי העיר וכשמוע ראובן דברי ההסכמה זאת ואשר נגזר עליה רוצה ליפרד מזווגו הראשון ורוצה לישא אשה אחרת גדולה בלי המתנת זמן וטוען שהוא מבן עשרים שנה ואסור לו לעמוד בלא אשה. מעתה שמעון טוען ושואל מראובן חתנו הקנס שנתחייב בעת השידוכין אם הוא רוצה ליפרד ממנו וראו' טוען שלא מדעתו ורצונו רוצה ליפרד מזיווגו שאנוס הוא במעשיו ומעולם לא נתחייב קנס בשעת השידוכין אם יארע לו דבר כזה שאם היה יודע שיעשו הסכמה זאת לא היה מתחייב בקנס הנז' ע"ז שמעולם ועד עולם לא שמע מאבותיו שיעשו דורות הקודמים הסכמה כזאת ולא אסיק אדעתיה. מעתה יורנו המורה לצדקה אם ראובן פטיר ועטיר בטענה זו מליתן קנס לשמעון או לא ויבא שכמ"ה.
140
קמ״אתשובה רואה אני את דברי ראובן ויש קצת ראיה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ח' שנשאל על ראובן ששידך בתו לשמעון ונשבע לו שיתן לו עמה ה' אלפים זהובים כו' על סמך שיגבה מחובותיו ונתקלקלו החובות אם נקרא עובר שבועתו כו' והשיב שאם אין לראובן לפרוע מחובותיו וכיוצא באופן שלא נשאר לו כי אם ביתו וכלי תשמישו דאז הוא פטור משבועתו דאין לך אונס גדול מזה כו'. עד הלכך אין מחייבין למכור ביתו לקיים שבועתו דאדעתא דהכי לא נשבע ללין ברחוב ולמות ברעב ע"כ הכא נמי בנ"ד טענת ראובן טענה שבעת שנטל קנין לא עלה בדעתו שישב שרוי בלא אשה שלש שנים ואדעתא דהכי לא נשבע ופטור מן הקנס. עוד יש ראיה מתשו' הרא"ש ריש כלל ל"ד שנשאל על ראובן ששידך ביתו לבן שמעון וקבעו זמן לחופה והתנו בניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחבירו סכום ידוע לקנס וקודם שהגיע הזמן החופה יצאה בת ראובן אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון וכו' והעביר המועד וראובן תובע הקנס ושמעון אומר דאדעתא דהכי דאונס גדול כזה שישא בנו אחות משומדת להשחית נחלתו ולפגום משפחתו לא התנו. והשיב הוא ז"ל דהדין עם שמעון דאע"פי שלא פי' שום תנאי בשעת עשית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה הוא עתיד ליעשות לא היה משדך בנו והוי כאלו התנה מעיקרא בשעת מעשה וראיה לדבר מהא דאמרינן בגיטין פ' מי שאחזו ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה כו' והרבה להביא ראיה מאומדנות הנמצאות בש"ס יע"ש. גם מהרי"ק שורש ק"א הביא ראיה לנדונו מהך תשוב' דהרא"ש דכלל ל"ד שגם הוא נשאל על חתן שחייב עצמו בעת השידוכין בקנס ובאותה שעה היתה כלתו שפויה בדעת ופקחת כשאר נשי דעלמא ואח"כ יצאה מדעתה קודם שנשאה אם חייב בקנס או לאו. והשיב דמי הוא שיוכל להטיל עליו עונש הקנס דהלא הכל יודעים כי כל הנכנסת לחופה להיות לעזר לבן זוגה ולבנות ביתה בחכמת נשים ולא להרוס באולת שבידה ח"ו ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא שיעבד נפשיה בקנין ובקנס כו' והביא ראיה מתשוב' זו ולבסוף כתב וז"ל הרי לך בהדיא שפטר הרא"ש את שמעון מן הקנס משום טעמא דישראל קדושים כו' כ"ש וכ"ש בנדון הזה דכל העולם פורשים מלישא אשה משוגעת ואין לך אומדנא בכל האומדנו' גדול מזה דודאי אדעתא דהכי לא משתעבד נפשיה ופשיטא דנתבטל הקנס. ולא מבעיא אם לא היה שם שבועה אלא שיעבוד ממון הקל כו' אלא אפי' היה שם שבועה כדמוכח פ' הגוזל קמא כו' יע"ש. גם מדברי רבינו הגדול הרא"ם בח"א יש ללמוד ממנו פיטור הקנס לראובן שנשאל על ראובן שהקדיש חפצים לב"ה שהיה מתפלל שם ואח"כ יצא מעצמו והלך להתפלל בב"ה אחר ורוצה להוליך החפצים אל הקהל אשר הולך שמה להתפלל. והשיב הגאון דהדין עמו ויכול ורשאי להוליך החפצים לקהל שהוא מתפלל עתה דכל אפיא שוין דאומדנא דמוכחא דכל הנודרים סתמא על אותו כנסת שמתפללים בו הם נודרים וכשהם יוצאים שיוציאו הס"ת והחפצים למקום שילכו להתפלל ולקבוע תפילתם ואפילו מהר"ם לא יחלוק ע"ז יע"ש. וגדולה מזו כתב דאפי' מתו הבעלים שבניהם במקום הבעלים קיימי דהא אומדנא דדעתא הוא שלא כיוונו הנודרים והמתנדבים לידור בב"ה שמתפללים בו יותר משאר הכנסיות אלא כדי שיהיה הקדשותיהם שמורים ומושגחים שם מהם ומבניהם וכו' ועוד כדי שיהיה לו ולקרוביו המתפללים שם לכבוד ולתפארת מכל אנשי קהלתו שהרי אנו רואים כו' יע"ש. והרב הגדול מגדולי האחרונים מהריב"ל בח"ג סי' קנ"ב נשאל שאלה זו דהרא"ם אלא שיש הפרש בין נדון דהרא"ם לנדון דמהריב"ל בענין א' דבנדון דהרא"ם איירי שיצא המקדיש מעצמו נדון דמהריב"ל איירי דהמקדיש גרשוהו מן הקהל וכתבו עליו כתב שלא יוכל לחזור לקהל ושקיל וטרי ובכלל דבריו הביא הך תשובה דהרא"ם ז"ל ונסתייע ממנה ובסיום דבריו כתב וז"ל ובנ"ד איפשר לומר דכל אפייא שוין ול"מ לדעת הרא"ם שכתב דאפי' רצה מדעתו ורצונו לילך מהקהל שיכול לקחת ההקדשות והחפצים אליבא דכולהו רברוותא אלא אפי' וכו' בנ"ד לא יחלוק כיון דאיכא אומדנא כי האי כו' עד ואם לחשך אדם לומר דק"ל להרב ז"ל קושיא חזקה דאמרינן בפ"ק דכתובות דף ב' ההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין להוי גיטא אתא בסוף ל' ופסקיה מברא א"ל חזו דאתאי חזו דאתאי אמר שמואל לא שמה מתיא ודילמא אונסא דשכיח שאני דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה וכיון שכן הוא דמלתא דשכיח' היא בזאת המדינה שאדם יוצא מקהל לקהל הוה ליה לאתנויי ולא אתני ואיהו דאפסיד אנפשיה. איברא דלכאורה נראה דהך קושיא היא קו' אלימתא לס' הרב ז"ל וכד מעיינינן שפיר אשכחינן דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא הוא ולא אתני איכא למימר דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא. אבל בנ"ד דאיכא אומדנא ועיקרא דמלתא תליא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך לאתנויי ולא אמרינן דאיהו אפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך הוא מתכוון שילך צדקתו לפניו אל מקום אשר יהיה חפץ ללכת ובהכי ניחא ולא קשה ליה לרב ולא מידי ע"כ דבריו יע"ש.
141
קמ״בברם אכתי איכא לעיוני בחילוק זה שחילק מהריב"ל לדעת הרא"ם דלכאורה היה נראה דהרא"ם לא ס"ל הכי והוא ממ"ש הגאון הרא"ם בתשוב' ח"א סי' ס"ז וז"ל והרב רבי' ברוך כתב כי כן כתוב בס' בשר ע"ג גחלים שאינה צריכה חליצה מאחר שהיה היבם משומד קודם נישואה עכ"ד ואין סברא לומ' דדוקא היכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו כו' עד ועוד דאדרבא איפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאסקא דעתא ואבעי לאתנויי ולא אתניה איהי היא דאפסידא נפשה אבל היכא דלא הוה משומד בשעה שנתקדשה לאחיו דלא אסקא אדעתא שישתמד ולא הוה לה לאתנויי איכא למי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה דסתם נשים אינן מתרצות בכך והא דלא אתניה משום דמלתא דלא שכיחא ולא מסמך אדעתייהו לאתנויי עלה דכה"ג אשכחי' בריש כתו' דבעי למיפשט תלמודא דאין אונס בגיטין כו' יע"ש והשתא ק"ל דאם איתא דס"ל להרא"ם חילוק זה שחילק מהריב"ל דבדאיכא אומדנא אזלינן בתר אומדנא אף באונסא דשכיח ולא אמרי' דאבעי ליה לאתנוייה וכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה. א"כ היכי כתב בנדון זה דרבינו ברוך דאיפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאבעי לה לאתנויי ולא אתני איהי היא דאפסיד אנפשה הא הכא נמי איכא אומדנא דמוכחא דסתם בנות ישראל הכשרות אינם מתרצות בכך שתפול לפני יבם משומד שאין זיווגם עולה יפה הטמא והטהור יחדיו ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ולא אסקא דעתה לאתנויי דסברא איהי דודאי אם ימות בעלה שלא תפול ליבום לפני יבמה משומד דהרי הוא כגוי והגוי אינו בתורת חליצה ויבום וכמ"ש הרב בעצמו שזו היא סברת רבינו ברוך לפי האמת וז"ל אבל אי טעמא דידהו משום דמשומד חשיב כגוי לענין שלא יהיה זוקק לא לחליצה ולא ליבום אתיא שפיר כו' יע"ש.
142
קמ״גאכן במעט קט מהעיון נראה דחילוק שחילק מהריב"ל הוא נכון ויציב לדעת הרא"ם והענין במ"ש מהר"ם מפדווא בתשו' סי' ע' וז"ל גם לתשו' הרא"ש שאחות המשודכת יצאה מן הכלל כו' אינו דומה דהתם הפגם נולד אח"כ ולא שייך לומר שידע או שהיה לו לבדוק אבל הכא הפגם היה בשעת השבועה ולא נקראו נדרי טעות עכ"ל. ואחר סברא זו נמשכו כמה מהפוסקים האחרונים מהראנ"ח בשטות סי' כ' והרב הגדול פני משה בראשונות סי' ה' יע"ש וכולם הסכימה דעתם לסב' זו דלא שייך לומר דאמדינן דעתיה דאדעתא דהכי לא נשבע או לא נתקדש גבי אשה אלא בדבר הנולד אח"כ כעין נדון דהרא"ש ודמהרי"ק אבל בדבר שהיה מקודם לא אמרי' הכי. ואם כן הכא נמי בנדון דהרא"ם ז"ל דמיירי בנשתמד קודם שנתקדש לאחיו איהי היא דאפסידא נפשה ואין לנו לילך אחר אומדן דעתא דכתי' משום דהא אומדנא אומדנא דפריכא הוא דמאן לימא לן דאשה זאת לא יצאה מן הכלל וסבירא וקבילא ליפול לפני אחי בעלה המשומד וכיון דהאי אומדנא הוי אומדנא פריכא אין לנו לדונה לכף זכות אלא אמרינן דמאחר דהוי מלתא דשכיחא שהרי המשומד לפניה ולא אתנתא איהי היא דאפסידא נפשא. וחזר הדין שחילוק מהריב"ל ז"ל במקומו עומד דבאידך תשו' דהרא"ם שהביא מהריב"ל ז"ל הוי נולד אח"כ ודוק. ומעתה הואיל משה באר חילוק זה דמהריב"ל שחילק לדעת הרא"ם שכונתו לו' דל"ק ליה להרא"ם מההיא דכתובות ומתחילה אעתיק דבריו ואח"כ אבארם וז"ל וכד מעיינינן שפיר אשכחי' דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא היא ולא אתני איכא למימר דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא אבל בנ"ד דאיכא אומדנ' ועיקר' דמילתא תליא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך ליה לאתנויי ולא אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך מתכווין כו' פי' דבריו דבשלמא בההוא עובדא דהש"ס ליכא אומדנא דמוכחא דקפיד דלא להוי גיטא דאי קפיד דלא להוי גיטא הוה ליה לאתנויי מאחר שאונס שכיח וידוע לכל וכיון דלא אתני איכא למי' דלא קפיד ולהוי גיטא גם ליכא אומדנא מדלא אתני ולומר דגלי דעתיה דלא קפיד דלהוי גיטא שהרי מצינו שבא בתוך זמנו וצועק ואו' חזו דאתאי חזו דאתאי וזה מורה באצבע דאדרבא דקפיד דלהוי גיטא ומעשיו מוכיחין ע"ז וכיון דלא איפשר לנו לידע בבירור דעתו לכן אזלינן לחומרא לומר דלא שמה מתייא מדלא אתני משום דלא איפשר לנו לאוקמה אדעתיה ולברר כונתו משא"כ בנדון דהרא"ם דאיכא תרתי לטיבותא חדא דאעיקרא דמלתא ליכא הכא אונס וכיון דליכא אונס על מה היה לו להתנות דהא אין אונס לפניו כדי שיתנה דהא מדעתו ורצונו רוצה לקבוע מקום להתפלל בב"ה אחר ועוד זאת יתירה דאיכא אומדנא דמוכחא ברורה כשמש ועיקר' דמלתא בנדון הזה תלייא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך ליה לאתנויי כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך נתכוון כו' נמצא כלל הדברים דבנדון דהרא"ם איכא תרתי לטיבותא חדא דלא היה אונס בענין כלל ועוד דאיכא אומדן דעתא דמוכחא בבירור שלכך נתכוון לכן כתב הרא"ם דאזלי' בנ"ד בתר אומדנא דבר הלמד מעניינו דאם חסר א' משני התנאים הנז' לא אזלי' בתר אומדנא פי' דאם יש אונס דשכיח אף דאיכא אומדן דעתא דמוכחא לא אזלינן בתר אומדן דעתא מאחר דהאונס ניכר לכל ואבעי ליה לאתנויי וכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה גם אם אין אונס בדבר אלא דהוא מלתא דשכיחא וליכא אומדנא דמוכחא בבירור לומר דלכך נתכוון בהא נמי לא אזלינן בתר אומדנא כיון דלא אתבריר לן מאי דעתיה. ואי תקשי לך דאונס זה אינו מעלה ומוריד דסוף סוף דכיון דהוי מלתא דשכיחא הו"ל לאתנויי וכיון דלא אתני איהו הוא דאפסיד אנפשיה לכן אברר שיחותי יותר דבשלמא כשהתחיל האדם להתנות כגון בהך עובדא דתלמודא דהתחיל להתנות ולומר אי לא אתינא עד ל' יומין להוי גיטא ויש לפניו אונס דשכיח אז אמרינן דכיון שהתחיל להתנות בענין לחזק דבריו אילו היה בדעתו דקפיד דלהוי גיטא הי"ל להתנות על האונס דשכיח שמכיון שהתחיל בתנאי ולא התנה על אונס זה דשכיח איפשר לומר דלא קפיד דלהוי גיטא הו"ל להתנות ע"ז נמי כמו שכבר התחיל להתנות ומדלא התנה יש לדון נמי לאידך גיסא ולומר דלא קפיד דלהוי גיטא וזה נמי שייך בההוא עובדא דנדרים בההוא דאתפיס זכוותיה אם היה באונסא דשכיחא משא"כ בנדון דהרא"ם שבעת שהקדיש החפצים לא התנה שום תנאי שלא היה לו ע"מ להתנות וכיון שלא היה בדבר תנאי ודאי דאזלינן בתר אומדן דעתו שלכך נתכוון ע"מ שיוליך החפצים לכל מקום שירצה דאין לנו לומר דלמה לא התנה ע"ז בשעה שהקדישם דהא לא נחית אדעתיה להתנו' על שום דבר כדי שנאמר שהיה לו להתנות ע"ז ולכן סמכא דעתיה לומר דאין צריך להתנות ע"ז משום דכ"ע ידעו שלכך נתכוון. והוצרכתי להרחיב הביאור בחילוק זה דמהריב"ל לפי דהוה ק"ל טובא לפום האי חילוק דמהריב"ל שחילק ואמ' דהכל תלוי הוא באומדנא דנראה דאין הענין תלוי בשכיח ולא שכיח א"כ למה ליה לתלמודא לתרץ דשאני אונסא דמברא דשכיח דאבעי ליה לאתנויי וכיון דלא אתניה איהו דאפסיד אנפשיה דלדעת מהריב"ל ז"ל אין העיקר שם בעובדא דמברא משום דשכיח אלא העיקר תלוי דאין שם אומדנא דמוכחא דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא ואין הדבר תלוי בין שכיח ולא שכיח דהא לדעת מהריב"ל אפי' בדבר דשכיח אי איכא אומדנא דמוכחא אין צריך להתנות דלדעתו הכל תלוי באומדנא וכעין זה הוק' לו להרב מהרש"ך על רבי' ירוחם שפי' הך דעכבו נהר שגדל הנהר מהפשרת שלגים הובאו דבריו בתשו' מהר"א ששון בסי' ס' והניח הדבר בצ"ע והרב מהר"א ששון בסי' ס"א נכנס בפרצה דחוקה לתרץ דברי ר' ירוחם יע"ש. ובמה שכתבתי יתיישב הכל דמהריב"ל ס"ל דהדבר תלוי בשכיח ולא שכיח ולא אזלינן בתר אומדנא כשהתחיל להתנות והיה האונס דשכיח לפניו ולא התנה אז ודאי דמכיון שלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה משא"כ בנדון דהרא"ם דבההוא אזלינן בתר אומדנא מכיון דלא נפשיה הוא להתנות וכמש"ל ודוק. וראיתי להר' הגדול פני משה בראשונות סי' ס"ב יע"ש שהביא חילוק זה דמהריב"ל ובנה עליו דייק ועקם לנו את הדרך הישרה שכתב דהך עובדא דתלמודא דנדרים דאי לא אתינא עד ל' יומין ליבטלן זיכוותי דמיירי באונסא דשכיח והביא ראיות לדבר ויגע עד שהכניס חילוק דמהריב"ל בהבנת הש"ס יע"ש ואחר שאלת אלף מחילות מעצמותיו הקדושים לפי קוצר דעתי דאין דרכו צלולה לרבים וכמו שיראה המעיין וידנני לכף זכות ולפום מאי דכתיבנא אתייא שפיר ול"ק מידי לא לר"י ולא למהריב"ל ודוק. והרב מהר"א ששון שם בתשו' סי' ס"א הרבה לישב דברי הרא"ש ור"י במה שפי' שעיכבו נהר דמתני' דאיירי שגדל הנהר מהפשרת שלגים גם הרב לחם רב בתשוב' סי' ס"ט נשא ונתן על דברי תשו' דמהרש"ך יע"ש ולבסוף כתב וז"ל ומ"ש הרא"ש בתשו' דמי שנשבע לחתנו וירד מנכסיו דאין מחייבים אותו למכור כלי ביתו היינו משום דחשיב ליה הא הרא"ש כאונס דשכיח ולא שכיח אבל זה הוה חשיב ליה כאונס דפסקיה מברא דהוי שכיח טובא אפי' בממון לא הוי אונס עכ"ל וק"ל דהא עניות מלתא דשכיחא כאשר עינינו הרואות ואם כן איך כתב הרב דבנדון דהרא"ש הוי מלתא דשכיחא ולא שכיחא לדעת הרא"ש. אכן לזה איפשר לומר כמ"ש מהרא"ש בסי' הנז' וז"ל ומעתה העלנו תירוץ ג"כ כו' דמאי דקאמר הרא"ש ז"ל היינו שכיח ולא שכיח שיעני איש עד שימכור כלי ביתו ותשמישו כו' ואף שהעניות שכיח טובא מ"מ שימכור כלי ביתו לא שכיח כו'. יצא מהכלל לנ"ד דכל אפייא שוין דפטור ראוי מהקנס מאחר שלא עלה בדעתו בשעת הקנין שיעשו ב"ד י"ב הסכמה כזו דהוי מלתא דלא שכיחא ולא איבעי ליה לאתנויי וכמ"ש הריב"ש סי' של"א וז"ל והדברים הרחוקים שאין מעלה על לבו בעת נדרו ואינם נכללים באיסור נדר ודמיא למאי דמסקינן ביבמות סוף פ' ב"ש גבי נטולה אני מן היהודים כתב דאמ' דיבם אינו כבעל דלא מסקא דעתה לידור... בעלה ונפלה קמה יבם ולא נכנס היבם בכלל שהרי כבר היתה אסורה עליו הוא משום אשת אח ולא מסקא דעתא לידור כשימות הבעל ותהיה זקוקה מותרת לו כיון שהוא דבר רחוק כפי מ"ש רש"י והראב"ד וכן נראה דעת הרשב"א אע"פי שיש חולקים עכ"ל וכ"כ הריב"ש במקום אחר סי' ת"ס וז"ל אע"פי שמחמת ציווי הגזבר היו רשאים למנוע מלתת מחמת הקנס דהוו ליה נדרי אונסי' דומה דחלה הוא או עיכבו נהר ואין צ"ל בציווי שלטון או ממונה שלו שיש גם סכנת נפש כו' עד ואע"פי שידוע שאין בכאן קנס גוף אלא שיחיה חייב לפרוע מנה אחר אע"פ כן לא ע"ד כן נשבע שיפרע מאתים בעד מנה ובאומדנ' דמוכח הזה דברים שבלב הוו דברים עכ"ל. איברא שראיתי להרב לחם רב בתשו' סי' ס"ט שהוקשה לו על הריב"ש דנראה דבריו אלו סתרי' למ"ש בסי' שפ"ז וז"ל ולענין טענת האונס כו' עד ולא עוד אלא אפי' לא היה יכול לבטל אונסו אלא על ידי ממון הרבה שיצטער בנתינתו נראה לנו שחייב לתת ולא יעבור על מצוות ל"ת מחמת הפסד ממון כו' יע"ש. הנה הרואה דבריו שבשתי תשו' הנז' במקומם בלבבו יבין שדבריו הם סותרים זא"ז ולי הדיוט נראה לישב דבריו והחילוק מבואר מעצמו דההיא תשו' דסי' שפ"ז דאיירי בראובן שנשבע לישא משודכתו לזמן קצוב ועבר הזמן הקצוב ולא בא לישא משודכתו וטען שהיה אנוס שעכבו הסוכן וכתב ע"ז הריב"ש דאם היה יכול לפטור עצמו מן האונס אפי' בממון רב מחוייב הוא ליתן כל ממונו ולא יעבור על שבועתו שהיא מצוות ל"ת כו' יע"ש דהתם מיירי דיחיד וגם שנלכד הוא ברשת השבועה אם יעבור הזמן לכן כתב הריב"ש דפשיטא שבשביל הפסד ממון לא נתיר לו שיעבור על שבועתו שהוא מצוות ל"ת אף שיפסיד ממון רב. משא"כ בנדון דתשו' דסי' ת"ח דמיירי שם בקהל שהסכימו בחרם שלא יוכל שום יחיד לפטור עצמו בכח הגבירה יר"ה כו' וע"ז כתב שאם היו יכולים לפטור עצמן בממון מהמושל שהטיל עלהם ההוראות בקנס שאין אנו מחייבים שיתנו ממון למושל כדי שלא לעבור על החרם שהחרימו דיש כאן תרי טעמי חדא שאין כאן עסק שבועה כי אם דוקא הסכמה ואין העובר על הסכמה חמור כעובר על השבועה שעובר על מצוות ל"ת ותו דחיישי' לדוחקא דציבורא כמ"ש בפ' השולח על מ"ש דאין פודין את השבוים יותר מכדי דמיהם מפני תיקון העולם ולחד טעמ' הוי דחיישי' משום דוחקא דציבורא ואע"ג דלא איפשי' כאן כבר כתב הר"ן דאיפשי' לן מההיא סוגייא דקידושין יע"ש וטעמא הוי משום דוחקא דציבורא מ"מ נקטי' מדברי הריב"ש ז"ל דסי' ת"ס לנדון דידן דראובן הנז' פטור הוא מן הקנס דהוי דומה דעכבו נהר או חלה הוא או חלה בנו דהוי נדרי אונסים משום דהוי מלתא דלא שכיחא ה"נ הוי הכי דהוי מלתא דלא שכיחא וכדאמ' מעיקרא. ואם לחשך אדם לומר דלא סגיא לן בהאי טעמא לפטור את ראובן מהקנס משום דהא קי"ל דכל הנשבע לתועלת חבירו לדעת חבירו הוא נשבע ודעת שכנגדו הוא שאף אם יבא עליו אונס גדול דלא שכיחא שיתחייב ראו' זה בקנס ודומה לזה כתב התו' בס"פ הגוזל עצים דף ק"י ד"ה דאדעתא דהכי לא קדשא נפשא וז"ל נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואים ודאי מקדשא נפשא כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשא מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה וא"ח אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מלתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא וכו' יע"ש. ובדברי התוס' הללו כבר האריכו למעניתם האחרוני' ובפרט הרב פ"מ ח"א סי' ס"ב ובס' עדות ביעקב סי' ל"ג ל"ד יע"ש ואני אין לי עסק במשא ומתן דהרבנים בדברי התוס' הללו ואף שיש להשיב ולישא וליתן בדברי הרבנים הנז' מעתה אין הפנאי מסכים. ברם אחת שאלתי דמדברי התו' הנ"ל נראה דביבמה שנפלה מן הנישואים אף דאסקא דעתא דתיפול לפני יבמה מוכה שחין אפ"ה לא איכפת לה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא נפשא היא מלהיות נשואה. דנראה דאשה בחיי בעלה מסקא דעתא דיבמה לשמא ימות בעלה בלא בנים ותיפול לפני יבמה אלא דאפ"ה סברא וקבילא בההיא הנאה דנשואה היום לבעלה. וקשה לענ"ד דהא ביבמות ס"פ ב"ש גבי מאי דאבעייא לן התם נטולה אני מן היהודים דקי"ל התם כרב דאמר דיבם אינו כבעל ומותרת ליבם לדעת רש"י ולר"י כופין לו לחלוץ ומייתי התם דכוותיה דרב מסתבר' דאמ' אינו כבעל משום דלא אסקא דעת' בעת נדרה על יבמה ממתני' דנדרא הנאה מיבמה כו' יע"ש. דמשמע דהאשה בזמן שהיא נשואה לבעלה לא מסקא אדעתא ביבמה כלל שתיפול לפניו ע"ש והוא הפך מ"ש התוס' דנראה מדבריהם דאשה מסקא דעתא ביבמה דאי כפי סוגיא זו דפר' ב"ש ניחא דתו אין אנו צריכים לומר בהך דהגוזל דמיירי דבנפלה לה מן האירוסים ובכל גוונא מיירי בין מן האירוסין ובין מן הנישואין כפשטו וכעת לא מצאתי יישוב מספיק בענין.
143
קמ״דמעתה הדרינן למאי דאתינן עלה דטענה זו ולחש זה לא שייכא בנ"ד ובנ"ד אנן סהדי דדעת שכנגד ראובן היה כדעת ראובן שטוען שאילו היה יודע ראובן בשעה שנטל קנין שהיה נולד אונס גדול כזה דלא שכיחא לא היה מתרצה להתחייב בקנס דאמדינן דעתם ג"כ שאותה שעה היתה דעתם שוה עליהם וכדעת אחד היו קיימי דהא הוה איפשר נמי שהיו רוצים לחזור בהם הכת שכנגד ראובן מפני סיבת אונס כזה דאיתיליד להו אחר שנשבעו בשעת הקנין שלא יחזרו בהם הם ג"כ ואם יחזרו שהם מחוייבים קנס סך מה לראו' והיו טועני' לראובן הנז' טענה זו שהיא מספקת וכיון דלדידהו הויא טענה זאת טענה אילו היו חוזרים בהם משום אונסא דאתיליד להו אח"כ גם לראובן טענה זו טענה אלימתא היא לפטור את עצמו מן הקנס. א"כ אמור מעתה שבשעה שנשבעו זה לזה ונתחייבו בקנס זה לזה היו דעתם שוות עליהם ואינו דומה לדעת לוקח ומוכר דכתבו התוספות דשנא ושנא כמדובר. והיה מקום בזה להרחיב הדיבור כהנה וכהנה. אכן ראיתי שהמלאכה כבדה עלי שעל הרוב רוב גופי תורתינו תליא באומדנות ובאונסי' דשכיח ולא שכיח לכן גמרתי בדעתי שלא להרחיב הדיבור ודי בזה שלפי קוצר דעתי בנ"ד ליכא מאן דפליג דפשי' דראובן הנז' פטור מן הקנס לדעת רובא דרבוות' וכמש"ל. קם דינא להלכה דראובן הנז' פטיר ועטיר מן הקנס ואין להם עליו אפילו תרעומת דברים וצור ישראל יצילנו משגיאות כמאמ' נז"י שגיאות מי יבין כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין לב נשבר ונדכה אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
144
קמ״השאלה בהיות שהאשה מ' עזיזה בת הר' עבד אללה הדס אשר היא נשואה היום עם היקר כהר' איסלימאן מרזוק ולהם בת א' יחידה קטנה בת שנה וחצי. ונשמע קולה אשר קבל הר' איסלימאן קדושין בעד בתו הקטנה הנז' קלא דלא פסיק ולכן משום איסור ערוה החמור' נתוועדנו יחד נחנא בי דינא הח"מ לחקור ולדעת איך היה המעשה. ובמותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתו סהדי ואסהידו קדמנא בבני המקדש ואבי המתקדשת גופא דעובדא. ואחר האיום והגיזום כדחזי בכל החומרות ואלות שבתורה באם לא יגיד וכו' קמו הר' עובדיא כהן והר' שמואל נאמיאש והבחור אברהם פרנס והעידו עדות גמורה על נפשם ועל יהדותם כל א' וא' מהם העיד על מעשה שהיה בקידושין הללו וזה נוסח העד הראשון הר' עובדיא כהן ככתבו ובלשונו אות באות תיבה בתיבה בלשון ערבי. קאמת בינה אל עדאס קאלח לה שמואל נאמיאש תכוד לאך הל בינת תית ג"אוזהא קאל אינכאן תעהיני אייתה בעשר קדוש באכורהא קם אבוהא איסלימאן קאל אין כאן תעטיני תמן קדוש בעטיך' איהה קאללו שמואל בעטיך' עשרה. פ"אטאט שמואל פי ג"יבתו מה לאקה איילא תלתא וסיטין קטעה קאלו איסלימאן מא כאעטיך אייהה אילא תא תיג"יב אל עשרה.. איברהים ן' חונין באקה אימכוויע מה כאן באלו פי חאג"י אג"ה ן' מנצור אבו אל בינית קאל אקולך' אל דוגרי מה בעטיהה אילא לא איברהים ן' חונין. קם איבהים קאלו אינתי מה איליך' קאלב האת אל קוטע וואנה באבודהא אילי. אכד איל קוטע מן שמואל בי אידו וועדהום תלתא וסיטין קטעה ועטהום לה איסלימאן אבו אל בינית קאלו איסלימאן מה באכוד אילא תמן איקרוש קאלו מא ענדי אילא הל תלתא וסיטין קטעא בית קבלהום קדושין עלה בינחיק קאלו איסלימאן אבו אל בינית אקבלתהום וואכדהום וחטהום פ"י עובו ע"כ עדות הר' עובדיא כהן הנז'. ואלו הם דברי העד הב' הר' שמואל נאמיאש אחר האיים כו' וז"ל כוננא קעדין הונאך' אנא ואיברהים ן' חונין ואיסלימאן ומרתו איג"את איל בינה לא ענדי וקולת לה אימהא תאכדיליך' הל קרישיזייא עזיזי חאק בינתיך' איג"את עזיזי קאלת תא אעטיהא אילך בעטיהה לה ן' חונין אילי מא עינדו מארה. איג"ה עובד כהן קאלו לא ן' חונין ייא אילי בירידוך' כוד איל קדישין מינו ועטיהום לא ג'וזהא לא תעטי אייהום אילהא ליש אין עטית איל קדישין לה אימהה מה ביסחיש. איג"ה איסלימאן קאלו לה ן' תונין האח עשר קרוש וכוך בינתי ברוח אתתווג' פייהום פ"יל סוק קאלו ן' תונין כיד האל קדישין קדישין בינתיך' ואסדהום ותסהום פ"י אידו קאלו איסלימאן האיי אל קדישין פ"י אידי אין כאן ביחכמלי עלה עשר איקדוש איל בינת אילך' ואין כאן מה ביחכמלי האי איל קדישין פ"י אידי ע"כ דברי העד הב' הר' שמואל אות באות. ואלו הם דברי העד הג' אברהם פרנס אחר האיום וכו' וז"ל אכד איל קדושין ותלת קוטע מין שמואל איל סאלוניקלי איברהים ן' חונין וקאלו ביתקבאל האל קדישין ייא איסלימאן קדושין עלה בינתיך' קאלו אקבלתיהום ואכדהום וחטהום פ"י עובו ע"כ דברי העד הג'. ואבי הבת הודה בפנינו אחר האיום שקבל המעות מיד ן' חונין לשם קדושין ע"מ שישלים לו עד עשרה גרוש' והמקדש ן' חונין הנז' הודה בפנינו אחר האיום וכו' שאמר לאבי הבת איסלימאן הנזכ' קבל הב' גרוש' קדושין לבתך אמר לו אבי הבת איני רוצה כי אם עשרה גרוש' אמר לו המקדש הנז' אין לי כי אם הב' גרוש' הלזו וקבלם מידו והלך. אלה הדברים אמר הועד בפנינו ב"ד הח"מ וע"ד אמת וצדק ח"ש פעה"ק ירושלם תו' בח' חשון מש' התפ"ד ליצירה ושריר וקיים. ישעיה אזולאי ס"ט. הצעיר ידידייא הכהן ס"ט. חיים משה מזרחי ס"ט.
145
קמ״ווזה העתק לשון העדים הנז' אשר הועתק לשונם מלשון ערבי ללשון הקדש אות באות תיבה בתיבה מבלי תוס' ומגרעת למען ירוץ הקורא בו. וזה נוסח דברי העד הא' הר' עובדייא כהן. עמדה בתעבד אללה הדס ואמרה לשמואל נאעמיאש תקח לך הבת הלזו לאשה. אמר לה אם תתני אותה לי בעשרה גרוש' אקחנה. קם אביה איסלימאן ואמר אם תתן לי שמנה גרוש' אתננה לך. אמר לו שמואל אתן לך עשרה גרוש'. בקש שמואל בתיקו ובבית ידו ולא מצא זולת שלשה וששים מי'. אמר לו איסלימאן הנז' איני נותנה לך אלא עד שתביא העשרה גרוש'. והיה שם אברהם ן' חונין יושב במקומו ולא היה... בשום דבר. בא ן' מנצור אבי הבת אמ' לשמואל אומר לך האמת איני נותנה אלא לאיברהים ן' תונין קם איברהים הנז' ואמר לו לשמואל אתה אין לך לב לתת. תן לי המעות אלו ואני אקחנה לי. לקח המעות משמואל ומנאם שלשה ששים מ"י ונתנם לאיסלימאן אבי הבת. אמ' איסלימאן איני לוקח אלא שמונה גרוש'. אמר לו אין לי אלא אלו השלשה וששים מ"י תקבל אותם קדושין על בתך אמר לו איסלימאן אבי הבת קבלתים ולקחם והניחם בחיקו ע"כ דבריו. ואלה הם דברי העד הב' מבלי תוספת ומגרעת. היינו יושבים אני ואיברהים ן' חונין ואיסלימאן ואשתו באה הבת אצלי ואמרתי לה לאמה תקחי ליך השני גרוש' הללו את עזיזה בעד מוהר בתך. באה עזיזה ואמרה עד שאתננה לך אתננה לן' חונין אשר אין לו אשה בא הר' עובדיא הכהן ואמר לו לן' חונין מאחר שרוצים אותך קח השני גרוש' משמואל ותנם לבעלה ולא תתנם לה יען שאם תתן השני גרוש' לאמה לא יועיל כלום. בא איסלימאן ואמר לו לן' חונין תן עשרה גרוש' וקח בתי ואלך ואקנה בהם סחורה מן השוק. אמר ן' חונין קח אלו שני גרו' קדושין בתך ולקחם והניחם בידו. אמר לו איסלימאן הנה אלו ב' גרוש' בידי אם תשלים לי עד עשרה גרוש' הבת תהיה לך ואם לא תשלים לי הנה הב' גרוש' בידי ע"כ דברי העד הב' וז"ל העד הג' לקח השני גרוש' וג' מ"י משמואל הסלוניקלי איברהים ן' חונין ואמר לו תקבל אלו ב' גרוש' איסלימאן קדושין על בתך אמר לו קבלתים ולקחם והניחם בחיקו ע"כ טופס דברי העדים אות באות תיבה בתיבה מבלי שינוי ותמורה כלל. הן עתה יורינו המורה לצדקה מה טיבן של קדושין הללו אם יש בהם בית מיחוש להצריכה גט או לא ויבא שכמ"ה.
146
קמ״זתשובה ידעתי בינ"י ידעתי ערך דמ"י עלי אם למקרא אם למשנה מאין הרגלים בושת ופגם על פי כי לא אדע שכול אף כי אנכי אענה בעניני תורת גיטין וקדושין והיא רחוקה ממני מה אדבר ומה אומר דברי' שכיסן עתיק יומין מקצוע גדול לא כל הרוצה ליטול את השם בהן יבא ויטול לולי שיהיה בקי ומומחה בהם בכלליהן ופרטיהן ודקדוקיהן ודקדוקי דקדוקיהן. אף גם זאת ראה ראיתי כי טוב וישר להיותי סניף ומצניף כי היכי דלימטי לן שיבא מכשורא ומה גם עתה כי בעונותינו הרבים כהיום הזה רבו כמו רבו הפורצים פרץ על פני פרץ כי תהיה לאיש בת בית אביה יחד עליה יתלחשו לאסור אסר על נפשה על כן אמרתי הנה באתי לדון בקרקע לפני שודא דדייני וראיתי לחלק דרכי החקירה בנדון הלזה לג' סעיפים שעליהן תסוב דלתי התשוב'. הסעיף הראשון בלשון המקדש. הסעיף הב' בהסכמת העיר. הסעיף הג' בהכחשת העדים זה את זה וזה החלי בס"ד תחלת דבר כשנדקדק היטב בלשון הג' עדים הדק היטב כולם השוו מדותיהם שהמקדש לא הזכיר מילת לי וזה דבר פשוט בכל כתבי הקדש ראשונים גם אחרונים דכשלא הזכיר תיבות לי שאינה מקודשת כלל משום דבעי' ידים מוכיחות זולת הר"ן שכתב שי"א דאע"גב דידים שאינן מוכיחות כו' לענין קדושין וגיטין אזלינן לחומרא ועיקרא דהני מלתא איתא בריש קדושין דף ה' אמר שמואל בקידושין נתן לה כסף כו' וא"ל הרי את מקודשת ה"ז מקודשת ומק' למימרא דסבר שמואל ידים שאין מוכיחות הויין ידים ופריך מההיא דנזיר עובר לפניו ותירץ הב"ע דאמ' לי ומק' א"ה מאי קמ"ל ותריץ לישני בתראי קמ"ל. והנה הרא"ש הרחיב הדיבור בזה והעלה דאם אמר הרי את מקודשת ולא אמר לי דלא הוי יד כלל ואינה מקודשת משום דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו ודמי לאין נזיר עובר לפניו. ומרן הביא שגם בתשו' האריך מאד בדבר ובסוף דבריו כתב וז"ל הרי כתבתי לכם כל דברי הגדולי' אשר דעת כולם מסכמת דבקדושין היכא דלא אמר לי דלא הוי קדושין עד והאו' שצריכה גט איני רואה בדבריהם ממש יע"ש איברא שבפסקיו כתב הרא"ש וז"ל ואם היה מדבר על עסקי קדושין לקדש לו ונתן לו כסף ואמר הרי את מקודשת ולא א' לי מסתברא מה שמדבר עמה תחלה שתתקדש לו הוי הוכחה טפי מנזיר עובר לפניו עכ"ל. וכ"כ הטור בסי' כ"ז כדעת אביו וז"ל אמר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי אינו כלום ואם היה מדבר על עסקי קדושיה הוו ודאי קידושין עכ"ל. וכפי דבריו אלו ק' אמאי טרחי בש"ס לאוקמי מלתא דשמואל דאמר לי עד דתיקשי להו פשיטא מאי קמ"ל לוקמי דשמואל איירי בשהיה מדבר על עסקי קדושים דאף דלא אמר לי דהויא מקודשת ועוד ק' א' מסברא דנפשיה תיפוק ליה דאפי' בשתיקה סגי לס' ר"י דהילכתא כוותיה ועיין במוהרח"ש סימן ל"ה דף קנ"ז ע"א וכבר ראיתי למהר"י לבית הלוי סי' ט"ו שהק' קושיא זו להש"ס מיניה וביה ולא על דברי הרא"ש והרב הנז' העיד על עצמו שאחר שהק' קושיא זו מדעתו אח"כ ראה בתשו' מוהרש"ך ח"ג שהק' אליו קו' זו חכם א' והרב דחה אותה משום דא"א לאוקמי מלתא דשמואל דמיירי במדבר עמה על עסקי קדושיה דאי איירי במדבר כו' בשתיקה סגי וכו' והרב מוהר"י לבית הלוי תמה על מוהרש"ך ז"ל דאיך דחה קו' זו דדחייתו אינה דחייה ובקש להעמיד קו' זאת ולעשות לה סמוכים והאריך... בדבר. לבסוף כתב וז"ל וראיה קצת לדברינו ממאי דכתב מרן בא"ה סי' כ"ז עמ"ש הטור דאם היו מדברים על עסקי קדושיה וא"ל הרי את מקודשת אע"פ שלא אמר לי הוו ודאי קידושין כתב הרא"ש מסתברא וכו' ומכיון דלא סמך דברי הטור על האי דר' יוסי דהיכא שהיה מדבר עע"ק דאפי' בשתיקה סגי וכ"ש היכא שאמר לה הרי את מקודשת אלא ודאי נראה דלא הוי כ"כ פשוט דלשון דהרי את בלא לי יהא עדיף משתיקה עכ"ל. ותימה עליו דמאחר שהוא ראה דברי הרא"ש איך לא הק' עליו קו' זו דכפי דבריו איך לא אוקים הש"ס מלתיה דשמואל דמיירי במדבר כאשר הוק' לנו והוא ז"ל עשה דברי הרא"ש ז"ל עיקר ועליה אני דן ועוד שדבריו דחוקים מצד עצמן וכמ"ש על דבריו הרב הגדול מוהר"א ן' חיים שם יע"ש. והרב הנז' כתב יישוב לקו' זו כפי דעתו הרחבה והם דברי אלקים חיים טובים ונכוחים למוצאי דעת. ולי הדיוט נר' לע"ד לפי קוצר השגתי לישב דברי הרא"ש בהעמק העיון בדברי הרא"ש שכתב וז"ל ואם היה מדבר כו' הוי הוכחה טפי מנזיר עובר פי' דבענין כזה אינו נקרא יד אלא דבור שלם וכמ"ש הריב"ש על מי שאמ' הריני דכיון שהיו מדברים שהוא המקדש והיא המתקדשת זה ודאי אינו נקרא יד אלא דבור שלם ולכן לא אקמוהו מילתיה דשמואל במדבר אלא באינו מדבר שאז נקרא יד שהרי התחיל לשון קדושין ולא אמר מילת לי. ואחר ימים ראיתי להרב הגדול מוהרי"ט בשיטתו לקדושין שכתב דכשהיו עסוקים באותו ענין אע"ג דלא אמר לי הוי דיבור שלם כו' יע"ש, ושמחתי כעל כל הון שכיונתי לדעתו ז"ל אכן ראיתי דברי הרב שרצה להעמיד דברי א' מגדולי הדור שדחה ס' הרב הגדול מוהריב"ל בתשו' לחלק א' על ענין אם היתה משודכת לו ונתן לה קדושין ולא אמר לי דמסתמא לעצמו קדשה משום דשארית ישראל לא יעשו עולה והביא ראיה מדברי ר"ת וכו' וקילסו הרב וכתב והאמת דברי פח"ח וכו' וכתב הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות סי' קל"ח וז"ל ואחר שקלס הרב ס' גדול הדור ההוא וכדבש בה רישיה יש לי לומר דלא סגי לן דלא נחלק החילוק ההוא שהוא ברור ומוכרח דהא כי פרכינן עליה דרבא דאמר קדושין שאינן מסורים לביאה דלא הוו קדושין ממתני' כו' יע"ש ולבסוף כתב ובהך סברא אמרי' דאין הבוגרת בכלל ולא חשו לה חכמים אע"פ שידוע שעשאתו שליח ואלו בקדושין שאמ' הרי את מקודשת ולא אמר לי אמרי' דליכא ידים מוכיחות שקדשה לעצמו ולא הויין ידים מוכיחות שקדשה לעצמו ולא הויין ידים כלל ולא מהני האי סברא דלא שביק איניש מצוה דנפשיה וכו' והיינו לפי שאין בעיקר הקדושין ידים מוכיחות כלל ואח"כ כתב וז"ל ויש להביא ראיה שכל לשון שאינו מוכיח מתוכו אף על פי שיש לו הוכחה מדבר אחר לא מיקרי ידים מוכיחות מדאמרי' בפ"ק דנדרים בנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה ומוקי לה הש"ס כגון דאמר הריני עלי הימנו ופרש"י דכולהו בהדי הדדי הוו כגון דא' על הככר הרי עלי הימנו פי' הריני בנזיר עלי בקרבן הימנו שבועה ופרכי' בש"ס הימנו דילמא דאכליה קאמר ומאי פריך הא ליכא לספוקי בהכי דמדאמ' הריני נזיר ועלי קרבן מוכח דלא בעי למיכליה שהרי אסרו עליו אלא כיון שזה הלשון דהימנו לא מוכח בעצמו לא הוי יד אע"פ שדבר אחר מוכיח עליו עכ"ל הרב. ויש לי קצת עיון בדבריו ז"ל שלע"ד אין בירור בדברי הש"ס דבאומר הריני נזיר ועלי בקרבן שמוכח דכוונתו לאסור עליו את הככר דכשאנו מפרשים דבריו בהימנו דאכליה קאמר א"כ כשאכלו לא חל עליו נזירות ולא קרבן דאיפשר דכוונתו לומר הריני נזיר אם לא אוכל ככר זה וכן קרבן אם לא אוכל ככר זה כמו שאנו מפרשים דבריו בהימנו דאכליה קאמר וא"כ לכאורה נראה דאין מכאן כ"כ ראיה מ"מ אומ' אני דמי שיעמיק בדברי רש"י בד"ה ודילמא הימנו דאכליה כו' וגם בהרא"ש בדבור הנז' משמ' דהכי ס"ל כסברת הרב יע"ש ואין צורך להאריך בדבר. האמנם אחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים או' אני דמאן יהיב לן עפרא מתותי רגליו וכחלינהו לעיינין דנראה שדבריו אלו הם הפך דברי הש"ס דפ"ק דנדרים בעי רב פפא יש יד לקדושין או אין יד לקדושין ומוקי לה הש"ס כגון שנתן ב' פרוטות לאשה א' בפני חברתה ואמר לה הרי את מקודשת לי וא"ל לחברתה ואת מי אמרי' ואת נמי קאמר או ואת חזאי קא' כו' יע"ש. הא קמן בבירור דאע"פ שאין הלשון מוכיח מתוכו אלא שההוכחה באה לנו מדבר אחר דהוי יד דהרי כאן אין הלשון מוכיח מתוכו דהא מי שא' לאשה את אינו לשון קדושין ואפ"ה בעי בגמר' אם יש להוכיחו מאותן הקדושין הראשונים שנתן לחברתה וא"ל הרי את מקודשת לי וא"כ כשאמר גם לזו ואת ואת נמי קאמר או ואת חזאי קאמר ואם כדברי הרב מאי בעי הש"ס דפשיטא דאין להוכיח דואת נמי קאמר מאחר שאין הוכחה בדבריו שהוא לשון קדושין והוכחה מדבר אחר אין להוכיח כפי דברי הרב אלא ודאי מוכח מכאן דיש יד לקדושין אפי' שההוכחה באה מד"א וההיא דבנדרי רשעים מיתוקמא כמש"ל. עוד נ"ל לישב כוונת הש"ס לדעת הרא"ש והוא ע"פ מ"ש הרב המובהק כמוהר"ש בכמה"ר משה ן' ברוך הובאו דבריו בשו"ת מוהרח"ש ז"ל סי' י"ח שהרב הנז' נתקשה בדברי מוהרדב"ז וז"ל אבל חזות ק' נ"ל במ"ש וכן נרא' דעת הרמב"ם בפי' המשניות במ' מעשר ב' דס"ל דאם לא אמר לי דמקודשת ותמהני שהרי בפ"ג מה' אישות כתב בפי' שצריך שיאמר לי ושקיל וטרי וחזר והק' על הרב דמאין יצא לו להרב דס"ל בפי' המשניות שאם לא אמר לי דהוייא מקודשת אם מפני שלא הזכיר בדבריו לי לפי שכ"כ הרמב"ם וז"ל וכמו כן נתינת הגט או הקידושין אי לא אמר לה ה"ז גיטך או הרי את מקודשת בזה ר"י אומר א"צ לפרש כו' והלכה כר"י וכו' ע"כ וכיון שלא הזכיר לי משמע דהוייא מקודשת אף שלא אמר לי כו'. אבל א"א לומר כן דאדרבה מכאן נראה היפך כו' ותורף דברי הרב דמחלוקת ר"י עם ר' יאודה היא כך דר' יוסי סבר המדבר עמה אף שלא אמר לה כלום אפי' הרי את מקודשת בלא לי שהוא לשון גרוע שהיא מקודשת לס' ר"י ור' יאודה אמר שצריך לפר' פי' שצריך שיאמר לה הרי את מקודשת שאין סברא לו' שמצריך ר"י שיאמר מילת לי דזה פשיטא דאף אם לא היה מדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת לי פשיטא דמקודשת ע"כ הרמב"ם לא הזכיר לי בדבריו כיון שהמחלוקת הוא על הרי את מקודשת בלבד כו' יע"ש. וע"פ דרכו ניחא דלא רצה הש"ס לאוקמי מלתא דשמואל במדבר עמה עע"ק משום דהוה דייקינן מינה דפלוגתא דר' יוסי ור' יאודה ההיא בדאמ' לה הרי את מקודשת בלבד ולא אמר לי דלדעת ר' יוסי דייו ואין צריך לפרש לומר מלת לי ולדעת ר' יאודה אף במדבר צריך לפרש ולומר לי דס"ל דלא פליג רבנן באין מדבר לאין מדבר ואלו הש"ס אינו סובר כן דאמרי' שם אי דיהיב לה ושתק ה"נ כו' אלא כמו שפי' הרב דלר"י דייו בשתיקה ולר"י שאמר צריך לפרש ר"ל שיאמר לה הרי את מקודשת בלבד שמועיל מאחר שהיה מדבר. ולכך לא אוקים הש"ס מילתיה דשמואל במדבר עמה אבל או' הרא"ש דמסתבר' דאם היה מדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת דפשיטא דהוייא מקודשת אליבא דכ"ע דלס' ר"י מכ"ש דשתיקה נפקא ולר' יאודה דייו אם פי' כנז"ל זה נראה ישוב נכון לדעת הרא"ש לפי דעת הרב ז"ל. ובעיקר תמיהתו שתמה על מוהרדב"ז נלע"ד לישב דבריו כפי מה שהשיגה דעתי דעת הדיוט ואומ' דמי שיעמיק בדבריו מתחילה ועוד סוף כמו שהעתיקם הרב יען לא זכינו למאורות דבריו שהם בבל ימצא יראה שילמד סתום מן המפורש והוא כי בסיום דבריו כתב וז"ל ובהצטרפו' אלו הטעמים עם הטעם העיקרי שכתבנו למעלה שא' לעדים בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קידושין ללאה ארוסתי. והוי מדבר עמה עע"ק. ויש כאן ידים מוכיחות לכ"ע ולכן אני אומר דקידושי ראשון קידושין בודאי וקידושי ב' לאו כלום הוא ע"כ דבריו ז"ל. הרי הדברים ממשמשים ובאים וניכרים דברי אמת שהרב ז"ל עשה עיקר מהאי טעמא דכיון שאמר לעדים בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קידושין ללאה ארוסתי דהוי כמדבר עמה עע"ק. ובקש עוד סניפי' אחר' כו' יע"ש. וע"פ יסוד טעם העיקרי הזה כת' קודם לזה דעיקר הדין תלוי במחלוקת דאיכא כמה גדולים דס"ל דאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי הוייא מקודשת ופי' דבריו נראה לע"ד שכך הם דמאחר שכל הפוסקים כמעט רובם ככולם הסכימו דהאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי ס"ל דאינם קידושין ולה חילקו בין מדבר עמה עע"ק לסתם משמע דס"ל דלא פלוג רבנן. וטעמייהו הוי דיותר מועיל כשנתן לה בשתיקה ממה שאומר לה לשון גרוע כזה דהרי את מקודשת דאפי' יד לא הוי כמ"ש התוס' דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו ולכן ס"ל דלשון זה אינו מועיל אפי' במדבר זולת הרא"ש שכתב בפי' דבמדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת דמועיל משום דהוי טפי מנזיר עובר ועל טעם העיקרי הנז' כתב מוהרדב"ז ז"ל דאיכא כמה גדולים דס"ל דאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי דהוייא מקודשת ופי' דהרי מצינו להרא"ש דס"ל כך ועוד דכן נראה ג"כ דעת הרמב"ם בפי' המשניות במ' מ"ש דס"ל כדעת הרא"ש זלה"ה מדלא הזכיר מילת לי כמדבר עמה ש"מ דסבירא ליה דאינו צריך לי מאחר דעסוקים באותו ענין. ומעתה צ"ל דסבירא ליה להרמב"ם שכונת מחלוקת ר"י עם ר' יאודה הויא באומר הרי את מקודשת דר' יוסי ס"ל דכיון שעסוקין באותו ענין אם א"ל הרי את מקודשת ולא אמ' לי דייו אף שהוא לשון גרוע ומכ"ש אם שתק ור' יאודה ס"ל שצריך לפ' שיאמר לי לפי שהוא לשון גרוע דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו והיא גופא קמ' לן ובזה עלו דברי מהרדב"ז על נכון ואין דבריו צ"ע לדעתי וכן הסכים עמו בפסק זה של הלימוניס מוהריב"ל ז"ל ח"א אלא שעשאה ספק מקודשת אבל מוהרשד"ם חא"ה סי' ג' הסכים לדעת הרדב"ז דהויא מקודשת גמורה. הרי מפורש בהידייא בדברי הרא"ש והטור והאחרוני' הנ"ל דבמדבר עע"ק כגון שפי' באותו דבור עצמו שרוצה לקדשה לו ואח"כ אמר לה סתם הרי את מקודשת בלבד ולא אמר לי דהויא מקודשת ודאי הגם שדברי הרמב"ם לכאורה נרא' שאינו מסכים בזה מדסתם דבריו ולא פי' משמע דכל שלא א' לי בכל גוונא אינה מקודשת אפי' היה מדבר כו' וכ"כ ה"ה בפ' ג' מהל' אישות וז"ל ואם אמר הרי את מקודשת ולא אמר לי כתב הרמב"ן והרשב"א והרבה מן המפרשים שאינה מקודשת והוכיחו מן הסוגיא משו' דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים עכ"ל. ומדלא כתב ואין כן דעת רבינו משמע דס"ל דמסכים דעת הרמב"ם לדבריהם וכ"כ רבי' ירוחם והביאו מר"ן בסי' כ"ז וז"ל וכתב ר"י בנכ"ב א"ה שכן נר' עיקר וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם שסתמו וכתבו שאו' הרי את מקודשת לי משמע דכל שלא אמר לי אין חוששין משמע מכללות דברי הפוסקים ז"ל דכל שלא אמר לי אף שהיה מדבר עע"ק דאין חוששין לקידושין לדעת הרמב"ם וצריך להתיישב בדבר הרבה מאחר שדברי הרא"ש הם דברי' של טעם ונמוקו עמו א"א לומר שיחלוק הרמב"ם בדין זה עם הרא"ש. ולי הדיוט נראה להביא ראיה ולהסכים דברי הרמב"ם עם הרא"ש והוא ממ"ש בפ"ג דין ח' וז"ל ויש לאיש לקדש האשה בכל לשון שהיא מכרת בו ויהיה משמע דברים באותו הלשון שקנאה היה מדבר עם האשה עע"ק ורצתה ועמד וקידש ולא פי' ולא אמר כלום אלא נתן בידה והן עסוקין באותו ענין דייו ואינו צריך לפ' דמדכתב ועמד וקידש ולא פי' תו למה לו לכתוב ולא אמר כלום שנראה שהוא יתור לשון. לכן נראה לע"ד דתרתי קאמר והכי פי' היה מדבר על עסקי הקידושין פי' שתהיה מקודשת לו ועמד וקידש שאמר לה הרי את מקודשת ולא פי' למי תהיה מקודשת או שבשעת נתינת הקדושין בידיה למי הם משום דכיון שהיו מדברים תחלה שתתקדש לו הוין ידים מוכיחות וזהו כדעת הרא"ש כנלע"ד. וא"כ בנ"ד שהיו מדברים עע"ק לקדש לאיברהים ן' חונין ועמד אבי הבת וקבל קדושי בתו מתוך שעסוקין באותו ענין אף שלא אמר לי נראה דהויא מקודשת גמורה לדעת הרא"ש והטור וגם לדעת הרמב"ם ז"ל כמ"ש ואיפשר לומר שגם הרשב"א יסכים לדברי הרא"ש ז"ל ממ"ש בתשו' סי' אלף רל"ד וז"ל שאלת ראובן נתן ללאה כסף וא"ל הריני נותן לך זה לקידושין ולא היו מדברים עע"ק והוא לא א"ל תהא מקודשת לי כו' תשו' אע"פי שקבלה אותם לשם קדושין לשמואל דאמר דבעי ידים מוכיחות אין זו מקודשת כו' ומדלא השיב לשואל לומר עדיפא מינה דאף אם היו מדברים עע"ק כיון דלא אמר תהא מקודשת לי דאין זו מקודשת דבעי' ידים מוכיחות וכו' ומדשתק ש"מ שהודה לדברי השואל דאם היו מדברים עע"ק אף שלא אמר לי דהוייא מקודשת וזהו כסבר' הרא"ש והנה הרשב"א שם כתב וז"ל ומיהו יש לחוש ולהחמיר שמא דבקידושין כבענין הזה לא בעי' ידים מוכיחות וצריכה גט כו' והנה בפי' חששה זו נמצא לפוסקים ג' פי' יש מי שפי' שמה שחשש להחמיר הוא שסובר שיש לחוש לדברי המחמירים כשלא אמר לי ויש מי שפי' שחשש לס' הריב"ש באו' הריני דהוי דבור שלם. ויש מי שפי' דחשש החומרא הוא מפני ששניהם אומרי' שלכך נתכוונו. והפי' הג' הוא שנתקבל לעיני גדולי המורים מוהר"י בירב ומוהרלנ"ח והרב בצלאל ומוהרשד"ם ז"ל סי' ל"ד וכמו שהאריך הרב הגדול כמוהר"א ן' חיים הובאו דבריו בתשו' מוהר"י לבית הלוי סי' ט"ו. ומעתה לפי פי' הג' שמה שחשש הרשב"א הוא מפני ששניהם מודים שלכך נתכוונו. לפי טעם זה גם בנדון דידן הרי המקדש מודה שלקדשה לו נתכוון וגם אבי הבת מודה שקיבל המעות לשם קדושי בתו לאיברהים ן' חונין הנה מטעם זה נראה דיש לחוש לקידושין הללו מטעם דשניהם מודים כדכתב הרשב"א. ובסיום דברי הרשב"א ז"ל בתשו' הנ"ל כתוב לאמר ואם קבלה קידושין מאחר צריכה גט משניהם ואם ירצו מגרש ראשון ונושא שני אבל לא יגרש ב' כו' והק' עליו הרב מוהרלנ"ח סי' קל"ו ומוהריב"ל דנראה דפסק כרב פפא דפ' המגרש דלא יגרש ב' ונושא א' שלא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין ודלא כרב שיננא ואלו בתשו' סי' תשע"ג בראובן שאמר לאשה הלויני על המשכון דינר כו' ולבסוף כתב ואם קבלה קדושין מאחר א' מגרש וא' נושא ולמי משניהם שתנש' צריכה קידושין אחרים עכ"ל. ואיך כתב דאיזה משניהם שירצה נושא אותה והא קי"ל דלא יגרש ב' וישא ראשון וכמ"ש הוא עצמו ג"כ בתשו' סי' תשע"ג והניחו הדבר בצ"ע. וראיתי למוהר"י לבית הלוי וז"ל דע"כ לא אמרי' דלא יגרש ב' וישא ראשון אלא כשקידושי ראשון הם קול בעלמ' או בספק וקדושי שני הם תורה דומיא מאי דאמרי' בש"ס יצא עליה קול כו' אבל כשקידושי ראשון הם קידושין גמורי' דומיא דנדון דהרשב"א ז"ל בזה יודה רב פפא דשייך שפיר טעמא דרב שיננא דיאמרו עיינו ביה רבנן בקידושי שני וקדושי טעות היו כו' יע"ש והנה אם באנו לכתוב הקושיות והדוחקי' שיש בדרך זה נצטרך לצאת חוץ מהמכוון והרב הגדול מוהר"א ן' חיים הרבה להשיב וישב דברי הרשב"א כמצטרך והוא הנכון ועליו אין להוסיף והיותר הוא ללא צורך לפע"ד.
147
קמ״חוראיתי לחוות דעי במה שהוק' לחד צורבא מרבנן כי ביצחק יקרא מהך סוגייא דפר' המגרש דנראה דרב הונא פליג ארב שיננא דאמר דאף מגרש שני ונושא א' דמימר אמרי עיינו רבנן כו' ואלו בפרק האשה רבה על האי דתנן צריכה גט מזה ומזה פריך בש"ס בשלמא מראשון תיבעי גט אלא משני אמאי זנות בעלמא הוא ומשני אמר רב הונא גזירה שמא יאמרו גרש זה ונשא זה כו' ופריך אי הכי סיפא דקתני א"ל מת בעליך ונתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו התם נמי נימא וכו' ומסיק סיפא אמרי קידושי טעות הוו ופריך רישא נמי אמרי נשואי טעות הוו ותריץ קנסוה רבנן ופריך סיפא נמי לקנסוה רבנן ומשני רישא דעבדה איסורא קנסוה רבנן סיפא דלא עבדי איסורא לא קנסוה רבנן ע"כ. הרי מפורש בהידייא דרב הונא ס"ל כס' רב שיננא דפ' המגרש דא' דמימר אמרי עיינו רבנן בקידושין וקידושי טעות היו. ומהכא משמע דרב הונא לית ליה האי דרב שיננא ולכן א' דלא יגרשו א' וישא שני כדי שלא יאמרו דמחזיר גרושתו מן האירוסין וא"כ ק' דרב הונא אדרב הונא ולי הדיוט נראה שיש הפרש ורב המרחק בין ההיא דמגרש לההיא דפר' האשה רבה מתרי טעמי חדא דההיא דהמגרש שצריך גט מן הב' חייש שפיר רב הונא דלא יגרש ב' וישא ראשון משום דכיון שהצריכוהו לשני לגרש אם ישא ראשון יאמרו שהחזיר גרושתו מן האירוסין דאי כסב' רב שיננא דמימר אמרי עיינו רבנן בקידושי שני וקידושי טעו' היו למה הצריכוה גט מהשני ולכן מאחר שהיא צריכה גט מהשני חיישינן שמא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין ולהכי לית ליה ס' רב שיננא. אבל ההיא דפר' האשה רבה שהיה מותרת לחזור לראשון ואינה צריכה גט מהשני כלל כמו שמפורש שם בש"ס בהידייא ס"ל לר' הונא דאין חשש שיאמרו שהחזיר גרושתו מן האירוסין מאחר שרואים שחוזרת לבעלה הראשון בלי שיתן לה גט השני אלא יאמרו עיינו רבנן בקדושי שני והיו קדושי טעות. ועוד דסוגייא זו דפר' האשה רבה הובאה בפרק המגרש על הא דתנן ובלבד שלא תהא שם אמתלא דפריך בש"ס לרב פפא ואת לא תסברא והא תנן נתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לאו משום דאמרינן על תנאי קדיש ומשני שאני התם דאתי בעל וקא מערער ופריך א"ה נשאת נמי ומשני נשאת דעבדא איסורא קנסוה רבנן נתקדשה דלא עבדא איסורא לא קנסוה רבנן ע"כ. ופרש"י התם דאתי בעל ומערער וכו' דכיון דאתי בעל ומערער לא יאמרו שגירשה וקידשה השני דא"כ למה בא ומערער כו' יע"ש. הא קמן דנדון כזה א"א שיאמרו מחזיר גרושתו כיון דאתי בעל ומערער משא"כ בההיא דיצא עליה קול דפר' המגרש דאין כאן ערעור דבעל יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין כנלע"ד פשוט. ואגב גררא ראיתי בתשו' להרב בצלאל סי' ך שהביא הך סוגייא דפר' האשה רבה וכתב ויש מפרשים דאכתי קיימינן בפרוקא דאמרי גרש זה ונשא זה ונמצאת א"א יוצאה בלא גט אלא דמפרשים דברישא דעבדא איסורא תלינן דהאי אמרי אינשי כדי לקנסה להצריכ' גט אבל סיפא דלא עבדא איסורא אע"ג דהוה איפשר למימ' הכי תלינן לקולא דלא אמרי הכי אלא דאמרי קידושי טעות הוו וכתבו המפרשים דזו היא שיטת רש"י ז"ל ודברי אלו הי"מ שגבו ממני שלכאור' נראה דאישתמיט להו הך סוגייא דהמגרש שהבאתי למעלה דמוכח מהתם בפשיטות דלא קיימינן תו בההיא פירוקא דאמרי גרש זה ונשא זה ונמצאת א"א יוצאה בלא גט כו' דהא כיון דאתי בעל ומערער תו לא חיישי' לשום חששה לא להאי חששה ולא לחששה שיאמרו דמחזיר גרושתו מן האירוסין וכמו שפי' רש"י כנז"ל. ועוד שיחסו סברה זו לרש"י ואיני יודע מהיכן הוכיחו מדברי רש"י דאית ליה האי סברא. והריטב"א כתב בשם הגאונים והרי"ף והרמב"ן דלמסקנא דשמעתתא הדרינן מדרב הונא לגמרי ולא חיישינן כו' וכמו שתמצא דבריו בתשוב' הרב ז"ל הנז' ובודאי שראייתם מסוגייא דהמגרש וכדכתי'. איברא דבהך תשו' נראה בהידייא דמסכים לישב תשו' הרשב"א ביישוב שכתב מהר"י הלוי והאריך שם למעניתו וגם בתשו' הרב סי' ז' והוא ז"ל הרגיש במה שיש להקשות בישוב זה ונדחק עצמו לקיים ישוב זה ויחזקהו במסמרים בל ימוט. והואיל ואתא לידן הך תשוב' דסי' כ' הוצרכנו להתישב בדרך זה שדרך בה הרב ושם ראינו בדברות קדשו כתוב לאמר דיתומה קטנה שנבעלה בשני נערות ונבדקה ולא נמצאו לה סי' דהוייא ס' מקודשת ואם פשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר כשהגדילה דמותרת לראשון וליכא למיחש לשמא יאמרו כו' הואיל ואינה צריכה קדושין אחרים כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מה' אישות. ולא דמיא לשאר ס' שכתב הה"מ דחיישי' לשמא יאמרו כו' ואסורה ל"א דהתם שאני דאיכ' למיחש דהיינו משום דצריכה לקדושים אחרים וסיים עלה דגם בההיא דמשכון דהרשב"א שרייא לראשון הואיל וקידושי קמא הוו קידושין גמורים ליכא למיחש לשמא יאמרו כו' והק' עליו אחי ידיד נפשיה ה"י וז"ל ולע"ד דבריו נפלאו ממני בין במ"ש לדעת הרשב"א ובין במ"ש בההיא דיתומה ותחיל' אדון לפניו בקרקע בחילוק שחילק בין יתומה לשאר ספקות דמי גילה לו רז זה דביתומה שנבעלה בשני נערות ונתקדשה לאחר כשגדלה דלא בעייא קידושין מקמא דהתם מיירי כשבעל אותה לאחר שהגדילה דלא בעייא קידושין מקמא. דאי ממ"ש הרמב"ם בפ"ד מהלכות אישות אין משם ראיה שהרי מ"ש דגבי קטנה שהגדילה דלא בעיא קידושין מקמא התם מיירי כשבעל אותה לאחר שהגדילה דאז גמרי קדושין הראשונים כמ"ש מרן שם או כמ"ש ה"ה דכשהגדילה מתחילין הקדושין מחדש ע"י הבעילה והתם ודאי דליכא מאן דפליג דצריכה עוד להתקדש אבל כשבא עליה בימי נערות ונבדקה ולא הביאה סי' דהוייא ס' מקודשת מי זה אמ' דלא בעייא קידושין אחרים שהרי יש לי לדון איפכא דבבא עליה בימי נערות דצריך קדושין אחרים וזה ממ"ש הרמב"ם בו בפ' דין ה' הרי שנבדקה וכו' והואיל ונבעלה אחר שהגיעה כו' ונתקדשה לאחר צריכה גט מס' ואם נשאת כו' יע"ש הנה ממ"ש דאם נתקדשה לאחר דצריכה גט עכ"ל דס"ל דהואיל והך בעילה משוי לה ס' מקודשת הלכך כשפשטה ידה ונתקדשה לאחר צריכה גט מס' ואם רוצה לחזור לקחתה צריכה הימנו קדושין אחרים. דאלת"ה אלא ע"י אותה בעילה אינה צריכה להתקדש לה עוד א"כ ק' דאמאי תפסי בה קדושין אחרים הא הואיל ואינה צריכה קדושין אחרי' עכ"ל דלא תפסי בה קדושין אחרים דדיינן לה כא"א ואין קדושין תופסין בעריות. אלא עכ"ל דממאי דחזינן דתפסי בה קדושי ב' דאף בנבעלה הואיל והוייא ספק צריכה עוד לקדושין אחרי' והלכך תפס בה קדושי ב' תדע לך שהרי כיוצא בזה מצאנו ראינו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' אישות דין י"ו גבי המקדש חציה שפחה וחציה ב"ח כו' דא"צ לקדושין אחרים כקדושי קטנה בא אחר וקדשה לאחר שנשתחררה ה"ז ס' קידושין והשיגו הראב"ד ז"ל דהואיל דא"צ לקדשה עוד אם כן אמאי תפסי קידושי ב' אלא ודאי דצריכה להתקדש קדושין אחרים וה"ה הליץ בעד רבינו דמ"ש ואין צורך לקדושין היינו לאחר שנבעלה אחר השיחרור דאז הוי כא"א גמורה דלא תפסי בה קדושי ב'. ומ"ש הר"מ דתפסי קידושי ב' היינו בנשתחררה לחוד דהשיחרור משוי לה ס' הלכך תפסי בה קדושין אחרים מספק ובודאי דיסבור דצריכ' לקדושין אחרים ככל הספקות דאלת"ה אלא דאינה צריכה לקדושין אחרים א"כ אכתי השגת הראב"ד במקומה עומדת אלא ודאי דס"ל לה"ה כדכתי' ובכן דן אנכי גם בהך דינא דיתומה שנבעלה בימי נערות דהוי ספקא ואם פשטה ידה ונתקדשה לאחר דפסק הרמב"ם דתפסי מס' עכ"ל דהיינו טעמא משום דצריכה לקדושין אחרי' דאלת"ה א"כ גם הכא תפול עליו השגת הראב"ד אלא ודאי מכאן הוכחה דס"ל דצריכה קדושין אחרים ככל הספקות ובכן ממילא נהרס היסוד של מוהר"ר בצלאל ז"ל אשר בנה עליו בדין היתומה דלע"ד הדבר ברור דצריכה לקדושין אחרים והוייא ככל הפסיקות ודבריו אחר המחילה רבה צ"ע ותו דאלו הונח כדבריו וכחילוקו שחילק דכל היכא שצריכה לקדושין אחרים איכא למיחש לשמא יאמרו כו' חוץ מהיתומה כו'. אמור מעתה היאך מתיישבים דברי הרשב"א ז"ל בההיא דמשכון שכתב ולמי מהם שתנשא דצריכה לקדושין אחרי' א"כ יגדל התימה עליו בכפלים דאמאי התירה לראשון הואיל והצריכה הרשב"א לקדושין אחרים לכל מי שרוצה להשיאה וכפי חילוק הרב אין מזור עולה לדברי הרשב"א ז"ל סוף דבר דבריו נפלאו ממנו וצ"ע עכ"ל אחי ידיד נפשי ה"י.
148
קמ״טוזאת תשובתי אליו אם יראה בעיני אחי מלך נראה לפע"ד אחר שקידת הענין שאין כאן תימא כלל בדברי הרב וחקרתי למצוא יסוד לדברי הרב ומצאתי יסודתו בהדרי קדש הוא הרב הגדול מוהרי"ק בשורש קע"ב והביא דבריו מרן ז"ל בפ"י מה' גירושין בדין ג' במ"ש הרמב"ם וז"ל וכל מקו' שאמרנו בחבור זה ה"ז ס' גירושין או שהיא ס' מקודשת לא תנשא ואם נשאת תצא והולד ממזר מפני שהיא ספק ערוה וכן אם גירש את אשתו בגט פסול וכו' ורצה להחזירה ה"ז מותרת לבעלה ואינו צריך לחדש הנשואין ולברך ז' ברכות ולכתו' כתו' כתב מרן כו' כתב מוהרי"ק בשורש קע"ב וז"ל החכם עיניו בראשו ידע ויבין מדברי הרמב"ם ז"ל שיש לחלק בין ס' קידושין לס' גירושין מדלא כלל גבי ס' קידושין דכל מקום שאמ' מקודשת מס' או צריכה גט מספק שאם נשאת תצא והולד ממזר כמו שכלל גבי ס' גירושין אלא ודאי פשיטא דבס' קידושין לא שייך למימ' תצא והולד ממזר במ"ש בס' גירושין דהא קיימא בחזקת היתר דהיינו פנויה. והך בחזקת א"א ועוד כו' עד הרי לך שמחלק בין ס' קדושין לס' גירושין דבס' קידושין צריך לחזור ולקדש מפני שעדיין היא בחזקת פנויה שאינה מקודשת ולכך אין רשאי לכונסה בלא קדושין. אבל בס' גירושין עדיין היא בחזקת שהיא אשתו שמספק אין להוציאה מחזקתה ומשום כך מותרת לבעלה וא"צ לחדש הנישואין ותדע וכו' עד אלא ודאי פשיטא ופשיטא דה"ק דכי היכי דאמר תצא והולד ממזר משום דמוקמינן לה אחזקתה דהיינו חזקת א"א ה"נ לענין שמותרת לבעלה בלא הצרכת גט לחדש הנישואין אנו מעמידין אותה על חזקתה הראשונה דהיינו חזקת א"א עכ"ל.
149
ק״נמעתה אומר אני שע"פ יסוד זה בנה הרב מוהר"ב דבריו ביתומה שנבעלה בשני נערות ונתקדשה לאחר כשגדלה דכשחוזרת לבעלה הראשון דלא בעיא קידושין ממנו משום דכיון שנבעלה לו בשני נערות הוייא ליה ס' קדושין מן התורה בבעילה זו והוייא כא"א דעלמא אלא דמפני חששה זו דבדקנוה ולא נמצאו לה סי' הוא דתופסין בה קדושי ב' וצריכה גט ממנו. מ"מ כשפוטרה הב' בגט מפני הספק וחוזרת לא' פשיטא שאינה צריכה קידושין אחרים ממנו דמשום ספק זה שהצרכנוה גט מהשני לא נפקא מחזקתה הראשון וכמ"ש מוהרי"ק בס' גירושין. תדע לך דהכי הוא שהרי בהך דיתומה כתב הרמב"ם וז"ל ואם מיאנה אחר שנבדקה ונתקדשה לאחר צריכה ממנו גט מס' ואם נשאת תצא מזה ומזה והולד ס' ממזר משניהם. ואם איתא שצריכה לקדושין אחרים משום דאמרי' דדמיא לס' מקודשת שצריכה לקדושין אחרים כשחוזרת לא' למה כתב שהולד ס' ממזר הא אין ממזר אלא מס' ערוה וזו אם נצריכנה לקדושין אחרים נראה דלא עשה בה רושם הבעילה ואין בה צד ערוה. אלא ודאי נראה דמדכתב שהוא ס' ממזר גם לראשון נר' דנתקדשה באותה ביאה והוייא כא"א דעלמא אלא דמשום דבדקנוה ולא נמצא לה סי' הוא דאצריכוה גט מהב' ולעולם ס"ל דאי חוזרת לראשון דאינה צריכה קדושין אחרים כס' מוהרי"ק בס' מגורשת דזו לא דמיא לס' מקודשת שצריך לחדש הנשואין מהטעם שכתבנו ממ"ש הרמב"ם דהולד הוי ס' ממזר כאמור. גם מה שרצה אחי ה"י להוכיח מדברי ה"ה ז"ל גבי המקדש חציה שפחה וחציה ב"ח דנראה דה"ה ס"ל דצריכה לקידושין אחרים דאלת"ה השגת הראב"ד במקומה עומדת אין משם ראיה ליתומה דהתם איירי בנשתחררה בלחוד דהשחרור משוי לה ספק קידושין לשניהם ולכן ודאי הוא דלמי משניהם שתנשא צריכה קידושין אחרים לפי שעדיין לא נבעלה וכמו שכתב ה"ה זלה"ה ודמייא לספק מקודשת וכמו שכתב מוהרי"ק אך ביתומה שנבעלה בימי נערות דאגידא ביה בס' קידושי תורה והראיה דהולד ס' ממזר כדבר האמור בהא ודאי כשחוזרת לבעלה הא' דלא בעיא קדושין אחרים כנז"ל והגם שהר"ם לא הביא הך תשובה דמוהרי"ק שעליה בנה הרב דבריו מ"מ אמרי' דסמך על המבין. אבל עדיין נשאר קצת גמגום בדברי הרב דנראה מדבריו דמדקתני על דברי ה' המגיד נר' דס"ל דה"ה ס"ל כסבר' מוהרי"ק וזה א"א דהא בפ"י מה' גירושין כתב הפך ס' מוהרי"ק דגם בס' גירושין צריכה קידושין אחרים מחדש וכמ"ש שם בהידייא יע"ש. ויש ליישב דבריו בדוחק מ"מ אכתי לא פלטינן ממה שתמה עליו אחי ה"י דכפי חילוקו דכל היכא שצריכה לקדושין אחרים איכא למיחש היאך מתיישבים דברי הרשב"א בההיא דמשכון דהצריכה הרשב"א ז"ל קדושין אחרים ובודאי דבריו אלו צ"ע רב. תו נשאלתי ממנו ב' תשו' הרשב"א שנראות כמנגדות זא"ז והוא שבתשו' המיוחסו' להרמב"ן סי' קל"ב כתב וז"ל תשו' מסתברא אחר שיוצאה בגט צריכה להמתין ג' חדשים ואין לך יוצאה בגט שאינה צריכה להמתין ואע"פי שאין קדושין גמורים ויכולה לצאת בלא גט שהרי קטנה כו' וכ"ש זו דכיון שיצא עליה קול שהיא מקודשת והצרכתם אותה גט יאמרו קמו רבנן בקדושיו וקדושי מעליא הוו כו' ואפ"ה לא הצריכוה לאמתוני ואיכא משום גזרותיו דר"מ ואע"ג דלרווחא דמלתא הוציאוה בגט כו' והביאה מרן ב"י סי' י"ג דמכאן מוכח שאע"פ שלא הצריכוה גט אלא לרוחא דמלתא צריכה להמתין ג"ח משום שמא יאמרו עיינו כו' ובתשו' מכ"י הביאה הרב מוהרב"א סי' י"ט כתב הרשב"א וז"ל מעשה היה בראובן שקידש בת יאודה בפנינו קדושי ודאי ואח"כ הוציא עליה שמעון קול שנתקדשה לבנו בזה כו' י"א שצריכה להמתין ג"ח הואיל וקבלה גט וי"א שאינה צריכה להמתין ג"ח. תשו' רואה אני כדברי המתירין שא"צ להמתין ג"ח דלא נכנסה זו בכל גזרותיו של ר"מ לפי שאשה זו כו' יע"ש. הא קמן דכתב היפך אותה תשוב' דא"צ להמתין ג"ח ע"כ תורף תמיהת אחי ה"י. ולעד"ן דדברי הרשב"א ז"ל מיוסדים על אדני פז והוא דאיתא בש"ס א"ר אשי כל קלא דבתר נשואין לא חיישי' ליה ודייק הא דבתר אירוסין חיישינן ליה בר חביבא אמר אפי' דבתר אירוסין לא חיישי' והלכתא לא חיישי' לה ופסקו הטור סי' מ"ו וכתב מרן בב"י וז"ל וכתב ר' ירוחם ר"ל שלא יצא עליה קול קודם אירוסין אלא אחר שנתקדשה לאחר או אחר שנשאת לאחר יצא עליה פלוני נתקדשה קודם והא פי' שיצא הקול שקודם זה היו ביום פ' נרות דולקות ומיטות מוצעות וכו' מאחר שיצא עליה הקול לאחר שנתקדשה לאחר אין חוששין לה עכ"ל ודבר זה מוסכם מכל הפוסקים דלקלא דלאחר אירוסין לא חיישי' לה. אמור מעתה ע"פ יסוד זה בנה דבריו הרשב"א דההיא דמיוחסות סי' קל"ב מיירי שיצא עליה קול קודם שנתקדשה לב' קדושי ודאי דחייש דילמא אחר זמן יתברר הדבר ע"פ עדים ויבא לידי מכשול עם זה ומפני חשש זה הצריכוה גט בההיא ודאי ס"ל להרשב"א דצריכה להמתין ג"ח מטעם דשמא יאמרו קמו רבנן בקידושי' וקידושי מעליא הוו ולפיכך הצריכוה גט ועכ"פ צריכה להמתין ג"ח כדי שלא יטעו העולם אע"פ שמן הדין זו לא היתה צריכה גט כלל דא"כ צריכה כרוז וכמ"ש יע"ש ולפי שהאשה זאת עדיין לא נתקדשה לאחר אלא נשתדכה לחוד אבל באותה תשובה דכ"י מיירי באשה שנתקדש' לראובן קדושי ודאין ואחר שנתקדשה בא שמעון וערער שקודם קידושי ראובן קדשה הוא לבנו שנעשה שליח לו לקדשה ובקול זה יש כמה ריעותות ונמצא שאין ממש בקול זה ועל הכל שקול זה הוי קלא דלאחר אירוסין גמורים לכן ס"ל להרשב"א דהגם שהצריכוה גט לחשש הקול אין כאן מיחוש כלל להצריכה להמתין ג"ח כיון דכ"ע ידעי שהגט שהצריכוה היה ללא צורך כלל א' מן הטעמי' שכתב הוא ז"ל ועוד דהוייא קלא דבתר אירוסין דלא חיישינן ליה כלל והגט הוי חספא בעלמא ואינו מעלה ומוריד ובזה יתיישבו ג"כ דבריו במקומות אחרים שתמה עליהם אחי ה"י ודברתי עמו פה אל פה ושלי"ת ששנינו לדעת א' נתכוונו וכתב באורך באשר ה' אתו ולכן קצרתי במקום שאמרו להאריך . איך שיהיה נחזור לעניינינו שהשוינו ס' הרשב"א לס' הרא"ש ז"ל והטור והרמב"ם ובהסכמה עלו דכשהיה מדבר עע"ק דאינו מעכב תיבת לי אם לא אמרו ובנ"ד היו מדברים עע"ק נרא' דהוייא מקודשת. גם מאותה תשו' שהביא המרדכי סוף גיטין וז"ל מאורע א' שאירע שבחור א' היה מדבר עם יהודיה א' להלוות לו מעות על קרס של כסף והראה לה הקרס אח"כ א"ל תרצי להתקדש בו אם אתנהו לך התחילה לשחוק וחזר וא"ל הרי הוא לך לשם קדושין ממש בזה הלשון א"ל ולא א"ל הרי את מקודשת לי בזה הקרס. והנה הח"ר נתן מורה בא להיתרא מפני האי מימרא דשמואל דאסקי' באומ' לי ופליאה דבר זה בעיני דמי גרע מאילו שתקי ולא א"ל לשם קידושין דמהני כיון שהיה מדבר עמה עע"ק דהא פסקי' כר"י דהיה מדבר כו' ולא פי' דייו והכא נמי היה מדבר כנז"ל. והנה בתשו' זו עמדתי משתומם דאיך איפשר לומר דבמדבר עמה עע"ק בסתם בלי שיפרש שהוא רוצה לקדשה לעצמו דמהני והנה כאן לא פורש בדבריו שרוצה לקדשה לעצמו שהרי לא א"ל כי אם תרצי להתקדש כי אם אתנהו לך ובחפשי בספרים ראיתי למהריב"ל ח"א כלל י"ג וז"ל וצריך אני לגלות אוזן המעיין שלא יטעה בתשו' הנז' כו' והסכים שיש ט"ס בתשו' שהמעתיק השמיט מילת לי וצ"ל שא"ל אם תרצי להתקדש לי כו' והוא ז"ל לא רצה לישב התשו' בלי ט"ס וכס' הריב"ש כשא' הריני דהויין ידים מוכיחות כאלו אמ' הרי אני המקדש ודייקי' לישניה דאמ' אתנהו לך כאלו א' אני הוא הנותן וכתב שדבר זה הוא רחוק מאד ואיני יודע למה הרחיק הדבר מאד דכיון שנוכל לפרש דבריו כשא' אתנהו שהוא הנותן כמו הריני ועל הריני כתב הריב"ש סי' פ' והביאו מרן בסי' כ"ז דכשא' הריני דאין כאן ידים אלא דבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן נר' הוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ומידי דרמי עליה וא"כ ה"ה כאן. הרי לך מפורש בהידייא מתשו' זו דכשהיו מדברי' עע"ק דאף אם לא אמ' לי מקודשת.
150
קנ״אוגדולה מזו הביא המרדכי ס"פ האיש מקדש תשוב' משה הר"ם בר ברוך וז"ל על ראו' שקידש לאה ולא א' לשם קדושין וגם היא בלא שידוכין לפי העדות שלא בחנו דבריהם אם נתרצית תחילה להתקדש לי אע"ג דבעידנא דיהיב לא שמעו מפיו אז ודאי צריכה גט כדאיתא פ"ק דקידושין היה מדבר עע"ק ר"י אומר דייו כו' ומסיק והוא שעסוקין באותו ענין מיהו נראה דה"מ כשנתן לה בשתיקה אבל הכא מיירי שדבר לה מאהבה ומחבה כו' ולבסוף כתב ועוד נ"ל כיון דא' אני נותן לך בשביל חיבה ואהבה שיש לחוש לקדושין ושמא כך ר"ל ע"מ שיהיה אהבה וחיבה בינינו ותהיה אהובתי דהוי כמו מיוחדת לי עזובתי כו' וא"כ היה דעת שניהם לקדושין וצריכה גט ושלום מב"ב.
151
קנ״בוהנה תשו' זו היא כדברי ספר החתום וצריכה בירור ופי' תשו' זו לדעתי היא כך שראו' הזמין ב' עדים והלך לקדש את רחל וכשנתן לה הקדושין נתן לה בשתיקה באופן שלא שמעו העדים לשון הקדושין. אך העדים אמרו בדעתם שמוכרח הדבר שכבר דברו ביניהם ענין זה ומפני זה לא הוצרכו להאריך בדברי ריצויים וזהו מ"ש לפי העדות שלא בחנו דבריהם אם נתרצית תחילה להתקדש לו או פי' שכך העידו שלא בחנו כו' ומפני זה הדעת נוטה שכבר היו מרוצים זא"ז. וא' הרב שמפני אומדנא זו דמוכח אף שבשעת נתינת הדמים לא שמעו העדים שא' התקדש לי כו' שצריכה גט מאחר שהדעת נוטה לו' שכבר עשו שדוכין ביניהם ומאחר שיש שדוכין אף שנתן לה בשתיקה סגי ומקודשת הוייא כדאמרי' פ"ק דקדושין היה מדבר כו' ר"י או' דייו וא"ר יאודה אמ' שמואל והוא שעסוקין באותו ענין מיהו נראה דה"מ כשנתן לה בשתיקה אבל הכא שדבר שנתן לה מאהבה וחבה לשון זה לשון סבלונות כו' פי' כ"ז שאמרנו שמועיל קדושין הללו מכח שנראה שכבר נשתדכו כמ"ש מדברי הש"ס היינו דוקא אם היה נותן בשתיקה אז היינו או' שמעות הללו שנתן להם קדושין נתן. אבל בנ"ד ששמעו העדים שהיה או' שנתן לה מאהבה יש לחוש לסבלונות שהוא מאתרא דמקדשי והדר מסבלי וקי"ל דחוששין לסבלונות אפי' לזמן מרובה ואע"גב דמסיק דלא חיישי' לסבלונות אלא היכא דרובא מקדשי והדר מסבלי מי יכניס עצמו לאותו ספק לידע מנהג המקום שהוא יצא משם כו' ואם אין עדים כו' פי' שכל זה נאמ' מכח סבר' שכן הדעת נותן שהיה ביניהם שידוכין ולכן צריך לטרוח למצוא עדים על השידוכין. ואם לא נמצא עדי' שנתרצית מקודם כי אם מפי שניהם אנו חיים שאו' שכבר נתרצו מקודם צריכה גט. או אפי' שיאמרו שניהם שמעולם לא דברו בתחלה על קדושין הללו כא' באותה שעה שנתן לה מעות הללו ובאותה שעה הוא נתן לשם קדושין והיא קבלתן לשם קדושין אע"ג דפריצתה עבדו שקדשו בלא שידוכין קדושין הוו וצריכה גט זה הנלע"ד לפ' כונת תשו' זו. אבל מ"ש בסוף התשו' ועוד נ"ל כיון שאמ' לה אני נותן לך בשביל חבה ואהבה שיש לחוש לקדושין ושמא כך ר"ל כו' דברים אלו תמוהים בעיני טובא חדא דהרי בש"ס לא אמרו גבי עזרתי נגדתי צלעתי סגורתי שהוא ס' מקודשת אלא כשהיה מדבר עמה עע"ק הא לאו הכי פשיטא דאינה מקודשת דמנא ידעה מאי קאמר לה ומתוך דברי תשו' זו נראה שלא היה מדבר עמה כלל. ואם נאמר שהרב ז"ל חזר לדברות הראשונות לומ' שמעות הללו לקדושין ניתנו ומיירי בדשדיך מתחילה כנז"ל זה א"א שהרי הרב דחה סברא זו למעלה באו' שאם היה נותן המעו' בשתיקה ולא היה מדבר כלל אז אמרי' דלקדושין ניתנו אבל הכא שדבר ואמר שנותן לה מאהבה וחבה לכן חשש הרב לסבלונות אם כן איך חזר בו הרב אח"כ. ועוד ק' שאם כונת הרב לחזור לסברתו הראשונה מאי ועוד נ"ל דקאמר ועוד ק' במ"ש כיון שא"ל אני נותן לך בשביל אהבה וחבה והרי לא א' לי והוא נגד כל הפוסקים שפסקו דאם לא אמ' לי דאינה מקודשת כלל אך לזה איפשר דס"ל כס' הריב"ש באו' הריני כמש"ל והוא ז"ל ג"כ מכניסו בסוג עזרתי נגדתי צלעתי סוף דבר שדבריו צ"ע לדעתי ואחר ימים מצאתי שהרב מוהרח"ש הרגיש בזה סי' ל"א דף קנ"ז ע"ב. נקטינן מהכא שמתשובה זו נראה שאף שלא היו מדברים עע"ק אלא שהיה שדוך ביניהם ונתן בשתיקה שצריכה גט כמ"ש למעלה וא"כ כ"ש בנ"ד שהיו מדברים ממש עע"ק דיש לחוש לקדושין הללו. ומידי חופשי באמתחות הפוסקים ראיתי תשו' לה"ה בעל דרכי נועם לא"ה סי' ב' בענין ראובן שהיה לו ב' בנות והיה יושב במסיבה עם בחור א' ואמ' ראובן להבחור אני רוצה לתת לך את בתי לונה לאשה והיה מדבר עמו מענין קדושין ואח"כ קם הבחור ולקח כוס של יין ונתן לראובן הנז' וא' לו בזה הלשון טומה אישטי ואזו די דינו פור קדושין פארה גואישטרה איג"ה ולקח ראו' הכוס מידו והניחו על השולחן ואח"כ א' בזה הלשון פארה מי איג"ה לונה לו ריסיוו ושתה הכוס וכן העיד עד אחר וכ' ואח"כ יודע שיש לראובן בת אחרת קטנה זולתי לונה הנז' כו' תשו' כו' ובאמצע התשו' כתב וז"ל מעתה צריכים אנו לבאר אי הוו קידושין מפני שלא אמ' לו ואמרי' בפ"ק דקדושין וכו' אי מהא לא אירייא שהרי היו מדברים תחלה מעסקי קדושין ומיקרי שפיר ידים מוכיחות והא איפסקא הלכתא כר"י דאם היה מדבר עע"ק ולא פי' ר"י אומ' דייו ואמ' שמואל הלכה כר"י ופסקו הרי"ף והרמב"ם והטור בסי' כ"ז א"כ הכא שקדמו ביניהם דברים מענין קידושין שרצונו לתת לו בתו ונתן סתם לא בעי לומ' לי. וא"כ לדברי הרב ז"ל בנ"ד דהיו מדברים תחלה בנדון הרב לא בעי' שיאמר לי וזה פשוט. אך את זה ראיתי בדברי הרב שתמה על פסק מרן ז"ל בשולחנו הטהור סי' ל"ז וז"ל מי שיש לו ב' בנות אפי' ב' קטנות ושדך א' מהם לא' ואחר זמן קבל ממנו קדושין וא' סתם בתך מקודשת לי אפי' הוו עסוקים בה שתיהם אסורות לו וצריכות גט ממנו עכ"ל ותמה הרב וז"ל ומיהו יש לתמוה מ"ש גבי דידיה דחשוב אם היו עסוקים באותו ענין לידים מוכיחו' ממש וכר"י דא' דייו ואיפסיקא הלכתא כוותיה ואע"ג דלא א' המקדש בעת נתינת הקדושין אלא הרי את מקודשת בלבד ולא אמ' מקודשת לי אם היו עסוקים בענין קדושין שתתקדש לו מועיל האי דהוו עסוקים למשויינהו לידים מוכיחות ולעצמו קידש. ומ"ש גבי דידה דלא חשיב עסוקים לידים מוכיחות ואין לו' דהא דחשיב גבי דידיה עסוקים לידים מוכיחות הוא לחומרא בלבד להצריכה גט לא שיהיו קדושין גמורים דהא הרי זו מקודשת קאמר ומילת דיי דאמר ר"י הכי משמע שהיא מקודשת ודאי ע"כ והנה דבריו אלו ק' לע"ד שמכלל דבריו שהוא מפ' דמחלוקת ר"י עם ר' יאודה הוא דאו' לו בעת נתינת הקדושין הרי את מקודשת דלר"י דייו אף אם לא א' לי כיון שהיו מדברים תחלה עע"ק ולר' יאודה דא' צריך לפ' הוא שמצרי' לו' מילת לי ג"כ ואם כדברי הרב ק"ל שלמה כתב הרא"ש שם באותה סוגייא וז"ל ואם היה מדבר כו' וא"ל הרי את מקודשת ולא א' לי מסתבר' מה שמדבר עמה עע"ק הוי הוכחה טפי מנזיר עובר. דמוכח דמסברא דנפשיה קא' והלא לפי דברי הרב הם דברי רבי יוסי דהלכתא כוותיה וגנוביה גנבא למ"ל. ועוד ק' לפי דברי הר' דר' יאודה מה בא ללמדנו בעסוקים הלא אף כשאין עסוקים אם א' לאשה הרי את מקודשת לי פשיטא דמקודשת לכ"ע וכמ"ש ה' כמוהר"ש ן' ברוך לדעת הרדב"ז כמש"ל ועל מ"ש אח"כ ואין לו' כו' הוא לחומרא גם דברים אלו קשים ועל הכל דבריו צ"ע ואם כונתו להקשות כפי ס' הרא"ש לא הי"ל לסתום אלא לפרש שהרי הפוסקים נר' שאינם מסכימים לס' הרא"ש אלא כל שלא הזכיר מילת לי אף אם עסוקים באותו ענין אינו מועיל אף אם א' הרי את מקודשת לפי שהוא לשון גרוע לפי שעשוי אדם לקדש אשה לחבירו וכמ"ש למעלה ואיך תפס הספק במוחלט. אך לעיקר קושית הר' נלע"ד לתרץ במ"ש הרשד"ם סי' ג' באמצע התשו' וז"ל ולהיות ראיתי מקו' לבע"ד לפקפק ולגמגם בזה ממה שהביאו מס' יראים וז"ל בהגהות כ"ט... מהרמב"ם על מי שהיה משודך עם בא פ' והיו לו בנו' אחרו' וא' המשדך לאבי המשודכת בתך מקודשת לי סתם וכתב רא"ם ז"ל דתפסי קדושין בכולם וצריכי כולם גט כו' עד שאפי' ברור לנו שדעתו של המקדש על הגדולה אין מחשבתו מבטלת הדבר שהוציא מפיו. משמע דדברי' שבלב אינם דברי' הואיל ושינה מלשון העולם המבררי' קדושיהן וא"כ יש לאו' שיאמ' בנ"ד נמי אע"פ שדעתו לקדשה אליו כיון שלא בירר דבריו לא הוו קידושין וכו' והאריך בדבר ולבסוף כתב מ"מ אומ' אני כדי שלא ישאר פתחון פה לחלוק דפשיטא דלא דמי נ"ד לנדון רא"ם וראוי לנו לו' כן משום דאיך איפשר דרא"ם יחלוק על תלמוד ערוך שנר' בפי' שיש לנו להלך אחר אמדן הדעת כמו נזיר עובר כו' אלא שמוכרחים אנו לו' דבמעשה רא"ם לאו משום ידים מוכיחו' נגעו בה דודאי דידים מוכיחות הוו ראיה וע"כ לא נחלקו אביי ורבא אלא משו' קדושין שאינם מסורין לביאה כו' ועוד דאנן קי"ל כאביי דהוו קדושין לדעת כל הפוסקים ובאו' הרי את מקודשת ולא א' לי איכא מ"ד דלא הוו קדושין ואפי' למ"ד דהוו קדושין אי יהיב לה גיטא זה המקדש דיי ואי הוי כמחלוקת אביי הוה לן למימר דהוי האי איתתא אסורה לכ"ע דשמא קידשה לראובן או לשמעון כו' אלא שאין אנו מסכרי'... בזה כלל ועיקר דפשיט' שאין קידושין קדושין אלא לזה המקדש בו אמנם בנדון דבתך מקודש' לי או א' מבנותיך שהרי הקדושין בא' מאלו העומדות בפנינו וידועות לנו אלא שאין אנו יודעים זו או זו ואתה רוצה להפקיע הקדושין מזו ולהטיל על זו בהא קאמ' הרא"ם ז"ל שלא יספיק אומד הדעת להפקיע הקדושין מזו ולהטיל על זו כיון שלא בירר לכן כולם צריכות גט אמנם בנ"ד שבשעה שזה קידש והוציא הקדושין מפיו אין אתה מפקיע קדושין אלו משום אדם וכו' יע"ש שהם דברים נכוחים למבין וישרים. מעתה לפי דברים אלו שיצאו מפה קדוש אין מקום לקושית ה' דרכי נועם השגתו דשנא ושנא בין עסוקים דידיה לעסוקים דידה דבשלמא התם גבי דידיה כשא' הרי את מקודשת ולא אמר לי דטעמא הוי משום דבעי' ידים מוכיחות כי היכי דלא תהוי דבריו לבטלה לכן בעסוקין באותו ענין דיי דכשעסוקים באותו ענין הויין ידים מוכיחות דלא הוציא דבריו לבטלה ובגילוי מלתא כל דהו דיי אבל בנדון רא"ם דבשעת הוצאת הקדושין מפיו כפי טבע הלשון חלים הקדושין על זו כמו על זו אין לנו להפקיע קדושין ולהטיל על זו באומדן דעתא באמור דמפני שהיו עסוקין באותו ענין מסתמא לא נתן אלא על אותה שהיו מדברים עליה דאיך נפקיע קידושין אלו אשר כבר חלו על א' מהם באומדן דעתא ולא נגעו בה משום ידים מוכיחו' זה נלע"ד ישוב נכון לקוש' הר'.
152
קנ״גוראיתי תשו' להרב בעל כנסת הגדולה בס' עדות ביעקב סי' י"ז על ענין ראו' שמצא למשודכתו ונכנס עמה בדברים ובתוך הדברים לקח טבעתו שהיה לו בידו וא"ל תהא מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל והיא קבלה אותו בסבר פנים יפות והיו שם עדים אלא שהעדים היו פסולים אם יכולה הנערה הזאת להנשא לעלמא או צריכה גט והשיב הרב יע"ש ובתוך התשו' כתב וז"ל לבד זה אגלה טפח מצאתי תשוב' א' מהרב מוהר"א ירושלמי כתב וז"ל כבר הארכתי בתשו' אחרת דלדעת הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' דלא בעי' דלימא לי אלא לכתחילה אבל בדיעבד שפיר הוי א"א ע"כ. ומדבריו מוכח דאין קידושי אחר תופסין בה וזו לא אמרה אדם מעולם דאפי' הר"ן דמחמיר בשם י"א לא אמרה אלא לעשותה ספק מקודשת כו' יע"ש. ולי הדיוט נראה לישב תמיהא זו שתמה הרב על מוהר"א ירושל' והוא במה שהעיר לנו אזן מוהרשד"ם ואינהרנהו לעיינין דמאחר דטעמא דכשא' הרי את מקודשת ולא א' לי דכתבו התוס' דלא הוי יד מוכיח כלל משום דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו וא"כ מהאי טעמא היה ראוי לאוסר' לכ"ע כשלא אמ' מילת לי דאיפשר שדעתו לקדשה לראובן או לשמעון או ללוי וכו' ואפי' הכי מצינו שאפי' המחמרים הוא להצריכה גט מהמקדש הזה משום ספק. והרב מוהרשד"ם ז"ל כלאחר יד אמרה ולא פי' בדבריו טעמ' מאי לא אסיר' איתתא זו לכ"ע כשלא א' מילת לי. והרב מוהר"א ירושלמי הרגיש בזה ומפני הרגשתו בזה כתב ענין נאה והוא כך דמאי דמצריכינן דלימא מילת לי הוא לכתחילה אבל אם לא אמר לי בדיעבד מקודשת לזה ולכן כשזה נותן לה גט מותרת לכ"ע לפי שאפילו אם לא הזכיר לי לא נתקדשה כי אם לו דוקא ולכן לא נאסרה לכל העולם. ומה שהזכיר הרב לבד אלו ד' גדולי המורים הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' ולא הביא שום פוסק אחר נראה לפי שאלו הד' טורים לא הוזכר בדבריהם כי אם שיאמ' המקדש הרי את מקודשת לי ולא פירש בדבריהם שאם לא א' לי שאינה מקודשת לכן פי' הרב דלכתחילה אמרו שצריך שיאמר לי אבל בדיעבד הוייא מקודשת. ומה שלא נזכר בדבריהם האי דבדיעבד דהוייא מקודשת ל"ק לפי שדרכם ז"ל הוא להעתיק דברי הש"ס ולא יותר אבל שאר הפוסקים כתבו בדבריהם בפי' שאם לא א' לי דאינה מקודשת זהו דעתו דעת עליון אבל כל הפוסקים פה א' סוברי' שגם הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' ס"ל שאם לא א' לי שאינה מקודשת אף בדשדיך זולת מוהריב"ל ז"ל שחשש דאף שלא א' לי יע"ש בח"א סי' י"ח י"ט וסמך ידו על דברי ר"ת דפ' האיש מקדש דף נ"ב וכמעט רוב הפוסקים סתרו ראייתו כאשר כתוב בספרי הקדש האחרונים. אמנם מצאתי למוהרדב"ז ב' תשו' שלכאורה נראה כסותרות זו את זו התשו' הא' היא מכ"י והעתיק קצת ממנה הרב מוהר"ש ן' ברוך בתשו' מוהרח"ש סי' י"ח שהרב הנז' רצה להביא ראיה לדבריו דלא חיישינן לשדיך הפך ס' מוהריב"ל ז"ל בדף ק"ל ע"ב ממ"ש מוהרדב"ז בתוך התשו' וז"ל ואי משום שקורא אותה אישפוזה ואין אדם מקדש משודכתו לאחר האי אומדנ' הוא וכבר כתבנו שאין הדבר תלוי באומדנא וכו' כ"ש כשבא לקדש לאחר זמן רב דאיכא למימ' מצא טובה הימנה וזו הקדישה לאחר ולבסוף כתב הלכך בנ"ד דשינה בפי' דא' מקודשת ולא א' לי דשינה מלשון חכמים לכ"ע לא הוו קידושין אע"ג דשידך כך דעתי עכ"ל. הרי בפי' שכתב הרב הנז' דאין חוששין לשדוכין כלל ואלו במודפסות סי' נ"ו בתוך התשו' כתב וז"ל ולענין הלשון שאמר בחיי שתקחי דינר זה לקדושין לי או' אני שזה לשון קדושין ממש ולא נק' זה ידות כלל שהרי הלשון נא' בלשון לעז וכו' ואפילו בלשון קדש מתפרש יפה שתקחי זה הדינר בקדושין בתורת קדושין לאפוקי מתנה ויהיו הקדושין לי לנו כי כאילו אמר מקודשת ולי ואפי' את"ל דהויין ידים הרי הם ידים מוכיחות וכ"ע מודו בה מכמה טעמי חדא שהיתה משודכת לו כמה שנים ואין מדבר עמה עע"ק גדול מזה ועוד וכו' ואח"כ חזר ואחר בכלל הסניפים וז"ל ותו דהכא משודכת לו כמה שנים והוה מהדר לקדשה ואין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה. הרי לך מבואר בתשו' זו דהרב ס"ל דחיישי' למשודכת כס' מוהריב"ל ז"ל והיא הפך תשו' הנז"ל ואל תשיבני שגם באותה תשו' חזר הרב וחשש לחששה זו דמשודכת כאשר יראה הרואה באותה תשובה שהעתיקה הרב הפוסק מכ"י ולפ"ז אין סתירה דסוף סוף יש סתירה דאילו התם עשה הרב חששה זו לעשותה ספק מקודשת ואילו בתשו' זו המודפסת עשאה הרב חששה זו לעשותה ודאי מקודשת. אשר ע"כ היותר נכון לומר דמה שחשש הרב בסי' נ"ו לשידוכין הוא משום דלא גייס לדבוריה שהרי הזכיר לי והויין ידים מוכיחות וכמו דבור שלם לכן עשה הרב חששה זו להצריכה גט אי משום שכבר הזכיר לי ואי משום שידוכין אבל בתשו' שהועתקה מכ"י ששם לא הזכיר מילת לי כלל לכן לא סמך הרב על חששה זו של שדוכין לעשותה ידים מוכיחות כנ"ל פשוט אך עדיין לבי מהסס בזה שבתשו' המודפסת כתב הרב דכיון שהיתה משודכת לו מכמה שנים דאין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה ואילו בתשו' המועתקת מכ"י כתב בסוף דבריו וז"ל והריני כותב אותם בקוצר בידי שיהיו צניף להוראה וכו' ותו דהיא משודכת לו וכו' ובהצטרפות אלו הטעמים עם הטעם העיקרי שא' לעדי' בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קדושין ללאה ארוסתי והוי כמדבר עמה עע"ק ויש כאן ידים מוכיחות לכ"ע. וק"ל דלמה איצטריך לאותו טעם כדי לעשות את הדבר כמדבר עע"ק. והלא טעם השידוכין גדול שהוי כמדבר עע"ק כמ"ש באותה תשו' דאין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה ולמה ליה לאהדורי אחר טעמ' אחרינ' כדי לעשותו כמדב' עמה וצ"ע.
153
קנ״דואגב גררא ראיתי להרב בעל עצמות יוסף בשיטתו לקדושין שתמה על מוהרש"ם ז"ל דבתשו' זו פסק דהויא מקודש' ודאית לראשון וקידושי ב' לא תפסי בה כלל משום דהוי כמקדש א"א דעלמ' ועיקר ראיותיו בעבור שלא מצא אדם שיקדיש משודכתו לאחרים ובתשו' י"ב על ראובן שא' למשודכתו טומה אישטה מאנסאנה קי ווס דו פור קדושין השיב הוא ז"ל שיש טעמים לשבח לגזור הדין שבתורה זאת פטורה מן הא' ואינה צריכה ממנו גט כלל כו' ועוד דבנדון זה יש גריעות יותר מהאו' הרי את מקודשת בלא לי דאלו התם ליכא ידים מוכיחות כלל על המקדש משום דגייס מילת לי אבל בנדון זה ליכא ידים מוכיחות כלל כו' ותמה עליו הרב הנז' וז"ל ולא ידעתי איך לא שת לבו להחמיר כיון שבפסק הלימוניס פסק דמקודשת ודאית מטעמא דהוייא משודכת לו ולא ימצא אדם כו'. ואני שמעתי ולא אבין דהן אמת שכתב טעם זה שלא נמצא בעולם שיקדש משודכתו לאחרים ואם כן פשיטא שהיא מקודשת כיון שהיתה משודכתו. אבל מ"מ כבר כתב דהטעם משום שא' אני נותן כמו הריני דהריב"ש ז"ל ואח"כ כתב דאפילו תימא דשידוכין לא הוו הוכחה גמורה כו' מ"מ שדוכין לבד דהיינו רצוי דברים כו' אמנם שידוכין אלו שנשבע הוא כו' נוסף ע"ז שהיו אוכלים כו' דחזקה דאין אדם טורח בסעוד' ומפסידה כו' ועל הכל שאמר לעדים שקורא לארוסתו כו' היכא דמוכח טובא כל הני הוכחות פשיטא דלכ"ע הוו קידושין גמורים. כלל הדברים שהרב מוהרשד"ם ז"ל לא סמך על טעם שהיתה משודכתו לבד שהרי דחה טעם זה וא' אפי' תימא דשידוכין לא הוו הוכחה גמורה כו' ובקש לו סניפים אחרים לסמוך עליהם ולא שעשה אותו טעם עיקר. אבל בתשו' י"ב דליכא ידים מוכיחות בדברי המקדש כלל דהא אפי' לדברי העד הב' שאמר טומה אישטה מאנסאנה קי ווש דו פור קדושין ולא אמ' חי ייו ויש דו א"כ ליכא ידים מוכיחות כלל ואם כן מה מועיל לנו שהיתה משודכתו כיון שאין הוכחה בדבריו כלל שהוא הוא המקדש והיא היא המתקדשת לו לכן לא עשה אותו סניף כלל ועוד איפשר דשידוכין הללו לא היו כשידוכין של הלימוניס ששם היה בשבועה גמורה כמ"ש הרב באותו פסק יע"ש. והנה גם מוהריב"ל בח"א כתב דבשדיך איכא למיחש אף שלא אמ' לי ולא הריני והביא ראיה מההיא דר"ת שכתב על ראובן שאמר א' מבנותיך מקודשת לי והיתה א' מהם משודכת לו דמסתמא על המשודכת קאמר דשארית ישראל לא יעשו עולה ואף כי רבו החולקים עליו ואף בבית מדרשו לא עשו מעשה כדבריו היינו דוקא להקל אבל להחמיר ראוי לחוש לדבריו. והרב מוהרח"ש בסי' ל"א דף קנ"ה ע"ד הביא דבריו וכתב דהרב מוהרש"ח האריך לבטל ס' מוהריב"ל בראיות כו' וזה אחד מן הראיות שהרא"ש כתב בפ"ק דקדושין שאם היה מדבר עע"ק אע"פ שלא אמ' לי מקודשת ואי איתא לס' מוהריב"ל לישמעינן רבותא דאפי' בשדיך דגרע טפי דמקודשת אף שלא אמ' לי. ותירץ הוא ז"ל וז"ל ולזה יר' לי דיש להליץ בעד הרב מוהריב"ל מכמה אנפי חדא דמנ"ל דגרע טפי שדיך מעסוקין באותו ענין דאי מההיא דסבלונות כו' והאריך שם הרב לישא וליתן ולבסוף כתב וז"ל א"כ נראה דשדיך שוה לעסוקין וכן דעת מוהריב"ל ואח"כ הוא עצמו מוהרח"ש הביא ראיו' לסתור דברי מוהריב"ל דלא דמיא לההיא דר"ח ז"ל כתב בדף קנ"ז ע"ג דמ"מ יש לחוש לדברי מוהריב"ל שיש לחוש בדשדיך כו' דהואיל ונפק מפומיה דרב ראוי לחוש. מכלל דבריו נשמע דלדעת מוהריב"ל ז"ל דשדיך ועסוקין באותו ענין הם שוים ומאחר שכתב שיש לחוש לס' מוהריב"ל ז"ל משמע דס"ל דשדיך ועסוקין באותו ענין דיש לחוש אף בשלא אמ' לי. וגמגום דברים קא חזינא דלכאורה נראה שדברי מוהרח"ש סתרי אהדדי והוא שהרב כתב באותו מקום וז"ל עוד יראה סניף גדול דלמ"ש שהביא מוהריב"ל ז"ל כמה גדולים רבני פרוב"ינצא וצרפת שעשו מעשה להתיר דאף באומ' הריני נותן לך זה בקדושין דס"ל דלית ביה מיחוש דבעי' לשון שהאשה מתקדשת כמו הרי את מקודשת אבל קדושין שם דבר הוא כמו הקדש והוא ג"כ מדברי הר' ישעיה מטראני ז"ל ויראה בעיני דבזה אין חילוק בין שדיך ללא שדיך דבשלמא כשהריעותא משום שאינו מוכיח מי המקדש כגון הרי את וכו' איכא למימר דאי שדיך מסתמא לא קדשה אלא לעצמו דאין אדם מק' משודכתו לאחרים. אבל הכא שהריעותא מצד דלשון קדושים הם שם דבר מה לי שדיך מה לי לא שדיך ויש לי ראיה כו' יע"ש. ובודאי דה"ה דאם היו עסוקין באותו ענין דבין שדיך או לא שדיך דאינו מועיל כשאמ' לה קדושין שהם שם דבר מאחר שהרב השוה שדיך לעסוקין לדעת מוהריב"ל וכתב הוא ז"ל דכוותי נקיטנן וזה סותר למ"ש בתשו' סי' י"ג. דמתחילה חשש לס' רבני פרובי"נצה ור"י מיטראני דס"ל דכשאמ' קדושין דאין לחוש דהוא שם דבר ואח"כ כתב ועוד אפי' לדברי ר"י מיטראני ושאר הרבנים יראה דמודו בנ"ד כיון שדבר עמו תחילה עע"ק ואמ' לו שיתן לו את בתו הגדולה וקי"ל כר"י דאפי' בשתיקה מועיל ואם לחשך אדם לומר דהכא שאני שהוא לשון גרוע לס' הני רבוותא כו' והאריך שם. ולבסוף כתב הכי נמי לענין מדבר עמה תחלה עע"ק כל תאמ' לו תחילה לקדשה להיות לו לאשה וא"ל קדושין איכא למימר דמהנייא לכ"ע הרי הסתירה מבוארת וגלויה ואין צורך להאריך. ועל צד הדוחק נלע"ד דהרב מוהרח"ש ס"ל כמוהריב"ל בחדא ופליג עמה בחדא ס"ל כוותיה בחדא בדשדיך ופליג עמה בחדא בעסוקי' דכיון דעסוקי' אף שאמ' לו לשון גרוע מועיל כיון שעסוקים משא"כ בשדיך כנ"ל.
154
קנ״הונחזור לנדון שלפנינו דלכאורה היה נראה דאין חשש לקדושין הללו מאחר שא' לשון גרוע שאמ' המקדש לאבי הבת קידושין בינתא"ך ולדעת רבני פרוב"ינצה ור"י מיטראני ורבני צרפת ואחריהם נמשכו האחרונים ה"ה מוהריב"ל ומוהרח"ש שאין כאן בית מיחוש כלל לפי שקדושין שם דבר הוא ואין כאן ידים מוכיחות מ"מ כבר כתב מוהרח"ש דכשהיו עסוקים באותו ענין ואמ' לו תחלה לקדשה להיות לו לאשה ואמר לשון גרוע קבל קדושין דמהני לכ"ע והנה בנ"ד היו מדברים תחילה כאשר יראה מלשון השאלה. כלל העולה לנ"ד שהיו מדברים תחילה על עסקי קדושי קטנה זו אבי הבת והמקדש לקדשה לעצמו נראה לפע"ד שיש לחוש לקדושין הללו לפי דעת רוב הפוסקים אף שיש קצת מהאחרונים שרוצים להקל אף כשהיו מדברים תחילה עע"ק כשא' קדושין שהוא לישנא גריעא וסמכו על ס' רבני פרוב"ינצה והרב מוהר"י מיטראני שכתבו דכשאומ' קדושין הוי לישנא גריעא דהוא שם דבר ומשם נסתבכו לומ' דאף כשהיו מדברים עע"ק דאין בקדושין הללו שום חשש. מ"מ לפע"ד הקצרה נ"ל דאין לנו להקל באיסור ערוה החמורה ודיינו לתפוס ס' רבני פרוב"ינצה וסייעתם להיכא שלא היו מדברים ויש לי על מה לסמוך הוא הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות וז"ל ואי קשיא לדברי ר' ישעיה שאמ' ה"ז קידושין לאו כלום הוא מירושלמי שהביא בעיטור אהא דאמרי' והוא שעסוקין באותו ענין אבל אין עסוקין צריך לפ' ואמרי' בירושלמי מהו צריך לפ' זהו גיטך זהו קדושיך. ל"ק דהתם כיון שהיה מדבר תחילה עע"ק ופסקו מלדבר עכשיו שחוזר ואומ' לה זה קידושיך כלומ' זהו קדושיך שאמרנו תחלה והשתא חשיב כאלו עכשיו מדבר עע"ק דבנתינה גרידא סגי ע"כ. הרי הדבר ברור כשמש שס"ל להר' דרבני פרוב"ינצה ור"י מיטראני דס"ל להו דכשאמ' קידושין או זה קידושיך שהוא שם דבר ואינו כלום דלא איירי אלא כשנתן לה סתם ולא היו מדברים תחלה עע"ק כלל הא אם היו מדברים תחלה עע"ק אף שבשע' נתינה א"ל קדושין סתם או זה קידושיך דהוי מקודשת גמורה וכמ"ש הרב וטעמא דמלתא נלע"ד דהכי הוי דבשלמ' אם לא היה מדבר עמה כלל תחלה ונתן לה סתם וא"ל תקחי זה בקדושין או זה קדושיך ס"ל להרבני' דאינו כלום משום דבעי' שיאמ' לה בשעת נתינה לשון שמובן ממנו שמקדש אותה לו ולשון זה של קדושין הוא שם דבר ואינו מועיל כלל משום דבעי' שיהיה לשון ברור וצח שיבינו המקדש והמתקדשת שהוא לשון קדושין גמורים בלי שום פקפוק. ואף אם שניהם מודים שכוונתם רצויה להתקדש זה לזה אינו מועיל וכמ"ש הרשב"א במקומות הרבה מתשוב' משא"כ כשהיו מדברים תחלה עע"ק אף שא"ל בשעת נתינה קדושין או זה קידושיך ודאי דהוי לשון מועיל דכבר הדבר מובן לכל דכשא"ל זה קדושין או זה קדושיך סתמו כפי' שר"ל זהו קדושין שאמרנו תחלה כנלע"ד. דבר הלמד מעניינו דמלתא דא אתייא בק"ו שהרי הרב כתב לישב הירושלמי לפי סב' אנהו רברוותא כי היכי דלא תיקשי להו שפי' הירושלמי הוי שאף שפסקו מלדבר ואח"כ א"ל ה"ז קידושיך שמועיל שפי' זהו קדושיך שאמרנו תחלה וחשיב כאלו עכשיו מדבר עע"ק. א"כ דון מינה ק"ו דכשהיו מדברים ולא פסקו מלדבר וא"ל קדושין דפשיטא דמועיל והוי כאלו א"ל לשון גמור הרי את מקודשת לי וכמ"ש הרא"ש דהוי הוכחה טפי מנזיר עובר. יצא מהמחובר שכל דבר שהיה בכלל ויצא לידון בדבר חדש אין לך בו אלא חידושו. וא"כ אין לנו להקל לא מטעם חסרון מילת לי. וגם לא מטעם גריעות הלשון שאמ' המקדש קדושיך על בתך וכמ"ש ברם אכתי איכא לעייוני בהך מלתא ששמעה אזנינו מאבותינו לקדושי' אשר בארץ שיש הסכמה קדומה פעה"ק ירושלם מרבני וגאוני עולם אשר בארץ יסודם בחרם עולמי עד יבא מורה צדק ששום אדם לא יקדש אשה קודם הכנסתם לחופה תוככי ירושלם מן החומה ולפנים ולא מקיר העיר וחוצה עד סוף אלפים אמה שהוא תחום שבת ועינינו הרואות בהזדמן שצריך לקדש אשה לאיזו סיבה הכרחית לפי צורך השע' מזמין המקדש עשרה בני אדם והולך הוא ומשודכתו עם עשרה בני אדם מחוץ לעיר למקום הקדש אשר קבור שם שמעון הצדיק ששם הוא חוץ לתחום ומקדש שם ובעונותינו שרבו זקנים משער שבתו ולא אתנו יודע תורף דברי הסכמה זאת ואת אשר נגזר עליה ומלתא כדנא בעיא דרישה וחקירה דאם לשון החרם הוא שלא יקדש שום בר ישראל אשה תוככי ירושל'. נמצא שהמקדש בלבד מעל בחרם ולא העדים. ואם תורף החרם הוא על העדים נמצא שמעלו בחרם והם פסולים להעיד. ואם תורף ההסכמה הוא להפקיע הקדושין דמאן דמקדש אומ' כדת משה וישראל ואפקיענהו רבנן לקידושין כמבואר בש"ס. כל זה היה צריך להתבונן בנוסח ההסכמה אילו היתה כתו' ונמצאת לפנינו. אבל מ"מ נראה מדברי האחרונים ז"ל הובאו בפסקי מרן סי' א' בנדון דומה לזה שהטילו חרם בעיר א' שלא לקדש בפחות מעשרה וראובן קידש בב' עדים. וחד צורבא מרבנן רצה להתיר את האשה ומתלת' טעמי וחדא מתרתי הוייא הך דכיון שהקהל קבלו עליהם חרם שלא לקדש אשה בפחות מי' דהוו להו פסולי עדות מפני שמעלו בחרם וכתב עליו הרב מוהר"א ן' נאחמיאש וז"ל ונלע"ד שאין דברים אלו מספקים לפוטרה בלא גט כו' דלא מעל בחרם רק המקדש לבדו ולא העדי' שכן הוא לשון התקנה ששום אדם לא יקדש ואין העדים מקדשים כו' ומרן ז"ל ג"כ הסכים עמו בפסק זה יע"ש ועיין במוהרח"ש סי' י"ח י"ט ומינה ילפי' לנ"ד ג"כ אם אמת הדבר שבלשון החרם כתוב כלשון הזה ששום אדם לא יקדש כו' נמצא שהמקדש מעל בחרם ולא העדים. ותו דבנ"ד שאברהם ן' חונין המקדש הוא מתושבי שכם ת"ו קרוב לודאי הוא שלא נודע לו דבר מחרם זה ולא מעל בחרם. וחזר הרב הנז' וכתב וז"ל ותו אפי' הוו נמי עדים בכלל החרם נר' לומ' דלא מפסלי לגבי עדות זו ראשונה אלא מכאן ולהבא דומיא דההיא דתנן בפ"ק דחולין על משנת השוחט בשבת ובי"ה אע"פ שמתחייב בנפשו שחי' כשרה ומוקי לה בש"ס אפי' במזיד והקשו בתוס' אי במזיד איך שחי' כשרה והא משומד לחלל שבתות אסור לאכול משחיטתו ותירצו ב' תירוצים וחד הוי משום דפעם א' לא חשיב משומד עכ"ל.
155
קנ״ווהנה ראיתי להכהן הגדול מוהרש"ך בסי' א' לח"ג שרצה לחלק ג"כ כסב' הרב הנז' שכתב וז"ל ולכאורה יש לתמוה כי פעמים רבות הוה עובדא פה סאלוניקי לקדש אשה בפני ב' עדים ולא שמעתי ולא ראיתי שום פוסק מפוסקי דורינו שיתן טעם לבטל אותם קידושין מטעם שעברו העדים על החרם כו' וצריך ליתן טעם למה ויר' לומ' דאיפשר דטעמא דמלתא הוי דאין טעם לפוסלם משום שעברו ע"ז החרם וכו' שלא קדם להם פיסול אחר בשעה שנמצאו בעדות הקדושין ההם נמצא שלא נפסלו העדים כי אם אחר שנתקדשה אם כן הקידושין ההם הם קידושין גמורים והעדים הם רשעי' ופסולי' מכאן ולהבא איברא דיראה לכאורה דאיכא למישדי נרגא בזה הטעם שהרי כתבו התוס' על הא דתנן פ"ק דחולין גבי הא דתנן השוחט בשבת ובי"ה כו' ותירצו א"נ דמשום פעם א' לא חשיב מומר והנה יראה דאם איתא לזה החילוק א"כ אמאי לא תירצו התוס' דכיון דלא חילל זה השוחט כי אם בשחיטה זאת א"כ נמצא שהשחיטה כשרה ומכאן ואילך יהיה נידון כדין מומר לחלל שבתות והוה עדיף טפי לתרץ זה החילוק ממה שתירצו שהוא תירוץ דחוק. א"כ יר' דלא נראה להם זה החילוק ומ"ה נדחקו לתרץ יע"ש עד שמכח קו' זאת נכנס בפרצה דחוקה כדי לתרץ דלמה לא נראה להם לתוס' חילוק זה. ואני שמעתי ולא אבין דלכאורה נראה שהתוס' נראה להם חילוק זה ואי משום שכתבו דמשום פעם א' לא חשיב מומר דמשמע דאינו נעשה מומר כלל בפעם א' ואינו נפסל להבא משום מומר לחלל שבת לזה או' לפע"ד שכונתם לתרץ על מה שהקשו על המשנה דלמה שחי' כשרה מאחר שהוא בפרהסיא וכדאוקמוה בש"ס וקי"ל דמומר לחלל שבת הוי שחי' פסולה וע"ז תירצו על נכון דאותה שחי' לא נפסל דאינו נפסל בפעם א' ולכן הוייא שחיט' כשרה אבל אה"נ דסבירא להו דמאותה שחיטה ולהלן נעשה מומר לחלל שבתות ופסול הוי דנעשה רשע ודמיא ממש לחילוק הרב גם עדים שעברו על החרם וכן נראה שהבין מרן בסי' י"א וז"ל ותו דאפי' היו העדים בכלל החרם אדרבה אית לן למי' דמכאן ולהבא יפסלו ולעדות זה כשרים וכמ"ש התוס' גם השוחט בשבת ובי"ה הרי בפי' כתב שכוונת דברי התוס' כנז"ל.
156
קנ״זאיברא שמוהריק"ו בשורש ק"ס הביא דברי התוס' ומכלל דבריו נשמע שהבין בדבריהם במ"ש דבפעם א' לא חשיב משומד כלומר ואינו נעשה מומר לכל התורה כולה ואינו נקרא רשע ליפסל מכאן ולהבא וכ"כ הש"ך בי"ד סי' י"א וכ"כ הפר"ח בי"ד סי' ד' מ"מ כיון דאיפשר לפ' כונת התוס' כמ"ש מרן וגם הרב מוהר"א ן' נאחמיאש ז"ל אין הכרח להרב מוהרש"ך לדחוק עצמן לתרץ בעד התוס' דלמה לא נרא' להם חילוק זה. ועל תירוצו ז"ל כבר האריך עליו הרב מוהרי"ט בראשונות סי' קל"ח ודחה תירוץ זה מכמה טעמי יע"ש. וחזר הדין דבין למר ובין למר דאין לפסול את העדים דאותה שעה כשרים היו. ואף את"ל שהיה כתוב בלשון ההסכמה הפקעת הקדושין אין להקל מטעם זה וכמ"ש הריב"ש בסי' תצ"ט שתחלה רצה הרב להוכיח שיש כח ביד הקהל להפקיר הכסף ולהפקיע הקדושין ולבסוף כתב זהו שנ"ל להלכ' אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר לאסור הענין אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דנימטיין שיבא מכשורא ע"כ. הרי הדבר ברור שאפי' בהפקעה מפורשת הרב לא רצה לסמוך ע"ד להקל. כ"ש אנן יתמי דיתמי מי הוא שיכניס עצמו להקל מטעם זה. וה' אינה לידי וראיתי למוהרי"ט בשניות סי' מ' שחלק על שכנגדו שרצה להתיר אשה לעלמא מטעם התקנה שהיה באנדיריני בחרם שלא לקדש אלא בפני עשרה וחכם הקהל מב' פנים הא' מתורת הפקעה והשני מחמת פסולי העדים. וטעם ההפקר סמך ע"ד הרב הגדול מוהר"י בירב והרחיב הדיבור שם וביטל דבריו בראיות בריאות וחזקות כפי דעתו הרחבה יע"ש. כ"ש לנ"ד דלא איתבריר לנא לשון ההסכמה דפשיטא ופשיטא דאין להקל בדבר כנ"ל ברור. ולענין עידי קדושין אי בעו דרישה וחקירה כדיני נפשות או לא בעו כדיני ממונות דבר זה במחלוקת היא שנויה שהרשב"א כתב והביאו מרן בב"י סי' י"א ובסי' מ"ב וז"ל לעיקר הדין ולהלכה למעשה כך נ"ל באמת דעדי קדושין א"צ דרישה וחקירה בעידי גיטין וקדושין ולפיכך ישנן בב"ד הדיוטות כו' וכ"כ כל רבותי מורי הר' יונה וגם מורי הרמב"ן תדע לך כו'. וגם הריב"ש סימן רס"ו בעבודה דמיירונה כתב וז"ל וגם אין צריך דריש' וחקירה בגיטין וקדושין דהא בדיני ממונות לא בעיא דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלא והכא איכא נמי האי טעמא דשלא תנעול דלת כו' והא דאיפליגו תנאי בשלהי יבמות אי בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה כו' התם הוא בעידי נשים המעידים שמת בעלה דבהא ליכא משום נעילת דלת כו' וכ"כ הרשב"א ז"ל כו' ואח"כ כתב דבדין מרומה דאפי' בדיני ממונות בעי' דרישה וחקיר' גם בדיני נשים צריך דרישה וחקירה כשהוא דין מרומ' כו' וכך היא ס' הרשב"א דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה והובאו דבריו בב"י סי' מ"ו והתשו' היא סי' אלף כ"ט יע"ש. וכ"כ הרב הגדול מהר"ם אלשקאר סי' פ"ב וז"ל ומ"ש דבעידי קדושין נמי בעי' דרישה וחקירה אין הדין כן וכמ"ש הרמב"ן והמפרשים וכ"כ הרשב"א ז"ל בפי' דאין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כו' והביא הך תשו' הריב"ש ז"ל דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה כו' יע"ש וכך היא ס' מרן בשאלותיו סי' י"א וז"ל והא דמשמע בפר' היו בודקין וכו' היינו דוקא בדיני נפשות אבל לא בעידי נשים כי הכי דלא בעי דרישה וחקירה כו' יע"ש. גם מוהרשד"ם לא"ה סי' י"א נראה ג"כ דהכי ס"ל דבנדון דידיה הוכחשו העדים שא' העד דכשהמקדש אמ' לאבי הבת קח זה לקדושין בעד בתך שהשיב אבי הבת יהיה יהיה וא' א' שהשיב אבי הבת תן פה תן פה וכתב הרב דכיון דלענין דינא לא נפקא מינה אם אמ' יהיה או תן פה הו"ל הכחשה בבדיקות ואם הוכחשו בבדיקות לא הוי הכחשה בקדושין דהוי כדיני ממונות. הא קמן שרוב הפוסקים הושוו לדעת א' דעידי קדושין לעידי ממון משוינן לה ולא בעו דרישה וחקירה. אמנם ראה ראיתי לאבי התעודה הוא הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות וגם בשניות סי' ל"ח שכתב שעידי קדושין הם כעידי נפשות וצריכים דרישה וחקירה וז"ל והא דאמרי' בשלהי יבמות אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כו' היינו עידי נשים להתירן להנשא כו' אבל לאסור אשה בעדו' הקדושין לא שייכא כלל לדיני ממונות ומה שהקשה הרמב"ן שם וכו' אין דבריו אלו אלא בעדות אשה שמת בעלה משום דאתיא משום לתה דכתובה אבל עדות גיטין וקדושין שעיקר עדותן להעיד ע"ד המתירה או לאוסרה כדיני נפשות דמיא. ומצאתי להרא"ש בתשו' כלל מ"ו כו' יע"ש ויעיד עלי חוקר לב שבראותי הראיה שהביא מדברי הרא"ש תכף ומיד אמרתי שאחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים שאין משם ראיה דעדות קדושין דאיירי בה הרא"ש לאו בעידי קדושין גרידא הוו אלא כשבאו עידי הקדושין אחר שנשאת לאחר והיו באים להוציא' מבעלה דבהכי מיירי הרא"ש דבכה"ג הוא מוסכם דכדיני נפשות דמיא וכמ"ש מרן בב"י סי' י"א לא"ה לס' הרשב"א דבעדי זנות הבאים להעיד שזכתה להוציאה מבעלה כתב הרשב"א בפי' דלדיני נפשות דמיא הרי בפי' שאפי' הרשב"א דס"ל דעדי קדושין כעדי ממון הוי אפ"ה ס"ל דבנדון כזה שבאים להוציאה מבעלה דכדיני נפשות דמיא. ואחרי כן זיכני ה' וראיתי להרב הגדול פני משה ח"ב סי' ב' דשדי בה נרגא כהאי גוונא ושמחתי כעל כל הון שכיונתי לדעת גדולים. ועוד תמיהאה רבתי יש בדבריו שהרב רצה לישב דברי הרמב"ן בעדות אשה שמת בעלה וכו' אבל בעידי גיטין וקדושין ס"ל להרמב"ן דכדיני נפשות דמיא. והנה הרואה דברי הרשב"א שהביא מרן בסי' י"א ובסי' מ"ב לא"ה שהעיד הרשב"א עליו דעדי קדושין כדיני ממונות הוי שכ"כ וכ"כ כל רבותי מורי הר' יונה וגם מורי הרמב"ן והתם איירי הרשב"א בעידי גיטין וקדושין גרידא וכתב דכן היא סב' רבו הרמב"ן הרי לך בפי' הפך מ"ש הרב הגדול מוהרי"ט לס' הרמב"ן ויותר יגדל התימה על הרב פני משה דאיך לא השיגו גם בזה גם תמיהא זו ישנה על מרן בפסקיו סי' ד' שרצה לפרש גם כן דברי הרמב"ן כמ"ש מוהרי"ט יע"ש. מ"מ מי יוכל להכניס ראשו בין ההרים הגדולים להכריע ביניהם וכמ"ש הרב פני משה וז"ל אמנם על כל אלה תא חזי מאן גברא רבא הוא אבי התעודה הרב מוהרי"ט דבסכינא חריפא פסקא לעידי קדושין לדמותם לדיני נפשות ואף דלראיתו שהביא מתשו' הרא"ש ז"ל שדינן בה נרגא מ"מ מאחר שהביא ראיה מדברי הר"ן כו' ואף כי הרב מוהרח"ש בסי' מ"ב כתב שאילו הר"ן היה רואה תשוב' הרשב"א לא היה כותב הר"ן מ"ש כו' סוף סוף עינינו הרואות שכ"כ הר"ן וכיון שכן לדברי הר"ן אם הוכחשו בבדיקות עדותן בטילה ע"כ תורף דבריו ועיין במוהרח"ש ז"ל סי' מ"ב שהאריך בפרט זה דאי עידי קדושין דמיא לעידי נפשות וצריכים דרישה וחקירה והביא דברי מרן דחה"מ סי' ל' ותמה עליהן דאשתמיט למרן דברי הרשב"א והריב"ש סי' רס"ו וכמדומה שהרב מוהרח"ש לא ראה דבריו בס' בדק הבית בסי' זה ואילו היה רואה שם דבריו היה רואה שכבר מרן הרגיש בזה והביא תשו' הרשב"א והריב"ש יע"ש. ואם נבא להאריך בפרט זה דהכחשת העדים ולהשתעשע בניב שכלי הפוסקי' ז"ל יתארכו הדברים ואין הפנאי מסכים שהימים האלה נזכרים ונעשים וקי"ל שואלין בהלכות פסח ל' יום קודם.
157
קנ״חכי על כל אלה אכתוב בקוצר מה שעלתה דעתי דעת הדיוט והוא דבנ"ד נראה שיש כמה וכמה הכחשות כהעדאת העדים מינם ובם וגם יש הכחשה בין העדים לדברי אבי הבת וגם לדברי המקדש עצמו כאשר ידקדק היטב הרוא' בלשון השאלה. מ"מ ההכחשה שיש בגופה של עדות היא שעד א' העיד שקודם נתן המעות המקדש ואח"כ א"ל שיקבלם לשם קדושי ביתו ואז השיב לו המקדש קבלתים. והעד הב' אמר שבשעת הנתינה א"ל המקדש שיקבל המעות לשם קדושי בתו דכה"ג ס"ל למוהרי"ט ז"ל בראשונות סי' קל"ח דהוייא עדות מוכחשת שכ"כ וז"ל החלק הג' בעידי הקדושין שאין עדותן מכוונת דאיכא הכחשה דר' אהרן כהן העיד שאמ' ואח"כ נתן ור"ש אלגראנטי העיד שנתן ואח"כ אמר כו' ואם נפשך לומר אמאי דאתכחוש אתכחוש כו' אין לומ' כן דתנן בפ' היו בודקין כז' דדוקא בדיני ממונות דקילי הוא דאמרי' אע"פי שהוכחשו עדותן קיימת משום כו' אבל בדיני נפשות דחמירי וה"ה ערוה החמורה דמעיקרא מידק דייקי כו' ואי אתכחוש בהו הוייא הכחשה גמורה כו' יע"ש. הרי לך דס"ל להרב דבהכחשה כזאת שהיא בגוף העדות דהוייא הכחשה גמורה. ומאחר שכבר הסכימה דעתו דעת עליון דדיני קידושין בעו דרישה וחקירה כדיני נפשו' וגם מצינו להרב דבנדון כזה כתב דהוייא הכחשה גמורה ואין עדותן עדות ומי כמוהו מורה דרב גובריה ורב חיליה וא"כ לפי דברי הרב בנ"ד דאתכחוש העדים דזה אומר דלאחר נתינה אמר וזה אומר דבעת הנתינה אמר א"כ הוייא הכחשה בגוף העדות ובטלה עדותן והוי כמקדש שלא בעדים דלכ"ע אין קדושיו קדושין. מ"מ הרואה יראה בכל תשובותיו שלא בלבד מטעם זה רצה הרב לפסול את העדים אלא כשיש ג"כ כמה ריעותות אחרות וריעותא זאת ג"כ ובהצטרפו' אותן הריעותות עם הכחשה זאת בטל' העדאת העדים משא"כ בנ"ד דאין לבטל קדושין הללו לא מחיסרון מילת לי וגם לא מכח ההסכמה שבעיר כמש"ל. ומה גם שסברת הרב בזה שעידי הקדושין דהוי כדיני נפשות היא סברא יחידית דרובא דרבוות' הסכימו להפך דהוי כדיני ממונות ולא בעיא דרישה וחקירה ואי הוכחשו עדותן קיימת. כי מפני זה לבי אומר לי שבנ"ד יודה הרב שהנערה הזאת היא עדיין נלכדת בפח מוקשי הקדושין דמידי ספקא לא נפקא וצריכה גט מספק וכל זה כתבתי להלכה ולא למעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות כמא' נז"י שגיאות מי יבין הצעיר זעירא דמן חברייא חיים משה מזרחי ס"ט.
158
קנ״טשאלה ראובן שידך את בנו הקטן עם בת שמעון ועשו תנאי' ביניהם ונטלו קנין ונתחייבו קנס סך מה זה לזה שכל החוזרת שיתן לכת שכנגדו בתורת קנס אותו הסך וביני ביני גדל בן ראובן המשודך וידע מה עשה לו אביו ושתק ולא מיחה כשהגדיל והוצרך המשודך לילך לקושט' לצורכו ע"מ לחזור. ואחר שהלך המשודך לדרכו שמע ראו' אבי המשודך שהכת שכנגדו רוצה לחזור בה ולהפריד הזיווג וע"ז ראו' הוכרח למנות מורשה שילך לעיר שהמשודכת ואביה שם לידע תוכן הענין ע"מ וע"מ רצו לחזור בהם והלך המורשה שם וראה שהיו באי' בעקיפין ומבין ריסי עיניהם הכיר המורשה שאינן חפצים בבן ראובן המשודך ותואנה הם מבקשים. וע"ז המורשה שלח ע"י כתב וגילה אזן ראו' שידע בבירור שאינם חפצי' בבנו כלל ואפי' יתן כל הון ביתו בוז יבוזו אך כדי שלא יתחייבו בקנס ואדרבה הם מבקשים לחייב את ראובן בקנס באו עליו בעקיפין וטענות כדי לגלגל על ראובן חייוב הקנס. וראובן הנז' השיב דאדרבה הם חייבים קנס שחזרו בהם ויש לו תשו' על טענותיהם. אך מ"מ מאחר שהם בעיר אחרת אם יראה המורשה שיבא הדבר לידי פשרה טרם יקרב אל האלקים שיתפשר עמהם ע"ד הקנס הן רב למעט ככל אשר יושת עליו ע"י המורשה שלם ישלם. כ"ז שלח לו ראובן למורשה ע"י כתב. והמורשה של ראו' הפציר עד בוש להתפשר עמהם ע"ד הקנס ולא רצו כי אם דוקא הקנס משלם וכשראה המורשה כן שהקשו ערפם חזר המורשה למקומו והניח הדבר תלוי ועומד ועבר זמן מה אחר שבא המורשה למקומו. ויהי היום פגע המורשה בראובן וא"ל אם יש את נפשך שאשלח להם ע"י כתב לקרובי המשודכת אולי יתרצו בפשר הקנס במעט יותר ממה שאמרתי להם כשהיתי אצלם. וראובן הודה לדבריו וע"פ דברי ראובן והודאתו כתב ע"ז לקרובי המשודכת ונתרצו בפשר הזה וסידרו שיתן מעות פשר הקנס שם ליד האשה פ' שהיה נאמנות להם. וראובן השיב כן אעשה ואמסור מעות הקנס ביד האשה אשר סידרו וכן עשה אך שאל ראו' שהמעות יהיו בפיקדון ביד האשה הנז' עד אשר ישלחו הם קרובי האשה התכשיטין של זהב וכסף שנתן לכלתו ויגיעו התכשיטין לידם ואז יהיה לה האשה רשות לשלוח מעות הקנס לידם. וכן עשו קרובי הכלה ושלחו התכשיטין ליד איש נאמן ויצוו עליו לאמר שלא ימסור לראובן התכשיטין עד שיתן ראובן רשות שתשלח להם האשה המעות. וראובן הנז' בראותו שכבר שלחו קרובי הכלה התכשיטין למקומו שהוא עומד שם. והרי המעות והתכשיטין הם כאן במקומו. מעתה רוצה ראובן לחזור ליקח המעות מיד האשה שנתנם לה בפיקדון ועוד רוצה ראובן ג"כ ליקח התכשיטין מיד הנאמן וטוען ראשונה עד האלקים יבא דבר שניהם ואם ע"פ הדין יתחייב בפשר זה ואפי' בקנס שלם הרי מוכן ומזומן ככל אשר יושת עליו ע"פ דין התורה ומה שנתרצה והודה לשלם פשר הקנס ע"פ המורשה כבר גילה דעתו לפני עדים שהודה כן ע"כ כדי שישלחו לה קרובי הכלה התכשיטין שהיה בידם שהיו שווין ג' פעמים מהקנס ועכשיו שבאו התכשיטין רוצה להתדיין עמהם. ועוד טוען ראובן שכיון שגדל בנו ולא מחה במעשה השידוכין שתיקתו כהודאה היא וכיון שכן אין בידו להפריד זיווג בנו בלא ידיעת והרשאת בנו דאין חבין לאדם שלא בפניו ומעולם לא נתחייב הוא בקנס אלא אם היה חוזר הוא ראובן בקטנות בנו או אם היה חוזר בנו מאחר שהגדיל וכיון שלא חזרו בהם לית דין ולית דיין שיחייבהו בקנס. מעתה יורינו המורה לצדקה אם יזכה ראובן בטענות הללו לחזור ולזכות במעות הקנס וליקח התכשיטין מיד הנפקד ויבא שכמ"ה.
159
ק״סתשובה שורת הדין אין לדיין להתעסק בנדון כזה שלא באו לפניו טענות השתי כיתות לכן אותותי אלה יעידון יגידון שאיני קובע עצמי לדבר הלכה לזכות לראו' ע"פ טענתו ואין דברי אלו לא להלכה ולא למעשה כי אם דוקא למשא ולמתן להתלמד למקום אחר ונפתח במאי דסיים ראובן בטענה השנית שטען שכיון שהארוס הגדיל ושתק ולא מיחה במעשה אביו וגם לא הרשה את אביו קודם נסיעתו שיפריד זיווגו נראה שהדין עם ראובן בטענה זו ואע"פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר מההיא דפר' המפקיד דף ל' דא"ר הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן וא' רבא ש"מ מדר' הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ע"כ. ופסקה הרי"ף בפ' האשה שנתארמלה והרמב"ם פי"ד מה' טוען ונטען והטור ח"מ סימן קמ"ט כתב וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן ואח"כ הגדיל הקטן והיתה ביד המחזיק שני חזקה כתב הרב ברצלוני בהא איכא פלוגתא דרברוותא איכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה והרמב"ם כתב דהוי חזקה שכתב אכלה שתי שנים קודם שהגדיל ושנה א' שהגדיל אינה חזקה עד שיאכל ג' שנים רצופים אח"כ. וא"א הרא"ש כתב שאינה חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה. ורב האיי חילק בדבר בתשו' כו' יע"ש. וכתב הרב ב"ח ע"ד הטור וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן כו' נראה דהרי"ב כשטוען המחזיק שקנאה מאביו קא' דאיכא מ"ד כו' ואיכא מ"ד כו' וזוהי דעת הראב"ד בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה"ה בפר' י"ד מהלכות טוען. ויש לתמוה על מ"ש רבי' ע"ז בשם הרמב"ם דהוי חזקה דמשמע דס"ל דהרמב"ם במי שטוען שקנאה מאביו קא' והא ליתא שהרי בפי"ד מה' טוען כתב וז"ל אין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה ושתים אחר שהגדיל וטען אתה מכרת לי אתה נתת לי אין זה כלום עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל עכ"ל. הרי מבואר דלא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען ליורש אתה מכרת לי. ועוד איך כתב ע"ז דהרא"ש ז"ל נחלק עליו דאינה חזקה הלא הרא"ש לא קא' אלא בטוען שקנאה מאביו מטעם דשלא ידע שהיתה של אביו שימחה ודילמא היכא שטוען אתה מכרת לי מודה הרא"ש ז"ל דהוי חזקה ונראה דרבי' מפ' דמ"ש הרמב"ם בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל אף בטוען שקנאה מאביו קא' דהוי חזקה וברי' קמ"ל אף בטוען אתה מכרתה לי דאינה חזקה בשנה א' או ב' לאחר שהגדיל ובסיפא דנקט בסתם נמי רבותא קמ"ל דבג' שנים הוי חזקה אפי' בטוען שלקחה מאביו עכ"ל.
160
קס״אואני אומר דאין תלונת הרב על רבי' בעל הטורי' בלבד שהרי הראב"ד הכי ס"ל כס' הרמב"ם דאף בטוען שקנאה מאביו קא הרמב"ם דאם אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דהוי חזקה דאי לאו הכי מה השיג על הרמב"ם וכמ"ש ה"ה. ומה שתירץ הרב שהוכרח הטור לפ' כן ממ"ש הרמב"ם ז"ל בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים כו' לדעתי אין משם הכרח לפ' דברי הרמב"ם אף בטוען שקנאה מאביו דדילמא לא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען אתה מכרת לי במאי דסליק מיניה ולא בטוען שקנאה מאביו דבהכי ניחא טפי דלא פליג הרמב"ם אהרא"ש ומי הכריחם לפ' דברי הרמב"ם דבכל גווני קא' דהוי חזקה ולאשוויי פלוגתא בין אבות העולם. וכמו כן ק' לס' הראב"ד בהשגתו שהשיג על הרמב"ם דמי הכריחו לפ' כן בדברי הרמב"ם עד שהשיג עליו. והנלע"ד לתת טעם בעיקר לאינהו רברוותא לפ' הכי משום דאי איתא דלא אמר הרמב"ם דהוי חזקה כשאכלן ג' שנים רצופים אלא בטוען אתה מכרת לי דוקא ולא כשטוען שקנאה מאביו ס"ל כדעת הרא"ש דאף אם הרבה כחול ימים בחזקתו דלא הוי חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה כדיהיב טעמא הרא"ש למה נקט הרמב"ם ברישא דמלתא אין מחזיקים בנכסי קטן כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה, וב' אחר שהגדיל כו' הא עדיפא מינה הו"ל למינקט דאפי' אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דלא הוי חזקה וכגון שטוען שקנאה מאביו דלא הוי חזקה דלא ידע שהיתה של אביו כדי שימחה ודינו של הרמב"ם היה נלמד מכ"ש דאם אכלה שנה א' בפני הקטן וב' אחר שהגדיל דלא הוי חזקה דהא ליכא שלשה שני חזקה אחר שהגדיל ומדלא נקט הרמב"ם הכי ברישא דמילתא אמטו להכי הוכרחו אינהו רברוותא לומ' דהרמב"ם ס"ל דכשאכלה ג' שנים אחר שהגדיל בין אם טען שקנאה מאביו ובין אם טען אתה מכרת לי דהוי חזקה. ולהכי לא משכחת לה אופן אחר דלא יהיה חזקתו חזקה אלא דוקא כגון שאכלה שנה א' בפניו כשהוא קטן ושתים אחר שהגדיל ורבותא קמ"ל דאפי' טוען אתה מכרת לי דלא הוי חזקה כמ"ש הרב ב"ח. אמנם בההיא דפי"ד מהל' טוען דמיירי בקטן ממש שאינו יודע בטיב משא ומתן ואם זה טוען שקנאה מאביו בקטנותו וירד לתוכה כשהיה קטן. ולהכי השיגו וכתב שבזה האופן אף אם החזיק בה המחזיק כמה שנים אחר שהגדיל דלא תועיל חזקתו כיון שירד בה והוא קטן יכול לטעון שלא ידע שהיתה של אביו לכדי שימחה בגדולתו כס' הרא"ש וכמ"ש ה"ה ולהכי השיגו כאן בפי"ד מה' טוען ולא השיגו בפ' כ"ט מה' מכירה מהאי טעמא כנ"ל. ומצאתי סעד לס' הרמב"ם דס"ל דבין כשטען המחזיק שלקחה מאבותיו כשהיה קטן ובין כשטוען אתה מכרת לי דאם החזיק המחזיק שלש שנים אחר שהגדיל דחזקתו הויא חזקה בספ' הנדפס מחדש מהר"ם ן' חביב הנקרא עזרת נשים בסוף הס' בתשו' מנכדו של הרב המחבר בתשו' ב' דף נ"ג וז"ל וראיתי בשיטה כ"י למ' כתובות להרב בצלאל אש' ז"ל אהא דתנן ומודה ר"י באו' שדה זו של אביך כו' שכתב שהוקשה למפרשי ז"ל לפי שיטת רש"י וסיעתו דס"ל דאפי' אחר שהגדיל ג' שנים דלא הוי חזקה ליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג"ש נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא או' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהייתה גדול איני נאמן. ותירצו דלא הוה מצי למיתניה הכי כו' דתו לא מצי למיטען לקחתיה מאבותיך וכ"ת שקנאה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וא"כ ע"כ לא באו לידו אלא בתורת שאלה או שכירות ולי נראה כו' אבל לדעת הרמב"ם שם השתיקה קטן אחר שהגדיל מהנייא ליה ללוקח וגם בפי"ד מה' טוען כתב ובא בטענה אתה מכרת לי משום דס"ל דאע"גב דאין מכירת הקטן כלום מ"מ כל ששתק אחר שהגדיל ולא מיחה הויא חזקה אין ספק דמדלא קתני מתני' בדידיה ש"מ דאם החזיק ג"ש אחר שהגדיל עלתה לו חזקה וזו ראיה שאין עליה תשו' עכ"ל יע"ש. הרי ראיה חלוטה לס' הרמב"ם ז"ל ועם שיש לי קצת גימגום בקו' המפ' שהביא הרב בצלאל על ס' רש"י במ"ש דליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה וירדתי בה כשהייתה קטן ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג' שנים נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא אומ' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהיתה גדול אינו נאמן עכ"ל. ובודאי שלקחתי ממך דסיפא הוי דומיא דלקחתיה ממך דרישא שפי' דלקחתיה ממך דרישא שפי' המפ' דלקחתיה ממך אחר שהיתה גדול. וא"כ אמאי היו או' במתני' בסיפא דאם יש עדים שירשה מאביו ולקחתיה ממך אחר שגדלה והחזיק בה ע"ש דאינו נאמן ולמה לא יהיה נאמן מאחר שטוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בפניו ג"ש אחר שהגדיל דהא בטענ' זו אפי' גדול בגדול אם טוען שקנאה ראו' משמעון והחזיק בפניו ג"ש הוי חזקה שכל חזקה שיש עמה טענה הויה חזקה והדרא קו' הש"ס לדוכתא דסיפא הי"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי אינו נאמן. ואם נפרש בסיפא שטוען לקחתיה ממך כשהיתה קטן ולהכי אינו נאמן לס' רש"י נמצא לפי זה דלא הוי טענת דלקחתיה ממך דסיפא דומה לטענת דלקחתיה ממך דרישא. דלקחתיה ממך דרישא הוי בטוען לקחתיה ממך אחר שגדל. ולקחתיה ממך דסיפא יהיה פי' לקחתיה ממך בעודך קטן ואין לך דוחק גדול מזה דממתני' משמע דאין הטענות חילוק אלא לענין הפה שאסר כו' דבסיפא אין כאן הפה שאסר וכו'. ואם נפשך לו' דכסיפא היינו טעמ' שאינו נאמן במה שטען לקחתיה ממך אחר שגדלת הוא משום דמיירי שירד לתוכה כשהיה קטן וכיון שכן אף שטען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בה ג"ש אחר שהגדיל אפ"ה אינה מועלת חזקתו מאחר שירד בה בעודו קטן דהשתא עיקר טעמא דלא היה נאמן הוי משום שירד בה כשהוא קטן. אם נפרש כן נמצא דאין תירוץ הרב עולה יפה כמ"ש בתירוצו. וכי תימא שקנה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וכו' דלפי האמור אין זה טעמו של דבר לשלא יהיה נאמן דהא אפי' טוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל להחזיק בה ג"ש אפ"ה אינו נאמן לפי שירד לתוכה כשהוא קטן ולאו משום שקנאה ממנו בעודו קטן באופן שלא זכיתי להבין לא קו' המפרשי'. וגם לא תירוץ הרב הנז' ז"ל ועדיין צל"ת ומ"מ לפי ס' הרב הגדול מהר"ר בצלאל ז"ל דידיעתו מכרע' ודאי דהוי ראיה גמורה לס' הרמב"ם ז"ל דמדלא קתני במתני' בדידיה וכמ"ש נכדו של הרב המחבר ה"י. נקטינן מכל האמור דלס' הרמב"ם וסיעתו ז"ל בקטן אם אחר שהגדיל החזיק המחזיק ג"ש ולא מיחה כשהגדיל דחזקת המחזיק הויא חזקה גמורה מאחר שלא מיחה כשהגדיל. מינה נמי בנ"ד אע"ג דקי"ל דאין קניין הקטן כלום. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל שם בפ' כ"ט מה' מכירה דין ט' משום דקי"ל סתם קניין לכתי' עומד ואין העדים חותמי' אלא שטר של אדם גדול. מ"מ בנ"ד שכשגדל הארוס ידע בשידוכי' ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה אביו וחל עליו הקניין מאותה שעה ומעלה דדמי לקטן פחות מבן עשרים שמכר קרקע שירש מאביו דכשהגדיל ולא מיחה תכף ומיד דהוי מכירתו מכירה לס' הרמב"ם אשר מימיו אנו שותי' בצמא וכמ"ש הרב ג"ת דף כ"א יע"ש וכיון שכן כיון שלא הרשה הארוס להפריד זיווגו מה שהיה רוצה אביו לעשותו מדעתו להפריד בין איש לאשתו מעשה קוף בעלמא היה רוצה לעשות דהא אין בידו. ואין לפקפק ולו' דהאב אין צריך הרשאה מהבן דידו כידו ומסתמא ניחא ליה לבן במעשה האב דהא ליתא שהרי הכול בו סי' קמ"ג כתב וז"ל אב ששידך את בנו ואח"כ שואל הנדונייא וכו' וגם הבן דוחה שלא היה בשעת התנאי' והשיב ר"ת ז"ל שיש לו לקיים התנאים האב שהיא שילוחו של בן ושילוחו של אדם כמותו אם כתב הבן הרשאה לאביו עכ"ל. הרי שהאב צריך הרשאה מהבן כשלא היה בשעת התנאים. וכיון שכן בנ"ד נמי היה האב צריך הרשאה מבנו אחר שהגדיל לעשות בזיווג כטוב בעיניו וכיון שלא הרשאו בניו אין במעשה האב כלום כמדובר. ועיין בתשו' שארית יוסף סי' ה' יע"ש.
161
קס״בואל תתמה על ראיה זו שהבאתי מדין חזקה לנ"ד דגדולה מזו מצינו לה"ה ז"ל שכתב בפ' כ"ט מה' מכירה עמ"ש הרמב"ם ז"ל דין י"ז פחות מבן עשרים שמכר קרקע אביו וכו' וז"ל איפשר שלמד הרב זה ממ"ש במתקדשת למיאונין כיון שגדלה שעה א' ולא מיחת' שוב אינה יכול' למחו' ואע"פי דהאי ממונא ושם איסורא מ"מ גם זה מדין שתיקה הוא ואף כאן היא כהודאה ומועיל' וזה נר' דעת המחב' אע"פי שאין בראיה זו הכרח וכן גבי פרנסה אמרו שאם לא מיחתה שהפסידה עכ"ל. הרי עינינו הרואות שה"ה הביא ראיה לס' הרמב"ם מאיסור דקדושין לממון דקל וכת' דאע"ג דהתם איסורא והכא ממונא מ"מ למד הרב משם לעניין שתיקה דהוי כהודאה וכלו' דהא מיהא יכולי' ללמוד לעניין שתיקה. ועוד זאת יתירה מהא דגרסי' בסוף פ' הכותב קטן שהשיאו אביו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא גר שנתגיירה אשתו עימו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא כלו' ושתיקתו דלאח' גדלות דקטן ודגר כהודאה היא אע"ג דכתו' הראשונ' הויא לה כמאן דלית' ואין במעשה קטן וגוי כלום. והכי משמע מדברי התוס' שהקשו שם דמאי קמ"לן מתני' דיש לה כתו' שע"מ כן קיימא אפי' לא כתב לה מעולם יש לה כתו' מאתים שע"מ כן קיימא שתהא עכשיו בתחילת נישואיה ע"כ תורף דבריהם. ובודאי דכשאמרו שע"מ כן קיימא אין כונתם שיאמ' כן בפי' כשהגדיל או נתגייר אלא כונתם במ"ש שע"מ כן קיימא ר"ל מדשתק ולא מיחה כשהגדיל ונתגייר לכתו' כתו' אחרת דבעולם שתיקתו כהודאה דמיא דניחא ליה שתהא כתו' הראשונ' קיימת ותיטול מאתים כתחילת נישואי'. דון מינה לנ"ד דלכשת"ל דאין במעשה הקטנות כלום מ"מ כיון שבא לכלל גדלות ושתק ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה הראשונים וקנייתו קניין עולם היא שע"מ כן קיימא בגדלותו שתהא עמו כתחילת האירוסין. ועלה בדעתי להביא ראיה לנ"ד מתשו' ר"י בר יהודה שהביא מהריק"ו בשורש ל' וז"ל ר' נתן המכירי שאל מאת רב"י יצחק בר יהודה בן י"א שנה שקדש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכ"מ שזכין לאד' שלא בפניו וכו' ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקבל ולאחר מכאן חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצא' בלא גט ושלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור א"א עכ"ל. והרב הגדול מהראנ"ס ז"ל בראשונות סי' מ"ז נשאל עמ"י שקידש לו אביו אשה בעודו קטן ומת בקטנותו ויש לו אח אם יש עליה זיקת יבם או לא והביא הך תשו' דר"י בר יאודה. וכתב דלפי טעם הא' דזכין לאדם שלא בפניו הרי היא מקודש' לקטן בקטנותו וכשמת נפלה לפני אחיו היבם. אך לפי טעם השני שכתב ועוד שכיון שהגדיל ולא מיחה חיישי' דילמ' ארצויי ארצי לא שייך בנדון דידיה כיון שמת בקטנותו ועוד כתב שזכור היה שראה בס' א' שהיה מי שחשש לס' זו ומה"רי מינץ הסכים עמו. ולבסוף נטה דעתו להקל בשומרת יבם דאינו אלא איסור לאו אמנם באיסור א"א נר' שהוא כמסתפק בדבר יע"ש. נר' שהרב ז"ל מיחש חייש לה לס' ר"י בר יאודה. וכיון שכן איפשר היה לנו ללמוד מהך תשו' דר"י בר יהודה לנ"ד נמי לפי טעם השני דדילמא כשהגדיל ארצויי ארצי קמיה ולהכי הצריכה גט דבנ"ד נמי דילמא כשהגדיל הארוס ארצויי ארצי קמיה אביו ונתרצה במעשה אביו וכיון שנתרצה הבן וקיים מעשה אביו א"כ היאך יהיה יכולת ביד האב להפריד הזיווג בלתי ידיעת והרשאת הבן. אמנם אנכי הרואה שכל האחרוני' דחו ס' זו דר"י בר יהודה מהלכה. ראשון לציון הוא הרב הגדו' מהרי"ט ז"ל בח"ב חא"ה סי' ע"א שהביא תשו' הנז' ודחאה בשתי ידים ואע"פי שהראה לה פנים צהובות שכתב וגברא רבה דא' מילתא לא תחיכו עליו שנר' שאף הרב לא אמר אלא אחר שהגדיל ולא מיחה דחיילי עלה קדושין כיון שזכין לאדם שלא בפניו וסתם קדושין זכות הוא לו דנהי דאית בהו צד חובה דילמ' לא מתקבל' ליה ויצטרך לגרש מ"מ לכי גדיל ולא מיח' איגלאי מלתא דזכות הוא לו ודמי האי מלתא לגר קטן דמטבילי' אותו ע"ד פ"ד וכו' ע"כ נ"ל לדעתו של ר"י בר יהודה וכתב וז"ל שזה שהר' פנים לתשו' זו הוא על דרך מ"ש בגמ' מכדי דרב לא סבירא משכוני נפשך אדרב למה לך לתרוצי אדרב שאם לדין יש תשו' לחלוק וכו' והסכים לבסוף דא רצתה חוזרת בה קודם שיגדיל עכ"ל יע"ש באורך וברוחב. גם הרב בצלאל בתשו' סי' ד' הביא תשו' זו דר"י בר יהודה ולבסוף כתב וז"ל הילכך נקטי' דאין לחוש לס' זו כיון דאיהו נמי מדרבנן הוא דחש לה וכולהו רברוותא חולקי' עליו ולכן פסק דהאשה דנ"ד מותרת ואין בניה ממזרים וכו' יע"ש. גם הרב מהרש"ך ה"א סי' צ"ג הביא תשו' זו וכתב שם בא"ד שדברי מהר"י בר יהודה מרפסן איגרי ואיכא לאתמוייה טובא דיציבא בארעא וגייורא בשמי שמיא דבקטן שקידש אמרי' אע"פי שהגדיל ועשה מעשה רב וגדול המוכיח על ריצייו בקדושיו הראשונים כגון ששלח סיבלונות כו' אין בהם ממש. וא"כ כשקידש אביו בשבילו בעודו קטן אע"פ שנתרצה אחר שהגדיל מאין הרגלים שיועיל הריצוי להיות הקדושין קדושין וכו' עד באופן שדברי הרב הנז' הן תמוהים ואין לחוש להם בלי ספק והיא סברא דחויה שלא מצינו לה רמז בתלמוד ולא בסיפרי הגאונים כו' יע"ש. גם הרב פני משה ח"ב בסי' ג' הביא תשו' זו ודחאם בשתי ידים יע"ש. גם מצאתי תשו' להרב הגדול מהר"א מונסון מכ"י הקדש שהרב' להשיב על תשו' זו ודחאה מהלכה . והרב הגדול מהר"א יחיאל בסאן הסכים עמו. ונתתי אל לבי להעתיקה לפי שקונטריס ההוא כמעט הוא בלוי ונפסד מאורך הזמן ומהני עכברי רשיעי האוכלי' למעדנים וז"ל.
162
קס״גשאלה ראובן היה לו בן קטן בן י"ב שנה וקדש לו את בת שמעון קטנה והגדיל הבן ומת בן ט"ו שנה ולו אח קטן יורינו המורה לצדקה אם היא זקוקה ליבם או לא ויבא שכמ"ה.
163
קס״דתשובה באתרא דזקוקין דנורא ובעורייא דאשא מאן חשיב ומאן רקיע במחנה אלקים להפקיע ובמקום אבני שיש טהור להרקיע המה הגיבורי' אשר מעולם מהריק"ו דמייתי חלוק' דרבנן בענין זה בשורש ל' וז"ל שאל ר' נתן המכירי כו' ורבי' שמשון ורבינו קולונימוס איש רומי חלקו עליו ונר' דמהריק"ו הגם שגימגם באיסור קצת מ"מ לא הכריע ולכאור' נראה מדבריו דחזר הדין דאין לפקפק באיסור א"א. ואנא גברי רברבי חזינא וחיביותא למילתייהו חזינא דבגמרא פר' האיש מקדש לא נאמר ארצויי ארצי קמיה אלא בריצוי דקודם קדושין אמנם בריצוי דאחר קדושין לא שמענו בההיא סוגייא אלא איפכא דאמרי' התם גבי אינהו בי תרי דהוו כו' דא' רבינא אפי' למ"ד חיישי' שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא חיישי' ופרש"י בקדושין שקדש לו אביו שלא מדעתו כו' וכן אינו ברשו' אביו לקדש לו אשה כו' א"ל רבנן לרבינא ודילמא שליח שוויה לא חציף אניש לשווייה אביו לשליח ודילמא ארצויי ארצי קמיה ומסיק התם בפי' לא סבר לה מר כו' ופרש"י ארצויי ארצי בן קמיה אביו וגילה דעתו שהוא חפץ בה והאב נעשה לו שליח וזכין לאדם שלא בפניו. וגבי בפי' שמעתי דלא ס' מר כתב דאין חוששין שמא נתרצה האב וכ"ש לשמא עשאו שליח כו' וק"ל כפשטא דשמעתא ובדנרי רש"י טובא דמעיקרא ס"ד דאע"גב דלא חיישי' שמא נתרצה הבן מ"מ איכא למיחש שמא שליח שויה א"כ ארצויי ארצי קמיה כדפריך ודילמא וכו' ומשני לא חציף אניש כו' ובתר הכי אמרי' לא חיישי' שמא א"ל אביה צאי וקבלי קדושיך אם היא חששה יותר קרובה כדמשמע דוק ותשכח. ועוד אם כונתו להפך הסברות לקצוות למה הוצרך לומר בפי' אמרת לן זמנא אחריתי דלא סבירא לך דהא איהו אמר בפי' השתא דאין חוששי' שמא עשאו שליח. ותו ק"ל לפי' רש"י ז"ל מאחר דקאמ' דקדושי' הם זכות לבן א"כ לא הוצרך דארצי קמיה וגלי דעתיה הבן דניחא ליה אפי' לא גלי דעתיה הבן דניחא ליה בסתמא ניחא ליה מאחר שהוא זכות לו וזכין לאדם שלא בפניו ושלא מדעתו. אלא הכי פי' אפי' למ"ד חוששין שמא נתרצה האב ורצוי האב גבי בת מועיל לקיים קדושיה אחר שנתקדשה שלא מדעתו משום דבכל דהו ניחא ליה לאב שתמצא בתו מנוח איזה שיהיה והו"ל כאילו הוברר הדבר מעיקרא וברשותו עשתה אבל גבי הבן אי איפשר לומ' שמא נתרצה הבן דהבן לא ניחא ליה ששום אדם יקח לו אלא מה שירצו אחרים הלכך אפי' נתרצה אח"כ אינו מועיל אותו הריצוי עד שנא' דהוי כאילו נתרצה מעיקרא. לזה הק' ודילמא עשאו מעיקרא שליח כמו שאתה חושש גבי קטנה שמא נתרצה אח"כ וה"ה גבי בן גדול איכא למיחש אלא שאינו מועיל רצוייו אח"כ לכשנחשוב אותו כאילו מעיקרא נתרצה ועשאו שליח ולהכי מקשה ודילמ' עשאו שליח מעיקרא. וא"ת לישני מק"ו ומה רצוי האב דלאחר קדושין דאיכא למיחש גבי בת קטנה ואפ"ה גבי בן גדול ליכא למיחש רצוי דקודם דאפי' גבי בת לא חיישי' דא"ל אביה צאי וקבלי קדושיך א"כ היכי תיסק אדעתין דניחוש גבי בן. תשובתך במה שפי' דגבי בן נמי איכא למיחש אלא שאינו מועיל אבל גבי בת אפי' רצוי דלבסוף מועיל כאילו היה מעיקרא דא"ל צאי וקבלי קידושיך וחיישינן כ"ש רצוי דמעיקרא וכמ"ש לפנינו לדעת הר"ן דכתבן זה בזה. ואם נפשך לתרץ במאי דפרישי' דמסתמ' הבן אינו רוצה ששום אדם יקח לו אשה ולהכי פריך א"כ איך יתכן דקדש לו אשה שלא כרצונו דלאו בשופטני עסקינן וע"כ לא הכניס עצמו בתגר זה אלא מדעת בנו שעשאו שליח ומשני לא חציף אניש לשוויה שליח לאביו מעיקרא לומ' לך וקדש לי אשה. והדר פריך ודילמא ארצויי ארצי הבן לפניו חפצי בה באשה פ' וגילה דעתו שמי יתן שיקח לו אשה זאת והלך האב מעצמו וקידשה אחר שראה שבנו ניחא ליה באשה זאת וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ. ומסיק בפי' אמרת לן דאין חוששי' לשמא נתרצה האב אפי' גבי הבת דאיכא למיחש דניחא ליה בכל דהו ובודאי שיתגלו לו הקדושין אח"כ ואפ"ה לא חיישי' לשמא נתרצה אפי' במקום המועיל דהיינו גבי בת כ"ש דלא חיישי' לשמא עשאו הבן שליח ברצותו לפניו דברים שיעשה האב שליח ואזדא רש"י לטעמיה דס"ל דרצוי מטעם שליח הוא דאלת"ה היכי קאמ' רש"י כל שכן דליכא למיחש שמא עשאו לאב שליח והאמרת דלא חציף אניש לשוייה אביו שליח אלא דהרצוי לדעת רש"י הוא מטעם שליח. וכמה מעלייא האי שמעתא לנ"ד ואוליפנא מינה הלכתא גברוותא חדא דלגבי קדושי הבן אינו מועיל הרצוי אלא קודם קדושי' ומדין שליחות אבל רצוי דלאחר קדוש' אינו כלום ולא חיישי' לאות' קדושי' כלל ואפילו רצוי זה במקום המועיל דהיינו גבי בת מסקנת הגמ' דליכא למיחש לשמא נתרצה האב כדמסיק רבינא והכי נקטי' וכל שכן לשמא עשאו שליח לאב או ארצי קמיה מעיקרא.
164
קס״התו נקטי' דלא זכין לאדם שלא בפניו עד שיותן רשות לכל אדם לקדש לו בת פ' לפ' אם לא עשאו שליח מעיקרא דגברא בכל דהוא לא ניחא ליה כדאמרו בגמ' וכדפי' רש"י ז"ל דרצה הבן לפני אביו כי חפץ בבת יעקב ואחר זה נעשה לו שליח דזכין לאדם שלא בפניו דאלת"ה בטלה שליחות לקדושין וכל א' יקדש לחבירו בלא ידיעתו ויאסור אותה ואת קרובותיה עליו א"כ יחייבהו במשפט הבנו' ואנא דמתני' רבות' אשמועי' האיש מקדש בשלוחו. וחזר הדין לנ"ד דמה שורש נשמע באלו הקדושין דקטן דקדושין דקטן אינו כלום אפי' שלח סיבלונות אינו כלום כדתנן במתני' המקדש בפחו' מש"פ אח"כ אינו כלום וכן קטן שקידש ואמרי' בגמ' וצריכה לאשמעינן קטן שקידש משום דהוה אמינא דנהי דסיבלונות דאחר קדושי חצי פרוטה טועי' בני אדם ובדעתם ישפוטו שהן קדושין גמורים ולהכי שולחים סיבלונות ולהכי אמרו דאין הסיבלונות קדושין. אבל קטן שקדש וכשהגדיל שלח סיבלונות כ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום וליכא למיחש לטועי' בענין זה ובודאי הסיבלונות ששלח אח"כ לקדושי' שלחם משום דליכ' למיטעי קמ"ל דמאחר שהגדיל אח"כ חושבי' שהגדילו קדושיו עמו. הא קמן דקדושי קטן אינן כלום אפי' לס' הטועי' לא לפי המסקנה ולא לפום מאי דס"ד אפי' שלח סיבלונות אח"כ. וע"י אביו שקידש לה אשה לא יתכן בדרך שליחות דאין שליחות לקטן ולא בדרך רצוי דרצוי דבתר קדושין אינו כלום לקדושי' שקדמו ורצוי דקודם קדושין הוא מדין שליחות ואין שליחות לקטן ועוד דלא חיישי ליה לשמא נתרצ' הבן כלל לא למאי דס"ד לא לפניהם ולא לאחריה' דאי ס"ד דקדושי קטן ע"י האב אית בהו חששא בשום דוכתא היכי אמרי' בגמ' דלא טעי אניש בקדושי קטן דמועיל דכ"ע ידעי דקדושי קטן לאו כלום היא והא ליתא דבענין זה חיישי' אפי' לב"ד טועי' אי איתא דקדושי קטן ע"י אביו הוו קדושין ואשת קטן א"א גמורה איך לא יטעו כ"ע בין קידש ע"י אביו ובין קידש ע"י עצמו. אלא ודאי דקדושי קטן בשום דוכתא לא הוו קדושין הלכך הוה אמינא כיון שאין טועה בזה בודאי דלא שלח הסיבלונות אלא לשם קדושין קמ"ל דאיכא למיטעי ולומ' שגדלו קדושיו עמו. ופסקו המפ' דאפי' גבי קטנה דמועיל רצוי האב לא חיישי' שמא נתרצה האב וליתא דרב ושמואל דהלכתא כרבינא כ"ש במ"ש הש"ח בפי' דאפי' מאן דחייש שמא נתרצה האב לא חיישי' שמא נתרצה הבן. מעתה נפשטה שאלתנו פשיטות נכון דאם בגדול שקדש לו אביו אשה דבשעת הקדושין הוא גדול ואיכא כמה חששות שמא עשאו שליח או ארצו קמיה ואפ"ה לא חיישי' כלל והיא מותרת לעלמא בלא גט ואפי' עשאו שליח איכא מאן דפסק דבעי' שליח בעדים ומכללן הרמב"ם מכ"ש בקטן דליכא חששא דשליחות או ארצי קמיה תחילה דאין שליחות לקטן ורצוי דאח"כ כבר עקרו התלמוד דאינו מועיל כלל גבי בן אפי' למ"ד דחיישי' שמא נתרצה דהרי בשעת קדושי' לא חלו וג"כ דקטן לא עשאו שליח ואינו זכות כדפי'. ובר מן דין דהרי"ף פסק דאפי' ידעינן דנתרצה האב בודאי בקדושי בתו דאינן קדושי' כלל כמ"ש בין נתרצה בין לא נתרצה היכא דקדיש בלא דעתא דאביה לא הוו קדושי' והכי פסקו כל רברוותא קדמאי דהא רבינא הוא בתרא והלכתא בבתראי ע"כ. והר"ן נדחק הרבה לתרץ היכי ס"ד שיועיל רצוי האב אחר הקדושי' וכתב דטעמא דמילתא משום דמצוה דרמיא עליה דאב היא וזכין לאדם ודוקא כששתק האב כו'. עוד כתב לקמ' גרסי' תו בגמ' קטנה כו' והוא מפ' לה כך מר לא ס"ל להא דרב ושמואל דאמ' שאם נתרצה האב מקודשת שהוא כמ"ש צאי וקבלי קדושיך. ואע"ג דנרא' לכאורה סותר מאי דקא' מעיקרא דהאי נתרצה לא נתרצה מעיקרא קא' דא"ל צאי וקבלי קדושיך מ"מ לא סתרי אהדדי דה"ק מר לא ס"ל דהא דרב ושמואל דס"ל דלא חיישי' לרצוי האב אפי' דקודם והכי פי' דניחזי אנן אפי' תימא דמשום זכין לאדם ש"ב מהני רצוי שלאחר קדושין משום דגלי דעתיה שהיה חפץ במצוה מ"מ תיקשי דאין זכייה לקטן לזה אמר הר"ן דבענין זה יש זכייה לקטן באו' צאי וקבלי קדושיך ומאחר דאית ליה זכייה וגלי דעתיה האב בתר הכי הוי כאומ' לבתו קטנה מעיקרא צאי וקבלי קדושיך דבהאי מלתא אית ליה זכייה כנ"ל פי' לפי'. נמצאת למד מכאן דאנו צריכים לשינויי דחיקי להעמיד שיועיל הרצוי אחר הקדושין גבי בת למאי דס"ל לפי מסקנת רבינא לא חיישי' לרצוי דבתר ואפי' נתרצה בפי' דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והרשב"א שאינו מועיל כ"ש גבי בן דאפי' למאי דס"ד אמרי' גבי בן לא חיישי' וכ"ז בגדול דקטן דנ"ד כמאן דליתא זכייתו ועשייתו שליח אפי' בהגדיל אח"כ. תו אוליפנא מדברי הר"ן דדוקא מטעמא דמצוה איכא למיחש לרצוי דלבסוף הא בנ"ד דאיכא עבירה ואיסור לא חיישי' שום חששא כמו שאפרש לקמן דאסור לאדם שישיא בנו קטן ורך. והראב"ד כתב דהא דאמ' שמואל חוששין לקדושיה היינו בנתקדשה במעמד האב ולא מיחה בה דהוי כאילו א"ל צאי וקבלי קדושיך וההיא דלקמן דהנהו תרי דהוו שתי חמרא כשהיה הבן עמהם ושתק הוא ואפ"ה אמרי' דאין חוששין שמא נתרצה הבן דמימר אמר דמאי דעביד אבא מאי איכפת לי וכי לא אמרו לי מידי מאי אצוח ע"כ. נקוט מינה לעניינינו דאין חוששי' לרצוי האב אפי' גבי קדושי בתו אלא כשקבל קדושין בפנינו ושתק לס' רב ושמואל ואפ"ה אם קבל האב קדושין לבנו גדול לא הוו קדושין כלל אפי' בפניו. נמצאת למד דסוגיית הוכן קטן שקידש ושלח סיבלונות דאמרי' דכ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום ודאי סוגייא דשמא נתרצה הבן לא חיישי' פסקא להו מלתא דאין קדושי קטן כלום אפי' ע"י אביו ואפי' בשלח סיבלונות אחר זה כדפי'.
165
קס״ווהא לך סוגייא אחריתי פ"ק דקדושין מנגדת ס' זו שהביא מהריק"ו בשם מהר"י ב"י. בעי' ר"ל מהו שמיעד אדם לבנו קטן בנו א' רחמנא כל דהו או"ד בנו דומיא דידיה מה הוא גדול אף בנו גדול א"ר זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את א"א פרט לאשת קטן ואי אמרת מיעד... אמאי קא ממעט ליה קרא תפשוט מיניה דמיעד ומוקי בגמ' קרא ביבם קטן בן ט' ומסקי' דקדושי קטן לאו כלום הוא אפי' בייעוד ע"כ. ומפלפל לסוגייא ואח"כ כתב ואוליפנא מהאי סוגייא פשיטות שאלתינו בפשיטות דמדבעי תלמודא אי חיילי קדושי יעוד ע"י אביו משום דכתי' בנו אי לא ומסיק דלא חיילי מוכח בהידייא דבעלמא לא חיילי קדושי קטן אפי' ע"י אביו דומייא דייעוד ולא שאל אלא גבי ייעוד דכתי' בנו. וגם מדפריך ומשני לאפוקי יבם קטן ולא אמר לאפוקי קטן שקידש ע"י אביו ש"מ דליכא שום דוכתא שקדושי קטן יהיה בהם שום בית מיחוש. וכ"ת דהא דלא תריץ תלמודא הכי היינו משום דקרא משמע פרט לאשת קטן בעודו קטן והכא באלו הקדושין אינן חלין אלא לכשיגדיל ולמפרע. אפ"ה נימא פרט לאשת קטן שבשום צד לא יתחייב מיתה ול"מ דכל הני סוגיי ומ"ש הפוסקים בפי' מוכח בהידייא דקדושי קטן ומת כשהוא קטן דלית בהוא מששא אפי' ע"י אביו אלא אפי' הגדיל ולא נתייחד או לא בעל כפי המחלוקות שיש בזה שאין אותן הקדושין כלום. וראיתי למו' הרב המובהק כמהר"ם בצלאל אש' בתשו' סי' ד' האריך בזה והביא ראיה מהאי סוגייא ומלשון רש"י דפר' המדיר כי יקח איש מפקי' קדושי קטן דלאו בר קיחה הוא. והיינו כשקידש ע"י ומקרא דא"א פרט לקטן אוליפנא אפי' לא לקחה ע"י אלא ע"י אביו כו' וה"ה פ"ד מה' זכייה תירץ בשם הרמב"ן משום דלאו חוב הוא דרוצה הבן לישא אשה דמצוה קעביד אבל קטן לאו בר מצוה הוא ונשאר כולו חוב גמור בלא זכות וכו' עד אבל גבי קטן אין לו דעת ואין כאן זכות ולא מצוה ואין לו דעת איזה אשה יקחו לו וגם לא גילה לו מקודם ולא מצוה דאדרבה להקת הפוסקים פה א' דהוא כזכות וכתב הרשב"א ז"ל בתשו' בנישואי קטן יבא לידי ממזרו' שיקדש אותה אחר ויאמרו שאינן קדושין ויתירו א"א לעלמא. ועוד דהתנא השוה קדושי קטן למקדש פחות מש"פ דאין קידושיו כלום ועוד שרש"י בכולא סוגייא משום שליחות כת' דחיישי' וקטן אין לו שליחות והר"ן כתב דאפי' גבי קטנה לא חיישי' אלא משום מצוה דאב להשיא את בתו והכא ליכא אלא עבירה גדולה כדכתיב'. אחר שכתבתי כל זה מצאתי שמהרש"ך ז"ל דחה חששה זאת שהביא מהריק"ו בשתי ידים והעלה דאין חוששין כלל לקידושי' כלל לקדושי קטן בה"א סי' צ"ג. והרב מהראנ"ח כתב בתשו' פנים לכאן ופנים לכאן כנז"ל. ואני תמהתי דאיך יתרץ הרב תמיהת התלמוד גבי קידושי ייעוד שהוא ע"י אביו ומתמה תלמודא ואי אמרת מייעד א"כ מצינו אישות לקטן דנר' שהוא דבר שלא נשמע ואינו נכנס בשום שכל ולטעמיה מצינו ומצינו והיותר מתמיה ממ"ש רבינו יונה בחידושיו פ' הכותב הביאו מורי הרב באותו פסק דקטן שהשיאו כלו' דאע"ג דנישואי קטן אינם נשואים ואין האשה צריכה הימינו גט כו' משמע בהדייא דאפי' ע"י אביו ולאחר שהגדיל אינם קדושין כלל להצריכ' גט אלא א"כ בעל כו'. עוד כתב המאירי פ' הנשרפין דקטן שקידש דומה לקידושין שאין בהם ש"פ שאינם כלום מדתני להו מתני' גב' אהדדי כו' וכל הסוגייאות שכתבנו למעלה יעידון יגידון דליכא למיחש לקדושי קטן אפי' ע"י אביו כלל כו' נמצא דליכא לספוקי כלל וכל שכן שאפי' באיסור א"א כבר הביא מהריק"ו שרבי' קמו עליו וחלקו עליו כו' ואמינא ולא מסתפינ' דכחא היתרא עדיף ואדרבא אם באנו להחמיר במקום זה אתו למישרי א"א לעלמא דאם קדשה אחר יאמרו דאין קידושין תופסים כמ"ש הרשב"א ונמצא חומרו קולו כו'. הן היום נתתי לבי למען שתי אותותיי אלה ביד השואל שאין אנו אחראין למי שירצה להתעקש ולדחות ראיות ראויות למאן דעייל ונפיק בנתיבות התלמוד והשומע ישמע והחדל יחדל כו' יודע בדרך אמת הנחני בדרך אמת והביאו לי תשו' מו' הרב הגדול מוהר"י קארו ז"ל וראיתי שהביא על ענין קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה שאלה י"ד וז"ל הנוגע לנ"ד אפי' למ"ד להא דרב ושמואל בנ"ד אינה מקודשת אפי' נתרצה הבן אחר הקידושי' כיון שלא ידענו שעשאו שליח ולא גילה דעתו שהוא חפץ באישה זאת ואם היה הבן קטן אפי' עשאו שליח לאו כלום הוא דקטן לאו בר שליחות הוא כדאיתא בכמה דוכתין. ואל יבהל השומע ממ"ש מוהריק"ו בסי' ל"א שאל ר' נתן המכירי כו' והשיב שצריכה גט וכולי דההיא תשובה לאו דסמכה היא כו' יע"ש עד הלכך ליתא להאי תשו' כלל ואיפשר שאיזה תלמיד טועה כתבה ותלה עצמו באילן גדול ר"י בר יאודה המפורסם או שאותו תלמיד היה שמו ר"י בר יאודה ואינו ר"י בר יאודה המפורסם וכו'. וכבר מצינו שכתב הרשב"א ז"ל כיוצא בזה על תשוב' דנמצאת דהיתה דלא כהלכתא וכדאמרי' בפ"ב דיבמות לאו מר בריה דרב הונה חתים לה. ואע"פ שמהריק"ו הביא תשוב' זו דר"י בר יאודה לאו כיפי תלה לה כו' עד ואפ"ה חלקו עליו ר' שמשון ור' קולונימוס הלכך לית דחש לה דר"י בר יאודה אפי' בבן גדול עכ"ל. ומי כמוהו מורה הדרך הישרה שדרכנו הן הן גופיה תורה וההלכות שכתבנו כו' לכן אמרתי זה מקום אשר אמרו לחתום שקטן שקידש ע"י אביו ומת קודם שהגדיל או אחר שהגדיל אין אשתו זקוקה ליבם ולא עוד אלא אפילו בחיי הקטן ונשאת בלא גט האשה כשירה והבנים כשרי' כו' ויהיו אמרי אילו לרצון אברהם מונסון. וז"ל הרב מהר"ר יחיאל בסאן הדין דין אמת כאשר פסק החכם השלם המורה דסברת מהר"י ב"י סברא דחויה היא לכל הפוסקים ומחו לה מאה עוכלי ובפרט הרב הגדול מהר"י קארו ז"ל בתשו' כאשר כתב המורה כו' ע"כ תורף דברי הרב וקצרתי במקום שהאריך לפלפל בדברי התלמוד. יצא מהמחובר כיון שכל הרבנים ז"ל דחו להך תשו' דר"י בר יאודה מהלכה והסכימו להיפך דמי שקידש לו אביו אשה כשהו' קטן אף שהגדיל אח"כ אין במעשה אביו כלום ואינה צריכה גט דחוב הוא לו אין ללמוד מתשו' זו' לנ"ד כלל. ואדרבה לאידך גיסא מצינו למילף לנ"ד מק"ו ומה אם בקדושי' שהוא איסור א"א אפ"ה הסכימו דאין במעשה האב כלום במה שאירס לבנו הקטן אשה ואף אם הגדיל הבן ושתק ולא מיחה אימור דמרתח קא רתח כיון דחוב הוא לו ולא אמרי' דילמא ארצויי ארצי האב אחר שהגדיל הבן ומעשה האב הוא כמעשה קוף בעלמא ולית בהו מששא. וגדולה מזו אני או' דאף את"ל שחזר בו האב ורוצה להפריד הזיווג שאינו מתחייב בקנס שנתחייב בקנין ובשטר משום דאמדינן דעתיה דאב דמעולם לא נתחייב בקנס כי אם דוקא לפי שהיה סבור דאהנו מעשיו באירוסין וקניינו וקשרו קשר חזק היה במאד מאד ע"פ הדין וע"ד זה נתחייב האב בקנס אם יחזור בו. אמנם אם היה יודע האב דלא אהנו מעשיו ואין קניינו קנין ואין במעשיו כלום אנן סהדי שלא היה מתחייב בקנס כלל דע"מ יתחייב בקנס ע"ד שאין בו ממש וכיון דקנין אין כאן קנס נמי אין כאן. וכדמות ראיה מצאתי להרב עדות ביעקב סי' ס"ו בשאלת כת הצבעי' שהי"ל דין ודברים עם פרנסי ומנהיגי החברה של ת"ת מהגבילה של צביעת האזורים וכו'. והרב הנז' הראה פנים לכת הצבעי' וכתב שם וז"ל אך אמנה בנ"ד שאירע שאותה שנה לא נעשו בגדי' כלל מצו אמרו צביעה נתחייבנו דמים לא נתחייבנו ובגדים אין כאן צביעה אין כאן כו' והביא ראיה דפ' הנושא דאמרו בירושלמי עלה דמתניתי' חלתה כמי שנשאת מתה כבר מתה וממ"ש הריטב"א ז"ל בח"י יע"ש ולבסוף כתב וז"ל דכוותא נמי בנ"ד ה"ה והוא הטע' ללמוד ולו' שהצבעי' פטורים שלא נתחייבו לצבוע אלא כשהם ראויי' לצביעה והם בת צביעה משא"כ כשאין כאן בגדים שלא נעשו באותה שנה כלל שהו"ל אותה שנה לענין זה כמי שאינה בת צביעה כלל דודאי דהם פטורים עכ"ל. דון מינה לנ"ד נמי דכיון דאין קנין האב כלום הו"ל כאילו לא היה קנין בעולם וכיון דקנין אין כאן גם קנס אין כאן כ"ז כתבתי לפי שעה ולפי טענת אבי הארוס להלכה ולא למעש' עד יבא דברי שניהם לפני ב"ד הצדק והצדיקו את הצדיק כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
166
קס״זשאלה איש כהן שגירש את אשתו בגט זמן וכך א"ל ה"ז גיטך ותהא מגורשת בו ממני מעכשיו ומותרת לכל אדם ע"מ שאם לא אבא פעה"ק ירושלם ולא אשלח אחריך שתבאי אלי לעה"ק צפת תוב"ב עם בני אדם מהוגנים למראה שני בני אדם מבני העיר כשרי' עם הוצאות כל המצטרך בדרך עד בואיך לעה"ק צפת ע"ס פרוטה אחרינה מהיום עד סוף כ"ח יום לחדש אדר מש' התצ"ג לבריאת עולם יהא גט מעכשיו ואם אשלח אחריך כאמור או אבא פע"הק בתוך הזמן הנז' ואתראה בפניך או בפני ב"ד י"ב שבירושלם לא יהא גט והרי הוא בטל בתנאי הנז' מעכשיו ותהיי את נאמנת עלי כו' ועל תנאי זה מסר לה גיטה וגם היא קבלה על עצמה תנאי הנז'. והאיש נסע הלך לו לצפת ת"ו ולא שלח לה לו' שתבא אצלו עם פ' ופ' שהם בני אדם מהוגנים עם הוצאו' הדרך כאשר התנה. רק בכל יום היה שולח כתבי' שתמכור כלי ביתה ותבא אצלו עם יהודים ואם לא תרצה לבא הרי גיטה בידה והוא ישא אשה אחרת ונסתפק השואל דמדברי האיש הלז נר' שכונתו לבטל התנאי אשר התנה אם הוא רשאי לבטל תנאי כיון שהגט נתן לה בע"מ ומעכשיו או לא. עוד ילמדנו במה שעינינו הרואות שאשתו ג"כ מכרה כל כלי ביתה ורוצה היא לנסוע לצפת נראה שהיא ג"כ הסכימה בביטול התנאי ומחלה על התנאי אם ביטול התנאי בהסכמת שניהם מועיל או לא. עוד ילמדנו אם האיש הלז יבא פע"הק ירושלם ויתראה בפניה או בפני ב"ד אם יש בידו האם נאמר שכיון שביטל תנאי א' הוי כמי שביטל כולו וכההיא דאמרי' נדר שהותר מקצתו הותר כולו על הכל יורינו המורה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה
167
קס״חתשובה למה שנסתפק השואל אם הבעל לבדו רשאי לבטל התנאי או לא דבר זה פלוגתא דרברוותא היא שהרי"ף והרמב"ם ורובא דרברוותא ז"ל הסכימו דגט הניתן במעכשיו אינו רשאי להוסיף על התנאי וכ"ש לבטל הגט. אמנם הרב בעל העיטור והרא"ש ס"ל דיכול לבטל הגט לדעת הטור כמ"ש בס"ד. הנה ראשון לציון כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות גירושין וז"ל ושם נתבאר שאם א"ל הרי את מגורשת מעכשיו כו' או ע"מ כך וכך כשיתקיים התנאי תהיה מגורשת משעת נתינת הגט לידה לפיכך אינו יכול לבטל הגט ולא להוסיף על תנאו משהגיע הגט לידה ואם אבד או נשרף כו' וכבר נתגרשה משעת נתינת הגט לידה ויש לה להנשא לכתחילה אף על פי שעדיין לא נתקיי' התנאי ואין חוששי' שמא לא יתקיים הואיל והיה התנאי במעכשיו או בע"מ עכ"ל. וכתב ה"ה ז"ל לפיכך אינו יכול לבטל כו' גם זה הוא מוסכם מכל הפוסקים חוץ מבעל העיטור שכתב שם שאפי' בע"מ יכול לבטל תנאו ולהתנות עליה תנאי אחר כו' יע"ש. והרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין הביא ס' בעל העיטור וז"ל והרב בעל העיטור פי' אפי' כשנתן לה בפני שנים הראשונים אפ"ה יכול לבטל תנאו ולהתנות תנאי אחר עד שיתקיים התנאי דלא אמרו כל האומ' ע"מ כאו' מעכשיו דמי אלא דלכשיתקיים התנאי איגלאי מלתא דמההיא שעתא איגרשה לה ואי פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר או שאבד הגט או נתקרע קודם קיומו של תנאי מגורשת אבל ביני ביני יכול הוא לומר שאינו רוצה בתנאי זה ואינה מגורשת ע"כ נראה שדעת הרב העיטור שיכול לבטל הגט ג"כ וכ"ש התנאי. והטור בא"ה ס"ס קמ"ט השוה דעת אביו הרא"ש לדעת הרב העיטור שכ"כ כתב א"א הרא"ש בתשו' על א' שנתן גט מעכשיו אם לא יבא תוך שתי שנים שיכול לבטל התנאי ותנשא מיד כי בביטול התנאי חל הגט למפרע משעה שיבא הגט לידה וה"ה בכל תנאי שמתנ' ומבטלו אח"כ קודם שיתקיים התנאי שהוא בטל אע"פ שהתנאי הוא לטובתה כו' יכול לבטלו דכיון שבא הגט לידה הרי היא מגורשת ולא בעינן דעתה וכ"כ בעל העיטור שיכול לבטלו כ"ז שלא יתקיים ע"כ. וחזר הטור ושנה פ' זה בסי' קמ"ה וז"ל א"ל ה"ז גיטיך כ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום כו' עד שיעברו ל' יום רצופים שלא יראנה וכתב הרמ"ה ודוקא שאמ' כ"ז שאעבור ולא אמר מעכשיו אבל א"ל מעכשיו אם לא אעבור או ע"מ שלא אעבור כשלא עבר חל הגט למפרע ואינו יכול לבטל תנאו ואין צריך להאמינה ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי המעכשיו יכול לבטל אין חילוק עכ"ל.
168
קס״טאנכי הרואה בתשו' הרב הגדול מהרשד"ם בח' א"ה סי' צ"א שהרבה להשיב ע"ד הטור ומ"מ חוזרני על לשון הטור דק' ודאי איך מדמה מלתא למלתא דרצה ללמוד מדין ביטול התנאי לקיים הגט לביטול התנאי לביטול הגט ותו כו'. עוד חזר והוק' לו דברי הטור וז"ל אבל מה שק"ל טובא הוא שהרי בתשו' שהביא הטור בסי' קמ"ג כו' התשו' הזאת כו' בכלל מ"ו סי' ד' ושם כתב בפי' שיש חילוק כשהביטול בא לבטל המעשה ובין כשהביטול בא לקיים המעשה אלא שהביא ראיה מדברי הרמב"ם כו' עד אפ"ה הביטול התנאי מועיל דדיבור מבטל דיבור לקיים המעשה ע"כ. א"כ יש כאן שתים או שלש תמיהות על הטור א' איך רצה לדמות בטול לבטל המעשה לבטול לקיים המעשה שהרי הרמב"ם בעצמו שכתב דין הבטול לקיים המעשה כתב דלא מהני לבטל המעשה. ב' איך לא ראה תשו' אביו שראה תחילתה ולא ראה סופא כו' ג' שכאשר כתב וכ"כ בעל העיטור יפה היל"ל וכ"כ הרמב"ם ע"כ הסכים להגיה דברי הטור דס"ס קמ"ג במקום וכ"כ בעל העיטור וכ"כ הרמב"ם ובסי' קמ"ד הכי י"ל ולדעת א"א הרא"ש אפי' בתנאי דמעכשיו צריך להאמינ' ואין חילוק בזה ע"כ תורף דבריו יע"ש. והרב מקור ברוך בתשו' סי' כ"ו ג"כ תמה על הטור מסברא דנפשיה כאשר תמה מהרשד"ם והניח הדבר בצ"ע. ובמאד מאד אני תמה על הרב פני משה בראשונות סי' ש"מ דהטור ס"ל בדעת אביו הרא"ש דכמו דס"ל להרא"ש דיכול לבטל התנאי ולקיים הגט ה"נ ס"ל דיכול לבטל התנאי לבטל הגט דבהכי ניחא ליה מ"ש הטור בס"ס קמ"ג וכן כתב בעל העיטור דר"ל דמאן דאית ליה הא אית ליה הא ונסתייע מדברי הר"ן. וחלילה וחס ליה להרא"ש שיתייחס לו סברא זו שהרי הוא ז"ל כבר כתב בתשוב' אחרת סמוך לה לתשו' זו דכלל מ"ו בתוך דבריו שמשיב לשכנגדו דשם פי' את דבריו בהדייא דאם אמרו דיכול לבטל את התנאי דוק' לקיים הגט ולא לבטל הגט כאשר יראה הרואה שם. וחס ליה להטור שנעלם ממנו תשו' זו כי לא בדרך רחוקה היא אלא סמוך ונראה והרי תשו' בצידה כמ"ש מהרשד"ם. ובכל סיפרי הקדש ששלטה עיני בהם נצטערו לישב דברי הטור יש מהם שהגיהו דברי הטור ויש מהם שלא שלחו יד להגיה אמנם נכנסו בפירצה דחוקה ליישב דברי הטור בלתי הגהה ועיין בס' מכתב לאליהו. והנראה לע"ד במ"ש הטור ס"ס קמ"ג וכן כתב בעל העיטור הוא הנכון מ"ש מהרשד"ם בתחילת דבריו שאי' לפרש שכונתו לומ' שבעל העיטור מסכים לדעת הרא"ש משום דמכ"ש אתיא דאם יכול לבטל התנאי ולבטל הגט מכ"ש דס"ל לבעל העיטור דיכול לבטל התנאי לקיום הגט. אמנם הרא"ש אינו מסכים לבע"ה במאי דס"ל דיכול לבטל התנאי לבטל הגט. ומה שדחה מהרשד"ם יישוב זה ממ"ש הטור בסי' קמ"ד ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו יכול לבטל אין חילוק כו' דנראה מכאן שדעת הטור שאפי' בתנאי דמעכשיו ס"ל להרא"ש שיכול לבטל הגט כס' העיטור. בהא ודאי צריכים אנו למשכוני נפשין לפר' דברי הטור הללו דסי' קמ"ד כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו בהקדמה א' קטנה והוא שקדמה לנו ידיעה ההפרש שיש בפירכת הש"ס דפריך בס"פ מי שאחזו גבי ברייתא דתני כותיה דר"י כ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום דפרכי' וליחוש שמא פייס דלפי' רש"י הוי פי' שמא פייס ונתייחדה עמו ובעל והו"ל גט ישן ואע"ג דקי"ל שאם נתגרשה בגט ישן תנשא לכתחילה וכמ"ש הטור סי' קמ"ח הכי קא' דמדא' ה"ז גט משמע דתתגרש בגט זה לכתחילה ופריך וליחוש שמא פייס שמא יבא הבעל ויערער ויאמר שפייס ובא עליה והו"ל גט ישן. ותריץ באומרת נאמנת עלי שלא פייסתי. אמנם הרשב"א והר"ן כתבו דאין נראה להם פי' זה אלא כמו שפירש הרי"ף בתשו' ליחוש שמא פייס בדברים ומחלה התנאי ור"ל דלא איכפת ליה אם לא יעבור ל' יום מכנגד פניה או אם יעבור ל' יום על הכל היא מוחלת התנאי ומחמת זה הבעל מבטל הגט וכ"כ הרמב"ם וכ"כ מרן ביתא יוסף יע"ש. ורואה אנכי שהטור ס"ל כרש"י שכ"כ א"ל ה"ז גיטך כ"ז שאעבור וכו' אע"פ שהיה הולך ובא לא חיישי' שמא נתייחד עמה בנתים והוי גט ישן והוא שהאמינה תחילה. הרי בהידייא שהטור ס"ל כפי' רש"י דחששה דשמא פייס היא שמא פייסא ונתייחדה ובא עליה והו"ל גט ישן ולא כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן שפי' שמא פייס וביטל הגט דהא אין בידו לבטל הגט בביטול התנאי אלא החששא לדעתו היא שמא פייס ובא עליה והו"ל גט ישן וע"כ צריך להאמינה תחילה שתהא נאמנת שלא נתייחד עמה ולא בא עליה.
169
ק״ענמצא כללן של דברים דלסב' הטור דליכא למיחש שמא פייס וביטל הגט כס' הרי"ף וסיעתו אלא החששא היא שמא בא עליה והו"ל גט ישן שאינו גט בטל לגמרי דהא קי"ל דאם נתגרשה בגט ישן בדיעבד תנשא לכתחילה. וממ"ש בתר הכי וכתב הרמ"ה ודוקא שא' כ"ז כו' פשטן של דברים כל הישר הולך בלבבו יבין דהרמ"ה ג"כ ס"ל כסב' הטור דהחששא דשמא פייס הוא שמא בא עליה והו"ל גט ישן. אלא שהרמ"ה ס"ל דמעולם לא חששו חששא זו דשמא פייס ובא עליה והו"ל גט ישן אלא דוקא כשא"ל כ"ז שאעבור ולא אמר מעכשיו פי' דבריו דכ"ז שאעבור הוי כתנאי דאם קי"ל דכ"ז שלא נתקיים התנאי יכול להוסיף ולהגריע ואפי' לבטל התנאי ועדיין היא א"א והרי היא אשתו כ"ז שלא נתקיים התנאי ואיכא לעז הבריו' הגט ישן ולהכי צריך להאמינה תחילה שתהא נאמנת עליו לו' שלא בא עליה וכו' אבל אם א"ל מעכשיו כשלא עבר חל הגט למפרע ואינו יכול לבטל תנאו ואין צריך להאמינה. פי' דבריו דכשא"ל מעכשיו אם לא אעבור דקי"ל דמאותה שעה דמסר לה הגט במעכשיו כבר היא גרושה ממנו אך עכ"פ צריך לקיים התנאי וכיון שעכ"פ צריך לקיים תנאו תו לא חיישי' וליכא לעז דגט ישן אך לפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו דיכול לבטל תנאו אין חילוק פי' דאף בתנאי דמעכשיו צריך להאמינה תחילה משום דעדיין איכא לעז דגט ישן דיאמרו גיטה קודם לבנה ואפרש שיחתי ביתר שאת והוא דאכתי צריכין אנו למודעי דלמה הרמ"ה חייש לגט ישן בתנאי דכ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום דהוי כתנאי דאם ובתנאי דמעכשיו וע"מ לא חייש לגט ישן ואין צריך להאמינה. ונראה לע"ד דטעמא דמלתא הוא משום דטעמא דגט ישן מפורש בהידייא בש"ס על מתני' דלא יפטור אדם את אשתו בגט ישן הוי משום לעז דלא יאמרו גיטה קודם לבנה וכתבו הרשב"א והר"ן דלא שייך לעז זה אלא היכא דכשילעיזו עליה. ילעיזו שלא כדין דהיינו כשיגרשה בתנאי דאם דאינה מגורשת עד שיתקיים התנאי וביני ביני כ"ז שלא נתקיים התנאי הרי היא אשתו ולהכי אם ילעיזו עליה ויאמרו גיטה קודם לבנה הוי לעז גמור דשלא כדין ילעיזו עליה דבאותן הימים דביני בני אם נתייחד עמה הרי היא כאשתו לכל דבר. אמנם אם גרשה בתנאי דמעכשיו דאם ילעיזו עליה כדין ילעיזו שהרי מגורשת היא למפרע מעת שבאה הגט לידה בתנאי דמעכשיו כשנתקיים התנאי א"כ לא שייך האי טעמא דיאמרו גיטה קודם לבנה דאין זה נקרא לעז ובאמת אמרו זהו תורף כונתם. ונראה לע"ד דזו היא דעת הרמ"ה במ"ש וחילק בין תנאי דכ"ז לתנאי דמעכשיו דאם א"ל מעכשיו שאעבור מפניך ל' יום דאין צורך להאמינה פי' דבריו דמה שהצריכו בש"ס להאמינה משום דלא ליהוי האי גיטה גט ישן היינו דוקא כשא"ל כ"ז דהוי כתנאי דאם דכ"ז שלא נתקיים התנאי הרי היא כאשתו ואיכא לעז גמור שילעיזו עליה שלא כדין כמדובר ולהכי צריך להאמינה. משא"כ אם א"ל מעכשיו דקי"ל דאם קיים תנאו הרי היא מגורשת למפרע ואינו יכול לבטל תנאו. פי' דס"ל כס' הרמב"ם דהמגרש בתנאי דמעכשיו ובע"מ דהרי היא מגורשת גמורה ויש לה להנשא אפי' קודם קייום התנאי ועכ"פ צריך לקיים התנאי ולא חיישי' שמא לא יקיימו התנאי כיון שגירש במעכשיו. וכיון שהאשה הזאת היא גרושה מאישה גירושין גמורים משעת נתינת הגט אלא שעכ"פ צריכין לקייום התנאי וזהו מ"ש הרמ"ה ז"ל ואינו יכול לבטל תנאו כלו' אלא שעכ"פ קייום התנאי אכיתפייהו רמיא ולהכי כתב דבתנאי דמעכשיו אין צורך להאמינה דהא ליכא לעז דאם יאמרו גיטה קודם לבנה כדין יאמרו ואינו לעז גמור כלעז דתנאי דכ"ז. והשתא מ"ש הטור ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו כו' פי' דבריו דלדברי הרא"ש דס"ל דבתנאי דמעכשיו אינה מגורשת גמורה ואינה יכולה להנשא באותן הימים דאכתי אגידא ביה דחיישי' שמא לא נתקיים התנאי ואינה מגורשת למפרע. אם לא כשביטל התנאי דיש בידו לבטלו כ"ז שלא נתקיים התנאי וביטול התנאי הוי כקייומו דאז כשביטל התנאי מותרת להנשא מיד הא לאו הכי שלא ביטל התנאי כימים ההם אכתי אגידא ביה ואסורה היא להנשא דחיישי' שמא לא יתקיים התנאי ונמצא' א"א למפרע וחזר הדין בתנאי דמעכשיו להיות בתנאי דאם לפרט הלז להיותה אסורה להנשא. א"כ אין חילוק בין תנאי דמעכשיו לתנאי דכ"ז דבכולהו צריך להאמינה תחילה משום דכי היכי בתנאי דאם צריך להאמינה כדי שלא יאמרו גיטה קודם לבנה והוא לעז גמור דיאמרו שלא כדין דאכתי אשתו היא ואגידה ביה כ"ז שלא נתקיים התנאי. ה"נ בתנאי דמעכשיו נמי צריך להאמינה תחילה כדי שלא יאמרו גיטה קודם לבנה. וראיתי להרב דרישא פרישא שהסכים בפשיטות דהרמ"ה ז"ל חולק עם הטור בפי' שמא פייס דהטור מפ' כפי' רש"י והרמ"ה מפ' שמא פייס בדברים ומחלה התנאי וביטל הגט דאי לאו הכי ביטול התנאי מאן דכר שמיה. ולבסוף כתב ולפי זה צ"ל דמ"ש רבי' ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש כו' אין חילוק אע"ג דבלאו הכי אין חילוק שהרי להרא"ש איכא למיחש משום גט ישן אף בתנאי דמעכשיו אלא שכ"כ אפילו להמפרשים שמא פייס כמו שפי' הרי"ף ולא חיישי' לגט ישן כיון שאם כבר גירש בגט ישן נשאת לכתחילה אפ"ה אין חילוק עכ"ל. ואנכי לא אדע מי דחקו להרב לומר דהרמ"ה נטה מס' הטור דס"ל כפי' רש"י דאי משום שהזכיר ביטול התנאי דמאן דכר שמיה. לדעתי אינו כ"כ הכרח דמה שהזכיר ביטול התנאי כבר כתבתי למעלה דכונתו לומר דס"ל כסברת הרמב"ם ז"ל בתנאי דמעכשיו דיכולה היא להנשא תכף ומיד ואינו יכול לבטל תנאו אלא שעל כל פנים צריך לקיים תנאו ותורף דבריו סובב והולך דבתנאי דמעכשיו אין בו משום גט ישן כס' הטור ואין צורך לכפול הדברים עוד צריך אני למודעי במ"ש שהרי להרא"ש איכא למיחש משום גט ישן אף בתנאי דמעכשיו כו' דמי לחשו להרב דלהרא"ש חייש לגט ישן אף בתנאי דמעכשיו ומי גילה לו רז זה אם לא מסוד ה' ליראיו סוף דברי הרב צל"ת. גם לרבות ראיתי להרב בני יעקב מאמר ז' דף קס"ד ע"ד שכתב שם וז"ל ומדברי הטור בסי' קמ"ג נראה שלכאורה סובר וליחוש שמא פייס כפי' רש"י שכתב וז"ל כו' עד ולא חיישי' שמא נתייחד עמה והוי גט ישן והוא שהאמינה תחילה כו'. נראה מפשט דבריו אלו שסובר בדברי רש"י דטעמא הוי משום גט ישן. וק' טובא חדא שהרי מתוך דברי הרמ"ה שהביא אח"כ נראה שסובר דטעמא דחיישי' שמא פייס וביטל הגט ומש"ה כתב דבע"מ לא חיישי' וא"כ איך כתב בתחילה דטעמא הוי משום גט ישן וכתב אחר כך דברי הרמ"ה דמפ' פי' אחר. ועוד שכתב ולפי דברי הרא"ש ז"ל אין חילוק וזה נראה בפי' דס"ל דטעמא משום ביטל הגט דאי לאו הכי מאי שיאטיה דדברי הרא"ש הכא לענין גט ישן דלא שייך כלל בתנאי דמעכשיו כיון דכבר היא מגורשת גמורה משעת נתינת הגט לידה. תו ליכא למיחש משום גט ישן כמ"ש הטור סי' קמ"ח לכן הרב פנה לדרך אחר. ותורף יישובו דהטור ס"ל בפי' וליחוש שמא פייס כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן ז"ל וס"ל דלא מהני האי טעמא דהאמינה אלא דוקא לגבי חששא דשמא ביטל הגט אבל לחששא דגט ישן אינו מועיל האמנה כמ"ש הר"ן על פי' רש"י ופי' דברי הטור שבראשונה כתב בענין דלא הוי גט ישן כיון שלא נתייחד עמה ואין חילוק לענין גט ישן בין האמינה ובין לא האמינה. ואח"כ אמר והוא שהאמינה דהוא דלחששא שחששו בש"ס שמא פייס וביטל הגט לזה צריך להאמינה תחילה כו' ואף שלא פי' הטעם דהא דצריך להאמינה הוא מפני שמא ביטל הגט. מ"מ ילמד סתום מהמפורש ממה שהביא אח"כ דברי הרמ"ה דמפר' לה משום ביטול ע"כ תורף דבריו ולבסוף כתב למרן שכתב שדברי הטור הן כדברי רש"י כפי דבריו היכי מישבא ליה דברי הטור וצ"ע. עין רואה שהרב נכנס בפרצה דחוקה לפ' דברי הטור דס"ל דשמא פייס שאמרו בש"ס שהוא מפ' לה כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן שהוא לענין ביטול הגט. ואיני יודע אמאי הרב ז"ל דחיק ואתי מדחיק לאוקו' דברי הטור בהכי דאי ממ"ש הטור דברי הרמ"ה והרא"ש לע"ד נראה דאינו הכרח גמור וחלוט לומר דהרמ"ה ס"ל בפי' דוליחוש שמא פייס דר"ל שמא פייס וביטל הגט כדמפרשי לה הרי"ף והרשב"א והר"ן דמה שחילק הרמ"ה בין תנאי דכ"ז לתנאי דמעכשיו כבר פרשתי דבריו למעלה דמיירי לענין גט ישן דבתנאי דכ"ז כיון שאינה מגורשת גמורה איכא לעז גמור דגט ישן דיאמרו גיטה קודם לבנה ושלא כדין ילעזו עליה ולפיכך צריך להאמינה משא"כ בתנאי דמעכשיו שהיא מגורשת גמורה לדעתו דס"ל כס' הרמב"ם דהשתא אם ילעיזו הלועזים בלעז דיאמרו גיטה קודם לבנה אינו לעז גמור דכדין או' ולהכי אין צורך להאמינה כתנאי דמעכשיו ולהרא"ש בין הכי ובין הכי בכולהו תנאי צריך להאמינה וכבר פי' לעיל טעמו ולעולם דכולהו רברוותא איירי לענין גט ישן דבהכי מתוקמא שפיר כל דברי הטור והרא"ש והרמ"ה דלענין גט ישן מיירי כמש"ל.
170
קע״אויגדל התימה על הרב שהוא עצמו להלן דף קס"ה ע"א כשנתן דעתו לחלוק ע"ד הרב דרישא ופרישא על מה שרצה לפ' דברי הטור והרא"ש דסי' קמ"ח. וכתב שם וז"ל דאי אמרי' דהגט חל מיד איכא תרי טעמיה חדא שמא יבעול לשם קדושין ועוד שהוא גט ישן ואף על גב דכבר היא מגורשת מעכשיו מ"מ אכתי ילעיזו עליה דגיטה קודם לבנה ע"כ דברי הרב דרישא ופרישא. וע"ד הרב הנז' הללו השיג עליו שלא ראה דברי הרשב"א והר"ן שכתבו היפך דיותר יש לחוש בתנאי דאם ילעיזו עליה ויאמרו גיטה קודם לבנה הוי לעז גמור דשלא כדין ילעיזו עליה ממה שיש לחוש בתנאי דמעכשיו דאז אינו לעז גמור דאם יאמרו גיטה קודם לבנה מה בכך הרי האמת הם אומ' ואינו לעז גמור יע"ש. ובזה הדין עמו כאשר יראה הרואה שם בדבריו. אך תלונתי עליו דמאחר שהרב כל רז לא אניס ליה והביא ס' הרשב"א והר"ן לדחות דברי הרב דרישא ופרישא תמה אני עליו איך לא יישב דברי הטור והרמ"ה ז"ל כמש"ל והסכימה דעתו בפשיטות גמור לו' דהרמ"ה ס"ל כסב' הרי"ף וסיעתו בוליחוש שמא פייס וביטל הגט. גם ראה ראיתי להרב פני משה ח"ב סי' נ"א דף פ"ט שצלל במים אדירים והעלה בידו שהכונה האמיתית במ"ש הטור ס"ס קמ"ג וכ"כ בעל העיטור היא כמ"ש מהרשד"ם בתחילת דבריו שהכונה היא דהעיטור ס"ל כדעת הרא"ש אבל הרא"ש לא ס"ל כדעת העיטור כמש"ל. ומה שסתר מהרשד"ם יישוב זה מההיא דסי' קמ"ד ממ"ש הטור ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש וכו' דהאי יכול לבטל דקא' הטור לאו בביטול הבעל בלחיד מיירי אלא בהסכמת שניהם גם יחד איש ואשתו. וחזר וסתר הוא עצמו יישוב זה ולבסוף הסכימה דעתו שט"ס נפל בדברי הטור בסי' קמ"ד וצריך להגיה ולפי מ"ש בשם הרמב"ם כו' וקאי למ"ש הרמב"ם והביאו הטור בסי' קמ"ג דבתנאי שהיא לטובת האשה אם הוא בהסכמת שניהם יכולים לבטל כו' הי' בלתי הגהה דברי הטור לא שרירין ולא קיימין וכתב שבהגהה זו עולין דברי הטור כהוגן יע"ש. ועדיין לבי מהסס ביישוב הלז שכ"ל לישב דברי הטור ולא שוה לי בעת אשר אני רואה שכל האחרונים הושוו לדעת א' לומר דהרמ"ה ס"ל בפי' דוליחוש שמא פייס כסברת הרי"ף וסיעתו וביטול הגט ואין גם א' נשמע לומ' דס"ל כפי' רש"י והטור שפי' משום גט ישן כמ"ש לע"ד הקצרה ודאי דאין ידיעתי מכרעת ומה ידעתי ולא ידעו הם ז"ל. וא"כ הדרי בי ומש"ל ליהוי כפלפולא בעלמא וחדי קב"ה בפילפולא. וכיון שכן בלתי הגהה אי"א דברי הטור למר כדאית ליה ולמר כדאי' ליה.
171
קע״באמנם כל היד המרבה לבדוק בסיפרי האחרונים יראה כולם עונים ואומרים במ"ש הרא"ש בסי' קמ"ג דאפי' בתנאי דע"מ ומעכשיו דאם רצה הבעל תנאו קודם שיתקיים התנאי דרשאי היינו דוקא לבטל התנאי לקיים הגט שיהיה הגט גט ולא לביטול הגט דאינו רשאי וכמו שהוכיחו במישור מדברי התשו'. נפקא מינה לנ"ד שנראה שכונתו במכתביו שהיה כותב לאשתו לבטל התנאי לבטל הגט ודאי דאינו רשאי וכמו שהסכימו כל האחרונים. ואכתי פש גבן להבין דברי הרא"ש מניה וביה דלכאורה נראה דאדונינו הרא"ש חזר בו דהא כתב בסוף כלל מ"ה סי' כ"ז וז"ל ראובן גירש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון אם יכול לבטל תנאו אח"כ או לא מהו שיחזור ראובן ויטלנו המינה ויתנהו לה בלא שום תנאי ויבטל הא'. תשו' לבטל התנאי אינו יכול כיון שנתן הגט בתנאי אין יכול לבטלו ובנטילת הגט ממנה וליתנו לה פעם אחרת אין תקנה כי כבר אשתו כי נתן לה גט גמור בלי שייור אלא שהטיל בו תנאי ואין תקנה אלא שיקדשנה ויתן לה גט גמור בלי תנאי עכ"ל. והסתירה מבוארת דהרי בתשוב' זו דדלת סגר בפני המגרש בתנאי דע"מ ומעכשיו שאינו יכול לבטל תנאו היפך מ"ש בתשו' הנז"ל. וחיפשתי בכל כתבי הקדש ומצאתי שהרגישו בזה הראשון אדם הוא הרב המבי"ט בח"ב סי' א' שכתב שמצא תשו' להרא"ש ן' הרשב"א שכתב ביישוב תשו' הללו דכשתדקדק בדבריו לא אמרו ז"ל אלא כמתנה עליה בתנאי שהוא בקום עשה כאו' ע"מ שתתני לי ר' זוז מכאן ועד ל' יום דאלו באו' ע"מ שלא תשתי יין או שלא תנשאי לפלו' איך היה אומר הרב ומבטלו ואח"כ קודם שיתקיים התנאי הרי אין לקייומו זמן מוגבל שיתקיים קודם אותו הזמן עצמו. וכתב הרב המבי"ט ז"ל דכפי יישוב זה משכחת לה נמי דיכול לבטל התנאי אף בתנאי דלא תנשאי לפ' ולא תשתי יין כשקצב זמן לתנאי יע"ש. והרב המבי"ט כתב יישוב אחר וז"ל והיותר ישר בעיני הוא לישב כי בתנאי דע"מ שלא תנשאי לפ' לחוד הוא דכתב הרא"ש בתשו' הא' דאינו יכול לבטל התנאי משום דהתנאי נוגע בגירושין שהוא בא להתירה לכל אדם בגט זה והטיל תנאי שלא תנשא לאחר דהוי כתנאי דחוץ מפ' ואפי' הכי כיון שהוא בע"מ מיקרי שפיר כריתות ומש"ה כיון שהטיל כבר תנאי זה אין לו כח אח"כ בדיבור בעלמא לבטל תנאי זה ולומר אני מוותר ליכי שתנשאי לכל דנראה דמתירה לינשא בלא גט ולהכי צריך לחזור ולקדשה ולהתירה לכ"ע משא"כ כו' יע"ש. וראיתי בס' מכתב מאליהו דף קס"ד ע"א שתמה על יישוב זה דהרב המבי"ט וז"ל ואחרי המחילה שמעתי ולא אבין כי אלו היא דעתו של הרא"ש בע"מ שלא תנשאי לפ' שהיה תקנה שיטול הגט ממנה ויחזירה לה החרשנו. אבל להרא"ש שסגר את הדלת דאפי' בהכי אין תקנה עד שיקדשנה וכיון שכן איך נוכל לו' דטעמו הוא משום דהוי כתנאי דחוץ שהתנאי הוא כעיקר הגירושין הלא בתנאי דחוץ עצמו יש לו תקנה כשיטול הגט ממנה כו' כדתנן כו' ואיך נדמה אותו לחוץ במה שאין בחוץ עצמו עכ"ל.
172
קע״גואנכי רואה גילגול מחילות ללא צורך שדברי ה' המבי"ט ברור מללו שמעולם לא עלתה ע"ד של הר' המבי"ט לדמות תנאי זה דע"מ שלא תנשאי לתנאי דחוץ דמיון גמור כאשר הבין הרב אלא הכונה היא שתנאי זה דע"מ הוא תנאי שנוגע בענין הגירושין ולאפוקי שאר תנאים דעלמא דע"מ שלא אבא וכיוצ' שהוא תנאי חיצוני שאינו נוגע בענין הגירושין כלל כלל לא וכבר הוא עצמו תוך כ"ד שכת' והוי כתנאי דחוץ כתב ואפ"ה כיון שהוא בע"מ מיקרי שפיר כריתות כו' שכונתו כדבריו לשלא נטעה במ"ש דהוי כתנאי דחוץ לומר שהוא ממש בדמיון שוה וע"כ חזר וכתב דע"מ מיקרי שפיר כריתות משא"כ בתנאי דחוץ דלא מיקרי שפיר כריתות דהא שייר בגט ולהכי התם כתנאי דחוץ קי"ל דצריך ליטלו ממנה ולחזור ליתנו לה. וא"כ מ"ש דהוי כתנאי דחוץ הכונה מבוארת שר"ל דדמי קצת לתנאי דחוץ שנוגע בענין הגירושין ולהך מלתא דוקא הוא דמדמי ליה לתנאי דחוץ אך לא לדמיון גמור ושלם כנ"ל ברור גם הרב המבי"ט אחר שהביא דברי מהר"ש ן' סימא תלמיד הרא"ש ודברי הרב צידה לדרך שכתבו בדברי הרא"ש ז"ל לישב השתי תשו' הנז' כתב אח"כ והנה אלו החכמים לא הרגישו שום סתירה בין ע"מ שלא תנשאי לשאר תנאים שיכול לבטלם וכו' נראה שהיה פשוט אצלו כפי' הטעם שכתבתי למעלה. או נוכל לומר כפי משמעות לשונם כו' שדעתם הוא כי בע"מ שלא תנשאי אינו יכול לבטל דהוי גט גמור אלא שהטיל תנאי ותנאי זה אינו כשאר תנאי' שיש בהם שייור בגט שצריך הוא וכו' או היא לעשות שום דבר לקייום הגט לא מיקרי גט גמור ויכול לבטל כל שלא נתקיים. אבל ע"מ שלא תנשאי אין כאן שום שייור שאינה צריכה לעשות שום דבר. ואיני אומר הבדל של קום עשה ושב ואל תעשה לבד שא"כ גם ע"מ שלא תשתי יין וע"מ שלא תלכי לבית אביך וכיוצא שהם כשב ואל תעשה לא היה יכול לבטל התנאי ולא כתב הרא"ש ולא הם אלא בע"מ שלא תנשאי. אפי' שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי מע"מ שלא תשתי וכיוצא בו כי אלו התנאים אעפ"י שהם בשב ואל תעשה הם תמידין לעולם כי לעולם צריכה היא להשמר מלשתות יין בין שתנשא או לא וכן מהליכה לבית אביה וכיוצא בו והיא קרובה לעבור על התנאי ולכך הוי שייור בגט ויכול לבטלו כי הגט הוא תלוי ועומד קייומו בתנאי ההוא משא"כ בתנאי שלא תנשאי שאחר שתנשא לאחר אינה צריכה להזהר שלא תנשאי לאותו פ' שהרי היא נשואה וגם קודם שתנשא לאחר ואחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' אם הוא לא יחפוץ בה לכך הוי גט גמור ואין בו שייור ואין תקנה לבטל כי כבר אינה אשתו אלא מתקנת קדושי' וגירושין בהתם כמו שכתב הרא"ש עכ"ל. והעתקתי רוב דברי הרב לפי שצריך להודיע למעיין דט"ס יש בלשון במ"ש אפי' שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי כו' דתיבת אפי' אין לה הבנה כאשר יראה המעיין בדבריו שם וצריך להגיה במקום תיבת אפי' אלא שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי וכו'. גם במ"ש ואחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' אם הוא לא יתכון בה כו' ק' דמשמע דאם אותו פ' אם הוא יחפוץ לישאנה דמותרת לו ובגמ' אמרו בהידייא שהיא אסורה שכן אמרו בס"פ מי שאחזו עלה דתנן המגרש את אשתו וא"ל הרי את מותרת לכל אדם אלא לפ' כו' ותניא בגמ' לאחר פטירתו של ר"א נכנסו ד' זקנים להשיב על דבריו כו' ודייק עלה בגמ' אי לימא חוץ משרא שרי ר"א דתניא מודה ר"א כו' אלא בע"מ. וכתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל מ"ה סי' י"ז שנשאל על כיוצא בזה והשיב דע כי א"א נשא שמעון דתנן כו' והביא סוגייא זו וכתב אח"כ וז"ל והיינו טעמא שיש חילוק בין חוץ וע"מ דחוץ הוי שייור וכשנשאת לאחר ניתן אותו שייור דאם לא ניתן היתה אסורה עליו והותרה גם לאותו שנאסרה עליו אבל ע"מ תנאה הוי ומותרת לכל אדם ובלבד שיתקיים התנאי וכשנשאה אותו שנאסרה עליו נמצא גט בטל והויא א"א למפרע דכיון דלא נתקיים התנאי לא נתגרשה מעולם ועוד שנינו באותה ברייתא נענה ר"ע וא' הרי שהלכה זו ונשאת לאחד מן השוק והיו לו בנים ונתארמלה או נתגרשה ועברה ונשאת לזה שנאסרה עליו נמצא גט בטל ובניה ממזרין הא למדת שאין זה כריתות.
173
קע״דהרי מבואר בהידייא מהש"ס ומהרא"ש ז"ל שאש' זאת אסור' לאיש זה שנאסרה עליו כל ימי חייה ומפשטות דברי הרב ז"ל מוכח בהיפך. אף שאיפשר ליישב דבריו ולו' שאין כונתו לו' שאם יחפוץ אותו האיש שנאסרה עליו שהיא מותרת לו דחלילה לייחס סברא זו על הרב. אלא כונתו כלפי מש"ל גבי תנאי' דלא תשתי יין ולא תלכי וכיוצא שהיא קרוב' לעבור על התנאי כלו' שהתנאי הוא בידה לקיימו ולא ביד זולתה לעכב לאפוקי מזה כתב שבתנאי זה דע"מ שלא תנשאי שאינה קרובה לעבור על תנאה דהא אפי' אם תרצה היא להנש' איפש' שהוא לא יחפוץ בה וכיון שאין הדבר תלוי בה לבדה לכך הוי גט גמור ואין בו שייור כלל ואין בידו לבטלו כנ"ל לפ' דבריו אך אמנם יישוב זה לא ימלט מהדוחק משום דאכתי לא היה לו להרב למינקט בלישניה לשון שיש מקום לטועה לטעות כמש"ל אלא החילוק שחילק היה מקום להתקיים כשיאמר אבל בע"מ שלא תנשאי אחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' שודאי אותו פ' לא ירצה לישאנה כיון שידע בודאי שאסרה בעלה עליו וכיון שכן אינה קרובה לעבור על התנאי והוא החילוק עצמו שכתב הרב עצמו אלא שאם היה אומ' כן לא היה מקום לטועה לטעות בלשונו. והרב הגדול מהרי"ט בראשונות סי' מ"ט תמה על דברי הרא"ש שכתב דאינו מועיל הביטול והאריך בדבר והביא דברי הרב הגדול כמהר"י אבואלאפיא שכתב יישוב לשתי תשו' הללו ודחה יישובו יע"ש גם הביא שם דברי מהר"ם קאשטילן שרצה לישב דברי הרא"ש ודחה ג"כ כל יישובו יע"ש. ולי הדיוט בררתי דרך לעצמו לישב דברי הרא"ש ולמדתיו מכלל יישובי הרבנים לקוטי בתר לקוטי גרגיר מכאן וגרגיר מכאן והן הדברים הנאמרים כלשונם בציבייונם ובקומתן אלא שמעט אוסיף נופך משלי. והיא כי ודאי ס"ל להרא"ש דאפי' בתנאי דע"מ ומעכשיו דיכול הבעל לבטל התנאי לקיום הגט כ"ז שלא נתקיים התנאי וכמ"ש הטור ס"ס קמ"ג. ומ"ש בכלל מ"ה סי' כ'. דנראה דאינו יכול לבטל התנאי דע"מ. נראה לע"ד לחלק דשנייא ההיא דע"מ שלא תנשאי לפ' דאינו יכול לבטל תנאו כיון דבידה תליא מלתא לקייום התנאי. ואפרש שיחותי והענין הוא שכבר קדמה לנו ידיעה מ"ש הר"ן בפ' מי שאחזו עמ"ש בש"ס והיא תתן ותניא ולאחר לא תנשא עד שתתן והרמב"ם פסק ויש לה לינשא כיון שהיה התנאי בע"מ ובמעכשיו. וה"ה הליץ על רבי' והר"ן ז"ל נשא ונתן בדבר ולבסוף כתב שכל תנאי שהוא בידה והוא בשב ואל תעשה לא חיישי' שמא תעבור עליו ולא תקיימנו שהרי היא מקלקלקת עצמה ואינה חשודה בכך וכל תנאי שהוא בקום עשה או בשב ואל תעשה לא תנשא לכתחיל' שמא יתקיים התנאי ואחרי הודיע אלקים לנו כל זאת יתיישבו דברי הרא"ש כשנחקור מאי דעתיה דמבטל תנאי דע"מ ומעכשיו ומה הוא כונתו לבטל תנאו הא אין עליך לומר דודאי כונתו היא לטובה להרים מכשול התנאי מלפני אשתו מפני חשש שמא אפשר שלא תוכל לקיים תנאי זה ונמצאת א"א למפרע וגט בטל ובניה ממזרים ולהכי ס"ל להרא"ש שכל תנאי שהוא תלוי בידה והוא בקום עשה ובין בשב ואל תעשה אף שהוא בתנאי דע"מ ומעכשיו אפ"ה ישכח בידו לבטל תנאו משום דכונתו רצויה לשמים ומצוה קעביד שמרים מכשול מלפני אשתו שלא תכשל כיון דאיפשר קרוב לודאי שתבא לידי מכשול ולהכי ס"ל דמצי מבטל לתנאי כ"ז שלא נתקיים.
174
קע״האמנם בשקייום התנאי הוא בידה דוקא ואין לאחרים עמה והוא בשב ואל תעשה בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי לפ' דתנאי זה וקייומו הוא בידה דוקא וגם הוא בשב ואל תעשה בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי בהא הוא דס"ל להרא"ש דאין כח בידו לבטל התנאי אף שהוא לקייום הגט וכיון דלא חיישי' שמא תבא לידי מכשול ותעבור על תנאה ע"מ וע"מ יהיה לו כח לבטל התנאי שיעשה בשעת מעשה שלא במקום מצוה. ואם לחשך אדם לומר דאי איתא דהכי ס"ל להרא"ש א"כ למה פסק בכל תנאי דע"מ ומעכשיו דלא תנשא עד שנתקיים התנאי וכההיא ברייתא דאמ' ולאחר לא תנשא עד שתתן וסגר לנו הדלת. דלפי האמור משכחת לה בתנאי דמעכשיו דתנשא מיד כשהתנאי יהיה תלוי בקייומו ביד האשה דוקא ולא ביד זולתה ובשב ואל תעשה וכס' הרמב"ם. אף אתה אמור לו דהרא"ש ס"ל דבכל תנאי דמעכשיו וע"מ שלא התירה לכל העולם אם לא דוקא כשתקיים תנאה בהא ודאי חיישי' שמא לא תקיים תנאה אחר שנשאת לאחר ומלאת תאותה ונמצאת א"א גמורה למפר' ולכן אף בתנאי שהוא בידה דוקא והוא בשב ואל תעשה פסק דלא תנשא לאחר עד שנתקיים התנאי. משא"כ בתנאי שלא תנשאי לפ' דהתירה לכל העולם חוץ מאותו פ' ודאי דלא חיישי' שמא לא תקיים תנאו ותלך ותנשא לאיש זה שנאסרה עליה דחלילה להן לבנות ישראל לקלקל עצמן במידי דלית לה הנאה מינה ואדרבה קילקולה אתי לה ומסתמ' לא שביק אניש התירה ואכיל איסורא ובודאי הוא שאשה זו תקיים תנאה ותלך כל ימי חייה ולהכי פסק הרא"ש בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי דאין בידו לבטל תנאי זה מהטעם האמור. יצא מהמחובר שדעת הרא"ש שנוי במחלוקת דלס' הטור דס"ס קמ"ג וקמ"ד נראה שהסכים שדעת הרא"ש הוא כדעת הרב בעל העיטור דאף בתנאי דע"מ ומעכשיו דיכול הבעל לבטל התנאי ולבטל הגט והכי מוכח מדברי מרן בב"י סי' קמ"ד. אמנם כל האחרונים שהזכרתי למעלה חלוקים בדבר ולדעת א' הסכימו שאין דעתו שוה לכל לדעת הר' בעל העיטור כמש"ל ובפלוגתא דאימוראי מתניא. וכיון שכן נ"ד אכתי מידי ספקא לא נפקא ואכתי לא איפשיטא בעין.
175
קע״ומעתה נסעה ונלכה אל הר המור הוא הראב"ד שרואה אנכי שגם בס' הראב"ד נחלקו בו אימוראי בתראי דלס' מהרשד"ם סי' צ"א ומהר"ם אלשקאר סי' ל"א נרא' דסברי דהראב"ד ס"ל כס' הרב בעל העיטור במה שהשיג על הרמב"ם בפ"ט מהלכות גירושין במ"ש התנה עליה שתתגרש כשיעבור מכנגד פניה ל' יום כו' כתב הראב"ד א"א חיי ראשי איני יודע מחילה זו מה היא ומה יש בידה למחול בתנאי והפיוס אינו אלא שנתפייס עמה שלא לגרשה וביטל הגט שבידה ואע"פי שאמרו משהגיע הגט לידה אינו יכול לבטלו ה"מ בלא תנאי אבל בתנאי כ"ז שלא נתקיים התנאי יכול לבטלו עכ"ל. ומכאן הוכיחו דהראב"ד ז"ל ס"ל כס' הרב בעל העיטור דאפי' בתנאי דמעכשיו יכול לבטל הגט כ"ז שלא נתקיים התנאי משום דהשגתו קאי לתנאי כשיעבור מכנגד פניה ל' יום. וכבר פי' ה"ה דאיירי בתנאי דע"מ דאי בתנאי דאם מה לנו למחילת האשה הלא הבעל לבדו יכול לבטל התנאי כו' יע"ש. וכיון דאיירי הרמב"ם בתנאי דע"מ ואפ"ה השיג עליו הראב"ד ז"ל וכתב דיכול לבדו לבטל התנאי ש"מ דס"ל להראב"ד כס' הרב בעל העיטור ומשום הכי הוק' לו למהרשד"ם ע"ד ה"ה שכתב שכן דעת כל הפוסקים חוץ מבעל העיטור ולא כתב חוץ מבעל העיטור והראב"ד. ולזה יישב מהרשד"ם וז"ל ומה שאי' לי לו' כזה הוא משום שבעל העיטור עם היות שמודה להרמב"ם ז"ל בתנאי דאם חולק עליו בתנאי דמעכשיו והק' כל הפוסקים העומדים בשיטת הרמב"ם דבגט לא קי"ל כר"י דאמ' זמנו של שטר מוכיח עליו כל אלו סוברים בע"מ כהרמב"ם חוץ מבעל העיטור. משא"כ הראב"ד שדעתו דקי"ל כר"י אף בגט וכמ"ש בטור א"ה בשמו וחולק על הרמב"ם בשתים א"כ ניחא השתא שכתב ה"ה חוץ מבעל העיטור ולא הזכיר הראב"ד עכ"ל. והרב מכתב מאליהו דף קס"ו כתב על יישוב זה דמהרשד"ם וז"ל אמנם אחרי המחילה איני רואה טעם בדברים אלו דבעיקר הדין אם יכול הבעל לבטל הגט בתנאי דאם אין שום חולק על הרמב"ם דהרמב"ם שחולק בתנאי דע"מ דאינו יכול לבטל מודה בתנאי דאם שיכול לבטל והמחלוקת שיש בין הרמב"ם והראב"ד בזמנו ש"ש מוכיח עליו לא נגע ולא פגע כלל בענין ביטול הגט דאפי' במעכשיו ובמהיום קא' הראב"ד דיכול לבטל וכ"ש באם עם זמנו ש"ש וכל עיקר המחלוקת הנז' אינו אלא לענין אם חל הגט מיד או עם קייום התנאי ונ"מ אם נאבד או נשרף הגט בנתים וכיוצא וכיון שכן ה"ה דקאי על אם יכול הבעל לבטל הגט בתנאי דע"מ וקא' שהוא מוסכם מכל הפוסקי' שאינו יכול לבטל בדברי הרמב"ם חוץ מבעל העיטור מה מקום י"ל שלא יזכיר להראב"ד מפני שחולק עם הרמב"ם בדין אחר עכ"ל.
176
קע״זגם לי הדיוט אחר המחילה הראויה אני רואה טעם כעיקר ביישוב מהרשד"ם וכוונתו רצויה שה"ה ז"ל כ' ע"ד הרמב"ם שחילק בין תנאי דאם לתנאי דע"מ ומעכשיו שהוא מוסכם מכל הפוסקים דכולהו ס"ל דבתנאי דאם אף שזמנו ש"ש מוכיח עליו דיכול הבעל לבטל הגט משום דס"ל דאין הלכה כר"י בגט דא' זמנו ש"ש מוכרח עליו והוי כתנאי דע"מ ומעכשיו דאינו יכול לבטל לסבר' ר"י אינהו ס"ל דלית הלכתא כר"י בגט חוץ מבעל העיטור דאף דס"ל ככולהו רברוות' דאין הלכה כר"י אלא דבכל תנאי דאם אף דזמנו ש"ש מוכיח עליו אפ"ה יכול הבעל לבטל הגט כס' הרמב"ם וכל הפוסקים מ"מ בתנאי דע"מ ומעכשיו חולק עמהם הרב בעל העיטור וסו' דאף דע"מ ומעכשיו נמי יכול לבטל. משא"כ לסברת הראב"ד שאפי' בתנאי דאם לא הסכי' לס' הרמב"ם וכל הפוסקי' לפי שהוא פוסק כר"י וכמו שהעידו עליו הרשב"א והטור בסי' קמ"ה. דהשתא לפי זה בכונה מכונת לא כתב ה"ה חוץ מבעל העיטור והראב"ד שאם היה אומר כן היה מקום לטעות ולומ' שהראב"ד היה סו' כס' העיטור בתנאי דאם דבכל גוונא יכול הבעל לבטל הגט כס' העיטור שלא פסק כר"י וזה אינו שהראב"ד פסק כר"י אף בגט דזמנו ש"ש מוכיח עליו ולכן לא כתב ה"ה חוץ מבעל העיטור והראב"ד לפי שאינן שוין בתנאי דאם. אמנם ראיתי להרב הנז' שם דף קס"ו דבר שנצטער בו אותו צדיק ותורף דבריו כיון שהראב"ד פוסק כר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו אף בגיטין בין בכתב ובין בע"פ. וכיון שכן להראב"ד היכי משכחת לדידיה תנאי דאם בלא מעכשיו גבי גט כיון שעכ"פ איכא זמן בגט דאם לא נכתב בו זמן פסול וא"כ זמנו ש"ש מוכיח והוי תנאי דאם כאלו התנה בהדייא מהיום ומעכשיו. וכתב אח"כ וכבר ראיתי למורי הר"ם בעל פ"מ בשניות סי' נ"א שנרגש בזה וכתב ביישוב קו' זו שהנראה לדעתו שהראב"ד משיג להרמב"ם לפי שיטתו דלית ליה הא דר"י זהו תורף דבריו ואחר המחילה כו'.
177
קע״חואני בעוניי סבור אני לומר דאיפשר דהראב"ד ז"ל ס"ל כמ"ש הרב המגיד ז"ל ברפ"ח מה' גרושין עמ"ש הרמב"ם לפיכך יש לבעל לבטל הגט כו' שהביא ה"ה דברי הרי"ף מה שהק' דרב אדרב וכתב הרי"ף וחזינא למקצת רברוותא דשנו דלא דמי מתנה לגט דהתם ממונא והכא איסור' וטעמא דמסתבר הוא כי היכי דלא תיקשי דרב אדרב. וכתב שזהו דעת הרמב"ם וכתב אח"כ וז"ל ויש לעיין בזה כי אחר שנתבאר בש"ס דגיטין דלדברי ר"י דאמ' זמנו ש"ש מוכיח עליו אע"פי שלא א' מהיום כאלו א' מהיום דמי וקי"ל כו' והיה בדיני ממונות כפי מה שנתבאר וכן פסק רבי' פ' אחרון מהלכו' זכייה ומתנה וא"כ א' רבי' שבדיני ממונות אין הענין מתקיים עד שיתקיים התנאי ונ"ל לדעתו שהוא סבור דלענין דינא לא א' ר"י אלא דוקא במזכיר מיתה לפי שידוע שאין שעה לאחר מיתה וכל שכן שלא לפסול השטר לגמרי אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו ואנן קי"ל כוותיה דר"י בממון ולא קי"ל כותיה בגיטין כנז' למעלה אבל כשאינו מזכיר מיתה אלא שתולה דבריו בתנאי או שאמ' לאחר זמן פי' כיון שאפי' בלא מעכשיו אי' להתקיים הענין בקייום התנאי או בהגעת הזמן ההוא בחיי המגרש לא מצינו לר"י שא' בזו זמנו ש"ש מוכיח עליו וליכא מ"ד אלא ר"י הנשיא דא' לעיל התירה להנשא אעפ"י שמת תוך הזמן ואע"פי שאמרו בגמרא דס"ל כר"י לאו למימרא דר"י נמי סבר לה כותיה אלא דר"י הנשיא ס"ל בהא כר"י בעלמא דאמ' שהזמן מוכיח נמי דמעכשיו קא' כו' ועל זה דר"י הנשיא כבר אמ"ר יוחנן דלא הודו לו כל סיעתו כנ"ל עכ"ל. והשתא לפי דברי ה"ה הללו היה איפשר לומר דהראב"ד ז"ל ס"ל הכי נמי דלא פסקי' כר"י בגיטין ובממון אלא כשמזכיר מיתה וכדיהיב טעמא לפי שידוע הוא שאין שטר ואין גט לאחר מיתה וכיון שכן אין לפסול הגט או השטר ואמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו אבל כשאינו מזכיר מיתה לא אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו אם לא התנה תנאי דמעכשיו. וכיון שכן הרי מצינו מקום להראב"ד דיש חילוק בין תנאי דאם לתנאי דמעכשיו כשאינו מזכיר מיתה דלא אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו. ונמצא שהראב"ד חולק עם הרמב"ם בגיטין דס"ל דלא קי"ל כר"י אף במזכיר מיתה אלא בממונא הוא דקי"ל כר"י וכשמזכיר מיתה דוקא כמ"ש ה"ה ז"ל והראב"ד פוסק כר"י אף בגיטין וכשמזכיר מיתה דוקא דהשוה ממון לאיסור דכי היכי בממונא פסקי' כר"י במזכיר מיתה ה"נ בגיטין קי"ל כר"י במזכיר מיתה דוקא אך כשלא הזכיר מיתה לא פסקי' כר"י דזמנו ש"ש מ"ע אם לא שהתנה בפי' וא' מעכשיו או ע"מ. כ"ז עלה בדעתי לישב מה שנצטערו הני גברי רברבי הרב פ"מ והרב מכתב מאליהו בס' הראב"ד. ולא הונח לו לפי משאני רואה עדות הטור בריש סי' קמ"ח וגם הרשב"א ז"ל העיד ג"כ וכמ"ש מר"ן שם משמו יע"ש שהעידו על הראב"ד ז"ל דס"ל דהלכה כר"י בגיטין אף כשאינו מזכיר מיתה יע"ש וכן מצאתי מפור' הדבר בס' תמים דעים סי' רל"ט דף ס"ג ע"א שהביא דברי הראב"ד ז"ל שנחלק על הרי"ף במ"ש דברי אינהו רברוותא שחילקו בין איסורא לממונא כי היכי דלא מיקשי דרב אדרב והראב"ד דחלק עליו. ואין הפנאי מסכים להעתיק כל דבריו לפי שהלשון יש בו ט"ס וצריך איזה הגהה. מ"מ הנראה לעין הוא דהראב"ד ז"ל ס"ל בהידייא דהלכה כר"י אף בגיטין אף שלא הזכיר מיתה ולא שאני ליה בין ממונ' לאיסור' דבכ"מ ובכולהו גווני קי"ל כר"י יע"ש. וכיון שכן הדרא קוש' אינהו גברי רברבי לדוכתא. ובהיותי קורא ושונה פ' זה ראיתי מי הקשה אלי דכפי תירוץ אינהו רברוותא שהביא הרי"ף שחילקו בין ממונא לאיסורא אי הכי מאי פריך הש"ס בגיטין גבי מתני' זה גיטיך אם מתי כו' וא"ר הונא חולצת ולא מתייבמת כו' רב הונא ס"ל כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע כו' וכ"ת רב הונא מספקא ליה אי הלכה כר"י או אין הלכה כר"י ומי מספקא ליה והא רבא כו' א"ל הכי א"ר הלכה כר"י כו'. והשתא ק' מאי פריך ומי מספקא ליה והכריח דלא מספקא ליה ממאי דבעא מרבא בר אבוה אי הלכה כר"י או לא וא"ל דהלכה כר"י ורב הונא פי' טעמא דר"י משום שזמנו ש"ש מ"ע דמאי פריך מהא דא"ר הלכה כר"י דלפי דידהו ליכא פירכא כלל דאי א"ר הלכה כר"י הוא בממונא ולא באיסורא וא"כ מאי פריך לרב הונא מהא דא"ר הלכה כר"י לענין גט זה תורף קו' המק'. ולדידי אינה קו' כלל משום דאינהו רברוותא הוכרחו לחלק בין ממונא לאיסורא משום דק"ל דרב אדרב ולפום מסקנא דמלתא הוכרחו לחלק הן כי היכי דלא תיקשי ליה לרב הלכתא אהלכתא אמנם סתמא דתלמודא ס"ל דרב כשא' הלכה כר"י בכל מילי א' בין בממונא ובין באיסור' ולהכי פריך שפיר ובכן ל"ק מידי לאינהו רברוותא מהך סוגייא כלל. ברם אי ק' הא ק' לדברי ה"ה ז"ל שיישב דעת הרמב"ם ז"ל ותורף דבריו דר"י מעולם לא א' זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא לענין ממון ומ"ש בגמ' דר"י נשיאה התירה לינשא משום דס"ל כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע לאו למימרא דר"י נמי ס"ל הכי אלא דר"י הנשיא ס"ל הכי בעלמא נמי. וא"כ ק' דמאי פריך הש"ס לרב הונא ומי מספקא ליה עד הכי א"ר הלכה כר"י והיא היא הקו' הנז"ל. גם בזה תירץ בני ידידי הבחור הח' הותיק כי ביצחק יקרא ה"י דל"ק מידי והוא דלפי סברת ה"ה שכתב למעלה דלענין דינא לא א' ר"י זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא כשמזכיר מיתה לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה כו' כמש"ל. אמור מעתה דסתמא דתלמודא ס"ל ה"נ וס"ל לסתמא דתלמודא דכשמזכיר מיתה אין חילוק בין ממונא לאיסורא דאין טעם לחלק אלא כי היכי דבממונא כשמזכיר מיתה ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע ה"נ גבי גט כשמזכיר מיתה ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע. ואנן בהך מתני' דאם מתי אנן קיימי דמזכיר מיתה ולהכי פריך שפיר לרב הונא מהך דא"ר הלכה כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע משום דס"ל לסתמא דתלמודא דכיון דכל טעמא דר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע היא לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה והאי טעמא שייך נמי בגט כשמזכיר מיתה דהא ידוע דאין גט לאחר מיתה ושקולים הם. ולפי שעה נענעתי לו בראשי שיפה אמר. אחרי כן שנתיישבתי אמרתי לבני שי' דאכתי אין יישוב זה עולה כהוגן שהרי ה"ה הסכים לומר דאם א' ר"י זמנו ש"ש מ"ע היינו דוקא בממון וכשמזכיר מיתה ולא בגיטין אף שמזכיר מיתה וכיון שכן אף שנא' שדעת המק' בש"ס סבור היה שהן שוין ממונא ואיסור' כשמזכיר מיתה מ"מ המתרץ ל"ל לו' דמספקא ליה לרב הונא וכו' עדיפא מינה לישני דמספקא ליה היא גופא לרב הונא אי הלכה כר"י אף בגט כשמזכיר מיתה דומיא דממונא כשמזכיר מיתה או אין הלכה כר"י אלא בממונא כשמזכיר מיתה וכמ"ש ה"ה לדעת הרמב"ם. ובין הכי והכי צריך לחקור בס' הרמב"ם לפי דברי ה"ה דלמה לא השוה את מדותיו לפסוק כר"י אף בגט הואיל וטעם א' שייך לשניהם גם יחד כאמור וראיתי למרן בכ"מ שנתן טעם לדבר בפ"ח מהל' גירושין וז"ל דר"י לענין מתנה הוא דאר"י זמנו ש"ש מ"ע אבל בגט ליכא למימר הכי דע"כ היה צריך לכתוב בו זמן דגט שאין בו זמן פסול הלכך אין הוכחה שנתכוון לגרש מעכשיו ואיפשר דאפי' ר"י מודה בהכי והא דאמרי' דר"י התירה לינשא משום דס"ל כר"י ה"ק ר"י הנשיא סבר בגט מאי דסבר ר"י במתנה כו' יע"ש. ואגב ראיתי לשון הרמ"ה שהביא הטור ח"מ סי' רנ"ח וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל הא דאמרי' זמנו ש"ש מ"ע היינו דוקא בכות' נכסיו לאחר מיתה אבל הכותב נכסי' לאחר או לבנו לאחר ל' יום וכו' עד אבל היכא דצריך לברר הזמן בשטר הני ל' יום מאימתי מתחילין אין לו זמנו ש"ש מ"ע.
178
קע״טוראה ראיתי להרב פני משה בח"א סי' ל"ד גם בב"ח שתמהו על הרמ"ה תמיהא גדולה ותורף קו' היא על הרב המגיד וז"ל הרב פ"מ ודכוותא ק"ל בדברי ה"ה שבפ"ח מה' גירושין שרצה לחלק בדעת הרמב"ם לענין דינא ולומר דע"כ לא ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא היכא שמזכיר מיתה כו' והרי בקיאות דפר' מי שאחזו דמיירי בגט על תנאי דאם לא אבא עד י"ב חדש ולא הזכיר שם מיתה ואפ"ה התירה ר"י הנשיא לינשא משום זמנו ש"ש מ"ע קשיתיה עכ"ל והניח הדבר בצ"ע. ולדידי ל"ק ולא מידי שהרי ה"ה בלשונו לשון הזהב במאמרו הראשון שא' ואע"פ שאמרו בגמ' דר"י הנשיא ס"ל כר"י לאו למימרא דר"י נמי ס"ל כותיה אלא דר"י הנשיא ס"ל בהא כר"י בעלמא דאמר שהזמן מוכיח נמי דמעכשיו קא' כו' וע"ז דר"י הנשיא כבר אמר רבי יוחנן דלא הודו לו כל סיעתו עכ"ל אמור מעתה אין מקום לקו' הרבנים לנוח בדברי ה"ה כלל שכבר תיקן בדבריו אלו מה שהיה לו למק' להקשות מההיא סוגייא דפ' מי שאחזו. והתימה מהרבנים הנז' שלא ירדו לראות דברי ה"ה ולדקדק בהם כמצטרך ותו לא מידי. ע"כ נמצא ממה שהיה כתו' בהעתק. וביני ביני בא המגרש לעה"ק ירושלם ונתראה בפני ב"ד ובפני אשתו ע"פ הסכמת רבני צפת ת"ו ולקח את אשתו והלך לו לצפת תו'.
179
ק״פשאלה אשה ששמה בעת העריסה חפצי בה והלכה והיתה לאיש וכתבו בכתוב' שם זה של חפצי בה אמנם כפי כל העולם קורין לה חציבה ומדלגין אות הפה מהשם ובאתה לידי גרושין ונסתפקי אם יכתבו חפצי בה דמיתקרי חציבה או אם יכתבו חפצי בה בלבד שהוא שם העריסה שהוא העיקר וגם ששם חציבה אינו שם כלל וכיון שכן אין לכותבו כלל. או אם יכתבו שם חציבה בלבד שהוא שם המורגל בפי הכל. ואת"ל שיכתבו השני שמות אם יכתבו דמיתקרי או המכונה חציבה על הכל יורינו המורה הדרך הישר ויבא שכמ"ה.
180
קפ״אתשובה שם זה של חפצי בה מצינו במקרא שהוא שם אמו של מנשה כנז' במלכים ב' ריש סי' כ"א ושם אמו חפצי בה ובדקתי בכל ספרי האחרונים אשר היו לפני ולא מצאתי שהביאו שם זה. ולכאורה נר' דאין לכתוב אלא חפצי בה דווקא שהוא שם העריסה והכתו' ולא שם החציבה שהוא קיצור השם כמ"ש מר"ן ז"ל בסי' קכ"ט גבי יצחק חקין אהרן ארכין והרב גט פשוט דף ק"ו אחר שאיסף וליקט כל הסברו'. בהא דקיצור השם ושם דנערות דאין לכותבן אח"ך כתב וז"ל הנה נא ערכתי ולקטתי כמה מיני חלוקים בדין זה דאין צריך לכתוב כלל שם דנערות וקיצור השם דלאו כלל גמור הוא ויש הרבה קיצורים דצריך לכותבם ויש דנחלקו בהם אם צריך לכותבם ולא עלה בידי בענין זה כלל גמור וחותך ולכן יר' לי כי כל קיצור שם דדמי ממש ליצחק חקין אין צריך לכותבן ואם יש ספק אם דומה ליצחק חקין אם כותבים וכל שום אין לחוש ולכתו' הכינוי ואם אין כותבים וכל שום יכתבו הכינוי נר' יע"ש. ה"נ בנ"ד לע"ד נר' דשם זה דחציב' הוא קיצור השם ודמי ליצחק חקין ממש ולכן אין לכותבו כלל. ואי איכא מאן דמספקא ליה אם שם חציבה דומא ליצחק חקין לדידן דכתבי' וכל שום וכו' אין לכתוב שם זה דחציבה שהרי הוא נכלל בו כל שום וכמ"ש הרב הנז' ז"ל. וטעם הדבר לדעתי שאני מדמה שם זה דחציבה ליצחק חקין הוא שהרי מצינו להרב ס' שמות בשם נתן שקורין נטע כתב שם בדף נ"ה וז"ל אבל אם נהג לחכם כינוי של נטע נלע"ד דיש לכותבו בגט אחר דנטע הוא חיבה בפני עצמה בלשון הקדש מלשון נטיעה נטע שעשועיו נטע נעמנים ולא דמי ליצחק חקין בנימין בונמי כי חקין ובונמי אין מלות בפני עצמן בל"ה לכן נחשבין לקיצור השם משא"כ נטע ודכוותה עיין לקמן בשם עוזר ובשם עזרא כתב וז"ל אשר דמית עזרא ועוזר ליצחק חקין לכאורה בלי דקדוק נר' בעיני דל"ד כי חקין איננו מלה בפני עצמה בלשון הקודש רק כינוי לשם יצחק וכן בנימין בונמי לכן אין להחשיב אותה תיבה בפני עצמה רק לקיצור השם אבל עוזר הוא תיבה בפני עצמה ויש לה פי' ופתרון וכו' יע"ש אף אנו נאמר כיון דשם חציבה אין לה פירוש ופיתרון בל"ה א"כ ה"ז דומה ליצחק חקין ולבנימין בונמי שאין לה פי' ופתרון בל"ה והרי הוא קיצור ואין כותבין אותו ה"נ בשם חציבה אין כותבי' אותו כלל. ואם נפשך לומר כדעת המסתפקין דס"ל דשם חציבה לא דמי ליצחק חקין ובונמי משום דחקין ובונמי אין להם פי' ופתרון בל"ה כלל מה שאין כו בשם חציבה דאיפשר דפתרונו הוא מלשון חצבה עמודיה שבעה חוצב אבנים כלומר דאשה זו מזרע קודש נחצבה. אפ"ה אין לכתוב שם חציבה כיון שאנו נוהגים לכתוב וכל שום וכמ"ש הרב כמהר"ם ן' חביב. והשואל הלז לא פי' את דבריו אם השם דחפצי בה נשתקע לגמרי או איכא דקרו לה הכי ואיכא דקרו לה הכי וחקרתי בדבר מפי מגידי אמת ובאמת אמרו ששם העריס' חפצי בה נשתקע לגמרי ואין קורין לה בשם העריסה כלל כי אם דוקא בשם חציבה בלבד וכיון שכן משנונה נפשאי הדרנא ואומ' אני שעכ"פ שם זה דחציבה הכרח הוא ליכתב בגט כיון דכ"ע קרו לה בשם זה דחציבה אין להשמיטו אף ששם זה דחציבה הוא קיצור השם לדעתי כמש"ל ויש לי ע"מ לסמוך ממ"ש מרן כמהר"ם ן' חביב דף ק"ה ע"כ וז"ל ונמצא פסקן של דברי' כו' עד אמנם אם כ"ע קרו ליה תקין וכן כ"ע קרו לה שרולה אם ידוע דבשעת הלידה קראום יצחק ושרה ואח"כ הוקבע להם שם קיצור לגמרי ואין קורין אותם בשם המובהק כלל בזה יש ג' סברות דמהרי"א סי' י"ב כ' יכתבו עיקר השם לבד יצחק שרה ואין צריך לכתוב הקיצור. ובעל לחם רב סי' ל' ס"ל דיכתבו הקיצור לבד ואם יכתבו שמואל דמיתקרי מולי הגט פסול. ודעת מהרי"ט הוא דיכתבו חנה דמיתקרי חנולה וכיוצא. וכן נלע"ד עיקר דהיא ס' מציעתא ומלתא דמיסתברא וא"כ כותבי' בכהג"ו יצחק דמיתקרי חקין שרה דמיתקריא שרולה עכ"ל. ועיין בתשו' מהרי"ט ז"ל דא"ה סי' י"א שכתב שם בשם שרה דקורים אותה שרולה ורבקה רבקולה ושמחה שמחולה וכיוצא דכותבי' בגט עיקר השם כגון שמחה דמתקריא שמחולה וכו' עאפ"י שכל העולם אין קורין להן בשם השני יע"ש. והרב כמהר"ם ן' חביב שם בדף הנז' הביא תשו' זו דמהרי"ט והסכים שם שגם מרן הקדוש יסבור כן כסברת מהרי"ט אף שלא פי' ענין זה בדברי מרן כיון שהיא ס' מציעתא. וכיון שכן אחר שכן הסכים הרב כמהר"ם ן' חביב לס' מהרי"ט ושכן היא סברת מרן הקדוש בנ"ד אליהם שומעין ויכתבו חפצי בה דמתקריא חציבה כנ"ל פשוט. אמנם מאי דמספקא לן הוא בשם חפצי בה אם יכתבו בגט חפצי בה בשתי תיבות דוקא ולא בתיבה א' ואם נכתב חפצי בה בתיבה א' אם הגט הוא כשר בדיעבד או לאו. תו מספקא לן אם כתבו חפצי בה בתרי שיטי אם הגט כשר או לאו. לזה צריכין אנו למודעי הוא מרן הקדוש שכתב סי' קכ"ט סעיף ל"ב וז"ל אין פוסקין שם האיש ולא שם האשה בשני שיטין אבל בשיטה א' איפשר שפוסקים קצת שמות שסובלין כן דומה לכדר לעמר. הגהה וכן עמנו אל אם כתב תיבה א' לא הפסיד עכ"ל. ומקור דין זה הוא ממ"ש בפ' אלו טרפות דף ס"ד אמר חזקיה מנין לביצת טמאה שהיא אסורה מ"ה שנא' ואת בת היענה וכי כו' ומשני שאני הכא דפסק ספרא לשתי תיבות ש"מ תרי שמות נינהו אלא מעתה את כדר לעמר דפסק להו ספרא בתרי תיבות הכי נמי דתרתי שמי נינהו אמרי התם בשתי תיבות פסיק להו בתרי שיטין לא פסיק להו אבל הכא אפי' בתרי שיטין פסיק להו עכ"ל. וכתב הר"ן ומכאן לענין גט דאין פוסקין שם האיש והאשה בשני שיטין אבל בשיטה א' איפשר שפוסקים קצת שמות שסובלין כן דומה דכדר לעמר והן הנה דברי מרן ז"ל ככתבן וכלשונם. והרב כמהר"ם ן' חביב בגט פשוט דף קכ"א ע"ב כתב וז"ל ויש לחקור אם כתב כדר לעמר בס"ת בשני שיטין וכן בגט כתב עמנו אל בשני שיטין מהו אם עשה כן פוסל הס"ת והגט או דילמא לכתחילה הוא דקאמר בשני שיטין לא פסיק להו והכריח מתשו' הרמב"ן דפסול אפי' בדיעבד שכ"כ שם וז"ל בשני שיטין לא פסקי' אלמא אי אפסיק להו בתרי שיטי לא מיקרייא כתיבה ובגט כתי' וכתב לה עכ"ל. אמנם איכא למידק דכיון דפסק ספרא שם כדר לעמר בתרי תיבי משמע ודאי דלפי האמת ב' תיבות נינהו דאם משפט כו' וכיון דהוכחנו דכדר לעמר הוי שתי תיבות מ"ט לא פסיק להו בתרי שיטי ובשלמא אי הוה אמינא דלכתחילה דוקא לא פסיק להו בתרי שיטי להורו' שהם שם א' הוה ניחא אמנם להפריז על המידה לו' דאם כתב שם זה בתרי שיטי הס"ת והגט פסול הם דברים תמוהים עכ"ל. ופליאה דעת ממני במ"ש או דילמא לכתחילה הוא דקא' בשני שיטי' לא פסיק להו וכן במ"ש אח"כ ואי הוה אמינא דלכתחילה דוקא לא פסיק להו בתרי שיטי להורות שהוא שם א' הוה ניחא כו' דאי איפשר לו' כן דמ"ש בש"ס דכדר לעמר לא פסיק להו בתרי שיטי היינו לכתחילה אמנם בדיעבד אי כתב כדר לעמר בתרי שיטי שפיר דמי והס"ת כשר דאי הכי אין ראיה לדין התלמוד דביצה טמאה אסורה דהא כל עצמו דהש"ס שהוציא דין זה הוא ממה מצינו דכדר לעמר פסיק להו ספרא בתרי תיבי ובשיטה א' ובת היענה מצינו דפסק להו ספרא בתרי שיטי והשתא לפי דעת הרב נמצא דאין הוכחה כ"כ משום דאימור דמה שאנו רואים דכדר לעמר דלא פסיק להו ספרא בתרי שיטי אימור דספרא דוקניא כתבו כיון דקי"ל דלכתחילה צריך שיכתב כדר לעמר בשיטה אחת אמנם הה"נ שאם הוה כותבו בב' שיטי דכשר וכן בבת היענה דכתבו ספרא בתרי שיטי ג"כ אין משם הוכחה דדילמא האי ספרא בדיעבד כתביה בשתי תיבות דכשר וא"כ לפי דעת הרב ז"ל נמצא דאין הוכחה מהספרים הנמצאים כתו' בשם כדר לעמר בשיטה א' ובת היענה בתרי שיטי ללמוד דביצת טמאה אסורה מ"ה מאחר דהש"ס מיירי בלכתחילה ולא בדיעבד אלא ודאי דע"כ לומ' דהש"ס ס"ל דבשם כדר לעמר אפי' בדיעבד אי כתב בתרי שיטי פסול ובת היענה אפי' בתרי שיטי כשר וכפי זה דין הש"ס יוצא לאמיתו באופן שדברי הרב צל"ת. איך שיהיה שם זה דחפצי בה שדומה לכדר לעמר נראה דהדין נותן שפוסקים אותו לשתי תיבות איך שיהיה בשיטה א' ולא בשתי שיטות אך בשתי תיבות ודאי דפסקי להו שכן במקראות הנביאים שלפנינו שיש בהם המסרה שהם הספרים המדוייקים מכל שאר הספרים כתו' במלכים חפצי בה בתרי תיבי בשיטה אחת. ונר' לי המקראות הללו שלפנינו שהם מדוייקים בחסירות ויתרות לא גריעי מס' תהילים דר"ח שהביאו הגמ' בפ' ע"פ דף קי"ז דאי בעיא להו הללויה לרב מאי ת"ש דא"ר חזינא לתהילים דבי חביבי דכתיב בהו הללו בחד גיסא ויה בחד גיסא ע"כ. ה"נ בנ"ד יש לסמוך על המקראות שלפנינו דכתי' בהו חפצי בה בשתי תיבות בחדא שיטה. ואם לבך נוקפך לומ' דאין ראיה ממה מצינו במקראות דפסקי לשם חפצי בה בשתי תיבות דאיפשר לומ' דשלא בדקדוק הם ואינהו ס' תהילים דבי חביבי שאני דאיפשר לו' דס' תהלים דבי ר"ח ספרא דוקנא כתב להו ע"פ המסורת שבידו מכת הקודמים או ע"פ ר"ח עצמו. וכיון שכן אין לדמות מלתא למלתא מ"מ איפשר להביא ראיה ממקום אחר ואע"פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר ממ"ש בספ' שמות הגיטין בשם מהרי"ט והביא דבריו הרב גט פשוט דף קכ"ג ע"א שהרב מהריב"ל רצה להשוות שם דיום טוב ושם טוב לשם ידידיה ולא לפדהצור ועמינדב משום דידידיה מורה ענין שהוא ידיד ה' אבל פדהצור ועמינדב אינם מורים ענין. והקשה עליו מהרי"ט ז"ל דמה ראיה להשוותו לידידיה משאר שמות החותמים יה כגון חנניה עזריה ירמיה אלא דדוקא דידידיה הוא דפסקי ליה משום דכתיב וה' אהבו ולהכי פסקי ליה להורות שידיד חול ויה קדש אבל שאר שמות שחותמים יה אע"פ שמורין ענין מ"מ נכללין בכלל השם לכן יה דלבסוף לאו קדש הוא וכמו דניאל מישאל שמואל עכ"ל. דמדברי הרב למדנו טוב טעם ודעת למ"ש בש"ס בפ' ע"פ דאיבעיא להו ידידיה לרב מאי ת"ש דא"ר ידידיה נחלק לב' לפיכך ידיד חול יה קדש עכ"ל. ולא נודע לנו טעמו דרב דקאמר דידידיה נחלק לב' והיה נראה הדבר כהלכתא בלא טעמא אך לפי דרכו דהרב מוהרי"ט למדנו דטעתו דרב דאמר ידידיה נחלק לב' היא משום דכתיב וה' אהבו דש"מ דידיד הוא חול ויה הוא קדש. אף אני אביא מקרא אחר כעין זה להכריח שחפצי בה הן שתי תיבות שנא' בישעיה סי' ס"ב לא יאמר לך עוד עזובה וגו' כי לך יקרא חפצי בה כי חפץ ה' בך ש"מ דחפצי בה הן שתי תיבות דוגמא דכי ה' אהבו דשם ידידיה דמדמי הדר קרא ואמר כי חפץ ה' בך ש"מ דתרי תיבות נינהו כנ"ל לכן יכתבו חפצי בה בשתי תיבות ובשיטה א' ולא בתרי שיטי. אך דיו לבא מ"ה להיות כנדון דכיון דבשם ידידיה הסכים מרן כמהר"ם ן' חביב בס' ג"פ דף קכ"ג דיכתוב שם ידיד יה בב' תיבות כעין תיבה א' ויותר יהיו נראי' שתי תיבות מתיבה א' וחלה על ס' שמות הגיטין יע"ש. ה"נ בשם חפצי בה יכתוב כן כשם ידידיה כנ"ל להלכה אבל לא למעשה עד שיסכימו בעלי ההוראה ולהיות שהימים האלה נזכרים ונעשים איני מאריך בכל הפרטים. וכן נעשה מעשה פע"הק בהסכמת רבני העיר ה"י.
181
קפ״בנדרשתי לאשר שאלוני לבי ורעיוני באיש ששלח גט לאשתו מחברון לירושלם תוב"ב דהיה שם האיש יאודה וכתבו בגט שתי שמות שהם חיים יאודה והסיבה שכתבו בגט שם חיים הוא מפני שהאיש היסב את שמו קודם שנשא אשה אחרת על אשתו זאת כדי שיזכה ליבנות בבני' מאשתו השניה ששלשה דברים מקרעי' גזר דינו של אדם ואחד מהם הוא שנויי השם כנודע. אך אנשי ירושלם מקטון ועד גדול לא נודע להם שם זה של חיים כלל ואינם מכירים אותו כי אם בשם יאודה דוקא כי אם א' מעיר וב' ממשפחה שהיה שולח להם כתבים מחברון לירושלם והיה חותם בהם שתי שמות חיים יאודה אמטו להכי נסתפקתי אם כשר גט זה או לאו מי נימא מאחר שהאיש הלז לשנים או ג' אנשי ירושלים הודיע ע"י כתב שהיה שמו ג"כ חיים יאודה והגט כשר או נימא כיון שברוב העיר אינו ניכר זה השם דחיים כלל כי אם בשם יאודה אמטו להכי יהיה הגט פסול שמא יוציאו לעז לומר אין זה בעלה של אשה זו המתגרשת ואין לחוש לב' או ג' דידעו שם חיים ע"י כתב דבטלי ברובא דעלמא.
182
קפ״גתשובה לעיני כל ישראל בראשית כל בכורי כל נודע בשערים המצויינים בהלכה מ"ש מרן בשולחן א"ה סי' קכ"ט דין ד' וז"ל אם עומד במקו' א' ושולח הגט במקו' אחר ובכ"מ מהם יש לו שם א' כותב שם מקום הנתינה ויכתוב שם מקום הכתיבה דמיתקרי ואם כתב שם מקום הנתינה וכלל שם מקום הכתיבה בוכל שום כשר. וכתב מור"ם בהגהה וז"ל אבל אם עשה שם מקום הכתיבה עיקר וכתב ע"ש מקו' הנתינה דמיתקרי או וכל שום פסול. ולדברי מור"ם ז"ל הללו כתב המרשים שם ב"י כתב דכן משמע מדברי הטור שכתב הטור שם וז"ל צריך לכתוב שניהם וכותב שם מקום הנתינה וכל שום וחניכה דאית לי ואם לא כתב כן פסול ואם ניסת בו הולד ממזר וכל י"ג דרכים בה עכ"ל. וכתב מרן הקדוש שם ואם לא כתב כן פסול פי' שאם כתב שם מקום הכתיבה בלבד וכתב וכל שום לרבות שם של מקום הנתינה שעשה הטפל עיקר והעיקר טפל שהוא פסול כו' יע"ש. וא"כ יש לתמוה על המרשים דכתב שכן כתב ב"י דמשמע כן מדברי הטור דע"כ לא פסל מרן הקדוש אלא היכא דכללו בו כל שום אבל אם כתבו בהדיא מי אמר דסבר דפסול וגם על מרן יש לתמוה למה לא פי' דבריו בשלחן וראה ראיתי להרב הגדול כמהר"ם ן' חביב שכתב ע"ד מור"ם וז"ל ומ"ש הטור ואם לא כתב כן פסול דבריו סתומים. ויש לפרש ד' חלוקות הא' שכתב שם מקום הכתיבה בהדיא וכת' וכל שום לרבות שם של מקום הנתינה וב' שכתב שם מקום הכתיב' בלבד. וג' שכתב שם מקום הנתינה בלבד. וד' בפרט ב' השמות בפי' וכתב שם מקום הכתיבה קודם ואח"כ כתב דמיתקרי פ' שהוא שם מקום הנתינה ע"כ. ואח"כ כתב שמרן בב"י פי' דברי הטור שרמז לשתי החלוקות הא כו' אמנם במפרש ב' השמות בפי' והקדים שם מקום הכתיבה הדעת נוטה דסובר מרן דהטור מכשיר. אך מור"ם מפ' דמ"ש הטור ואם לא כתב כו' פסול היינו החלוקה א' וד'. הרי שהרב ס"ל שבחלוקה הד' לא דבר מרן בב"י כלל ואדרבה כתב דבחלוקה הד' הדעת נוטה לומר דס"ל למרן הקדוש דהטור מכשיר כנז"ל וזה שלא כדברי המרשים. ואי' לדחוק ולומ' בדברי המרשים במ"ש דהב"י פי' כן בדברי הטור לא קאי אכולה מלתה אלא למאי דסיים מור"ם וכתב אווכל שום כלומ' שכתב שם מקום הכתיבה עיקר וע"ש מקום הנתינה כללו בו כל שום ועלה קאי דברי המרשים שכתב שהב"י כתב שכן משמע מלשון הטור. נמצא דבנדון זה שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה במחלוקת היא שנויה דמדברי מרן הקדוש משמע דס"ל כדעת הטור דמכשיר כשכתב ב' השמות בפי' אף שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה כמ"ש הרב הנז' ז"ל וכן מוכיח לשון רש"ל שהביא דבריו תלמידו הרב פרישא דמיירי כשכתב ב' השמו' שם מקום הכתיב' ושם מקום הנתינה בפי' אלא שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה דס"ל לרש"ל בדעת הטור דמכשיר ואיני יודע אמאי הרב מהר"ם ן' חביב לא ניחא ליה לפ' כן דברי רש"ל ז"ל שלדעתו דברי רש"ל צודק בהן פי' זה מפי' אחר. אמנם מ"ש רש"ל ואף שמהר"י קארו פי' שאף זה פסול לא נהירא כו'. לא ידעתי מאין הכריח כן בדברי מרן הקדוש. והנה הרב כמהר"ם ן' חביב אחר שפי' דברי הטור לד' פנים כתב שם בדף צ"ו וז"ל הנה כתבתי מעט מהרבה מחילוקי הסברות שיש למפרשים בדין זה יש לחוש לכולהו פירושי בכל הד' חלוקות שכתבתי לעיל ואפי' אם נתגרש' לא תנשא אמנם אם ניסת כבר כו' יע"ש. והחלוקה הד' היא בנ"ד שכתב השני שמות בפי' והקדים לכתוב שם מקום הכתיבה לשם דמקום הנתינה ועלה קאמר נמי דיש לחוש לפי' זה ואם נתגרשה לא תנשא וכ"ש שאם לא נתגרשה שלא תתגרש בגט זה דפסול הוא לדעת קצת מהמפרשים ואם לבך נוקפך להכשיר ממ"ש הב"ח שפי' דברי הטור ואם לא כתב כן פסול דר"ל שכתב שם מקום הכתיבה וכתב וכל שום לרבות שם דמקום הנתינה וכ"ש אם לא כתב אלא א' מהם אמנם אם כתב שניהם בפי' וכתב שם מקום הכתיב' עיקר וע"ש מקום הנתינה כתב דמיתקרי כתב הריב"ש סי' מ"ה דאפי' לכתחילה כשר כשמגרש במקום הכתיבה ומשמע דבמגרש במקום אחר כשר בדיעבד דלא כמ"ש בהגהה דש"ע כו' יע"ש. הרי שהרבנים הנז' הכשירו בנדון כזה כנ"ד לא היא דאם הכשירו הרבנים בדיעבד הוא דהכשירו אמנם לכתחילה לא הכשירו ותו שהרי הר' מוהריק"ו שורש צ"ח סובר כס' מור"ם בעל הגהה לפסול אף בדיעבד ותשו' זו הביאה מרן בסי' זה יע"ש. וכבר תמה כמהר"ם ן' חביב על הב"ח שלא זכר תשובה זו דמהריק"ו כלו' שאילו היה רואה הב"ח תשו' מהריק"ו לא היה דוחה תשוב' שלימה מפני משמעות הנראה מדברי הריב"ש יע"ש. ולי הדיוט נראה שתשו' זו דמהריק"ו נעלמה ג"כ מעיני ה' מהרא"ש ז"ל בתשו' סי' ל' שנשאל בנדון דומה לנ"ד על ראובן שנסע לארץ מרחקים ושלח גט לאשתו בשם וידה דמתקרי' זוהי ובמקום הנתינה היה שמה המובהק בפי הרוב זוהי דוקא וערערו בדבר בכלל שאר ערעורים אחרים. והשיב הרב שאם כתב שני השמות בפי' דאין קפידה בסדר השמות יע"ש. ובודאי הוא שלא שלטה עינו בתשו' מהריק"ו. אמנם הצד שהיה בנדונו להתיר הוא לפי שגם במקום הנתינה היו מקצת בני העיר קורין לה ג"כ שם וידה אלא שהרוב שם המורגל בפיהם היה שם זוהי כאשר נראה שם בתשו'. וכיון שכן אין ללמוד מתשו' זו לנ"ד דשניא ההיא דאיכא טעמא רבה להכשיר משום דמקצת בני הנתינה היו קורין לה וידה ג"ע משא"כ בנ"ד דבמקום הנתינה ליכא דידעי בשם השינוי כלל ודאי דגט זה פסול לגרש בה ואם היה שכבר נתגרשה בה לא תנשא וצריכה גט אחר כמ"ש מדברי מור"ם ומוהריק"ו ואם מעט אוסיפה לך כהנה והנה נגלו אלו דברי אלקים חיים הראשון אדם קדוש יאמר לו הרב המובהק כמהר"ר עזריה יאושע ומשנה למלך גדול ליהודים כמהר"ם די בוטון שנשאלו כעין נ"ד על אשה אחת ששלח לה גט בעלה מגליל שהוא מקום הכתיבה בשם שרה דמתקריא שיניורולה שכך הוחזק שמה שם כך ובמקום הנתינה אין קורין אותה אלא בשם שיניורולה בלבד ועל זה נפל הספק במקום הנתינה אם גט זה כשר אם לאו כיון שבמקום הנתינה אין מכירים ויודעים אלא שם שיניורולה בלבד. וראיתי תשו' הרב כמהרע"י בכתב יד הקדש שהשיב וז"ל תשוב' נראה לע"ד דיש לחוש בגט זה ב' דברים א' לכתחילה והב' אפי' אם נשאת. והנה הא' הוא דכיון דבמקום הנתינה אין מכירים אלא שם שיניורולה לבד איך יכתבו בגט שרה המכונה שיניורולה והנה הרב מהריק"א סי' קכ"ט כו' והעירעור השני לפסול גט זה אפי' אם נשאת הוא ממאי דאמרי בגמרא פ' השולח על מתני' בראשו' היה משנ' שמו ושמה כו' וא"ר אשי והוא דאיתחזק בתרי שמי כו' עד אלא ש"מ הא דאיתחזק הא דלא כו' דמשמע דצריך לכתוב שניהם ומקום הנתינה עיקר ולדעת כמה מרבוותא אם שינה פסול יע"ש וה"נ בנ"ד דגט זה הוא פסול כו' וקודם שאבא לענין פסקא דדינא אשא ואתן בלשון רבינו ירוחם והטור דר"י כתב אתחזק שיודעים בגליל שיש לו שם אחר ביהודה וכן דיאודה כו' וק' טובא דצריך ידיעת שני המקומות כו' דבידיעת בני מקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה סגי לכתוב הב' שמות כו' ללעז מקום הנתינה ולו הונח שבמקום הנתינה אין יודעים שם מקום הכתיבה אפ"ה צ"ל הב' שמות משום לעז דמקום הנתינה כו' וא"כ למה צריך ידיעת שני המקומות וזו הקו' עצמה ישנה על הטור שכתב אבל לא אתחזק שאין יודעים כו' וגם במקום הנתינה אין יודעים שיש לו שם אחר במקום הכתיבה וכו' והרב ב"י הרגיש ע"ד הרא"ש והשיב דלרבותא נקטיה כו' א"כ גם בדברי ר"י מצינן לשנויי הכי כו'. אמר הכותב איני יודע למה בחלוקה דאיתחזק השיב אפו על רבי' ירוחם ולא העיר כל חמתו בחלוקה זו דאיתחזק על הרא"ש ובנו שפי' דאיתחזק פי' דאיתחזק שהוחזק בשני המקומות דאלו הב' שמות שידוע הוא שיש לו ב' שמות כו'. ואף שר"י שינה ופי' יותר שם המקומות יותר בשם דגליל ויאודה מה שלא פי' הרא"ש ובנו מ"מ הרואה יראה דסתמא דהרא"ש ובנו כפי' דר"י וא"כ אמאי הרב לא הק' בחלוקה דאיתחזק גם על הרא"ש ובנו ואם נאמר דהרב ס"ל בפי' הרא"ש שפי' שהוחזק בשני המקומות שר"ל בא' משני המקומות ולאו דוקא בשני המקומות ממש ולכן לא ערך קו' עליהם א"כ גם בדברי ר"י ז"ל היה לו מקום לידחק ולהכניס עצמו בפירצה דחוקה כזו דר"י פי' דהיכי משכחת לה באופן זה והיא היא והכל עולה בקנה אחד דכולהו קפדי היריעה דא' משני המקומות ודברי הרב ז"ל צל"ת. וכבר עמדו האחרונים בקו' השנית שהקשה על דברי הרא"ש והטור במ"ש וגם במקום הנתינה אינם יודעים כו' ה"ה הרב הגדול מהריב"ל ח"א סי' ל"ד הניח הדבר בצ"ע ומהרח"ש ח"א סי' ג' תפס בדברי הרא"ש מה שדחה מהריב"ל וכיפי תלה לה ביישוב מרן הקדוש. גם הרב פ"מ ח"א סי' מ' בירר לו יישוב והרב כמהר"ם ן' חביב בג"פ סי' קכ"ט דף צ"ה כתב אחר שהביא דברי הרבנים כתב ואני שיירתי דרך לעצמי בפי' דברי הרא"ש כו' יע"ש גם לי לבב ושיירתי דרך לעצמי לא נפללת לה היא כ"כ דאיפשר לפ' כוונת דברי הרא"ש באופן זה במ"ש אבל לא איתחזק וכו' וגם במקום הנתינה אינן יודעין כו' שהכל קאי על מקו' הכתי' שהמגרש הלז הוחזק שמו שם במקום הכתיבה בשם ראו' בלבד ואינם יודעים במקום הכתיבה שראובן הלז יש לו שם אחר במקום הנתינה שהוא שמעון. ולפי שהיה איפשר לומ' שבני מקום הכתיבה יודעים היו שבני מקום הנתינה יודעים שיש לו שם אחר במקום הכתיב' והוא פלאי שאינם יודעים בפרטות השם וכיון דידיעה זו ידעי במקום הכתיבה צריכי' הם לחקור בדבר כדי שיכתבו השני שמות. לכן חזר ופי' שגם זה יודעים בני מקום הכתיבה שבני מקום הנתינה לא נסתפקו בזה כלל ומעולם לא הוחזק איש זה אצל בני מקום הנתינה כי אם דוקא בשם ראובן בלבד כמו שהוחזק אצלם בשם דראובן דוקא ולא בשם אחר בפרטות ולא בשם פלאי כן הוא מוחזק במקו' הנתי' בשם ראובן בלבד ולא בשם אחר בפרטות ולא בשם פלאי דבכי האי גוונא הוא דאמרי' דיכתבו שם מקום הכתיבה דוקא בו לא וכל שום דאי לאו הכי צ"ל למר השם האחר בפרטות ולמר בוכל שום ולעולם שהכל תלוי בידיעת מקום הכתיבה כדי לצאת מלעז מקום הנתינה. אמנם באופן אחר בפשטה דמלתא ידיעת מקום הנתינה לית לן בה כמ"ש האחרוני' הנז"ל אמנם הרב מהרע"י כתב לישוב תמיהא זו ולפי שהיא בפי' ואינה נמצאת ביד כל לכן העתקתי לשונו וז"ל והנראה לי לומר ענין שזה לדברי ר"י והרא"ש והטור כי לעולם כשאדם מגרש את אשתו שבמקום אחר ויודעים במקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה צריך לכתוב ב' שמות ואין צורך לידיעת מקום הנתינה שיש לו שם אחר במקום הכתיבה וכן אי לא איתחזק שאין יודעים במקו' הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה אין צריך לידיעת מקום הנתינה ממקום הכתיבה וזה פשוט אלא שהרא"ש ור"י כתבו דבריהם על תנייא כוותיה דרב אשי דקאמר בגמ' הא דאיתחזק הא דלא איתחזק ועל ברייתא זו באו דבריהם בפי' איתחזק ולא איתחזק ובאותה ברייתא דמיירי שמגרש את שתי נשיו א' ביהודה וא' בגליל וקאמר הברייתא דאינה מגורשת עד שיגרש אשתו שביאודה בשמו שביאודה ושם דגליל עמו ואשתו שבגליל בשם דגליל ושם דיאודה עמו וכיון דהברייתא מיירי שמגרש את שתיהן אחת ביאודה וא' בגליל ומוקי רב אשי בדאתחזק על כרחין מיירי דבכל א' משום המקומות מכירין ויודעים שיש לו שם אחר במקום האחר דאם לא הוחזק אלא במקום א' שיש לו שם אחר במקום אחר ובמקום האחר לא הוחזק הנה האשה שנתגרשה שלא בשם דהוחזק אינה מגורשת אבל האשה השניה הויה מגורשת כיון שלא הוחזק במקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה וברייתא דתני שאינה מגורשת אלא ודאי דמיירי שיודעים בגליל שיש לו שם אחר ביאודה וגם ביאודה יודעים שיש לו שם אחר בגליל דאי לאו הכי האחת מהן היא מגורש' ובאופן זה עלו דברי הרא"ש והטור על נכון דדבריהם באו ע"ד הברייתא זה נלע"ד עכ"ל הרב. וראיתי להרב המובהק כמהר"ם די בוטון בסי' ט"ל שנשאל מאת הרב הנז' ז"ל לחוות דעתו בנדון הלז ונשא ונתן בדברי הרב הנז' ז"ל ובכלל דבריו כתב שם עוד כתב מעכ"ת לישב דברי הרא"ש והטור ור"י דלמה הוצרכו לומ' בפי' דאיתחזק האמור בש"ס דאתחזק בב' שמות בב' המקומות דבידיעת מקום הכתיבה בלחוד שיש לו שם אחר במקום נתינה סגי כו' ודחה יישובו מתרי טעמי חדא דהא דאיתחזק הא דלא איתחזק הן דברי הש"ס ולאו דברי רב אשי שכ"כ הרא"ש בפסקיו. ועוד שנית דיישובו אי' על הרא"ש לאמר לא על הטור ור"י שכתבו דבריהם לענין דינא יע"ש והדין עמו עם שיש דוחק אחר ביישוב ולא אזכרנו עוד שאין הפנאי מסכים שאין כוונתי להאריך במה שיש לפלפל בכל יישובי הרבנים שאם באנו למדה זו ילאה הקורא את שמ"ע . אמנם החפץ והרצון הוא לראות הסכמת הרבנים הנז' שהסכימו בנ"ד שהוא ממש ודומה בדומה לנ"ד והנה הרב כמהר"ר עזריה יאושע עלתה הסכמתו בנדונו לפסול שכן כתב בסיום דבריו אחר שנשא ונתן והראה פנים לכאן ולכאן כתב וז"ל באופן דבהא סלקי' ובהא נחתי' האישה זאת אסורה לינשא עד שתתגרש בגט כשר לדעת כל אינהו רבוותא דכתיבנא הנלע"ד כתבתי וחתמתי נאם עזריה יאושע. ואף שהרב המובהק כמהר"ם די בוטון הראה פנים להתיר מהטעם שכת' הרב שכנגדו ודחאו והוא דכיון דשם שיניורילה אינו שם העצם ברוב הנשים אלא שם כינוי ונסתייע מתשו' מהריק"ו שורש פ"ו שכתב בשם בלי כינוי שהכשיר מהריק"ו כיון דשם בלי הוא כינוי לא יוציאו לעז על הגט שכתוב בו אליהו לחוד דאין אדם טועה לומר שבלי שמו ויודעים ודאי שהיה לו שם אחר דנ' דדכוותא יע"ש. ומטעם זה היה נ"ל להכשיר באותו נדון מ"מ בסיום דבריו כתב וז"ל אך אם נתברר הדבר בעדים בירור אחר בירור ששב העצם שלה שיניורולה וכך כתוב בכתובה ועדיין לא נשאת ושלא במקום עיגון יש לחוש למ"ש מעכ"ת מפני שלא כתבו שמא שבמקום הנתינה ראשון שהוא העיקר עכ"ל. ה"נ בנדון ששם חיים שהוסיף לעצמו הוא שם העצם ולא שם כינוי ודאי שאף הרב הנז' יודה שהגט פסול מפני שלא הקדימו שם מקום הנתינה. וא"ת שבחברון מוכרחים היו במעשיהם להקדים שם חיים לשם יאודה לפי ששם זה של חיים כמו שם שינוי דחולי דקי"ל דשם השינוי הוא העיקר להקדימו וכמו שפסק מרן הקדוש בש"ע סי' קכ"ט סעיף י"א וז"ל מי שנשתנה שמו מחמת חולי אע"פ שקורין אותו תמיד בשם הא' מ"מ שם השינוי עיקר וכותבים אותו קודם ואח"כ דמיתקרי פ' עכ"ל יע"ש והכא נמי שם זה דחיים הוי כשינוי דשם חולי לפי שעדין לא זכה להבנות בבנים ולהכי שינה את שמו לשם חיים וכמ"ש ג' דברים מקרעין גזר דין וא' מהם הוא שינוי השם כמו שמצינו באברהם אבינו ע"ה ושד' יתב' א"ל אברם ושרי אינם מולידים אבל אברהם ושרה מולידים ובשינוי השם זכה להבנו' וכיון שכן אין ספק ששינוי זה של חיים הוי כשינוי השם דחולי דצריך להקדימו לעיקר לכן הוכרחו רבני חברון להקדימו. מ"מ ניחזי אנן איזה עיקר מהם יש להקדים דהרי שני עיקרים לפנינו מקום הנתינה ושינוי השם איזה עיקר דוחה את חבירו ודאי דשם מקום הנתינה הוא הדוחה שכן כתב מרן הקדוש בב"י דף קס"א ע"א וז"ל לעולם עושים שם מקום הנתינ' עיקר ושם מקום הכתיבה דמיתקרי טפל אפי' ששם הכתיבה מובהק ביותר משל מקום הנתינה או ששם דמקום הכתיבה נשתנה ע"י חולי שהוא עיקר כמ"ש מהר"ף אפ"ה היכא שמקום הכתי' אינו מקום הנתינה לעולם כותב שם מקום הנתינה עיקר כ"כ מריק"ו שורש צ"ח עכ"ל. הרי קמן ד' מלכים את החמשה שהסכימו בפה מלא דברו לאמר שאם לא הקדים שם מקום הנתינה לשם מקום הכתיבה שהוא ה"ה הרב הגדול מור"ם בעל הגהה ומהריק"ו ומהר"ע יאושע ומהר"ם די ביטון דמושבח ועומד מהר גדול אבי התעודה בשניות חח"מ סי' י"ז שכתב עליו והשביחו בשבח המגיע לכתפים וכמהר"ם די בוטון הוא עצמו הפליג בשבח הר' כמהר"ע יאושע בסי' הנז' ואחרון אחרון חביב הוא הרא"ש מארי דארעא דישראל כמהר"ם ן' חביב ז"ל גם מדברי מהרהח"ש בתשו' דף ק"ד ע"א נראה דס"ל כסב' הטור כס' מור"ם ומהריק"ו וסיעתם והביא דבריו כמהר"ם ן חביב דף פ"ו ס"ק ל' עמ"ש מור"ם בהגהה גם נהר שיש לו שני שמות שדינו כשמו' הבעל כתב הרב וז"ל שיתבאר לקמן סי' קכ"ט דצריך לכתוב שם מקום הנתינה ויכתוב שם מקום הכתיבה דמיתקרי כן יעשה בשם עיר המגרש וכן בשם הנהר ומ"מ יר' לי כו' וע"ש. ועיין בתשו' מהרח"ש ז"ל בגט ששלחו ממוכה לקושטאנדינא וכתבו קושטאטין דצידד שם לקהל משום דחשיב ליה דעיר זו יש לה שני שמות במקום הנתינה קושטאנדינא ובמקום הכתיבה קושטאנטין והוכיח כן מדברי הר"ן ור' ירוחם דאם כתב שם הכתיבה עם וכל שום דכשר אפי' גבי שם הבעל ואע"ג דהטור חולק על זאת הסברה כיון דהשינוי אינו כשם הבעל אלא כשם העיר יש צד להקל שאם נשאת שלא תצא עכ"ל למדנו מדבריו דהרב ס"ל בסב' הטור כסב' מור"ם ומהריק"ו ודעמיא לפסול דאילו היה שינוי כזה בשם הבעל היה ראוי לפסול הגט לחוש לס' הטור. תדע דאפי' דהכשיר בשם שינוי העיר לא החליט המאמר להכשיר אלא כתב כיון שהשינוי הוא כשם העיר יש צד להקל לענין שאם נשאת לא תצא ואם לא נשאת אפי' באותו נדון היה מצריכה גט אחר ומינה דכ"ש דס"ל דבשם הבעל בשינוי כזה היה מצריכה גט אחר וא"כ מי הוא זה ואיזה הוא אשר לא ירא לנפשו לעשות מעשה כנגד האלקים האדירים האלה ולא יחוש על עצמו. ועמ"ש שהיה שולח כתבי' לפרט מן הפרטים לא' מעיר בשם חיים אם בשביל כן יקרא שהוחזק שמו כאן בשם חיים אומ' אני דלא מיקרי בהכי דהוחזק שמו דל"מ לסברת הרב המבי"ט ח"א סי' קכ"ה שהכשיר בגט דש"מ ששינו את שמו ולא ידעו מסדרי הגט משינוי השם ולא כתבו אותו בגט והכשירו הרב מתרי טעמי וחד מינייהו הוא דהא דשם השני עיקר היינו כשהשם ההוא שגור בפי הכל והביא ראיה מפר' במה מדליקין הני תלת מילי אשתני שמייהו וכו' למאי נ"מ לגיטי נשים ופי' רש"י לחד לישנא לענין שינה שמו ושמה כו' משמע דשינוי השם דגיטין הוי כאינך שינויי דהתם דשגור ומורגל בפי הכל יע"ש. דודאי דנ"ד אף דשם חיים ידעי בו איזה יחיד או רבים כיון שאינו שגור ומורגל בפי כל אנשי העיר לא מיקרי מוחזק אלא אפי' לדעת החולקים ע"ד מ"מ בעינן לפחות שיתפרסם שם זה ויקבע שמו פע"הק וכמ"ש הרב מהרח"ש בראשונות סי' ל"ב שנשאל ג"כ על גט ש"מ ששינה את שמו וכתב כלל הדברים שכל שנשתנה שמו מחמת חולי כל שלא נתפרסם והוקבע שם השינוי בעיר אלא שהכל קוראים אותו בשם הראשון אין כותבין אלא השם הא' ובנדון הלז שלא קם ממטתו כו' הרי דהתם דכששינו את שמו היה בציבור והיה ענין זה בעירו ומסתמ' היה שם בנדון דהר' שם יותר פירסום דנ"ד ואפ"ה כתב דכיון שלא נתפרסם והוקבע שמו בכל העיר דאין כותבין שם השינוי ה"נ בנ"ד לא הונח שנתפרסם שם זה ליחידי סגולה מ"מ לא הוקבע שם השינוי בפיהם שהרי כאן כשרוצין להזכיר שמו אלו היחידים אינם קוראים אותו בשם חיים כלל אלא בשם יאודה דוקא ראיה לדבר שעד יום כתיב' הגט לא נודע לנו משם חיים כלל דאילו הוקבע שם זה בפי' היחידים היינו יודעים אותו מכמה ימים קודם שהרי היחידי' בקרבנו הם לא ימושו מתוך האוהל. להיות שה"ר המסדר שסידר גט זה חזר ובא למקומו ושאלנו ודרשנו מאתו מה זה היה לבן קיש להקדים שם מקום הכתיבה למקום הנתינה. והשיב שדרש וחקר בדבר שם בחברון תו"ב וא"ל שכבר המגרש שלח כתבים לב"ד עיר קדשנו וחתם בהם שמו חיים יאודה וכיון שכן בודאי כבר נתפרסם שם זה של חיים פע"הק לכל וסמך את ידו ה"ר המסדר ה"י עמ"ש הר' המבי"ט בח"ב סי' נ"ב וז"ל ונ"ל כי מה שהוזכר בגמר' שהוחזק שמו ל' יום בעיר הוא שכל ל' יום הקורא אותו קורא אותו בשם זה או שקראו אותו לתורה או חתם בשם זה ג' פעמים תוך השלשים יום דבתלתא זימני הויא חזקה כווסתות ושור המועד ופחות מל' יום אפי' בתלתא זימני לא הויה חזקה כו' יע"ש. וב"ד י"ב השיבו לו שהם לא ראו חתימת המגרש כי אם דוקא בכתב א' ואף בכתב הלז לא נתנו דעתם בשם השינוי ששינה שמו לחיים ולא ידעו משם השינוי כלל ואף שלאחד מעיר או שנים ממשפחה שבא להם כתבים מהמגרש כתוב וחתום לחיים אפ"ה אינו בכלל הוחזק שמו בעיר משום דלא מיקרי חזקה לדברי המבי"ט ז"ל אלא מחתימת שטרות וכמ"ש שנראה מדבריו שם וכ"נ שהבין מדבריו הרב המובה' כמהר"ם ן' חביב סי' פ"ג דף עשירי ע"ב וז"ל ועיין בתשו' המבי"ט דבתלתא זימני שקראוהו לתורה או חתם בשטר בשם זה כו' יע"ש. ולכל הפחות אם חתם בג' אגרות בשם זה לב"ד דאיכא פירסום. והשתא כיון דהא והא ליתא נמצא דהקדים מקום הכתיבה למקום הנתינה מיקרי והדר דינא כמש"ל. ויהי כמשיב שהוא ע"פ מ"ש לו הקדים מקום הכתיבה ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולפי תומו הלך ועודינו מחזיק בתומתו ודורש משפט לאמ' שהיום שנתעכב הגט זה לו כ' יום ומחמת העירעור הלז כבר נודע שמו בשערי' ששם המגרש היום חיים יאודה וכיון שהגט עדיין הוא ביד השליח יכול ליתנו לאשה גט זה שהרי שתי שמות הללו כבר נתפרסמו קודם נתינת הגט ואת"ל שצריך עוד עשרה כדי שיהא מוחזק שמו בעיר ל' יום יתעכב הגט ביד השליח לימי' עוד עשרה ואח"כ יתנהו לה או אין עוד תקנה לדבר ושם נאמ' לו באותו פרק באותו מקום באותו מעמד מפי ב"ד י"ב ממקום שבאתה יש ראיה לדבר שגט זה נדחה ולא יראה עוד שהרי כתב שם הרב המבי"ט וז"ל אבל לגט הא' שעדיין לא הוחזק באותו השם שכתב ואח"כ נתברר שהיה לו שם אחר לא יועיל כל שום להכשירו אע"פ שהוחזק אח"כ דכיון דבשעת כתי' הגט לא הוחזק באותו שם א"כ לא היה ניכר אז שהוא המגרש אע"פ שהוחזק אח"כ כיון שנתברר אחר כך שהיה לו שם אחר ממה שנכתב בגט כו' יע"ש. הרי שתלה הרב הנז' הדבר בשעת כתי' שאם לא נודע ולא הוחזק באותו שם בשעת כתיבה אף שהוחזק אח"כ לא מהני דכוותה בנ"ד נמי. וכן נראה מדברי הרב במהר"ם ן' חביב בס' ג"פ דף ק"ג ס"ק ס"א שכתב בסיום סעיף זה אמנם איכא למידחי דלא דמי נ"ד דנכתב הגט מעיקרא אדעתא לתתו באותו מקום שנכתב הגט שלא היו מכירין בשם הכתוב בגט ונמצא דנכתב הגט אדעתא דפיסולה משא"כ מ"ש מר"ן לעיל סעיף ד' דמשעת כתיבת הגט נכתב אדעת' דהכשר שכתב שם מקום הנתינה כו' ואע"ג דאין הנדונין שוין מ"מ דבר הלמד מעניינו הוא שהדבר תלוי בשעת הכתיבה בהכשר כ"ז היה באותו מעמד ועדיין לא החליטו המאמר לודאי פסול. והלכו להם כל א' לדרכו פנה ואני הדיוט בביתי ובחומותי נתתי אל לבי לתור ולחפש להעמיד גט זה בהכשר ואין כוונתי לחלוק על רבותי אלא כמתלמד למקום אחר ואם יתברך יזמין לי איזה ראיה מכרחת להכשר אזי אגלה להם דעתי עם הראיה ואם יכשר בעיניהם להכשיר אהיה סניף לאפושי גברא וזה החלי בס"ד.
183
קפ״דהנה תחלת דבר אנכי הרואה דאין מדברי הרב המבי"ט ראיה החלטית לפסול הגט דנר' משום דאי' לדחות ולומ' דההיא שאני דודאי דבשעת כתיבה הגט הא' נכתב בפיסול גמור דהרי שם שמואל ן' יצחק עדין לא הוחזק בעיר ל' יום קודם כתיבת הגט הא' ונתברר הדבר אח"כ ע"י עדים שהיה שמו שלם ן' אברהם או ן' לוי נמצא שבשעת כתיבת הגט נכתב בפיסול גמור משום דשם זה שמואל ן' יצחק הנכתב בגט הא' עדין לא הוחזק בעיר ל' יום וכיון שלא הוחזק ל' א"כ לא היה ניכר שהוא המגרש ואין גט זה נכתב לשמו מיקרי ושמו העיקרי לא כתבו כלל לכן אינו מועיל לו החזקה דאח"כ להכשי' גט א' למפרע כיון דנתברר אח"כ שהיה לו שם אחר בעול' ואינו שם זה הנכתב בגט ולהכי בעינן חזקה קודם כתיבה ונתינה משא"כ בנ"ד דשם יאודה דהמגרש הוחזק בב' המקומות בין מקום הכתיבה והנתינה והכי נכתב בגט. אלא שהשם הנוסף שהוא שם חיים בשעת הכתי' עדיין לא הוחזק באותה שעה במקום הנתינה אפ"ה אין זה נקרא נכתב בפיסול בשעת הכתי' דהא ב"ד דמקום הכתיבה כל טצדקי דמצי למיעבד עבדו וחקרו בשם חיים אם הוחז' ב"ה ולפי מה שהוג' בפנינו צר' להם שכבר הוחז' ב"ה ג"כ ולפי ששם זה דחיים דמוהו לשינוי שם דחולי הוכרחו להקדימו עפ"י הדין א"כ ודאי דאין לומ' ששם זה הנכת' בפיסול בש' הכתי' ואינו חוזר להכשירו אם הוחז' אח"ך כי ארכו לו הימי' ב"ה ובודאי בנ"ד יודה הרב המבי"ט ז"ל דחזקה אח"כ תועיל להכשיר גט זה דשנה ושנה כדבר האמור. גם חילוק זה שייך בין נ"ד לנדון דהרב כמהר"ם ן' חביב ז"ל ואין צורך לכפול הדברים כאשר עיני המעיין תחזינה משרים. ויש בידי ראיה לנ"ד שלא נתכוונו בש' הכתי' לכתו' שם דמקו' הכתי' לעיק' במרד ובכוונ' מכוונ' להכשר' גט זה והוא ממ"ש מרן הקדוש סי' קכ"ז גבי גט מוקד' שהוי פסול ואפ"ה פסק שם דין ה' כו' וז"ל השולח גט ממקו' למקו' אע"פי שמקדי' הזמן שהרי כותבי' זמן מיום הכתי' ואינו מגיע לידה עד אחר זמן כשר משום דאית ליה קלא. גט שלא נמסר ביום הכתי' אין תקנה להכשירו אלא שישלחנו לה ע"י שליח עכ"ל.
184
קפ״הוהנה המעיין שם בב"י בדברי מר"ן הקדוש ז"ל יראה דתרי גווני מוקד' יש א' מוקדם אמיתי והשני מוקד' שקר יע"ש. והרב כמהר"ם ן' חביב בג"פ הפליא עצה הגדיל תושיה בפרט הלז ואסף איש טהור כל הסברות ופלפל בהם עד כדי כל הצורך כיד ה' הטובה עליו ולבסוף כתב בדף ע"א וז"ל העולה מכל הנז' דעד הנה ערכתי דברי הפוסקים בדין גט מוקדם שהוא שקר אם נוכל להכשירו ע"י שליח או לא וכו' ומסיק ולענין הלכה וז"ל נלע"ד יראה לענין הלכה דאם גט זה מוקדם הוא שנכתב בעשרה לחדש וכתבו בחמשה וכיוצא שהקדימו את זמנו בכוונה ויש בו עדי חתימה אין להכשיר גט זה ע"י שליח הולכ' משום דהג' פסול מפני עדי חתימה שחתמו שקר והרי הם פסולים כו' אמנ' אם אין בו עד"ח או אפי' יש בו עד"ח אלא שהקדימ' זמן הגט לא היה בכונ' כלל כגון שטעו בעיבו' דירח' או שכתבו יום האמי' שציוה להם הבעל דטעו הם וחשבו דהדין הוא לכתוב יום האמירה באופן דאין עידי החתי' פסולין בכה"ג אעפ"י שהגט מוקדם גמור שנכתב בעשרה לח' והם כתבו בה' לח' יש להכשי' ולתתו ע"י שליח שכל ע"י שליח יש לו קול וליכ' למיח' למידי לא לפירו' ולא לזכות כו' עד וזכורני דמעשה בזה היה זה ימים דשלחו מצובא למצרים גט שנכתב בו יום האמירה ונחלקו שם חכמי מצרים לשתי כיתות והח' הש' כמהר"ר אחי מ"ר שמואל ז"ל ושלח אלי מעה"ק ירוש' תו' שאכתוב בנדון ההוא וכתבתי כדעת המכשירין לתת אותו כיון דהגט היה ע"י שליח הולכה ואח"כ גילה אלי שגם הוא היה מן המכשירין מטעם זה וכו' יע"ש. דבר הלמד מענינו דאע"ג דקי"ל דגט מוקד' ובפרט מוקדם שקר שהוא פסול אליבא דכ"ע בשנותנו הבעל מידו לידה אפ"ה כדמצינן למיעבד ביה תקנתא להכשירו עבדינן וחוקרין בדבר דאי ידעינן שקדימת הזמן לא היה בכוונה כגון דטעי בעיבורא דירחא או שכתבו יום האמירה מפני שטעו שהדין כך דיש להכשירו ע"י שליח משום דלא מקרי שנכתב ונחתם בפיסול. ומינה לנ"ד מכ"ש דגט זה יהיה כשר כיון שמסדרי הגט לא נעלם מהם הדין דשם מקום הנתינה עיקר וחקרו בדבר כיד ה' הטובה עליו וכפי שהוגד לפניהם כנז"ל באותה שעה בכשרות נכתב ונחתם הגט אלא שאח"כ אירע שהכתב וחתימת המגרש לא נודע לבני מקום הנתינה מפני שלא נתנו לב על שם חיים שחתם המגרש בכתבי' וכיון שכן הוא שהגט בשעה שנכתב ונחתם היה בכשרות ובין כתיבה לנתינה נתפרסם שם חיים במקום הנתינה ג"כ נמצא גט זה לא הורע כחו וככחו אז כחו עתה בכשרותו הוא עומד וינתן. ואם נפשך לו' שהרי מור"ם ז"ל בהגה שם כתב מיהו נהגו להחמיר ולכתו' אחר. ואיך אנו נעשה מעשה נגד מור"ם שהוא מחמיר וממקום שבאתה ודיו לבא מן הדין להיות כנדון אף דבנדון דידן הוא עדיף יותר מ"מ מי הוא זה שלא יחוש לס' המחמיר בענין איסור ערוה. אפ"ה נר' דבנ"ד אין כאן חשש שהרי הרב כמהר"ם ן' חביב ז"ל כתב שם דף ע"ב וז"ל העולה מכל זה דמה דפסל הרשב"א ז"ל בתשובה אם כתבו יום האמירה הוי כמגרש ע"י עצמו אבל במגרש ע"י שליח אפי' מוקדם גמור שהוא שקר מכשיר הרשב"א ע"י שליח וכו' ובגט שכתבו יום האמירה ומוסרו ע"י שליח ליכא למיחש למידי וכו' ואפי' למ"ש מור"ם דנהגו להחמיר ולכתוב גט אחר אפי' בנתאחרה הנתינה מהכתיבה ואינו כשר לתתו ע"י שליח היינו דוקא כשהבעל והאשה שניהם בעיר ויכולין לגרש בגט אחר אבל שלחו גט מוקדם ממ"ה וכתבו יום האמירה או שטעו בעיבורא דירחא נר' דמצינן למיעבד עובדא לתתו כיון דבא הגט ע"י שליח וליכא למיחש למידי עכ"ל. הרי לך בפי' דהר' ז"ל לא חש לה לסברת מור"ם במקדים יום האמירה כיון שנותנו ע"י שליח דאית ליה קלא אע"ג שטעו טעות גמור ביום הכתי' לכתוב יום האמירה מ"מ אינו נחשב להם לטעות מפני שחשבו שהדין הוא כך ומכ"ש בנדון דידן דלא טעי טעות כזה מסדרי הגט דהדין נותן דאפי' לס' מור"ם שהחמיר שם. בנ"ד יודה דאין צריך לכתוב גט אחר מאחר שהמתגרש אינו בעיר ומה גם שגט זה עד שנכתב ונחתם היה שהפצירו בו עד שאמר רוצה אני מפני שהיה קשה עליו פרידה טובה מאשתו ראשונ' ואם נחמיר עליו לחוש לסברת מור"ם לכתוב גט אחר אפשר קרוב לודאי הוא שלא יתרצה ותשאר אשתו נאסרת בנחושתים בכבלי העיגון כן נראה לי להלכה ולא למעשה.
185
קפ״ושאלה מעשה בא לפנינו באשה ששמה מיום שנולדה עד היום שאמי ורוצה בעלה לגרשה נסתפקנו איך יכתב שם זה בגט אם שמי בלא אלף או באלף ושאלנו לישמעאלים הבקיאין מהם אמרו שכותבי' שאמה בה' לבסוף שהה' אצלם היא במקום נקודת צירי ומהם אמרו שכותבי' שאמי ביוד וע"ז נסתפקו ב"ד י"ב על מי נסמוך ושם זה לא נמצא בסיפרי הקודש אשר בעינינו ראינו כלל ויבא שכמ"ה.
186
קפ״זתשובה הראשונות ישמענו שם זה ע"מ הוקבע לשם בבני אדם ואחר החקירה ידענו נאמנה ששם זה הוא ע"ש שומא המצויה בבני אדם וכדאמרי' בפ' בתרא דיבמות דף ק"כ ובפ' אלו מציאות דף כ"ז א"ר דכ"ע סימני' דאורייתא והכא בשומא מצויה בבן גילו קמפלגי כו' ופי' רש"י שומא ורואה כו' בבן גילו שנולד בפ"א ובמזל אחד עכ"ל. ובלעז קורין לשומא זו לונא"ר. וקורין לבני אדם שם זה על השומא להורות שאשה זאת היא באה ממשפ' מיוחסת וידועה לכל כשם דכל מי שיש לו שומא זו הוא סימן מובהק לכל. מעתה לספק הא' שנסתפק השואל אם צריך לכתוב אלף בין שי"ן למ"ם דעתי נוטה לומר שצריך וכמ"ש הרבנים מהרי"ט ומהראנ"ח סי' ל"ה ח"א בשם באלי שיכתבו בא ולא בלי בלא א' והר' ס' שמות הביא דבריהם דף עשירי דאם כתב בלי חסר בחתימתו דאין משגיחין עליו דטועה הוא כו' ונסתפק מהראנ"ח ז"ל לפי ששם זה הוא לקוח מהישמעאלים שהוא מתיקות כדבש הנקר' בא"ל וכפי זה צריך לכתוב כפי כתי' הישמעאלי'. אם במונח יכתבו הישמעאלים בלי בלא א' אם נכתוב בלא א' והסכים שעכ"פ שיכתב באלי בא' מתרי טעמי הא' כיון שנמצא שם זה בתלמוד וכתוב בא' ועוד כיון ששם זה נגזר משם באל שהוא שם הדבש ויראה שהוא מלא לפי שהא' מורה עליה עכ"ל והסכי' עמו בעל הס' שמות דהכי מסתבר לכותבו מלא בא' לתקן הקריאה יע"ש. משמע מדברי מהראנ"ח שאם הישמעאלים כותבין באלי באלף ודאי שכן צריך לכותבו באלף אף שלא היה שם זה מוזכר בתלמוד. אלא שמה שנסתייע הרב מטעם ששם באלי מוזכר בתלמוד הוא כלפי מה שנסתפק אם במונח היו כותבין בלי חסר. א"כ דון מינה לנ"ד שכל הישמעאלים הסכימו בא' זו שבין שי"ן למ"ם שהיא עיקרית בשם שאמי ומה שנחלקו הוא באות אחרון שבשם אם היא יו"ד או ה"א דודאי דאלף זו שהסכימו כולם שהיא עיקרית לשם ודאי שצריך לכותבה. ואם הלכה זו רופפת בידך כי תאמר בלבבך שעדות זה של הישמעאלים אין בה ממש כיון שמכחישין זה את זה וכיון שכן אכתי מידי ספיקא לא נפקא שא נא עיניך וראה מ"ש כמהר"ם ן' חביב בספ' גט פשוט דף קי"ח ע"ב וז"ל וכל היכא דמספקא לן אם יש לכותבו מלא או חסר לכתחילה טפי עדיף לכותבו מלא וטעמא דכיון דכותבו מלא תקנתי הקריאה להורות על הנקודה ואמרי' בפ"ק דע"ז דף ט' תנא תוספאה פי' התנה מוסיף וי"ו או יו"ד או אל"ף להורו' על המבטא וכ"כ מהרי"ש וס' שמות בשם בנימין וכן יש להוכיח מהא דאמרי' פ' מציאת האשה מנין לאבל שמיסב בראש שנא' ואשב בראש כאשר אבלים ינחם ופריך ינחם אחרים משמע ומשני ינחם כתיב. ופי' רש"י אין לך לומר פתח בשום אות אלו או א' או ה' סמוכין לו או ע"פ הנקודה שתחתיה שהיא באה במקום אות וכיון שלא נכתב כאן או ינאחם ע"כ ע"פ מסורת הכתב אתה קורא ינחם וזהו המנוחם בעצמו כלו' כאבל' המתנחם ובדברי רש"י רבו התמיהות והפי' בסיפרי הקדש ועיין במהריב"ל ח"ג פי' ז' דף ע' והרב הסכים בדברי רש"י ינחם יע"ש ומהריב"ל היה רוצה להחמיר בשם פאלומה כיון דלא נכתב א' אחר הפ' אלא שאח"כ כתב שאין לנו להחמיר בדיעבד מפני מ"ש התוס' שפי' רש"י הוא דחוק ומהרי"ט ז"ל הסכים דלכתחילה יכתוב בא' בין פ' ללמ"ד שלא תהא נחטפת פלומ"ה שהיא נוצה של עוף וכן כתב בשמו הרב ס' שמות דף צ"ד ע"ב יע"ש. הכא נמי בנ"ד לכשת"ל שהדבר שקול על הספק יש לכתוב שאמי בא' בין שי"ן למי"ם לתקן קריאת השם שאם לא נכתו' א' זו תהא נחטפת ויקרא אותה שמי שהוא מגיזרת שם ן' נח או שם שמי דד"ה א' סי' ב' וריקם הוליד את שמי יע"ש ויש כאן משום שינוי השם אבל כשאנו מוסיפי' אות אל"ף שאמי לא יבואו לטעות עוד שהוא מגיזרת שם. וה"נ יש להוכיח ממ"ש ס' שמות דף ע"ג בשם אלגיהרב' משם הר"י קאלדירון שיש לכתוב אלגוהאר בא' אחר הה' דשם זה תלוי במיבטא כו' ואם קורין הה' בפתח צריך לכתוב א' אחר הה' להורות על הפתח. ואף שהרא"ש ומהרי"ט כתבו אלגוהר בלא א' אחר הה' כבר תירגמה הרב ס' שמות דמיירי כשנקראת הה' דאלגוהר בצירי אבל אם נקראת בפתח צריך לכתוב א' אחר הה' להורות על הפתח' אך את זה ראיתי ונתון אל לבי מ"ש הרב בספ' גט פשוט דף קי"ה וז"ל דבני רמנייא אינן מזכירין לכתו' אלף במקום פתח כמ"ש מהריב"ל כו' גם בני ארצות המערב וכל האנשים שבמלכות א"י ומצרים המדברים וכותבי' בלשון ערבי אין כותבי' אלף במקום תנועת הפתח וכ"כ מהרי"ט בשם גאמילה וז"ל אין לכתוב אלף בין ג' למ' לפי שהוא לשון ערבי ופי' גמול מאת ה' ויש לכותבו חסר א' והיו"ד אע"פי שבלשונם לא יכתבו יו"ד בין מ' ללמ"ד לתקן המילה נכון לכותבה ועיין ס' שמות דף ע"ז עכ"ל והאי כללא דכייל ותני הרב ז"ל שכל אנשים שבמלכות מצרים דאין כותבין בלשון ערבי אלף במקום פתח לאו כללא הוא חדא דעינינו הרואות בזמנינו בניסיון גמור שכתבי' אלף במקום פתח. ואין לומר שנשתנא סדרי בראשית מזמנו לזמנינו דהא בזמן מועט אין עשוי להשתנות דזה לו קרוב לל"ה שני' שנפטר הרב כמהר"ם ן' חביב ואני הייתי בין י"ח שנים כשנפטר הרב ואיך איפשר ששינו את לשונם בשנים מועטות. זאת ועוד אחרת שיגיד עליו ריעו הוא הרב הגדול מארי דארע' דמצרים מהריק"ש שכתב בהגהותיו לא"ה קונטריס השמות ע"פ הסכמת ב"ד כל לשון שם ערבי בא' במקום פתח והנני מעתיק קצת מהם אמכארב"ה הלא"ל גאמיל"ה גאליי"ה גואל"ה זאהר"ה כאסביי"ה כאמל"ת אל חסן כאליפ"ה סלטאנ"ה סלאמ"ה סלימא"ן סאלי"ם צאריפ"ה שארקה. ויש כהנה וכהנה בקונטריס השמות של מהרר"י הלוי שכ"מ הצריך נקודת פתח כתב אלף והעתיק' מגיטי ישנים שניתנו במצרים יע"ש בהגהו' מהריק"ש הנדפסות מחדש דף ע"ט כו'. ואיך הרב העיד היפך ועוד שהר' עצמו בשם סלימאן כתב דף ק"ו וכן בא מעשה לידינו באיש א' מהערביים ושמו בפי הכל סלימאן וכן היה עולה לס"ת ולא היה יודע לחתום וכתבנו שם סלימאן כו' ואם כדבריו הי"ל לכתוב סלימן בלא אלף בין מ"ם לנו"ן אלא ודאי דהאל"ף באה במקום נקודת פתח. ומדהביא לשון מהרי"ט ז"ל שכתב דאין לכתוב אל"ף בשם ג'אמילה ולא נחלק עליו ש"מ שהסכים עמו להלכה ולמעשה. ובשם סלימאן עבד איפכא. ותו ק' אם הדברים כפשוטן במ"ש מהרי"ט בשם ג'אמילה דאין לכתוב א' כיון שהוא לשון ערבי וכל לשון ערבי אין צריך אל"ף במקום פתח וכללא כייל א"כ איך כתב הרב ס' שמות בשם אלגוהר ע"ד מהרי"ט דאם נקראת אלגוהר הה' בפתח איפש' דיצריך מהרי"ט לכתוב אלגוהאר באל"ף אחר הה' להורות על הפתח. ולפי דברי הרב ג"כ זה שכתב הרב על מהרי"ט אי איפשר לאומרו דהא בהדייא כתב דבשם ערבי כשם ג'אמילה אין צריך אל"ף ומינה לכל שם ערבי דנמצא עתה לפי סברא זו אין צריך לאותו דוחק שהכניס עצמו הרב ס' שמות שנכנס בפירצה דחזקה לפי דברי מהרי"ט דמיירי באשה הנקראת אלגוהר בצירי תחת הה' דהשתא ודאי אף הנקראת אלגוהר בפתח תחת הה' אפ"ה אין אלף אחר הה' כיון דשם זה הוא ערבי. ותו נראה שהרב ס' שמות הין ולאו ורפיא בידיה שכתב שם בשם אלגוהר ועוד מי יימר דלשון ערבי כותבין אל"ף במקום פתח. ומה היה ספק אצלו אחר שרא' דברי מהרי"ט בשם ג'אמילה והוא ז"ל העתיק דברי במהרי"ט בשמות הנשים שם ג'אמילה דף ע"ז. ואגב גררא ק"ל נמי על מהר"י קאלדירון דדבריו פלגן בהדייהו דבשם אלגוהר כתב שם המיבטא של ה' דאלגוהר הוא בפתח תחת הה' דצריך לכתוב אלגוהאר בא' אחר הה' להורות על הפתח. ובשם גאלייה כתב ס' שמות משם הר"י קאלדירון דיכתו' גלייה בלא אלף אף שהיא שם ערבי ככתוב בדף ע"ז ולמה לא הצריך א' בשם גאלייה כיון שהוא שם ערבי להורות על הפתח כאשר כתב בשם אלגוהאר. תו ק' בדברי מהרי"ט עצמו דבשם ג'אמילה כייל ותני דכל שם ערבי אין צריך א' במקום פתח ואלו בשם סולטאנה שהוא שם ערבי עיין באות שי"ן דף ק"כ שנסתפק מהרי"ט אם יכתבו שולטאנה בשי"ן או בסמ"ך וכתב ומ"מ מאחר שבלשון שכתו' בסיפרהם שהוא לשון ערבי ראוי לכתוב בסמ"ך כלשונם עכ"ל. הרי שכתב דשם סולטאנה הוא לשון ערבי וכתבו בא' סולטאנה. וכבר נעשה מעשה בשם זה בקושט' כאשר העיד הרב כמהר"י בנבינישתי כאשר כתוב בקונטריס אחרון דס' ג"פ דף ק"מ סי' רצ"ה ושם נאמ' סולטאנה בס' וא' בין ט לנ' מהרי"ט מהריק"ש מהרלב"ח ואע"פ שבס' מ"א כתב בשי"ן ובלא א' להרבנים הנז' שומעין דבקיאי' בלשון ערבי וגם הרב מ"א כתבו בה' לבסוף מוכרת שהוא לשון ערבי גם בא' שבין ט' לנו"ן כו' אבל אנן דאזלינן בתר לשון ערבי צריך לכתוב אל"ף בין ט' לנו"ן גם מהר"י בינבינישתי כתב בקונט' סולטאנה בסמ"ך עכ"ד יע"ש וח"ו שיאמ' על אינהו רברוותא דטח עיניהם מראות דברי מהרי"ט בשם ג'אמילה. ואת הדבר הק' העולה ע"ג שאם דברי מהרי"ט בשם ג'אמילה סתמן כפי' כמו שהבין מהר"ם ן' חביב דכלל כייל לכל שם ערבי דאין צריך א' במקום פתח נמצא שדברי מהרי"ט ז"ל אין להם קייום (ומוכרחים) [ומופרכים] הם מדברי הש"ס מפ' מציאת האשה כאשר אבלים ינחם שפי' רש"י דכפי המסורת בלתי נקודה היה צ"ל ינאחם בא' להורות על הפתח כמש"ל ואיהו ז"ל לחוש לדברי רש"י כתב בשם פאלומה שצריך א' בין פ' ללמ"ד כמש"ל משמו אף ששם זה הוא מעם לועז ואינו ערבי וכ"ש בערבי שהוא קרוב ללשון הקודש וכמו שכת' מהריק"ש בהגהותיו דף ע"ג ע"ג וז"ל וכן שמות הערבי שהוא ע"ד לשון הקודש שנשתבש. גם כתב בשם עטייא בערבי מהישמעאלים שכותבין אותו ביו"ד ובה' לבסוף עטייה וכן כותבי' בגט כמו בשם חזקיה אליה כי הערבי ע"ד לשון הקדש. וכן כתב בשם יחייה שהוא שם ערבי יע"ש בכל שמות הערביים בה' לבסוף ומהרי"ט כתב כן בשם זהר"ה ובשם מדלל"ה ובשם ניגמ"ה וכן בכמה שמות מהערבי בה' לבסוף בלשון הקדש ולא אעצור חיל לחברם. כללן של דברים הוא דס"ל למהריק"ש ולמהרי"ט דכיון שלשון ערבי הוא קרוב ללשון הקדש כל שאנו יכולים לתקן הלשון כלשון הקדש אנו מתקני'. וא"כ ק' דלמה מהרי"ט תיקן בכל שם הערבי בה' לבסוף ובא' במקום פתח שכתב רש"י ז"ל שע"פ המסורת בלתי נקודה צריך לכתו' א' במקום פתח כמו ינאחם שהא' היא במקו' פתח לא רצה לתקן שבמקו' פתח יכתבו א' זו ודאי ק' מהראשונו' וכל החרדה הזאת הוא ע"פ סברת הרב המובהק כמהר"ם ן' חביב שחקר וחקק והבין שדברי מהרי"ט שכתב בשם ג'אמילה חסר א' דכללא כייל ותני לכל לשון ערבי דאין צריך א' במקום פתח. ולי הדיוט נראה לבאר דברי מהרי"ט ז"ל כאשר נעתיק דבריו ז"ל כמ"ש הרב ס' שמות בדף ע"ז וז"ל ג'אמילה כתב הרב מהר"י מטראני וז"ל ג'אמילה וג'וייא נוהגים לשים נקודה א' למעלה מהגימא"ל כמו רפא כו' עד ונ"ל שאין לכתוב אלף בין גימ"ל למי"ם וה' בסופה לפי שהוא לשון ערבי ופירושו גמול מאת ה' ויש לכתוב חסר אלף והיו"ד אע"פ שהם בלשונם לא יכתבו יו"ד בין מ"ם ללמ"ד מ"מ לתקן המיל' נכון לכותבו ביו"ד כו' עכ"ל מהרי"ט. הבט נא וראה שינוי הלשון שבין סבר' הרב ספר שמות ובין הלשון שכתב כמהר"ם ן' חביב ז"ל כמו שהעתקתי דבריו לעיל. והמדקדק היטב בלשון שהעתיק הרב ס' שמות יראה הרואה דמהרי"ט לאו כללא כייל לכל לשון ערבי משום דכתב תחילה ונ"ל שאין לכתוב א' יש לדקדק דלמה כתב ונ"ל ולא כתב הדבר בפשיטות. ועוד שהיל"ל שאין לכתוב אלף בין גימ"ל למ"ם לפי שהוא לשון ערבי וה' בסופא כו' ומדכתב שאין לכתוב אלף בין גימ"ל למ"ם וה' בסופה לפי שהוא לשון ערבי. איפשר לומר דהאי דקאמר לפי שהוא לשון ערבי קאי למ"ש וה' בסופה ולא למ"ש למעלה שאין לכתוב אלף בין גימ"ל ללמד והעד ע"ז במ"ש אח"כ ופי' גמול מאת ה' ויש לכתוב חסר א'. דיש לדקדק דלמה חזר לכפול הדבר וכתב ויש לכתוב חסר א' דהא כבר כתבו למעלה אלא ודאי שהרב תני והדר מפ' את דבריו לפי שהוא כתב בתחילת דבריו ונ"ל שאין לכתוב אלף בין גימ"ל למ"ם ולא נתן טעם לדבריו אך במ"ש ה' בסופה נתן טעם לדבר לפי שהוא לשון ערבי. לכן מיהדר ארישא למה נ"ל שלא ליתן א' בין גימ"ל למ"ם ואמר שפי' ג'אמילה הוא גמול מאת ה' ומאחר ששורש שם זה שממנו חוצב הוא מגמול לכן יש לכתוב חסר א' כשורשו שאין בו אלף ולהכי חזר וכפל את דברי ליתן טעם לשבח למה שכתב בתחילת דבריו דנ"ל דבשם זה אין לכתוב א' בין גימ"ל למ"ם כנ"ל פשוט שזו היא כונתו דמהרי"ט. ונפקא מינה דאם נפרש כן דברי מהרי"ט אין ללמוד משם זה דג'אמילה לכל שמות הערביים שאין צריך אלף במקום פתח דאדרבה יש ללמוד לשאר שמות שצריך א' במקום פתח ממה מצינו שבשם זה הוצרך לתת טעם כעיקר דטעמא דאין צריך א' בשם זה הוא משום דנגזר מגמול מאת ה' שאין בו א' משמע הא בשאר שמות שאין בהם טעם ודאי דצריך לכתוב א' במקום פתח. ובהכי ודאי נחה שקטה האר"ש ולא נשאר על מהרי"ט. ז"ל שום פירכא מהאמורין לעיל דלאו כללא כייל כאשר חשב הרב ג"פ ונמצא מהרי"ט ז"ל אוהב וריע למהריק"ש דבכולהו שמות שכתבנו לעיל שהצריך מהריק"ש אלף במקום פתח ה"נ ס"ל למהרי"ט כוותיה ועד נאמן לזה שמהרי"ט כתב סולטאנה בא' במקום פתח לפי שהוא לשון ערבי והרב ס' שמות יפה כיון בשם אלגוהר דלס' מהרי"ט אם נקראת אלגוהר בפתח תחת הח' דאיפשר שיסבור מהרי"ט ז"ל שיכתוב אלגוהאר בא' והוא ז"ל כתבו תחת האיפשר ולדידי הוא תחת הודאי. ובהכי ניחא נמי דמהרי"ט לא פליג פרש"י במ"ש ינאחם פ' מציאת האשה וכמו שמצינו שחלק לו כבוד וחשש לס' רש"י בשם פ'אלומה שהצריכה אלף.
187
קפ״חאמנם הרב ג"כ בהיותו עוסק במלאכת שמים ואגב שיטפה לא דק בלשון דמהרי"ט או איפשר שנוסחא משובשת נזדמנה לפניו בחיסור לשון שלא היה כתוב וה' בסופה לפי שהוא לשון ערבי אלא כך אין לכתוב אל"ף בין גימ"ל למ"ם לפי שהוא לשון ערבי ולכך כתב מה שכתב. אך אמנם לפי גירסא זו דס' שמות שלפנינו יתיישב הכל. וכל יודע ספר מכיר גדולת הרב בלשונו שהוא עמוק מאוד וצריך לעיין בדבריו ולדקדק בהן בחסירות ויתרות כמו שצריך לעיין בדברי רש"י והתוס' שכל דבריהם נאמרים בפלס ומאזני משפט אין בהם נפתל ועקש. יצא מהמחובר דבנ"ד כיון ששם שאמ"ו הוא שם ערבי ודאי דלכ"ע בין לדעת מהריק"ש ובין לדעת מהרי"ט פשיטא ודאי דצריך לתת אל"ף אחר השי"ן במקום פתח גם את זה ראיתי במהר"ם ן' חביב בג"פ דף קי"ח שכתב וז"ל ודע דיש שם לאנשים בלשון ערבי הילא"ל והוא ע"ש הלבנה כו' ושם הילאל כותבין יו"ד בין ה"א ללמ"ד וכן כותבין אל"ף בין למ"ד ללמ"ד ולא ידעתי למה רגילין לכותבו באל"ף דהא אשכיחן בישעיה סי' י"ד הילל ן' שחר והוא כוכב נוגה והוא חסר אל"ף ואיפשר דנהגו לכותבו באל"ף כדי שלא יטעו הקורא לו' שהוא שם הילל בחירי"ק תחת הה"א וציר"י תחת הלמ"ד. וריק"ש כתב שם הלאל חסר יו"ד ומלא באל"ף. ולא ירדתי לסוף דעת הרב בקו' דהא כיון שכבר כתב הרב בתחילת דבריו ששם הילאל הוקבע באנשים ע"ש הלבנה. א"כ איך יכתבו הילל שהוא שם כוכב נוגה דהרואה יאמר שאין זה המגרש שהמגרש הוא ע"ש הלבנה הנקראת בערבי הילאל. ואם יכתבו הילל שהוא ע"ש כוכב נוגה ובערבי קורין לכוכב ניג"ם ולאיש קורין ניג"ם ולאשה עגמה וכשיראו שנכתב הילל יאמרו שאינו אותו האיש הנקרא הילא"ל ע"ש הלבנה. ולהכי הדין עם ריק"ש שכתב הלאל בלא יו"ד ובאלף מפני שדדבר ידוע שהה' בכתי' הישמעאלי היא במקום ציר"י והצירי היא במקום אות יו"ד ובאל"ף שהיא במקום פתח הצריך לפי שהיא שם ערבי. ועדיין צריכין אנו למודעי לחקור במה שראיתי בדברי מהריק"ש בקונטריס השמות אשר לו שלא השוה את מדותיו בכל שמות שהם בלשון ערבי שכתב חביבה בלא אל"ף בין חי"ת לבי"ת חאביבה וכן בשם חמאמה בלא א' בין ח' למ"ם חאמאמה. וכן בשם מרחבה בלא א' בין ח' לבי"ת מרחאבה. מסעודה בלא א' בין מי"ם לסמ"ך מאסעודה וכן בשם עזיזה. ערבייה עמייה פרג"אללה קמר קמרה. בכל שם מאלו חסר אות אל"ף בין אות ראשון לאות שני וצריך ליתן טעם לדבר. ומסברא דנפשי אמרתי דיש לחלק בין שם הנקרא בקריאתו מלעיל לכשקריאתו מלרע דהשם דקריאתו מלעיל שם כגון שם אמבראכה שהיא נקראת אמבראכה מלעיל צריך להטיל אות אל"ף כדי שתהא נקראת דאם לא תטיל אל"ף זה בין ריש לכא"ף תהיה הקריאה מלרע אמברכה וכן בשם הלא"ל הוא ג"כ מלעיל דכל שלא תטיל בשם זה א' היה נקרא מלרע כמו הילל ן' שחר דקרא המורה ע"ש הכוכב ואילו שם הלאל הוקבע ע"ש הלבנה כמש"ל וכן תקיש לכל השמות הנז' שם בתוספת א' ואין צורך להאריך ולבאר כל השמות שהדבר מובן מעצמו. משא"כ בשמות הנז' בסמוך כגון חממה שהיו ידועי' למהריק"ש שהיו קוראי' אותן מלרע לכן לא הטיל א' בין אות ראשון לאות שני אמנם באמצע תיבה יש מהם שהצריך אות א' במקום פתח ויש מהם שלא הצריך אות א' כגון מרחבה עזיזא מסעודה ערבייה עטייה קמר קמרה בכל אלו חסר א' כלל איפשר לו' שהיה ידוע למהריק"ש שהיו חוטפין השם בחטיפה ולא בהרחבה ואם היה מטיל בהן אל"ף היה חושש לשינוי השם שיאמרו שאין זו הנקראת בהרחבת השם דוגמא לזה מצאנו ראינו בה' קטנות בשם מאמל דצריך להטיל אלף בין מ"ם למ"ם כדי שיקרא השם מלעיל משום דמצינו רב ממל שנק' שם זה מלרע וכן בשם נצר הצריך לכתוב באל"ף נאצר לפי שאינו סמוך לשם אחר נצר אללה עבד אללה שאין צריך להוסיף א' בשני שמות הללו לפי שהן סמוכין לשם שבא אחריו נצר אלה וכן עבד אללה שסמוך ונמשך שם נצר לאללה הבא אחריו וכן בעבד אללה הוא סמוך עבד לאללה משא"כ בשם נצר בלחוד שאין אחריו אצלה דצריך לכתוב נאצר בא' שאם יכתבו נצר בלא א' יאמרו שאין זה בעלה של אשה זו שאותו נקרא נאצר בלבד וזה נקרא נצר אללה וקיצרו בשם ולא כתבו אללה ויש כאן חשש לשינוי השם יע"ש ומשם יש ללמוד טעם לשמות הנז' כדבר האמור. כ"ז כתבתי ע"צ הדוחק ובאמת שאין לבי שלם במ"ש כי לא יבצר מהדוחק ונלאתי למצוא טעם הגון ליישב כל השמות האמורי' בחומש הפקודים ולא עלה בידי דבר המתיישב על הלב ואי' שע"כ חכמת הדיקדוק יישב ומ"מ אזדא מילתא ועיין בג"פ דף קכ"ד.
188
קפ״טיצא מהכלל שגם לפי טעם זה האמו' שכל שם הנק' ומורגל בפי כל העולם לקרותו מלעיל צריך תוספת א' במקום פתח כמדובר שיש לנו בנ"ד בשם שאמי לכתו' א' בין שי"ן למ"ם מעתה אניף ידי לספק השני שנסתפק השואל אם נכתוב שאמי ביו"ד לבסוף כאשר כתבו כת א' מהישמעאלים. או אם נכתוב שאמה בה' לבסוף שבאה במקום כקודח ציר"י ועל מי משניהם בסמוך. ולכאורה עלה בדעתי כהכת שאמרו שיכתבו שאמה בה' לבסוף. ראיה לדבר ממ"ש הרב אלה שמות בשם בנות ישראל דף צ"א בשם ניג"מה וז"ל ניג"מה נג"מ כתב הרב הגדול מהרי"ט דשם ערבי הוא שכן קורין לכוכב בערבי נג"מה והספרדים אישטירילייא ומשפטה חסר יו"ד עכ"ל. ואין ספק דמ"ש שהרב ומשפטה חסר יו"ד הוא היו"ד שבין הנו"ן לגימ"ל לפי שאם הטיל בה יו"ד תהיה נקראת ניגמ"ה בחירי"ק תחת הנו"ן ויש שינוי השם. ובשם מדללה כתב מהרי"ט שהוא לשון ערבי ומשפטה בה' לבסוף ובלא א' בין למ"ד ללמ"ד. ועינינו הרואות ששם נגמה מורגל בפי הבריות לקרות נגמי בציר"י תחת המ"ם וכ"נ בשם מדללה מורגל בפי הבריו' לקרו' מדללי בציר"י תחת הלמ"ד ואפ"ה כתב מוהרי"ט שיכתבו מדללה נגמה בה' לבסוף ואמאי כתב שיכתבו באלו הב' שמות בה' לבסוף שיבואו לטעות ולקרות נגמ"ה בפתח תחת הה' ויש כאן חשש שינוי השם. אלא ודאי דע"כ לו' דכיון דבלשונם הה' באה במקום נקודת ציר"י ובלשון ערבי צריך לכתוב ה' בסוף תיבה תו ליכא למיחש שיקראו נגמה בפתח תחת המ"ם וכן בשם מדללה ליכא למיחש שיקראו מדללה בפתח תחת הלמד השניה לפי שכיון שבלשונם הה' היא באה במקום נקודת צירי ודאי שיקראו נגמה בצירי וכן בשם מדללה בצירי תחת הלמד השני' הכי נמי בנ"ד אם יכתבו שאמה אין לחוש שיקראו שאמה כיון שבגופן שלהם כותבין ה' במקום נקודת צירי וכדמות ראיה לזה יש במהרד"ך בית ד' בשם הגהת מרדכי הארוך שנשאל אם כתב ימחי ביו"ד לבסוף והשיב להגט כשר כי ימחי ביו"ד הוא הוא לשון ארמי וימחה בה' הוא לשון הקודש כמו יחזה בה' ובלשון תרגום יתוי ביו"ד. ופי' דבריו דכיון דהגט רוב הלשון הוא תרגום לכן אין עיכוב אם כתב ימחי ביו"ד. הכא נמי בנ"ד כיון שעיקר שם זה ערבי יש פנים לומר שאם כתב שאמה בה' דאין עיכוב בדבר. אמנם הגהה זו אינה הלכה פסוקה שהרי מור"ם בהגהה דסי' קכ"ו חלק עליו שכ"כ וז"ל ואם כתב לה ימחי ביו"ד פסול וכיון דאינה הלכה אין לנו עסק בה. והיותר נכון והגון לפי ע"ד שיכתבו שאמי ביו"ד לבסוף דוקא ולא בה' לבסוף כמ"ש כת הישמעאלים האחרת וראיה לדבר ממה שכתב הרב הגדול מהר"י חאגי"ש בה' קטנות המודפסות מחדש דף נ"ה סי' ל' שכתב בשם חביבי שכן יש לכתוב ביו"ד לבסוף והיו אומרים לכתוב בה לבסוף ושאלו לסופר גוי ואמר שיכתבו חביבה בה' וטעם לדבר שאם יכתבו חביבי ביו"ד יקרא חביבי כלו' החביב שלי וכתב הרב הנז' שאין לסמוך עליהם אשר פיהם דבר שוא כי בכתב שלהם היו"ד מורה על נקודת החיריק בלבד והה' על הצירי בלבד ומהרי"ט בתשוב' הובאה במהרח"ש סי' ב' שהה' מורה גם על נקודת חולם עיין ג"פ דף קל"ג אבל בכתב הקודש שהיו"ד יש לה הוראה על החיריק וגם על הצירי כמו דברי פני בני וכיוצא אין לכתוב אלא יוד לבסוף שאם יכתבו חביבה בה' יקראו חביבה בפתח תחת הב' השנית והוי כשינה שמה ולבסוף כתב שאין לשנות וכן העיד בני משם מר זקינו הרב המופלא כמהר"ם גאלאנטי שהיה מארי דארעא דישר' בגט שבא לפניו באשה שהיה שמה נעמי וגזר או' שיכתבו נעמי ביו"ד לבסוף ולא בה"א לבסוף שאם יכתוב נעימה יש לטעות שיקראוהו נעמה ע"ש נעמה העמונית זהו תורף דברי הספר יע"ש וכיון שהרבנים הנז' היו מגדולי ישראל שבזמנינו ומהם היתה יוצאה הוראה לרבים דפקיע שמיהו ומומחים לרבים ושניהם כאחד טובים הסכימו באלה שמות בנות ישראל שיכתבו דוקא ביו"ד לבסוף ולא בה' להם שומעי' שאמרו כהלכה דקי"ל הלכה כבתראי ולכן בנ"ד יש לכתוב שאמי ביו"ד לבסוף ולא בה' שאם נכתוב שאמה בה' יש לטעות שיקרואו שאמה בפתח תחת המ"ם והוי כשינה אח שמה. והראיה שהבאתי לעיל מדברי מהרי"ט משם נגמ"ה ומדלאלה אין משם ראיה ברורה לכדי שנכתוב שאמה בה' דיש לדחות דשם נגמ"ה ומדללה שכתב מהרי"ט שיכתבו בה' לבסוף איפשר קרוב לודאי הוא דמיירי שהיו קוראים מדללה בפתח תחת הלמ"ד השניה. וכן נגמה היו קוראים בפתח תחת המ"ם ומש"ה כתב הרב שיכתבו ה' בסוף אותן שמות ברם אם היו קוראים נגמי ומדללי בצירי ודאי שהיה מצריך מהרי"ט שיכתבו ביו"ד לבסוף דוקא ולא בה' אף שהוא שם ערבי שכלל שנתן הרב מהרי"ט דבכל שם ערבי שיכתבו ה' בסוף השם. הני מילי היכא שאין השם משתנה בכתי' הה' וכיון שאינו משתנה השם מפני הה' דלבסוף בההיא אמרי' דאם השם הוא מלשון ערבי יכתבו בה' לבסוף בלשון הקודש ולא באלף כלשון לעז שכותבין אלף בסוף תיבה. אבל אם משתנה השם בהטלת ה' באחרונה כמו חביבה וכמו נעימה שיש חשש לשינוי השם ודאי דיכתבו יו"ד לבסוף ולא ה'. ודון מינה ומינה לנ"ד דאם יכתבו שאמה בה' לבסוף יש חשש לשינוי השם שיקראוהו שאמה שמורה שאשה זו באה מרוח צפונית הנקרא בשם רוח זה שאמה ונמצא דיש כאן שינוי השם ודאי דאין לכתוב שאמה בה' אלא שאמי ביו"ד לבסוף כמו חביבי נעמי שהסכימו בב"ד הגדול שבירושלם שיכתב ביו"ד לבסוף ולא בה' וכ"ש דבנ"ד כבר יש מהישמעאלי' שכתבו שאמי ביו"ד לבסוף וכן נר' מדברי מהראנ"ח סי' ל"ה בשם באלי אם כותבין אותו חסר א' או מלא. וכתב הרב שם כיון דשם זה הוא לקוח מהישמעאלי' יכתבו כפי כתיבת הישמעאלי'. וכן נרא' מדברי מהריק"ש שכתב שם עטייה בערבי הישמעאלי' כותבי' אותו ביו"ד או' ובה' לבסוף וכן יכתבו בגט וכמו חזקיה אליה כי הערבי ע"ד לשון הקדש יע"ש.
189
ק״צוביני ביני שלחנו לעזה לחקור היטב ע"ש העריסה ושלחו כתב בעדו' כל הקהל ששם העריסה שאמיה ויש מהם שעד היום קוראין לה שמיה ויש שקוראין לה שאמי. ועל פי הוראת מו' הרב הגדול כמה"ר ישראל זאבי ה"י נכתב פעה"ק ת"ו שאמייה דמתקרי שאמי.
190
קצ״אשאלה איש יהודי היה פעה"ק ושמו שאול בן אברהם ושמו המורגל בפה הבריות אשחדי בערבי ונשא אשה ושמה המורגל מזל אך שם העריסא היה מזל טוב ואשה זו קודם שנשאת לה"ר שאול הנז' נתגרשה פעמים והרב המסד' הגט הסכים הוא ובית דינו שיכתבו שמה בגט מזל טוב דמיתקריא מזל בת אליהו דמתקרי אליה ונשא' האיש האחרון ונדד למרחוק והניחה בכבלי העיגון זה כמה ימים ושנים ויקר מקרה שנסע מכאן חד צורבא מרבנן ללכת לצפת ת"ו להשתטח על קברי הצדקי' וימצא האיש פעה"ק צפת וידבר על לבו שיחזור לביתו או שיפטרנה בגט כריתות וה"ר שאול נתרצה לפוטרה בגט ובאו לפני ב"ד י"ב שבצפת תו' ועשאו שליח הולכה להך צורבא מרבנן וכתב לו שטר שליחות כדת ומסר הגט בידו ויהי היום בא השליח למסור הגט ביד האש' בפני ב"ד וב"ד י"ב ראו שלא היה כתו' בשם אבי המתגרשת אליה כי אם מזל טוב דמקרית מזל בת אליה ושם אליהו לא נכתב כלל וע"ז נפל הפרש בין הת"ח. גם בשטר השליחות יש קצת גימגומים שלא כתבו ותן אותו בידה. גם נסתפקו בשם המגרש שכתבו בגט שאול דמתקרי שחאדה. בה"י לבסו' והיה ראוי לכתוב שחאדי ביו"ד לבסוף. ועוד שהיה ראוי שיכתבו אשחדי בא' בתחילת השם כי כן הוא הלשון למי שיודע בלשון ערבי. ועוד יש קצת גימגומים אחרים בלשון השטר כי על כל אלה אנחנו חייבים לפקוח עין וה' אלקים יעזור לנו.
191
קצ״בתשובה הנה בשם זה של אליהו מצינו להרב בעל ת"ה סי' רל"ג שכתב דכל היכא דמספק' לן שיכתוב אליהן ולא אליה דאע"ג שנמצא במקרא שם אליה מ"מ סתמ' דמילת' האחרונים כולם או רובם לא נקראו אלא ע"ש אליהו הנביא ז"ל זהו תורף דבריו. ומהרי"ט ז"ל בקונט' השמות העתיק דברי הרב הנז' וכתב אח"כ וז"ל ונ"ל שאין דבריו אלא בסתם אבל אם הוחזק בפי העם בשם אליה יש לחוש שזה שמו אשר יקראו לו וכו' ואם שגור בפי הכל אליה וכתב אליהו ה"ז שינוי השם דבת' רוב הקוראי' אזלי' כדאמרי' רובא מרים ופורת' שרה שהרי יש אנשים קדומים נקראי' כן והנבי' לפעמי' היה נקר' כך ורוב העול' קורין לזה אליה למה יכתו' את שמו אליהו והרי הרא"ם היה חותם אליה ולכן יש לכתוב ב' גיטין כשיש ס' בדבר עכ"ל הובאו דבריו אלו בס' ש"ה דף ז' יע"ש. והרב בעל ש"ה תמה על הרב מהרי"ט דלמה הצריכה ב' גיטין דתינח להיכא דהוחזק בפי העם בשם אליה. אבל כשיש ספק בדבר למה יכתוב שני גיטין והלא בתר רובא אזלי' ורובא קרו אליהו ע"ש אליהו. ונדחק עצמו לפ' דברי מהרי"ט. ולי הדיוט איפשר לפ' דברי מהרי"ט דהצריכה שני גיטין אף שהוחזק בפי רובא בשם אליה משום דלא ידעי' למיקם ארובא דאינשי ואמיעוטא דאינשי דאי' דבהצטרפות כל אנשי העיר בכולל איפשר שיהיו מחצה קורין בשם אליה ומחצה בשם אליהו ורוב הקוראים לו לפנינו אליה איפשר שהם ממחצית בני ישר' הקוראי' לו אליה וכיון שאי איפשר למיקם עלה דמילתא להכי הצריך שני גיטין אך בידוע לנו בבירור שרוב בני העיר קוראי' לו אליה והמיעו' אליהו ודאי שכותבי' אליה כההיא דרובא מרים ופורתא שרה ולבסוף עלתה הסכמתו דבהוחזק בשם אליה ועולה לס"ת וחותם עצמו אליה יש לכתו' לכתח' אליה לבד אחר דאחרים נקראו כן גם אליהו הנביא נקרא כן בה' מקומות וכיון שכן בנ"ד שכל בני העיר קטון וגדול קוראים אותו כשם אליה ולא בשם אליה כלל נמצא ששם אליה עיקר ליכתב בגט ולא שם אליהו כלל א"כ צריך לחקור ע"מ וע"מ כתבו בשני הגיטין שנתגרש' בהן אשה זו אליהו דמתקרי אליה. ולא עוד אלא שעשו שם אליהו עיקר. דבשלמא אם היה הדבר בספק אז כדי לצאת מספק כתבו אליהו דמתקרי אליה וכתבו שם אליהו עיקר משום דאזלינן בתר רובא דעלמא דקוראי' שם זה ע"ש אליהו הנביא ולהכי הקדימהו ועשו אותו עיקר אמנם בנ"ד דליכא ספקא כלל כלל לא ודאי דאין צורך לכתוב שם אליהו אלא שם אליה בלבד. אמנם זכורני שאני היתי באותו מעמד לפני הרב המסד' כשנתגרש' אשה זו בפעם א' שהרב חקר וחקק אחר שם זה ונתברר לו מפי מגידי אמת ששם המיל' היה אליהו וגם אביו היה קורא אותו אליהו אלא שהעם הורגלו לקרותו אליה ולא אליהו. ונשתקע שם אליהו ולהכי הרב המסדר כיון שנתברר לו שעיקר שמו בעת המילה היה אליהו ולא אליה ולפיכך כתב אליהו דמתקרי אליה לפי שאליהו היה לו לשם העצם. ושם אליה הוא המורגל בפה כל העולם דאם יכתו' שם אליה לבד יהיו העולם סוברי' שכך שמו שכך קראו אותו בעת המילה ואיפשר שהמצא ימצא מי שנודע לו שאליהו נקר' בעת המילה והוי שינה שמו. ואם יכתבו שם אליהו יאמרו שאין זה שהלא בשם אליה הוא במוחז' בפה העולם ולא בשם אליהו והוי נמי כשינה שמו ולצאת מידי ספק כתב אליהו דמתקרי אליה. ואין סתירה להרב המסדר ז"ל מתשו' הרב הגדול מהראנ"ח ז"ל שכתב בתשו' ח"א סי' י"א שאף שנקרא בפה רוב העולם אליה אפ"ה מה שנכתב בגט שם אליהו ע"ש יום המילה אינו מעכב יע"ש וכפי הרב המסדר הי"ל לפקפק מהראנ"ח בגט זה על שלא נכתב אליהו דמתקרי אליה דלכאורה נר' דנדון דמהראנ"ח הוא כנדון שלפנינו דומה בדומה. דלא היא דשנא ושנא דהתם בנדון דמהראנ"ח איכא תרתי חדא דשם אליהו לא נשתקע כלל שכ"כ שם וקוראין אותו אחרים גם בשם אליהו. אלא דנר' דמעוטא דאינשי הוא דהוו קרו ליה אליהו ולא אליה. גם שנית שהחזן שבקהלו אמר שקוראו לס"ת בשם אליהו. וכיון דבנ"ד איכא הני תרתי לכן הכשיר הגט שנכתב בשם אליהו לחוד. משא"כ בנ"ד דהני תרתי מילי ליתנהו דאין מי שקוראו בשם אליהו כלל. וגם כשעולה לס"ת החזן שבקהלו קורא אותו בשם אליה בלחוד ולא בשם אליהו. נמצא דאין סתירה להרב המסדר מתשו' דמהראנ"ח ז"ל.
192
קצ״גכללן של דברים דכשנודע לנו ששם המילה היה אליהו ובפי העולם נקרא אליה דאז ודאי דשם אליה המורגל בפה העולם הוא קיצור השם כמו יצחק חקין דאז שפיר דמי לכתוב אליהו דמתקרי אליה. ואע"ג דמדברי תשו' הרב לחם רב סי' ל' נר' להיפך שהסכים על מי שנק' שמואל בשעת המילה ואח"כ נקרא מולי וחותם מולי וכן עולה לס"ת בשם מולי. שכתב שאעפ"י שמדברי מהריק"ו שורש פ"ו נר' שאינו ניכר בשם הראשון כותבי' אליה המכונה בלי וא"כ לפי זה היה צריך לכתוב שמואל דמיתקרי מולי אין נ"ל לעשות כן משום הא דכתב הב"י בשם הקונדריסין גבי חיים ביבאנטי דשם ביבאנטי עיקר יע"ש. וא"כ הכא בנ"ד לפי דברי הרב הנז' לא היה ראוי לכתוב כי אם שם אליה בלבד ולא אליהו. מ"מ הנה הרואה יראה בדברי מרן כמהר"ם ן' חביב בג"פ דף ק"ה וק"ו שעמד על דברי הרב הנז' וסתר ראיתו שנסתייע מדברי מרן דלא דמי יע"ש ולבסוף עלתה הסכמתו דקיצור ה' כגון יצחק חקין ושמואל מולי אע"ג דקרו לס"ת מולי וחותם מולי כיון דידוע דעיקר שמו שבשעת המילה היה יצחק או שמואל דשפיר דמי לכתוב יצחק דמיתקרי חקי' ושמואל דמתקרי מולי ויכול לכתוב כן אף לכתחילה יע"ש. הרי דלדעת הרב יפה כתב המסדר אליהו דמתקרי אליה דהא כתב דיכול לכתוב כן אף לכתחילה ומ"מ לכ"ע בנ"ד אין לפקפק במ"ש בצפת בגט שם אליה בלחוד דהא אלי' דכ"ע שם אליה המורגל בפה הכל הוא העיקר ואם לא כתב שם אליהו אינו מעכב דהא כתב הרב הנז' ז"ל דיכול לכתוב כן אף לכתחילה. ואין כאן שינוי השם כלל דאילו היה שינוי בשם אף שהוא בשם אבי המתגרשת שכתב מהראנ"ח ח"א סי' י"א דכשר יע"ש. אפ"ה אין לנו לסמוך על דבריו שכבר רבו עליו חביריו ה"כ הגאון הרא"ם ח"א סי' ס"ו על גט ששינו שם אבי המתגרשת וכתבו בת תאנים במקום תג'ם. ופסלו אף שהיה במקום עיגון והאריך הרבה בדבר יע"ש. ומהריב"ל ח"א כלל ד' דף ס' ובסוף חלק ב' וח"ג סי' כ"ו ומהרח"ש סי' ג' שכולן הסכימו לפסק הלכה כסב' הרא"ש והטור דשינה שם אבי המגרש דפסול וה"ה אם שינה אבי המתגרשת שלא כרצון מהראנ"ח דמכשיר בשינה שם אבי המתגרשת וכיון דאין בנ"ד שינוי השם באבי המתגרשת ודאי דאין לפקפק בו כלל והיה מקום להרחיב הדיבור ביותר אלא שאין הפנאי מסכים עיין בס' עזרת נשים הבא מחדש דף צ"א. גם במה שנסתפקו בשם המגרש שכתבו שחאדה בה' ולא ביו"ד וגם לא כתבו אשחדי בא' בראש תיבה.
193
קצ״דהן אמת שבספק הלז צריך יישוב גדול דלפי מה שהסכמתי במקום אחר בשם אשה שהיה שמה שאמ"י ונסתפקו חכמי הדור אם יכתבו שאמי ביו"ד או שאמיה בה' ובהסכמה עלינו שיכתב ביו"ד ולא בה' וכן הסכים מ"ו הרב הגדול כמהר"י זאבי זצוק"ל וכן נעשה מעשה ובפרט שכן מצינו בס' הלכות קטנות דף כ"ה בשם חביבי ביו"ד ובשם נעמי ביו"ד יע"ש וא"כ בשם זה של אשחדי היה צריך שיכתב ביו"ד באחרונה לא בה' שיש לטעות שיקראו שחדה בפתח ויאמרו שאין זה בעל האשה הזאת המתגרשת שבעלה שמו שחאדי בצירי וחיפשנו באלה שמות בני ישראל המוזכרים בס' הרב בעל שמות הגיטין וגם בהרב ג"פ ולא מצאנו כי אם שהרב ג"פ כתב שם זה בסיפרו כלאחר יד ולא פי' אופנו היאך יכתב שם זה יע"ש. גם מצינו בשמות שהובאו בהגהות מהריק"ש שם שחת"ה בתי"ו במקום דלי"ת וכנראה שהוא שם בפני עצמו ואין לו שייכות לשם דנ"ד שהוא כינוי לשאול וזה ברור. וכיון שכן אנחנו לא נדע מה נעשה ואני בעניי נראה דאינו מעכב מה שנכתב שחאדה בה' דאין מקום שיבאו לטעות ולקרות שחאדה בפתח תחת הדלי"ת משום דמאחר דשם זה הוא כינוי לשאול בפי המוסתערבים ואין בהם מי שקורה באיש אשר שמו שאול שחאדה בפתח תחת הד' דכיון שהוא כינוי לשם שאול מוכרח הוא שיקרא אותו הקורא שחאדה בצירי תחת הד'. תדע שהשם הוא המכריח שיקראו שחאדה בצירי תחת הד' דהא אף אם נכתוב שחאדי ביו"ד מי יאמר שיקראו שחאדי בצירי תחת היו"ד ואיפשר שיקראו בחיריק תחת הד' ומה נועיל שנכתוב ביו"ד בסוף השם ואיך ביו"ד דזה נצא י"ח שעכ"פ יקראו שחאדי בצירי תחת הד'. אלא ודאי דשם של שאול הוא התורה על שם שחדי ביו"ד שיקרא שחאדי בצירי תחת הד' וכיון שכן הוא ה"ה בגט זה שכתבו שחאדה בה' מוכרח הדבר מעצמו שיקראו שחאדה בצירי תחת הד' מכח שם שאול כדבר האמור. ותו דבר מן דין אפי' אם יקראו שחאדה בפתח אפ"ה אינו נקרא שינוי הפוסל וכמ"ש הרב מהרי"ט הובאו דבריו בתשו' מהרח"ש ח"א סי' ג' דף פ"ו בשינוי הגט שבא לפנינו שהיה כתוב בשם אבי המתגרשת ג'וייא בת שלמה טראנטה והכינוי של אביה היה טראנטו והוי כשינוי השם והרב צידד כמה צדדים להכשיר והביא ראיה מקושטאנטין לקושטאנטינה בה' כו' וז"ל למדנו שכל שהשם א' אלא שבלשון העיר ההיא משתנה אין בכך כלום שאין זה שנוי מה שכתבין קושטאנטין במקום קושטאנטינא וה"ה בשם אבי האשה שכתבו טראנטה שכך הוא לשונם. הכא נמי בנ"ד שהשם של שאול כוניו בפי המוסתערבי' שחאדי שהוא נגזר משם שאול אין זה שנוי אם כתבו שחאדה בה' כיון שבלשון אותה העיר כך קורין והכל שווין ששם שחאדי או שחאדה הוא כינוי לשם שאול. ועוד זאת יתירה שבדקנו בכתיב' הגויים בלשונותם לגוייהם והם כתבו שם שחאדה בה' ואמרו שה"ה בלשונם באה במקום צירי. ואף שבשם שאמי הסכמנו בהסכמת מ"ו כמהרי"ז שיכתב ביו"ד בסוף השם ולא בה' כאשר הסכימו כת הקודמי' בשם חביבי ובשם נעימי כמש"ל מ"מ אין זה סותר לנדון שלפנינו משום דשאני התם שאין ענין מחייב לשם שאמה אם נכתוב אותה בה' לשלא יקרא שאמה בפתח תחת המ' לכן אין אנו עושים עיקר מכתי' הגויים אשר פיהם דבר שוא. אמנם בנ"ד שיש עניין מוכרח לכנוי אשחאדה שיקרא הד' בצירי מפני שכבר כתבו שאול דמיתקרי שחאדה ומורגל בפי הבריות לכל מי ששמו שאול לקרותו שחאדי בצירי תחת הד' וכיון שכן שפיר מצינן למילף מכתי' הגויים ולא שאנו עושים עיקר מזה אלא לסניף בעלמא בהצטרפות מש"ל ואח"כ ראיתי בס' הלכות קטנות בקונטריס האחרון שהם מהר' הגדול מהר"א ן' חיים ומהם ממהריק"ש שכתב וז"ל שחאדה מחודש ובערבי נכתב שחאתה בת' במקום ד'. ונ"ל ששם שחאדה הוא מנימוקי מהריק"ש ז"ל שכ"כ תיבת מחודש שר"ל ששם זה של שחאדה הוא מחודש בהעתק זה מה שלא נמצא במהריק"ש ז"ל בהגהותיו המודפסות שבמודפסות לא נמצא כי אם שם שחאתה בת' ולא שחאדה בד' הרי שהסכים בשם זה שיכתב שחאדה בה' כנ"ד והה' האחרונה היא במקו' צירי וכן מצאתי בכתב יד הקדש מהרב המובהק כמהר"ב ברזילי שהיה דיין בעיר הקדש חברון תוב"ב. כי על כל אלה נראה לע"ד שגט זה הבא לפנינו בשם זה של שחאדה בה' דאין לפוסלו בשביל כך וכשר הוא אלי' דכ"ע כנ"ל ומה שנסתפקו ע"מ שלא כתבו אשחאדה בא' בתחילת השם שכן משפטו. אמת הדבר שכ"כ הרב הלכות קטנות דף נ"ז סי' נ"ב וז"ל שמעתי מהרב כמהר"א בוטון שהמנהג של הלועזים בענין שמות הארצות ושמות בני אדם שכל מה שבא התנועה אי בראשה מקצרים אותה כגון איספאניי"א אישטאמבו"ל קורין סיפאנייא שטמבול ואי' דשם תשת"י ששורשו איקשתי ומקצרין וכותבי קשת"י ונ"מ לענין גט שראוי לכתוב איקשתי עכ"ל. מינה לנ"ד דנראה דכפי זה היה צריך לכתוב אישחאדה באל"ף בתחילה (עיין עזרת נשים דף כ"א).
194
קצ״האמנם מצאתי להר' מהרי"ט חא"ה סי' י"א בשם אשטרופול' שכותבי' שטראפולה וכן בשם אישטאמאטה שכותבי' שיטאמאטה וכן אשטמו שכותבי' שעאמו וכולן בלא אי בתחילה ונתן טעם לדבר שהאל"ף של אישטרפולה אינה מיסוד השם הנגזר ממנו שעיקר השם הוא שרה ולכן הא' אינו מיסוד השם יע"ש. וכדי להשוות הדיעות דלא פליג מהר"א די בוטון ז"ל אמהרי"ט נרא' שנייא ההיא דמהר"א דבוטון דהאי הוא משורש התיבה כמו שם איקשתי שא' שאי דאיקשתי הוא משורש התיבה וכן י"ל לדעתו דאי דיאישטאמבול ודאיספאנייא הן משורש התיבה ולכן צריך לכותבן בגט. אמנם בהנך שמות שכתב מהרי"ט שהאי אינה מיסוד התיב' כ"ע מודו דאין צריך לכותבן אמור מעתה דאי דאישחדה דנ"ד דאינו מיסוד התיבה דמאחר דכינוי זה דאישחאדה הוא לשם שאול וכיון שכן עיקר השם הוא שחאדה ואי דמוספין ודאי דאין צריך לכותבו. ואם כן שפיר כתבו בגט זה שלפנינו שחאדה בלא אי בתחילה כאשר כתבו מהריק"ש ומהר"ב ברזילאי כנז"ל ודי בזה. וע"מ שראו בשטר שהשמיט בו הסופר כמה דברי' שלא כתב ותן אותו בידה וכיוצא יש כמה גימגומים בשטר הלז כבר כתבו האחרונים שאינו מעכב שכ"כ מהראנ"ח בח"א סי' י"א וז"ל ועל ענין שטר השליחות איברא שהלשון מקוטע וקצר ובלתי מובן כל הצורך וכפי הנראה שיש בו השמטת סופר אלא שאפי' אין עמו כל צורכו אין לנו חשש בזה דדל שטר שליחות מהכא השליח לבדו הוא נאמן לו' שהבעל עשאו שליח שהבעל מסר לו הגט וכלכל את דבריו בלשון המועיל עכ"ל. וכ"כ מהרשד"ם בחא"ה סי' קצ"ה וז"ל עוד נסתפקתם בשטר ההרשאה בקייום שלא נתקיים בב"ד דין זה ברור בתשו' הריב"ש ז"ל הביאה מרן וז"ל וכיון שהוצרכנו לשליח ראשון לומר בפ"נ ובפ"נ צריך כו' אע"פ שלא נזכר זה בשטר שליחותו אומר שליח ב"ד אני ומקבלין ממנו שהרי שטר שליחות לא מעלה ולא מוריד דכיון שהגט בידו הוא נאמן על השליחות ע"כ. הרי שתלה הענין במה שהגט בידו. והרא"ש כתב בתשו' כלל מ"ה סי' י' כבר אמרתי אם היה מביא שטר שליחות בלי קייום כי היכי דהאמינוהו חז"ל אקייום הגט לפי שאין עדים מצויין לקיימו ה"נ נאמן אקייום שטר השליחו' כו' ולבסוף כתב אע"פ שאין עדים שעשאו שליח כי היכי דהאמינוהו חז"ל לומר בפ"נ ובפ"נ האמינוהו שהבעל עשאו שליח כיון שהגט יוצא מתחת ידו ולא מצי מכחיש ליה ע"כ כו' עד ובודאי החושש בזה הוא מן המתמיהין שהרי אפי' ליכא שטר שליחות אינו אלא חשש דרבנן ואפי' בפ"נ ובפ"נ אינו אלא מדרבנן כדי שלא יבא הבעל ויערער ע"כ יע"ש. הרי דכולהו רברוותא ס"ל דשטר זה אינו מעלה ומוריד במקום שצריך השליח לומר בפ"נ ובפ"נ וגם בא"י שמן הדין אין צ"ל השליח בפ"נ ובפ"נ נאמן לומר שליח אני כיון שהגט הוא בידו. וכ"ש ששטר זה דנ"ד הוא מקויים בב"ד אלא שנראה לעין שיש בו חיסור לשון אין ספ' שהוא השמטת סופר והשליח נאמן שעשאו הבעל שליח לפני ב"ד וכלכל דבריו במשפט לפני ב"ד י"ב בלשון המועיל והסופר השמיטן וזה פשוט וברור ותו לא מידי. גם נמצא כתוב בגט זה וממימי מעינת מסתפקא מעינת חסר בלא וא"ו בין נו"ן לתי"ו. וכבר נודע מ"ש בסדר הגט דמהר"י מינץ סי' ק"ד הובאו דבריו בגט פשוט סי' קכ"ח דף צ' מעינות מלא וא"ו דדוקא שהוא דבוק כגון מעינת תהום חסר אבל כשהוא עומד מלא וכן שבע שבתות מלא וא"ו ושבתות שנים חסר וא"ו כך שמעתי מדייקן מופלג עכ"ל. וכן הביא שם בקונטריס האחרון דף קל"ז יע"ש וזה פשוט לכל הפוסקים. והנלע"ד דאף לדבריהם אפ"ה אם כתב מעינת חסר וא"ו לא נפסל בכך כיון שאינו משתנה הענין דמעינת חסר וא"ו אין לו משמעות אחר ולא דמי לתיבת ודן אם כתבו ודין וכיוצא בזה שהמשמעות משתנה. וגדולה מזו כתב הרד"ך בית ד' בגט שהיה כתו' לבריאת עלמה בה' וגימגם בו הרב בנימין זאב אע"גב דעלמה בה' משתמע נערה והרד"ך הכשירו משום דלא פסלו היכא דמשתמע ב' עניינים אלא בכיוצא אותם מילות שהוזכרו בגמרא כגון ודן דלא לכתוב ודין וכיוצא בו שהוא שינוי בכונת הגירושין כו' יע"ש. ומהר"ר כלב ג"כ הכשירו שתתגרש האשה באותו גט וכן עשו מעשה וכן הכשיר הרשב"א בגט שהיה כתוב וכד במקו' וכדו וכן הכשיר מהריב"ל בגט שכתבו ושלטה חסר אלף במקום שלטאה גם בפיטורין חסר יו"ד עיין במהריב"ל ה"א כלל ד' דף ס' גם מהרשד"ם הכשיר בשם ועוד עיר אישקופייא שכתבו אשקופייא ועוד חסר יו"ד בין אל"ף לשי"ן בתשוב' סי' רמ"ד ועיין בס' ג"פ דף ס"ח כ"ז שם יע"ש וכיון שכן בנ"ד דאינו משתנ' הענין ועוד שאין לו משמעות ודאי דכשר לכ"ע. וכן הסכימו כל הת"ח ה"י ונעשה מעשה פע"הק ירושל' שנת התצ"א ליצירה.
195
קצ״ושאלה מי שנקרא יעקב בעת המילה ואח"כ מפני סיבה היסבו שמו וקראוהו יאודה ושם יעקב נשתקע מכל וכל ושם של יהודה בקטנותו היו קורין לו אודי במקום יאודה ושם זה של אודי הורגל בפי הכל לקרותו בשם זה אף לאחר שהגדיל אך ורק כשעולה לס"ת קורין לו בשם יאודה דוקא ולא בשם אודי. ועכשיו רוצה לגרש את אשתו ונסתפק השואל אם יכתבו שם יעקב הנקרא בעת המילה או לא מאחר שנשתקע שם זה. גם אם יכתבו בגט יאודה דמיתקרי אודי או מכונה. גם שם אודי אם יכתבו ביו"ד בסוף השם או בה אודה. גם שם אבי המתגרשת ששמו היה בעת המילה משה והורגל בפי העולם לקרותו מוסא שכן קורין המוסתערבי' למי ששמו משה. ואם יכתבו משה דמיתקרי מוסא או מושה לבד מאחר שעולה לס"ת בשם משה ולא בשם מוסא. ואת"ל שיכתבו משה דמיתקרי מוסא אם יכתבו מוסא בוא"ו אחר המ"ם ובאלף בסוף השם או בלא וא"ו ובה' בסוף השם על הכל יורינו המורה כדת מה לעשות ויבא שכמ"ה.
196
קצ״זתשובה במה שנסתפק השואל ראשונ' אם יכתבו שם יעקב בגט בהא ודאי פשיטא דלא יכתבו שם יעקב כלל בגט מאחר שנשתקע שם יעקב מכל וכל ואין גם א' שיודע שנקרא בשם יעקב כי אם דוקא אמו וקרוביו והן עצמן מיום המילה ועד היום והיום בכלל אינן קוראין לו שם יעקב כלל כי אם דוקא בשם יאודה כאשר הוגד לי פשיטא דאין לכתוב שם יעקב כלל בגט זה שהרי כתב מרן בשולחן הטהור ריש סי' קכ"ט וז"ל ואם יש לא' ב' שמות כותבי' שם שהם רגילים בו ויודעי' בו ביותר. ומשמע מדבריו דאף דאיכא מיעוט בני אדם שקוראי' לו בא' מב' השמות אפ"ה אין לכתו' בגט כי דוקא השם המורגל וידוע לרוב העולם ביותר ונפקא ליה ממ"ש בהשולח בההיא דהוו קרו לה רובא מרים ופורתא שרה כו' יע"ש. כ"ש בנ"ד דליכא אפי' מיעוטא דקרו ליה יעקב ונשתקע שם זה מכל וכל דודאי דאין לכותבו כלל דאיכא למיחש שמא יאמרו אין זה בעלה של זו. ואל תשיבני ממ"ש מהריק"ו שורש פ"ו על גט אשר בשעת מילתו נקרא אליהו ושוב נקרא בלי וכתבו בגט שם אליהו לבד שכתב הרב דלכתחילה יכתבו אליהו דמיתקרי בלי כו' יע"ש. וממרוצת הלשון נראה דשם אליהו שהיה שם המילה נשתקע מכל וכל ואפ"ה כתב דלכתחילה היל"ל אליהו אמיתקרי בלי. ומרן בב"י דף קס"ב א' הביא תשו' זו דמהריק"ו בקיצור וז"ל ומדברי מהריק"ו שורש פ"ו נראה קצת שאע"פי שאינו ניכר כלל בשם א' כותבי' שם ראשון ועל שם הב' כותבי' דמיתקרי עכ"ל. מ"מ אין משם ראיה לנ"ד לסתור משום דהך תשוב' גופא מופרכת ממקום אחר ממ"ש בשורש צ"ח כאשר האריכו האחרונים ליישבם ועיין במהרח"ש סי' כ"ו וסי' ל"ב דף קנ"ט ע"ג יע"ש ובספ' גט פשוט סי' קכ"ט דף צ"ב יע"ש. דלכולהו שנויי נ"ד שנייא מנדון דמהריק"ו ולכ"ע בנ"ד מודו דאין לכתוב שם יעקב בגט כלל כיון שנשתקע שם זה מכל וכל והאריכות בזה הוא ללא צורך. גם במה שנסתפק השואל אם יכתו' דמיתקרי או המכונה נראה דמאי דמספקא ליה הוא אם שם זה של אודי דומה קצת לשם עברי או לא כאשר כתב מרן הקדוש סי' קכ"ט סעיף י"ו וז"ל אם השם השני יוצא משם עברי כגון יאודה ליאון כותבי' יהודא דמיתקרי ליאון ואם אינו דומה קצת לשם עברי יכתוב המכונה. הגה"ה פי' דבריו כי ליאון הוא פי' אריה ויאודה נקרא כן ע"ש גור אריה יאודה ולפי זה יש לכתוב יאודה דמיתקרי ליב אבל י"א כו' יע"ש. ואע"ג דמור"ם הביא סברת החולקים על מרן אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא הגאון מרן ז"ל. אעיקרא דמלתא צריכין אנו למודעי על מה הי"ל לקרותו בשם זה אודי שאם הוא קיצור השם הל"ל הודה בפתח תחת הדלי"ת כי כן הוא משפט של קיצור השם לדלג אות ראשונה מהשם כמו שם של צפורה שמדלגים אות הצ' וקורין לה פורה , ובשם מנחם שקורין נחם עיין ס' שמות הגיטין דף נ'. ואם שם זה הוא שם דקטנות גם זה אינו דשם קטנות המורגל בלשון הספרדים ליאודה קורין יודאייקו וכמו מושיקו למשה אברמיקו לאברהם וכיוצא בהם הא ודאי שאין שם זה דיודי שם דקטנות כלל ולא קיצור השם. לכן הנראה לע"ד ששם זה דיודי הוא נגזר ויוצא משם יאודה והוא שהרי מצינו בלאה הצדקת נתנה טעם לשם דיאודה ואמר' הפעם אודה את ה' וגו' נמצא שיהודה נקרא ע"ש הודאה לה' יתברך וע"כ אמינא ולא מסתפינה שלזה נתכוונו ליהודה הלז לקרותו אודי שהוא נגזר משם יאודה ולהכי שפיר דייקי לקרותו אודי בצירי תחת הדלי"ת להורות ששם זה נגזר משם יאודה. וכיון שכן נפשטו השני ספיקות שנסתפק השואל דודאי דיש לכתוב יאודה דמיתקרי אודה בה' בסוף ולא ביו"ד לבסוף ע"ש אודה את ה'. וגם יכתבו דמיתקרי ולא המכונה כיון ששם זה הוא יוצא משם עברי וכמו שמצינו למרן ז"ל בשם יאודה שיכתבו יאודה דמיתקרי ליאון ה"נ בנ"ד. גם במה שנסתפק השואל בשם אבי המתגרשת שנקרא שמו בעת המילה משה וגם עולה לס"ת בשם משה וכפי המוסתערבים נקרא בשם מוסא איך יכתבו בגט. גם בזה אני אומר דאין לנו לילך אלא אחר המנהג וכמו שהעיד הרב המובהק כמהר"ם ן' חביב בספרו ג"פ דף ק"ו וז"ל וכן המנהג פע"הק ירושלם ת"ו דאנו רואי' בבני מערב ותושבי הארץ המדברי' בלשון ערבי למי ששמו אברהם קרו ליה אברהים כו' ולמי ששמו משה קרו ליה מוסא המ"ם בשורק והסמ"ך בפתח וכו' ואפ"ה כיון דידעינן דעיקר שמו אברהם וכיוצא בעת המילה וכן קרו ליה בס"ת אין כותבי' אלא עיקר השם ומה שקורין אברהים וכיוצא וכו' לגבי היהודים נחשב שם אברהים לקיצור השם והוי כמו יעקב יעקל כמ"ש מהרי"א בכתביו סי' ו' עכ"ל וכ"כ ס' שמות הגיטין בשם יוסף יוזף יוזפא יעקב יוקוב דאין צריך לכתוב יוזוף ולא יוקוב משם הרב רמ"ג יע"ש דף מ"ג ע"ב. כלל העולה שבשם המגרש יכתוב יאודה דמיתקרי אודה בה' באחרונה ודמתקרו ולא המכונה. ובשם אבי המתגרשת יכתוב שם משה בלבד ולא מוסא כלל כנ"ל להלכ' ולמעשה ולאפס פנאי איני מאריך יותר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
197
קצ״חובשעת מעשה רבו עלי חבירי והסכימו שיכתב אודי ביו"ד בסוף ובטלתי דעתי והסכמתי עמהם וכן בשמה מעשה ונכתב אודי ביו"ד להורות על נקודת הצירי שתחת הדלי"ת.
198
קצ״טנדרשתי לאשר שאלוני לבי ורעיוני ע"ד אשה א' שבאה ממצרים אל' ונשאת פע"הק וזה שמה אשר יקראו לה שינייורה ובאה לידי גירושין ונסתפקתי בשם זה איך יכתב בגט אם בשי"ן או בסמ"ך עוד נסתפקתי אם יכתבו שני יודי"ן בין נו"ן לוא"ו או ביו"ד א' סגי ויען כי שם זה לא הוזכר בשום ס' מספרי האחרוני' אשר שלטה עיני בהם אשר הביאו שמות בני ישראל בספרתם ע"כ גמרתי בלבי לתור ולחפש חיפוש מחיפוש בספרי האחרונים בביתי ובחומותי אל ה' ויאר לנו כי"ר. ואגב גררא אעמוד בפ' זה כי הגידו לי שמקצת נשי בני ישראל מקושט' קוראין לה לאשה זו שינייורו אם צריך לכתוב ג"כ שם זה דשינייורו או לא וזה החלי בס"ד.
199
ר׳תשובה לכאורה היה נראה שיותר טוב לכתוב בסמ"ך וזכר לדבר ממ"ש הרב אבי התעודה מהרי"ט ז"ל הביא דבריו הרב בעל שמות הגיטין בשמות בנות ישר' באות שי"ן בשם שולטאנה וז"ל כתב מהרי"ט אע"פי שבלשון תרגום נכתב בשי"ן שולטניה שולטן עלם וכיוצא מ"מ מאחר שבלשון שכתוב בספריהם שהוא לשון ערבי כתו' בסמ"ך ראוי לכתוב בסמ"ך כלשונם אבל אם נכתב בשי"ן אינו מעכב. וראיתי למהרר"י ן' לב שכתב בגט ברושה בשי"ן וא"ל שהנכון לכתוב ברוסה בסמ"ך שכן הוא יסוד הלשון בלשון תורגמה. ואני נ"ל שאפי' שמשפט הלשון בסמ"ך אין קפידה בשי"ן שמאלית במקום סמ"ך כמו ישברו שיברו על ה'. אבד סברם דפ' לולב וערבה כו' עד ואין לנו בגט אלא מבטא בני אדם. וראיתי שעד היום כותבין ברושא בשי"ן ונ"ל שאין הקפדה בכך עכ"ל והרב בעל ש"ה הביא מכמה מקומות שהשי"ן שמאלית היא במקום סמ"ך ויש שמשפטו בשי"ן וכתו' לפעמי' בסמ"ך והאריך שם יע"ש. הרי שהרב מהרי"ט אף שכתב שאין קפידא אם יכתוב שי"ן במקום סמ"ך אפי' הכי משום ותבחר לשון ערומים הסכים בשם שולטאנה שיכתבו בסמ"ך כמבטא הלשון א"כ ה"ה בנ"ד אחר שמבטא הלשון הוא בסמ"ך סינייור סינייורה א"כ עדיף יותר לכתוב בסמ"ך מלכתוב בשי"ן שמאלית. אך את זה ראיתי בספ' ג"פ דף ק"מ ע"ב בהעתק שהעתיקו הגיטין שניתנו בבית דינו של הרב המו' פ"מ וז"ל בג' בשבת גירש יוסף ן' יצחק לאשתו פ'אלקונה דמיתקריא שינייורולא בת שבתי המכונה שעבאן כו' עוד שם גירש יעקב בן אברהם לאשתו שינייורולא בת קונורטי כו' יע"ש. הרי שהרב הנז' כתב שם שינייורולא בשי"ן ובשני יודי"ן אחר הנו"ן גם את זה ראיתי בס' עזרת נשים ממהר"ם ן' חביב בשמות בני ישראל דף כ"ח איסתייתה כתב שהוא לשון ערבי דלשון אדוני וגבירי בערבי הוא סידי ובנשים גברתי או סיתי דמלשון זה הוא שם איסתיית' כלו' גבירה כמו שאו' בלעז שינייורא שיניורולא עכ"ל. הרי שכתב שם שיניורא ושיניורולא בשי"ן הרי השני רבנים הנז' הושוו לדעת א' לכתוב שם זה בשי"ן ולא בסמ"ך. אף שלענין היודי"ן נראה דחלוקי' בעיסתם הם דלהרב פ"מ צריך שני יודי"ן בין נו"ן לוא"ו ולמהר"ם ן' חביב נראה דס"ל דסגי ביו"ד א'. ואיפשר לומ' דאף לס' מהר"ם ן' חביב צריך שני יודי"ן אלא שהרב לא נחית כאן לעיקר השם דשינייורא ושינייורולא איך יכתבו בגט אלא כל כונתו כאן הוא להורות ע"ש איסתייתה שהוא לשון גבירה לכן לא הקפיד בכתי' שמות הללו במלא וחסר. ומ"מ צריך לדעת ע"מ וע"מ הוסיפו בשם זה יו"ד א' ואיפשר שכיונו למ"ש מהראנ"ח ח"א סי' ל"ו שנשאל על גט א' שבא מעיר ברוסה לאשה שבקושט' נקראת איריני וכתבו איריניי בשני יודי"ן אחר הנו"ן כי כן מנהג הספרדים לעולם לשים יו"ד הנדגשת הרבה כגון קליי ואירניי ובקושט' אין כותבי' שם זה אלא ביו"ד א' איריני ושקיל וטרי ולבסוף כתב מודעת זאת בכל הארץ שכל אנשי ספרד במקומותם כל שרוצים להדגיש האות הם מניחים שם יו"ד מיותרת עכ"ל. והרב ס' שמות הביא דבריו בשם זה דאיריני וכתב דמהרי"ט חלק וגימגם על מהראנ"ח יע"ש גם בס' ג"פ דף קל"ג הביא דבריהם שם ועי"ש. ואיפשר שלוה הצריכו לשים יו"ד יתירה בשם זה דשינייורא כדי להדגיש האות כיון דהלעז שלנו הוא הלעז דבני ספרד. ובשם ביי"ן ויניד"ה שניתן בפני מהראנ"ח כמ"ש בס' ואלה שמות הנשים באות ב' ובאותו מעמד נמצא מהרי"ט ז"ל ולא גימגם בדבר ש"מ שחזר והודה לס' מהראנ"ח שצריך יו"ד יתירה בביי"ן להדגיש האות נמצינו למדין דבין למר ובין למר שם זה נכת' בשי"ן ולא בסמ"ך ובכן צריכין אנו לתור ולחפש שורש שם זה של שינייורה ושינייורולא מאיזה שורש ועיקר מן התורה הוא בא. ונרא' לי ששורשו הוא מלשון שר ושררה ומצאתי לבעל הלומברוזו שהיה חכם גדול ובקי בדיקדוק בכל הכ"ד ספרים וכל התיבות הקשי' לפותרן הוא פתרן בלשון לעז הנהוג בספרדים מיוסד על פי דרשת רז"ל ורוב הספרדי' נמשכו אחר פתרון אשר פתר החכם הנז' וראיתי שפתר בפ' וישלח על תיבת כי שרית וז"ל שרית לשון שר ומושל שינייוריאשטי. וכן בפר' קרח השתרר עלינו טי אינשינייוריאש וכן במגילת איכה בתיבה שרתי שונייורא וכן בהושע סי' י"ב ובאונו שרה גבר שינייוריאו וכן שם בהושע סי' ח' השירו ולא ידעתי השירו לשון שרים אינשינייוריארון וכמוהו רבים ולא אעצור חיל לחברם כי רבו עד אין מספר הנך רואה מכל המקומות הנז' שהחכם הנז' ז"ל כתב בשינייור ושינייורא שהוא נגזר מלשון שר ומושל וגביר וגבירתה ובכולם כתבם בשי"ן לפי ששורשו שר וגם כתב בשני יודי"ן בין נו"ן לוא"ו וא"כ שם שינייורא דנ"ד הוא לשון שרתי וראוי לכותבו כמ"ש הח' הנז' בתיבת שרתי דאיכא שהוא שינייורא ועליו ראוי לסמוך. ולענין השני שהגידו לי שקצת נשים שהם מקושט' שקורין לה שינייורו נ"ל שאין לחוש לשם זה כלל ואין צריך לכותבו בגט ואע"ג שהרב מהרי"ט בשנייות חלק א"ה סי' י"א הסכים שיכתבו בגט שמחה דמתקריא שמחולה אף על פי שכל העולם אין קורין אתה אלא בשם דקטנות עכ"ל. מ"מ מרן הקדוש בסי' קכ"ט סע"ו כתב דמי שיש לו שני שמות והשם השני יוצא מהשם הא' בשם דנערות כגון יצחק חקין וכו' אין צריך לכתוב דנערות כלל. והרב כמהר"ם ן' חביב בס' ג"פ בסי' הנז' ס"ק ס"ז האריך בדבר יע"ש ויישב וגם השוה ס' מרן ז"ל לסב' מהרי"ט דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דמ"ש מרן ז"ל דאין צריך לכתוב שם דנערות היינו כגון דאיכא דקרו ליה בעיקר השם יצחק ואיכ' דקרו ליה חקין אע"ג ורובא קרו ליה חקין כיון דאיכא דקרו ליה בעיקר השם יצחק כותבין שם יצחק דוקא וא"צ לכתוב חקין כלל לפי שהוא שם דנערות וקיצור השם הוא. אבל היכא דכ"ע קרו ליה בקיצור השם כגון מי ששמו בשעת המילה יצחק ואח"כ קרו ליה חקין והוקבע לו שם זה דחקין בפה כל הבריות דכ"ע קרו ליה חקין בכה"ג כותבין יצחק דמיתקרי חקין. וה"נ בנשים במי שהוקבע לה שם בעריסה אסתר או חנה ואח"כ קרו לה כ"ע אסתרולה או לחנה חנולה לגיעגוע כותבין בגט אסתר דמתקריא אסתרולה חנה דמתקריא חנולה וכן הסכים הלכה למעשה וכ"כ בספ' עזרת נשים בשמות הנשים בשם אסתר דף כ"ב ע"ב יע"ש. א"כ דון מינה לנ"ד דשמה העיקרי שהוא שם העריסה הוא שינייורא וקורין לה היום בשם זה דשינייורא וכל העולי' אתה ממצרים כך קורין לה שינייורה אע"ג דנשי קושט' קורין לה שינייורו לגיעגוע ודאי שאין לה להשגיח בשם זה דשינייורו לכותבו בגט כלל לכ"ע. ועוד זאת יתירה שהאשה אל' שכשקורין לה בשם זה דשינייורו אינה משיבה להן בנקל כ"א מתוך הדוחק ודאי דלכ"ע אין לכתוב שם זה דשינייורו כלל וזה פשוט וכן נעשה מעשה פעה"ק ירושלם תו' בהסכמת כל הת"ח ה"י ובראשם הרב המובהק כמהרר"א נחום ה"י שהסכימו לכתוב שם שינייורא בלבד בשי"ן ובשני יודי"ן בין נו"ן לוא"ו.
200
ר״אשאלה איש אשר בגד באשתו הראשונה והלך לעיר עכו וא' שהיה פנוי ונשא שם אשה בתולה והבתולה היתה מבני מוסתעריב וכשגדלה היתה משרתת בבית א' מתושבי העיר ההיא וכשנשאה הבוגד הלז לא נמצא בעל הבי' שם בעיר וכשבא הבע"ה לעיר מצאה שנישאת לאיש הלז וירע בעיניו לפי שיודעו ומכירו שהאיש הלז היה נשוי אשה במקום אחר וידע כי נבלה עשה בישראל ויהי ריב בין שניהם והאש היה עולה עד לב השמים והאיש הלז בראותו כי כלתה אליו הרעה ויברח וימלט ובא פעה"ק. ויהי היום עלה האיש מעירו הוא הבע"ה ובא מעה"ק ומצא את האיש הבוגד ואש ה' בערה בם עד שנתפשרו ביניהם שיפטרנה בגט כריתות ע"י שליח הולכה ועמדו לפני ב"ד י"ב וב"ד י"ב חקרו בשם האשה והשיבו הבע"ה והבעל ששמה סולטאני הנו"ן בצירי ולא בפתח שכן המוסערבי' קורים למי שנקראת בשם זה ואין קורין סולטאנה בפתח תחת הנו"ן אלא סולטאני בצירי מעת העריסה. וע"ז נסתפקו ב"ד י"ב אם יכתבו בגט סולטאני ביו"ד בסוף השם להורות על נקודת הצירי שתחת הנו"ן או בה"א בסוף השם.
201
ר״בתשובה. תחילת דבר צריך לבאר שורש שם זה ע"מ הוקבע להני נשי ונר' שהגזע שלו הוא שם מלכה בל"ה ולמי ששמה מלכה הלועזים קורים לה סולטאנה כמו שקורים למי ששמה שמחה אליגריה וכיוצא והמוסתערבים קורי' לה סולטאני וכמו שהמלך נקרא סולטאן ע"ש ששולט במלכותו כן קורין למלכה סולטאנה וסולטאני כל א' לפי לשונו ע"ש שהיא ג"כ שולטת במלכות. ונשתרבב הדבר לקרות שם זה של סולטאנה וסולטאני לנקבות לבד בלתי שם מלכה אלא שעיקר השם מהעריסה כך קורים לה שם זה של סולטאנ'. ובמשפט שם זה לענין כתיבתו בגט כתוב בס' ואלה שמות משם אבי התעודה מהרי"ט שכתב סולטאנה בסמך וא' בין ט' לנו"ן וכ"כ מהריק"ש בהגהותיו. וכ"כ מהר"ם ן' חביב בס' ג"פ דף ק"ך ע"ב ובקונטריס אחרון מס' ג"פ דף ק"מ סי' רצ"ה הביא דברי הרב מהרי"ט וכתב שכ"כ מהרר"ל ן' חביב ואעפ"י שבס' מגן אברהם כתב בשי"ן ובלא אל"ף להרבנים הנז' שומעין דבקיאים בלשון ערבי וגם הרב מ"א כתבו בה"א לבסוף מוכרח שהוא לשון ערבי כו' עד אנן דאזלינן בתר לשון ערבי צ"ל אל"ף בין ט' לנו"ן עכ"ל. אמנם בשמות הגיטין שניתנו בב"ד של הרב פני משה המועתקי' שם כתוב אהרן ן' מיכאל הכהן גרש לארוסתו שולטנה בשי"ן ובלא אל"ף בין ט' לנו"ן וכמדומה שהרב לא ראה קונט' השמות של הרב מהרי"ט שאי' שאילו היה רואהו לא היה כותב שם זה כסיגנון שכתבו. או איפשר שראה הקונט' ואפ"ה עשה העלמת עין משום דס"ל להרב דמהרי"ט לא סידר שיכתב כן אלא לבני מוסתערב כי כן הוא משפט הלשון אמנם לא ללועזים. ואנו אין לנו אלא כדברי מהרי"ט ומהריק"ש ומהר"ל ן' חביב וכן נוהגים פעה"ק ירושלם ח"ו סולטאנה כמו שכתבו הרבנים הנז' שלהם שומעי' שהיו בקיאי' בלשון ערבי ועיין בג"פ דף ק"ך ע"ב יע"ש. ולענין מה שנסתפקו ב"ד י"ב אם יכתבו סולטאנה בה"א בסוף השם או סולטאני ביו"ד הנר' פשוט בעת שיכתבו סולטאנה בה"א לפי שהה"א שבסוף השם בלשון ערבי מורה על נקודת ציר"י שתחת הנו"ן וכמ"ש הרב כמהר"ם ן' חביב בס' עזרת נשים דף י"ד בשם סלאמה שמשפטו בין הערביים בסמ"ך וגם הלמ"ד בפתח והמ"ם בציר"י וכתב דלכאורה היה נר' דכיון דהמ"ם בציר"י היל"ל סלאמ"י וביו"ד במקום הה"א כמו רחמי וטימי מי הירדן דמי ורבים כאלה וכתב הרב דמ"מ יראה דמשפט לשון ערבי לכתוב כל השמות דאות נעה בסוף השם בנקודת ציר"י לכתוב אחריה ה"א ולא יו"ד וכן בשם סעדה. וכן בשם חביבה שנסתפקו בדורו איך יכתבו אם חביבי ביו"ד בסוף השם או בה' ועלתה הסכמת אנשי דורו שיכתבו חביבה בה' ולא ביו"ד וכן עשהו מעשה הוא ז"ל והביא ראיה לדבר למה תבכי ובמה זרע דומה בדומה. כחללים יהמה. דין מרומה. ואשכיחן נמי בא' כמו בריא ושמא. לקראת צמא ואשכיחן נמי בי"ה יהא שמיה אימיה. מרגלא בפומיה וא"כ אם יכתו' סלאמה בה"י או באלף או ביו"ד וה"י הגט כשר ומיהו לכתחילה אין לזוז ממ"ש בקונט' סלאמה בה"י לבסוף עכ"ל. וכ"כ בשם סעודי דאי קרו הדלי"ת בצירי היל"ל ה"י בסוף השם. ושם תמה הרב ע"ש עובידי שכתבו אותו ביו"ד בסוף השם דמן הראוי היה ליכתב בה"י בסוף השם כיון שהוא לשון ערבי וכן בל' כריח שדה ומודה ועוזב וכו' וכתב אח"כ ואי' לומר דאין לדמות שמות אהדדי ואין למדין זה מזה דהא אשכחי' בל"ה ביו"ד ולא בה"י כמו מידי שדי אמי ידי אמן וכמוהו רבים וע"כ אין לשנות ממ"ש בספרים מגדולי הדור ובשאר שמות שאינם נמצאים בספרים יש לכותבן כמו שרגילין הסופרים הבקיאי' בלשון הערבי כו'. ובדף כ"א בשם שחדי כתב וז"ל גם לענין היו"ד או ה"י בסוף תיבה תלוי במבטא המקום דמקו' שקוראי' האות נעה שבסוף השם בצירי בלבד כותבין יו"ד ובמקום שקוראי' האות הנעה שבסוף השם פעמים בצירי פעמים בפתח כותבי' ה"י עכ"ל.
202
ר״גולא ידעתי מה זה היה לבן קיש בשנתו את טעמו מדברות ראשונות דבכולהו הני שמי הנז"ל לא הטיל תנאי זה אלא בסתם קאמר דכל היכא דהאות הקודם לאחרונה שבשם היא בנקודת צירי שיכתבו ה"י בסוף תיבה ולא יו"ד. ואילו כאן בשם שחדי הטיל תנאי זה דאם האות שבסוף השם קוראים פעמים בצירי ופעמים בפתח אזי יכתבו ה"י בסוף אך אם האות שבסוף תיבה אינם קוראים כי אם בצירי בלבד דאין לכתוב כי אם דוקא ביו"ד בסוף תיבה ולא בה"י סוף דבר דברי הרב לא ידעתי לזווגן. ומיהו ברוב המקומות נראה דס"ל דכל שהאות האחרונה קוראי' בצירי יכתבו ה"י ולא יו"ד וכ"כ אח"כ שם דף כ"ח בשם אמנה וז"ל וז"ל אמנה שם אשה בערבי האלף בפתח והמ"ם בשוא חטופה והנו"ן בסגול ובסוף התיבה כותבי' ה"ן ופיתרון שם זה ר"ל נאמנת ובס' שמות כתב בשם מהרי"ט וז"ל אמנה השם הוא ערבי וכבר בא מעשה לידי וכו' ואמרתי אין ספק שזה השם היא אמנה כו' יע"ש. הרי נדון זה שוה לנ"ד שהנו"ן הוא בסגו"ל ובסוף תיבה הסכים שיכתבו ה"י דון מינה ומינה לנ"ד נמי שהנו"ן של סולטאני קורין אותו בצירי דדין הוא שיכתבו ה"י בסוף תיבה ולא יו"ד. ומ"מ לענין מעשה בנ"ד ידינו אסורות וכמ"ש הרב כמהר"ם ן' חביב דאין לדמות שמות אהדדי ואין למדין זה מזה דהא נ"ד אינו שוה לשם אמנה בכל צדדיו דמצד א' מופרך הוא דשמא שם אמנה דליכא שינוי השם משום דבין אמני בצירי ובין אמנה בפתח הכל לשון המוסתערב הוא והכל עולה לפתרון א' שר"ל נאמנת וליכא שינוי השם כלל משא"כ בנ"ד דבין פתח לצירי משתנה השם דהיינו אם יקרא הקורא סולטאנה בפתח נמצא שאין אשה זו היא המגורשת משום דאשה זו נקראת בשם סולטאני הנו"ן בצירי שהיא מבני המוסתערב ושם סולטאנה בפתח מורה על האשה שהיא מבני ספרד דלועזים שקורין סולטאנה בפתח תחת הנו"ן ומידי שינוי השם כל דהו לא נפקא. ואל תשיבני ממ"ש מהרי"ש דשם סולטאנה הוא שם ערבי דנראה דכיון דהשם הוא שם ערבי בין אם יקראו סולטאנה הנו"ן בפתח ובין אם יקראו סולטאני הנו"ן בצירי ליכא שינוי השם שהפתרון הוא מלכה וכדרך מ"ש בשם אמני ואמנה כמדובר. לא היא דמ"ש הרב מהרי"ט ששם זה הוא ערבי ר"ל ששם זה שורשו ועיקרו שהוקבע לנשים מגזע המוסתערבים יצא והוקבע לנשים ובני ספרד נגררו אחר המוסתערבי' לקרוא שם זה לנשים אמנם חילוק יש בין לשון המוסתערבים ללועזים שהמוסתערבים קוראים סולטאני בצירי תחת הנו"ן והלועזים קוראים סולטאנה בפתח תחת הנו"ן וכיון שכן מידי שינוי השם לא נפקא בנ"ד כדבר האמור.
203
ר״דאשר ע"כ לדידי חזי לי דבנ"ד הדרך הצלולה היא שיכתבו סולטאני ביו"ד דבהכי נפקא נפשין מידי ספק וכדמות ראיה לדבר ממ"ש מהרי"ח בה' קטנות דף נ"ה שי"ל שכתב בשם חביבי שכן יש לכתוב ביו"ד בסוף תיבה וי"א שהוא בה"י ושאלו לסופר גוי ואמ' שיכתבו חביבה בה"י וטעם הדבר שאם יכתבו חביבי ביו"ד יקרא חביבי בחיריק כלומר החביב שלי. וכתב הרב שאין לסמוך עליהם אשר פיהם דבר שוא כי בכתב שלהם היו"ד מורה על נקודת החיריק בלבד והה"י על הצירי בלבד אבל בכתב הקדש שהיו"ד יש לה הוראה על החיריק וגם על הצירי כמו דברי פני בני וכיוצ' אין לכתוב אלא יו"ד לבסוף שאם יכתבו חביבה בה"י יקראו חביבה בפתח תחת הב' השנית והוי בשינה שמו ושמה. ולבסוף כתב שאין לשנות וכן העיד שם בנו ה"י משם מר זקינו המגן ז"ל בגט שבא לפניו באשה ששמה נעמי וגזר או' שיכתבו נעמי ביו"ד לבסוף ולא בה"י לבסוף שאם יכתוב בה"י יש לטעות שיקראוהו נעמה ע"ש נעמה העמונית עכ"ל. הרי שהרב מהרי"ח דיקדק שיכתבו חביבי ביו"ד לבסוף ולא בה"י דחיישי שיקראו חביבה בפתח תחת הב' השנית והוי בשינה שמו ושמה ואע"פי שחביב ביו"ד חביבה בה"י פתרון אחד להם ואפ"ה הקפיד הרב שלא יכתבו חביבה בה"י דשמא יקראוהו חביבה בפתח והוי כשינה שמו ושמה הרי דבין נקודת צירי לפתח יש לחוש לשינוי השם ה"נ דכוותא לנ"ד יש הפרש הניכר בין אם הנו"ן היא בניקוד פתח לניקוד צירי דודאי יש לחוש לשינוי השם וכן נר' שהסכים עמו מ"ו כמהר"ם גאלאנטי מדחזי' שהצריך בשם נעמי שיכתבו ביו"ד ולא בה"א נרא' שהסכים לדעת הרב מהרי"ח ז"ל. ואין לומר שעדיין יש לחוש שאם יכתבו סולטאני ביו"ד שמא יקראוהו סולטאני בחיריק תחת הנו"ן. לא היא חדא דמפני מה יקראוהו בחיריק מאחר שכל ה' אות היו"ד מורה על נקודת הצירי גם כן כמו פני בני שני וכמ"ש הרב הנז' זלה"ה דאין לחוש שיקראו חביבי בחירי"ק מאחר שאות היו"ד מורה על הצירי ג"כ אין לחוש ה"נ בנ"ד שנ"ד דכוותא. ותו שם סולטאני בחיריק תחת היו"ד אינו שם אשה כלל. ואע"פ שהרב כמהר"ם ן' חביב הסכים בשם חביבי שיכתב בה"י בסוף תיבה כנז"ל מ"מ חד בתרי בטיל שהרי שני גדולי הדור כמהרי"ח ומ"ו כמהר"ם גלאנטי שניהם גם יחד הסכימו שיכתבו ביו"ד בסוף תיבה כנז"ל בשם חביבי בשם מהרי"ח ובשם נעמי בשם המגי' ז"ל והלכה כרבים. ועיין שם בעזרת נשים בשם סעדה שכתב הוא ז"ל שפע"הק כתבו סעדי ביו"ד בסוף להורות על נקודת הצירי וכן בשם עובידי ביו"ד וזה ימים לא סביר שנכתב בגט שאמי ביו"ד בסוף ע"כ הסכמת מ"ו הרב הגדול כמהר"י זאבי זלה"ה וכן נעשה מעשה באיש שהיה נקרא הודי ביו"ד בסוף בהסכמת כל הת"ח ה"י שנמצאו באותו מעמד וכן ראוי לכתוב בנדון דידן סולטאני ביו"ד וכן הסכימו הת"ח ה"י וכן נעשה מעשה ע"פ הסכמתן ואני נעשתי סעיף להם ובהסכמת כולנו וכתב שם סולטאני ביו"ד.
204
ר״ההעתק נוסח שטר הרשאה הניתן למי שנעשה שליח הולכה הנכתב בחברון לפני כמהר"י זאבי זלה"ה. בפנינו עדים ח"מ בא' בשבת כ"ב ימים לירח פ' שבת פ' למנין שאנו מנין כאן במתא חברון דיתבא על מי בארות מסר פ' ן' פ' גט כריתות ביד יוסף ן' יצחק ומינה אותו שליח להוליך הגט לאשתו אסתר בת ישראל ויתן אותו בידה וכך א' בפנינו הבעל פ' ן' פ' לשלוחו פ' ן' פ' הולך גט זה לאשתו אס' ב"י בכל מקום שתמצאנה ותן אותו בידה ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך נעשייתי ונותן אני לך רשות לעשות שליח ושליח שליח עד ק' שלוחים אפי' בלא אונס ומיד כשיגיע גט זה לידה מידך או מיד שלוחך או מיד שליח שלוחך תהא מגורשת ממני ומותרת לכל אדם. ואלו הם סימני הגט כו' והגט שנעשה י' ן' י' הנז' שליח להוליכו ככל הכתוב למעלה נכתב ונחתם בחברון בא' בשבת כ"ב לירח פ' שנת פ' ועדי' החתומים בו פ' ופ' ובפנינו ביטל הבעל פ' ן' פ' כל מודעות שמסר על גט זה וגם בפנינו קבל עליו פ' ן' פ' בחרם ושבועה שלא לבטל הגט והשליח ומה שראינו ונעש' בפנינו כתבנו וחתמנו שמותינו והכל שריר ובריר וקיים פ' עד ופ' עד במותב תלתא כחדא הוינא אנן בי דינא דחתימין לתתא כד חתימו סהדייא אלין על שטר הרשאה דנא ואיתקיים כדחזי.
205
ר״ווזה נוסח שטר הרשאה שעידי הגט החתומים בו הן בעצמן עידי ההרשאה שסידרתי אני. בפנינו עדים חתומי מטה באחד בשבת שלשה ימים לירח סיון שנת חמשת אלפים וארבע מאות ותשעים ושבע לבריאת עולם למנין שאנו מנין כאן במתא ירושלם דיתבא על מי שלח ועל מי בורות מסר יוסף בן פלטיאל גט כריתות ביד יצחק בן יאודה ומינה אותו שליח להוליך הגט לאשתו קלארה בת יוסף וליתן אותו בידה בכל מקום שימצאנה וכך אמר בפנינו הבעל יוסף ן' פלטיאל לשלוחו יצחק בן יאודה הולך גט זה לאשתי קלארא בת יוסף ותן אותו בידה בכל מקום שתמצאנה ותהא ידך כידי ופיך כפי ודיבורך כדיבורי ועשייתך כעשייתי ומסירתך ביד האשה הנזכרת כמסירתי ונותן אני רשות לעשות שליח ושליח שליח עד מאה שילוחים אפי' בלא אנוס כלל עד שיגיע גט זה לידה ותכף ומיד שיגיע גט זה ביד אשתי הנזכרת מידך או מיד שילוחך או מיד שליח שילוחך אפי' עד מאה שילוחים תהא מגורשת בו ממנו ומותרת לכל אדם ואלו הם סימני הגט וכו' והגט שנעשה עליו יצחק בן יאודה שליח להוליכו ככל הכתוב למעלה נכתב ונחתם ביום הנזכר לעיל במתא ירושלם הנז' ועידיו בו אנו החתומים מטה שלמה בן אברהם עד דוד משה בן יעקב עד והבעל יוסף בן פלטיאל ביטל כל המודעו' שמסר על גט זה כדת וכהלכ' וגם בפנינו קבל עליו חרם חמור וגמור וגם נשבע שבועה חמורה ע"ד המקום ברוך הוא וע"ד הנשבעים באמת ובחלקו בעולם הבא שלא יבטל גט זה ולא שליחות השליח הנז' ומה שראינו ונעשה בפנינו כתבנו וחתמנו שמותינו והכל שריר ובריר וקיים. שלמה בן אברהם הדס. דוד משה בן יעקב אריה. ואח"כ יכתבו אשרתא בחתימת ההרשאה הסכימו כל הה"ח ה' ישמר' שיזכרו חניכתן בסוף.
206
ר״זשאלה. א' מבני אשכנזי ששמו אברהם ושם אביו אליעזר והשם המורגל בפי כל העולם בשם אליעזר היו קורין לו ליטמן ובא אברהם הנז' לגרש את אשתו ונסתפקו ב"ד י"ב איך יכתבו שם ליטמן בגט ושאלו ב"ד לאשכנזי' הדרים פע"הק והשיבו ששם ליטמן אינו שם בעולם כלל אלא העיקר הוא כך שמי ששמו אליעז' האשכנזי' קורי' לו ליפמן בפ"י לא בטי' אלא שהעולם משתבשים בין פ"י לטי' מפני שהפ"י צריך שתהיה פ"י דגושה ולא רפויה ומפני כן החליפו בלעגי שפה הפ"י לטי' ואני בביתי ובחומותי נתתי אל לבי להתיישב בדבר עד מקום שידי מגעת.
207
ר״חזאת אשיב אל לבי תחילת דבר מה הלשון או' דבר תורה צריך יישוב גדול בשבע חקירות בדיקדוק גדול הדיק היטב מקור השמות ללשונותם בארצותם ודבר זה נכלל במ"ש רז"ל במתק לשונם כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין וכו' בטיב דייקא שר"ל בטיב לשון מדינה ומדינה ככתבה ועם ועם כלשונו ומקור השמות אשר ממנו חוצב וכמ"ש הרב הגדול מהרי"ט ז"ל והביא דבריו הרב ר' שמחה ז"ל ס' אלה שמות בשמות הנשים בשם קיראצה וז"ל שם שאם בכתבי ההדיוטות כותבי' כל א' כאשר יעלה מזלג לשונם בכתי' הגט צריך לדקדק הכתיבה כמשפט הלשון אשר ממנו חוצב עכ"ד יע"ש וכ"כ הרב בעל הלבוש בסי' קכ"ט במשפט השמות אות ל' בשם לובקה שיש מי שרצה לכתוב לופקא בפ"ה מלא ומחה בידם ונתן טעם בעיקר כי לובקא בב"ית הוא לשון אהובה ולופקה בפ"ה הוא לשון גזילה ולכן סידר לכתו' לובקה בב"ית ולא בפ"ה והודו לו חכמי דורו וסיים וכתב וכתבתי זה להזהיר שצריכי' לדקדק בכל לשון בכתיבת השמות כי כל לשון יש לו דקדוק במילות עכ"ל יע"ש והנה כינוי זה הוא כולל לכמה שמות לשם אליעזר ולשם אורי ולשם י"ט כמו שמצינו שהרב המאור הגדול בעל תוספת י"ט שהיה שמו י"ט וכינוייו ליפמן ומעתה אוביד ואדון בקרקע בנ"ד דלכאורה נר' דמאי דקרו ליה ליטמן בטי"ת במקום הפ"א הוא מן הטעם שאו' שלהיות הפ"א של ליפמן דגושה אישתרבובי אישתרבוב לישנא דעלמא לקרותו ליטמן בטי"ת במקום פ"א כאשר הובא בשאלה וכיוצא בדבר מצינו בדברי הראשונים נוחי נפש כמ"ש המרדכי ז"ל פ' המגרש בשם ריצב"א ז"ל וז"ל שם ומ"ש על נהר יי"ר ואנו נוהגים לכתו' על נהר קייר כיון שאין שום אות במקום הלעז כך שזה יו"ד במקום קו"פ עכ"ל. והנה בתשו' זו כמה דייות נשתפכו וכמה קולמוסין נשתברו בפי' תשו' זו עיין בתשו' מהר"א ששון ז"ל סי' ל' ובס' שארית יאודה דף ע"ב וכו' עד ועדיין צריך אני למודעי יע"ש ומהר"י הלוי ז"ל סס"י ת' הסכים עם פי' הרב שארית יהודה יע"ש ומהראנ"ח ז"ל בראשונות סי' פ"ז הביא פי' מה"רי טייטצאק ז"ל ולא הונח לו והוא ז"ל פי' בעניין אחר יע"ש אמנם הרב מהרי"ט ז"ל נר' שפי' דברי תשו' זו באופן אחר בשם קיראצה כתב בא"ד וז"ל וכן מצינו בתשו' ריצב"א ז"ל שהביא המרדכי פ' המגרש וכו' והיא תשו' זו הנז"ל ואח"כ כתב הרי שהמבטא מתחלף היו"ד דגושה בקוף ע"כ הרי שהבין פי' אחר בכונת דברי ריצב"א שמפני שהיוד של יי"ר דגושה מתחלפא במבטא הלשון בקו"פ וסמך שתי ידיו עליו הרב כמהר"ם ן' חביב בס' גט פשוט דף ע"ח ע"ד וכתב וז"ל וכן יר' לע"ד דזהו הפי' המחוור עכ"ד. א' הכותב הן אמת שפי' מהרי"ט ז"ל הוא יותר קרוב לפשוטו של מקרא מ"מ עדיין למודעי אנו צריכי' דמאי האי דקא' כיון דאין שום אות במקום הלעז שדבריו אלו הם כדברי ספר החתום כתובי' ומונחי' בקרן זוית ואין פשר דבר אף לפי' מהרי"ט ז"ל באופן שכל הפי' הדרוכים אשר ראתה עיני שפי' בדברי ריצ"בא ז"ל כולם הם בחזקת סכנה ואין המקרא מתיישב לפי פשוטו. וכבר עלה בדעתי לפר' באופן אחר ולא שוה לי לכן לא כתבתיו. מ"מ מדרש זה עלה בידינו מדברי הרב הגדול מהרי"ט ז"ל שמפני שהיו"ד של יי"ר היא דגושה מתחלפת במבטא בקו"פ. א"כ גם בנ"ד או' וקרוב הדבר לו' שכיון שהפ"א של ליפמן היא דגושה מתחלפת במבטא בטי"ת כמ"ש האשכנזי' כאשר נזכר בשאלה ואין זה שינוי השם אם נכתב בגט ליטמן במקום ליפמן דכך שוה טי"ת כמו פ"א כ"ז היה נר' לכאורה אמנם כד דייקי' שפיר לא היא דשנייא הא מהא משום דע"כ לא אמרו שאיפשר שמתחלף במבטא אות באות אלא כשהאותיו' המתחלפו' הן ממוצא א' ובעין זו דמהרי"ט שהיו"ד והקוף הם ממוצא א' שהם מאותיות גיכ"ק שהם ממוצא החיך וכמו הבקר הפקר' שהבי"ת מתחלפת בפ"א שהם ממוצא בו מ"ף וכמו זאפירה סאפירה שהוא ממוצא השיניים ויותר מזה בדברי רז"ל משא"כ בנ"ד דהפ"א היא מבומ"ף בשפתים והטי"ת מדטלנ"ח ממוצא הלשון והלשון לא יחליפנו ולא ימיר אות באות ודאי דהוי שינוי גמור וכן מצינו בש"ס שאף באותיות שהם ממוצא א' אם אינה קרובה בלשון בני אדם להחליפה אם החליפה באות אחר ממוצאו מעכב וכההיא דפ' התקבל בשם נפתא ואזול סהדי וכתבו טפתא בטי"ת במקום הנו"ן דלא עשו ולא כלום ואיכא מ"ד שהגט פסול ואיכא מ"ד שהגט בטל וכמו שהאריכו הפוסקי' בזה יע"ש. וטעמא דחליפין באלו הנו"ן בטי"ת לא מצינן לו דוגמא לא במקרא ולא בתלמוד ולא בלשון בני אדם ה"נ בנ"ד אין זו חליפין הפ"א בטי"ת אלא שעיקר השם הוא ליטמן בטי"ת ושם זה יכתב בגט בטי"ת ולא בפ"א. וכ"כ הרב מהרח"ש בתשו' ראשונות סי' ג' וז"ל גם במ"ש קושטנטין בטי"ת באחרונה ואנו רגילין לכתוב באחרונה בדלי"ת קושטנדינה כבר אמרו הראשונים שבין דלי"ת לטי"ת לא מיקרי שינוי הואיל וממוצא א' הן כמ"ש מהרי"ט על שם נהר אדרה שנכתב ארטה והשיב שכן מצינו בתלמוד שאינו מקפיד דאמרי דמטייט להו בטיוטא במקום מדייט ועוד הביא לשון המרדכי על גט שהובא מארץ הגר שנכתב על נהר יי"ר ואנו נוהגים לכתוב על נהר קיי"ר כיון שאין שום אות במקום הלעז כך שוה יו"ד במקום קו"ף כו' ואיברא דברי המרדכי רוח אחרת אתו בהם כמו שכתבתי במקום אחר מ"מ הדבר ברור שכל שהם ממוצא א' והמבטא קרוב אלא שהללו רפי"ן והללו דגושי"ן לא מיקרי שינוי וכו' עוד כתב מהר"ר ישר' במכתביו סי' קמ"ב על עיר רוטנבורק שנכתב בג' רוטנבורג ואנו כותבי' בק' יותר שנון ומצוחצח בקו"ף מבגימ"ל ע"כ ר"ל שכל שהמבטא קרובה לא מיקרי שינוי השם שהכל מבינים שעל אותה העיר אומרי' אלא שהוא בלשון צח שהמילה מתפרשת יותר שמבטא הקו"ף צח וחזק יותר ממבטא הגימ"ל וכן ראוי לו' דלית במקום טי"ט עכ"ד יע"ש. הרי שכתב הרב שכששתי האותיות הם ממוצא א' והן קרובים במבטא הלשון להתחלף זה עם זה אין קפידה משא"כ וכו'. כ"ז כתבתי לפום שעתא ולכאורה האמנם לקושטא דמלתא ולמסקנא נ"ל שיותר טוב שלא לכתוב כינוי זה כלל לא ליפמן ולא ליטמן אלא אליעזר לבד וטעמא דמלתא משום דשם אבי המגרש ואבי המתגרשת רובא דרובא דרברוותא וכמעט כולם הסכימו שאם לא כתב שם אבי המגרש ואבי המתגרשת דכשר וכמ"ש מרן הקדוש סי' קכ"ט סעיף ט' וז"ל אם לא הזכיר שם אבי האיש או שם אבי האשה כשר וכתב מור"ם שם וז"ל וכ"ש אם הזכיר שמו ולא הזכיר שם כינוייו אבל לכתחילה כותבין אפי' כינויין של שם אביו ע"כ.
208
ר״טוהנה הרב כמהר"ם ן חביב שם דף ק' צלל במים אדירי' ואסף וקיבץ כל הסברות בזה והעמידן על כסא של ג' רגלים הר' צמח והרב בעל העיטור ס"ל דאף לכתחילה אין צריך לכתוב שם אביו בגט והרא"ש והטור ס"ל דלכתחילה צריך לכתוב שם אביו ואביה והרשב"א מסתפא בדבר אך הצד השוה שבהם שאם נתגרשה בגט שלא נכתב שם אביו ואביה דהגט כשר חוץ מהרב ת"ה במכתביו סי' קל"כ דס"ל שאם לא כתב שם אביו המגרש דהגט פסול ובס' שארית יאודה דף נ"ט כתב שיש לחוש לדברי הרב ת"ה. אמנם הרב הנז' כתב שם דאע"ג דמהרי"א רב מובהק מגדולי האחרונים אפ"ה לענין הלכה אין להחמיר בדבריו מאחר שכל גדולי עולם חלוקי' עליו יע"ש באורך ומחלוקת זה הוא בעיקר שמות אבות המתגרשי' אם צריך לכתוב גם כינויי אב המגרש או אב המתגרשת בזה מצינו להאחרונים מחלוקת אחר דמהרי"ק שורש ק"ו ס"ל דאין לכתוב כנוי האבות בגט כלל וכ"כ הרב בשה"ג דף תר"ט בשם ס' הנייר ועיין מהראנ"ח ח"א סי' י"א וק"ט ועיין בהרב בעל לחם רב סי' ל'. נמצא לפי הסכמ' הרבנים הנז' בנ"ד עדיף יותר להשמיט כינוי זה דליטמן מן הגט ולא לכתבו מלכותבו דל"מ לס' מהריק"ו דס"ל דאין לכתו' כלל כינוי שם אבי המגרש והמתגרשת דודאי דבנ"ד דאין ראוי לכותבו אלא אפי' לסברת מהרנ"ח וסיעתו שהכשירו כשלא נכת' בדיעבד שם אבי המגרש והמתגרשת דמשמע דס"ל דלכתחילה צריך לכתו' הכינויים של אבי המגרש והמתגרשת הכא בנ"ד הוי בדיעבד מאחר דמספק' לן בכינוי שם זה אם יכתבו ליפמן בפ"א או ליטמן בטי"ת הוי בדיעבד וכמ"ש הר' ת"ח במכתביו סי' קצ"ו שכל דבר שיש טורח לתקן חשיב כדיעבד יע"ש. ה"נ בנ"ד וטוב יותר להשמיטו מלכותבו ואפי' לס' הני אשלי רברבי. אמנם העומד כנגדנו סב' רבני אשכנז שהשוו את מדותיהם כולם עונים ואומרים שלכתחילה צריך לכתוב כינוי שם אבי המגרש והמתגרשת ויש מי שהרחיב בביאור ובפה מלא שאם לא כתב כינוי שם אבי המגרש והמתגרשת שהגט פסול. ואלה שמותם והעתקתי אותם מס' גט פשוט סי' קכ"ו דף ס"ה ע"ג הרב שה"ג דף תרט"ו עוד כתב שם מצאתי בנימוקי האשכנזים דצריך לכתוב כינוי האב ובסדר הגט דמהר"י מינץ סי' כ"ג כתב דאם יש כינוי לאביו צריך לכותבו וכן יראה מדבריו סי' קכ"ט יע"ש וכן דעת הר"ם מינץ סי' ל"ז דסידר גט אחד בת משולם הלוי המכונה זלמן והמכונה זעמיל יע"ש. וכן דעת מהרי"ו סי' כ"ג דלכתחילה צריך לכתוב הכינויים של האבות אע"גב שהוא כותב וכל שום דאית לי ולאבהתי צריך לפרט ג"כ כינוי של האבו' משום שופרא דשטרא אבל אם הגיע כבר הגט לידה ולא פרט בו כינוי האבו' אין להצריך לתת לה גט אחר כיון שכתב בגט וכל שום וכו' ובסדר הגט דמהרי"ו סי' ק"ץ כתוב שפעם א' בא גט ממרחקי' ולא היה כתוב כינוי לאב ופסל אותו גט ע"כ. אמר הכותב ע"כ צ"ל שבגט זה שבא ממרחקים לא היה כתוב בו וכל שום דאית לי ולאבהתי ולפי' פסלו' דאלת"ה ק' מיניה וביה. כן נ"ל לפי הלשון המוצג לפני עד שנראה הלשון במקומו. ובס' שמות הגיטין דף ב' בשם אברהם כתב ר' שמחה וז"ל א"ש בהעתקת החר"י קאלדירון כתוב צריך לכתוב הכינוי גם ע"ש אביו אם יש לאביו כינוי ועובדא הוא דלא היה כתוב הכינוי ולא רצה מהר"י סג"ל ליתן הגט כו' וכ"כ בפי' מהרי"ו סי' כ"ג. ובסדר הגט מכ"י דף י"ד ע"א כתב מהרז"ך בשם מהר"י מולן שבא גט לידו ממרחקים מאד ולא הוזכר בו כינוי של האב ושמו היה מנחם בר יצחק בער"א ולא רצה להשתדל והחזיר השליח והביא גט שני פסול כו' יע"ש. והוקשה להרב וז"ל ומה דק' לי הדיוט על ס' זו דהתינח דכשיש למגרש ג"כ כינוי תו ליכא למיחש למידי אבל כשאין למגרש כינוי ויש לאביו כינוי כהא דמהר"י מולן ועכ"ז הצריך לכתוב כינוי דשל אביו למה לא ניחוש דיטעו הרואי' ויאמרו דאין זה המגרש משום דיחשבו דהכינוי על המגרש קאי דומיא דשאול ן' קיש מלך ישראל דקאי מלך ישראל על שאול ה"נ יטעו בזה כו' אחר דלהרי"ף אין קפידה אם יכתבו כינוי המגרש אחר שם אביו א"כ יטעו אינשי בזה ויאמרו דאין זה המגרש כו'. פי' ה"נ כשיכתבו מנחם בר יצחק בער"א יטעו לו' דכינוי זה של בער"א קאי לשם הבן שהיה שמו מנחם זהו כוונתו ז"ל. וליישב קושי זה נראה במ"ש כמהר"ם ן' חביב דף ק"א ע"ג אחר שהביא מה שהליץ מהרח"ש בתשו' סי' ג' דף ק"ב בעד מהרי"ל דשניא ההיא דשאול ן' קיש וכן בההיא דנר אלקים טרם יכבה וגו' שהדבר מוכרח מעצמו דקאי אלפני פניו ובכה"ג היא מ"ש מהר"י ברונא דאין קפידא אבל כשאינו מוכרח יש להקפיד. וסיים שם הרב וכתב וז"ל ולפי זה מה שפסל מהרי"ל היינו דוקא באותו כינוי דוייפ"ש דמשולם יש מכנים אותו וייפ"ש וכן שם אורי מכנים אותו וייפ"ש ובכה"גו דמצי קאי לאב ולבן והמציאות היה דלא היה כינוי זה דוייפ"ש אלא למגרש דוקא בזה הוא דהקפיד מהרי"ל ופסל הגט אבל אם היה כתוב משולם ן' אברהם המכונה וייפ"ש דהדבר ידוע שלא נמצא כינוי זה דוייפ"ש ע"ש אברהם כלל אלא בשם משולם לא היה מקפיד מהרי"ל דמסתמא כינוי דוייפ"ש קאי למשולם כו' יע"ש ולפי חילוק זה סרה מהר תלונת ר' שמחה בההיא עובד' דמהר"י מולן ז"ל משום דהכא בנדון זה דכינו בער"א מוכרח הדבר דקאי לשם יצחק דוקא וכן העתיקו הוא ז"ל בספ' ואלה שמות האנשי' באות ב' דף י"ו וז"ל בער"א הוא כינוי ליצחק יע"ש ובשם מנחם הביא כמה כינויין לשם זה ולא הזכיר כינוי זה דבער"א ש"מ דכינוי זה דבערא כל רואיו יכיר דקאי שם כינוי זה לאבי המגרש ששמו יצחק ולא לבן ששמו מנחם ולכן לא הקפיד אם יכתבו מנחם בר יצחק המכונה בער"א כנ"ל. ובסייום דבריו ז"ל כתב וז"ל ובסמ"ג סוף ה' גרושין דף קל"ג הובא טופס גט לדעת הסמ"ג וכתוב בו אנא פ' המכונה פ' בן פ' המכונה פ' יע"ש עכ"ל. ובתשו' מור"ם סי' פ"ד כתב על אבי המגרש שהיה שמו סעדיה בעת המילה וכל העולם קורין אותו ישעיה שכן דרכם באותה משפחה דמי שקורין אותו סעדיה בעת המילה קורין אותו ישעיה כו' אח"כ נשתנה וקראו אותו ע"י חולי אהרן ונחלקו חכמי הדור איך יכתבו והעלה דיכתבו אהרן דמתקרי סעדיה דמתקרי ישעיה. ובסוף דבריו כתב דאין לומר מאחר דהדבר מפוקפק אם יכתבו דמתקרי או המכונה לא נכתוב כי אם שם א' הרגיל בו והגט כשר דהיינו דוקא בדיעבד אבל לכתחיל' צריך לכתו' כל השמות אף באבי המגרש כו' יע"ש. הרי שכתב בהדייא דאף באבי המגרש צריך לכתוב כל השמות והכינויים. ואין לומר דמה שהחמיר מור"ם לכתוב כל שמות וכינויי אבי המגרש דוקא הוא דהחמיר ולא בשמות אבי המתגרשת וכמו שחילק הרב הגדול מהראנ"ח ז"ל בח"א סי' י"א ע"ד הרב תרומת הדשן במכתביו דלא היא דמאן פלגי לך ועוד שלא ביאר לנו הרב הנז' מה בין זה לזה אלא שסתם קאמ' ויש לחלק בין אבי המגרש לאב המתגרשת במעט חילוק עכ"ל והחילוק הכחידו תחת לשונו והבליעו בנעימה ומאן יהיב לן עפרא מתותי כרעיה כו' והיא גופא גזירה.
209
ר״ייצא מהמחובר שכל רבני אשכנז ז"ל הקפידו בדב' והצריכו לכתחילה לכתוב הכינויים של אבי המגרש והמתגרש' ואף כשהדבר מפוקפק אצלינן אפ"ה כתבו דמשום פיקפוק אין להשמיט כינוי אב המגרש והמתגרשת כאשר גזר או' מור"ם ז"ל. וכיון שכן הוא באנו למחלוקת הרא"ש ז"ל אם רבותינו בעלי התוס' ז"ל כפי מה שהבין מהריב"ל ז"ל בח"ג סס"י ס"ה במ"ש התוס' פ' הזורק וז"ל שם עירו ושם עירה או' ר"י דהיינו דוקא העיר שדרים בה אבל עיר שנולד בה אפי' שינה כשר כיון שאין צריך לכתבו כלל ור"ת הביא ראיה שאין שטר נפסל כשנשתנה בו דבר שאינו צריך מדאמרי' בפ"ב דכתו' דלא מעלין משטרות ליוחסין וכו' ומעשה בא' ששינה מקום לידתו בגט והכשירו ר"ת וכו' וכתב הרב הנז' ז"ל מדברי התוס' נראה דהא בהא תליא דמקום דירתו דפסול כשלא נכתב גם כששינה פסול והיינו מתני' שינה שם עירו ושם עירה אבל מקום לידתו דליכא עיכובא כשלא נכתב גם כששינה כשר. אך הרא"ש ז"ל ס"ל דאף דבשלא כתב מקום הדירה ליכא עיכובא אמנם אם שינה מקום הדירה פסול והיינו מתני' וכששינה מקום הלידה כשר וטעמא דמילתא דהקפידו בשינוי מקום הדיר' הוא משום שהוא ידוע לכל וכל א' נקרא ע"ש מקום דירתו וכשרואי' שינוי יאמרו לא הוא זה מגרש אלא אחר משא"כ בשינוי מקום הלידה דאין אדם נקרא ע"ש מקום לידתו ולכן אם שינה מקום הליד' כשר זהו תורף דבריו יע"ש. וע"ש כתב הרב הנז' ז"ל דהתוס' והרא"ש ז"ל בתרתי פליגי. דלהתוס' אם לא כתב מקו' הדיר' פסול ולהרא"ש כשר. שנית דלהתוס' הא בהא תליא כל דאינו עיכובא כשלא כתב גם כששינה עיכב ופסול במקום הדירה. וכל דליכא עיכובא אם לא כתב במקום הלידה אף אם שינה כשר. דלהרא"ש נהי דאי איכא עיכובא כל שלא נכתב אם שינה פסול דהו"ל כאילו לא נכתב כלל מ"מ אף במקום דליכא עיכובא כשלא נכתב משכחת לה דאם שינה פסול כל דאיכא חששא לרואי' שיאמרו אין זה המגרש כששינה מקום הדירה והיינו מתני' וכו' זהו תורף דבריו ז"ל יע"ש והביא דבריו הרב מהרח"ש ז"ל בח"א סי' ג' דף ק"א. וסיים הרב ז"ל וכתב וז"ל ולפי דבריו בשם אביו דליכא עיכובא כל שלא נכתב לפי דברי התוס' אם שינה לא מפסיל. והתימא שהרב ז"ל עצמו בח"א פסק בשינה שם אביו דאף אם נשאת תצא ואיך פסק להוציא' מתחת בעלה מאחר דלהתוס' כשר הוא ובח"ב כתב ג"כ דבשינה שם אביו תצא מזה ומזה כמו שינה שם עירו והוא הפך דברי התוס' גם הרא"ש ז"ל הבאין בדברי התוס' דהא בהא תליא ע"כ. א' הכותב דברי הרב מהרח"ש ז"ל נפלאו ממני דמה זו תמיהא רבתי שהגדיל על מהריב"ל ז"ל על מה שפסק במקומו' הנז' בשינה שם אביו דתצא כנז"ל דאם לדידיה פשיט' לידה דלכ"ע כשלא כתב שם אביו ואביה בגט דליכא עיכובא וכשר למהריב"ל ז"ל פשיטא ליה לאידך גיסא דאם לא כתב שם אביו ואביה בגט דפסול כס' הרב ת"ה במכתביו סי' קל"ח וס' שארית יאודה חש לדבריו ואי' נמי דהתוס' יסברו כן באיז' מקום ולכן פסק מהריב"ל ז"ל בשינה אם אביו בגט דפסול משום דפשיטא ליה דאם לא כתב שם אבי המגרש ואבי המתגרשת דפסול כס' הרב ת"ה ודעמיה ז"ל וגדולה מזא' מצינו לה אחרונים ז"ל דפסלו בשלא כתב כינוי של אבי המגר' וכמש"ל שכן כתוב בסדר הגט דמהרי"ו ז"ל סי' ק"ץ על גט א' שבא מארץ מרחקי' ולא היה כתו' כינוי של אב ופסלו כנז"ל. ואם בכינוי פסלו כ"ש בעיקר השם אם לא נכתב ואני איני כמפלי' דבריו לו' דלא ק' כלל דודאי ק' טובא במה שהפריז על המידה לו' בשינה שם אביו בגט דתצא מזה ומזה וכו' דמשמע דאינו גט כלל כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפי' עשירי דגרושין דכשא' אינו גט או גט בטל ר"ל דאינו גט כלל ואפי' ריח הגט אין בו ואם נשאת תצא מזה והולד ממזר וכ"מ שא' פסול אם נשאת לא תצא והולד כשר וא"כ איך פסק מהריב"ל דתצא דמשמע דאינה גט והשו' אותו לדין שינה שם עירו ושם עירה דאינו גט וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ג דגירושין והא ודאי קשיא וכי האי גוונא הי"ל להקשות. אבל הוא ז"ל נר' מדבריו דס"ל בפשיטות גמור דלכ"ע אם לא כתב שם אבי המגרש והמתגרשת דכשר וכאילו אין חולק בדבר כלל והרי מצינו חולק ובין הכי והכי נמצינו למדין מבין ריסי עיניהם של רבני אשכנז שיש עיכוב אם לא נכתב כינוי שם אבי המגרש והמתגרש' בגט ולדעת מהריב"ל ז"ל דס"ל כדעת התוס' ז"ל דהא בהא תליא דכשיש עיכוב כשלא נכתב השם גם אם שינה את שמו פסול דון מינא לנ"ד לפי קצת ס' רבני אשכנז דסברי מרנן דאם לא נכתב כינוי אבי המגרש ואבי המתגרש' דיש עיכוב בדבר ומינה גם אם שינה בכינוי פסול דהא בהא תליא וא"כ בנ"ד שהדבר מסופק בכינוי אבי המגרש אם ליפמן בפ"א או ליטמן בטי"ת לא נוכל להעלים עין מלכתוב הכינוי לכתחילה וכמ"ש מור"ם כנז"ל ולכן צריך לדקדק היטב הדיק בכתי' כינוי זה דליפמ"ן או ליטמ' כדי שלא יהיה שינוי בכינוי זה דפסול כדבר האמור.
210
רי״אאנכי בדרך נחני ה' וראה ראיתי להרב כמהר"ם ן' חביב בספ' ג"פ סי' קכ"ט דף ק"א ע"ב שאחר שהביא כל הדעות השייכים בפרט הלז כתב וז"ל ולענין הלכ' בשורש מחלוקת זה אם צריך לכתוב כינויי האבות היה נר' דלכתחילה טפי עדיף לכותבם כיון דאם כתב הוא כשר לדעת כולם ואם לא כתב איכא מאן דפסל. אמנם רואה אני כי מנהג הספרדים שלא לכתוב כינויים דאב וטעמא יראה לי משום שהם חוששין שמא לא יכתוב הכינוי כתקנו וגרע טפי דהו"ל שינה שמו דהגט בטל וע"כ נהגו לכתוב עיקר השם עם וכל שום בלבד ואפילו בשם המגרש עצמו אין כותבי' כינוי משפחה רק שמו וגם וכל שום כמ"ש מרן לקמן ומור"ם כתב שם דבמדינות אשכנז נוהגי' לכתוב הכינויים א"כ נשאר הדבר למנהגי המקומות ונהרא נהרא ופשטיה. ומנהגינו הפשוט הוא דכינוי משפחה אין כותבין אבל כשיש למגרש עצמו שום שם שני או כינוי כותבי' פ' דמתקרי או המכונה פ' וכל שום כו' עכ"ל. ואני אבא אחריו ומלאתי את דבריו במ"ש שמנהג הספרדים שלא לכתוב כינויים אינו ר"ל שנהגו שלא לכתוב הכינויים דאב כלל כלל לא שהרי כמה פעמי' כשהייתי עומד ומשמש לפני רבותי לקדושי' אשר בארץ ראיתי שהיו כותבין כינויי' דאב המגרש והמתגרש' אלא כשהיו מסתפקים בכינוי שם דאב המגרש והמתגרשת אפי' פיקפוק כל דהוא היו מצוים לסופר שלא יכתוב אותו הכינוי המפוקפק אצלם ועיני ראו מעשים כאלה לרבות. אמור מעתה דמ"ש שנהגו הספרדי' שלא לכתוב הכינויים בהך גוונא איירי וכדיהיב טעמא משום שהיו חוששין שמא לא יכתו' הכינוי כתקנו וגרע טפי דהו"ל שינה שמו כו' וטעם זה לא שייך אלא בכינוי המפוקפק לא בכינוי הברור כשמש וילמד סתום מהמפורש.
211
רי״בבאופן דבנ"ד אין להרהר עוד בדבר כיון שהעיד הרב הנז' שכן המנהג פעה"ק בין הספרדי' שלא לכתוב הכינויים דאב המפוקפקים כן ראוי לעשות שעדותו של הרב הנז' כמאה עדים ששמו נודע בשערים שהיה שר וגדול ליהודים אב ב"ד היה ומורה הוראות בישראל מלך יושב על כסא דין וידיו רב לו בטיב גיטין וקדושין וממונות כל רז לא אניס ליה. גם לרבות מעשים כאלה אשר ראתה עינינו מרבותינו וממ"ו הרב המו"ריש מתא וריש מתיבתא כמהרא"י ז"ל שכן היו נוהגים כדבר האמור ועל כיוצא בזה אמרו אם הלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג. ואם לבך נוקפך לאמר התינח אם היה המגרש דנ"ד ספרדי אז ודאי שכן ראוי לעשות כמנהג הספרדים שנהגו להשמיט כינוי אב המגרש והמתגרשת מהגט וכשר הדבר (ע"כ נמצא).
212
רי״גשאלה ראובן שנפלה לו יבמה מאחיו שמת בלי זש"ק וראובן הנזכ' יש לו אשה ובנים ומעכבתו אשתו שלא לייבם ובאה בטענה שאם רוצה לייבם שיגרשנה היא תחילה ויקח בניו ואח"כ יקח יבמתו ויקיים מצותו. וראובן הנז' אינו רוצה לחלוץ את יבמתו מפני שהפחידוהו בני אדם בקול פחדים בעלמא באו' שכל מי שחולץ ליבמתו אינו מאריך ימים וכיוצא מדברי הבאי כאלו. וראו' הנז' עגמה נפשו ובראותו צרתו צרה עלה בדעתו בחושבי מחשבות אם יפתה את אשתו שיכנוס את יבמתו לזמן מוגבל ד"מ לששה חדשים או לשנה ויקיים את מצותו ואחרי כן יגרשנה בגט ויקבל זה בקנס לפני עדים כשרים. וע"כ ראו' הנז' נפשו לשאול הגיעה אם יטרח לעשות עם אשתו שתתרצה בזה אם עולה הוא ע"פ דין התורה ירבה עליה ריעים שתתרצה אשתו ותתפייס בזה ואם דבר כזה אינו עולה ע"פ דין תורה לא יטרח בכדי ויבא שכמ"ה.
213
רי״דתשובה הן אמת שאם מתנה עם יבמתו קודם נישואין שנושא אותה לזמן מוגבל ואח"כ יגרשנה בגט ותתרצה יבמתו בתנאי זה ודאי דמותר זה לעשותו וכדבעי' למי' לקמן והא דתניא בפ' החולץ דף ל"ז תניא ראב"י לא ישא אדם אשה ודעתו לגרשה שנא' אל תחרוש על ריעך רעה כו' ופסקו הרמב"ם בפ"י מהלכות גרושין כבר כתבו המפרשים דההיא מיירי בנושא סתם ולא התנה מעיקרא כמבואר בפוסקי' יע"ש וכן נראה מדברי הרמב"ם שסיים דבריו בפרק כ"א מהלכות אסורי ביאה וז"ל ואם הודיעה בתחילה שהוא נושא אותה לימים מותר עכ"ל. ופי' מרן בב"י א"ה רס"י קי"ט וז"ל ומיהו אם הודיעה מתחילה שאינו נושא אותה אלא לימים ידועים מותר והכי מייתי התם עובדי מכמה רבנן דהוו עבדי הכי וכן כתב הרמב"ם בפ' כ"א מהלכות א"ב וכ"כ ר"י בשם הרמ"ה עכ"ל. א"כ דון מינה לנ"ד דאין איסור אם הודיע ליבמתו מתחילה שע"מ כן כונסה. והנה מרן בסוף סי' ב' מא"ה תמה על הטור שהביא דין זה משם הרמב"ם וכתב וז"ל ולא ידעתי למה תלאה רבי' בהרמב"ם שהרי מבואר הוא בפרק החולץ בדף הנז"ל. והדרישה שם בס"ס ב' מא"ה יישב תמיהא זו דמרן ז"ל וז"ל ואי משום הא לא אירייא דהא איכא לפרושי דהכי קאמר מאן תתרצה להנשא לי אף שלא אתעכב כאן בקביעות כי אם לימים אחדים ולאחר זמן יחזור ויבא לכאן לימים אחדי' ותהא מוכנת לו לכל עת ביאתו לכאן כו' עד אפי' אינו מגרשה אלא כשהוא דר במדינה זה דר עם זו וכשנוסע למדינה אחרת דר עם השניה וכן חוזרת חלילה עכ"ל. ולדידי חזי לי דהדרישא ז"ל דחה תמיהת מרן בדברים בעלמא דאדרבה מהתם מוכח דאינהו עובדי דרבנן דהוו אמרי מאן הויא ליומיה משמע שהיו נושאין נשים לזמן מוגבל פי' כ"ז שהיו באותה העיר וטרם נסיעתם מן המקום היו מגרשין אותם וכן בכל עיר ועיר. ראיה לדבר דהכי הוו עבדי מדמותבינן תיובתא לראב"י דאמר לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת שמא יזדוגו זה לזה ונמצא אח נושא אחותו ומותבינן איני והא רב כי אקלע לדרדשיר א' מאן הויא ליומא וכן רב נחמן כו'. ועל כורחין לפ' כדאמרי' מעיקרא שהיו מגרשין נשותיהן דבהכי מותבינן שפיר לראב"י דאי כדבריו היכי הוו עבדי הכי אינהו רבנן דהא חיישינן לשמא יזדווגו זה לזה ונמצא אח נושא אחותו ותיובתא זו הויא תיובתא גמורה ואילו לדעת הדרישה ליכא תיובתא כלל לראב"י מאינהו עובדי דכפי דעתו ז"ל הא באינהו עובדי לא היו מגרשין נשותיהן כפעם בפעם בכל עיר ועיר וכיון שכן ליכא תו למיחש לשמא יזדווגו זה לזה ושמא אח ישא את אחותו כיון שהיו חוזרין אצל נשותיהן כפעם בפעם ומפרסמא מלתא לכ"ע. וראב"י לא אמר אלא בנושא אשה במדינה זו ומגרשה והולך לו למדינה אחרת ונושא שם אשה ומגרשה והולך לו וכן עושה ומיד בכל מקום אשר תדרוך כף רגלו דבהכי ודאי איכא למיחש לשמא יזדווגו זה לזה ונמצא אח נושא אחותו. ואם כן מאי מותיב הש"ס לראב"י מאינהו עובדי מוכח שפיר דסבר תלמודא דבכל אינהו עובדי מיירי נמי שהיו נושאים נשים ומגרשין אותם קודם נסיעתן דבהכי הויא תיובתא גמורה לראב"י וכמש"ל וכיון שכן הוא הדרא תמיהת מרן למקומה.
214
רי״הברם לע"ד איפשר לישב תמיהת מרן דהרב בעל הטורי' נראה דס"ל דמכל אינהו עובדי תלמודא ליכא הוכחה גמורה לדין זה דהא התם מסקי' ואי בעית אימא רבנן יחודי בעלמא הוא דמייחדי להו. ממוצא דבר נראה דלפי מסקנא זו שלא היו נושאין אותן כלל אלא ייחוד בעלמא הוא דהוו מייחדי להו כי היכי דליהוי להו פת בסלו. וכיון שכן להכי ס"ל להטור דאין מכאן הוכחה גמורה לדינו של הרמב"ם ולהכי כתב דין זה משם הרמב"ם. ואף שכתבו התוספות שם בד"ה יחודי בעלמא כו' ויש כאן פת בסלו כיון שאם היה רוצה היה בא עליה כו' ומשום נושא במדינה אחרת נמי ליכא למיחש שאם יארע שבא עליה ונתעברה ממנו היה מוליכה עמו לעירו עכ"ל ז"ל. דמשמע דלפעמים היו באים עליהם. מ"מ ס"ל להטור דאף לדברי התוספות אין ללמוד מאינהו עובדי לעשות לכתחילה באניש דעלמא לישא אשה ע"מ לגרשה דהא אפי' להתוס' ז"ל הם אמרו דאם יארע הדבר שהיה בא עליה ונתעברה לא היה מגרשה אלא שהיה מוליכה עמו לעירו. ומעתה נמצינו למדין דלמסקנת הש"ס וגם לס' התוס' ז"ל דאין ללמוד לכתחילה לישא אשה ע"מ לגרשה וכיון שכן הוסרה והודחה מאליה תמיהת מרן על הטור כמדובר כנ"ל. הדרינן למאי דאתינא עלה לנ"ד דאם ראובן מודיע ליבמתו שע"מ כן כונסה לזמן מוגבל דשרי. וכ"ת סוף סוף אם תתעבר יבמה זאת הויין הנך בני בני גרושת הלב כיון שדעתו לגרשה האי נמי ליתא דכבר כתבו הפוסקים ובכללם הרב בית שמואל סימן קי"ט דגרושת הלב היינו בשעת הביאה בא עליה ודעתו לגרשה אבל כשדעתו לגרשה ביום מוגבל ובעת הביאה אין דעתו לגרשה היא אשתו גמורה באותו פעם ובנים דהוו להו אינם בני גרושת הלב יע"ש. אם כן ה"נ בנ"ד אינם בני גרושת הלב מאחר דמתנה עליה מעיקרא דלהכי כונסה והרוצה להתעקש ולומר דלא אמרינן הכי כי אם דוקא בשאר בני אדם ובנשים דעלמא.
215
רי״וברם ביבם שכל עיקר מצותו מן התורה הוא להקים לאחיו שם בישראל א"כ אין הדעת סובל ואין הסב' מכרעת להתיר לו ליבם שיכנוס את יבמתו לזמן מוגבל משום דאת"ל שלא נתעברה יבמתו בזמן המוגבל נמצא שלא קיים מצותו כשמגרשה בגט והתורה אמרה להקים לאחיו שם בישראל וליכא ומאי אהנייא ליה לרמאי ברמאותיה ותקנתו קלקלתו דהא ודאי ליתא דהרי כתבו התוספות בפ"ב דיבמות דף כ' ע"א ד"ה יבא עשה וכו' וז"ל בא"ד ואר"י דלא ק' מידי דלא בעינן שתהא ראויה להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהיו ראויין להקמת שם ולא ממעטינן אלא איילונית וסריס שאינן ראויין לילד לעולם אבל ביאה שאין יכולה להתעבר בה לא ממעשי' כיון שהאשה והיבם ראויים לבסוף להוליד דאל"כ תיקשי היאך קטנה מתייבמת לרבנן וגם לר"מ כו' יע"ש והרמב"ם בפ"ו פסק דזקנה ועקרה חולצת ומתייבמת וטעמא הוי מפני שהיתה לה שעת הכושר וכ"כ הטור ס"ס קע"ב הזקנה והעקרה הרי הן כשאר נשים וחולצות ומתייבמות וכתב מרן בב"י דין זקנה ועקרה מבואר בברייתא שכתבו הרי"ף והרא"ש ספ"ק דיבמות וכתב בנימקי יוסף דטעמא משום דהא כמה עקרות וזקנות נפקדו וראויות להקים שם משא"כ באילונית עכ"ל. ומדברי המרדכי דיבמות נראה דס"ל כהרמב"ם ז"ל דטעמא דזקנה הוי משום שהיתה לה שעת הכושר יע"ש. תו יש קצת ראיה נמי מהש"ס דיבמות פ' י"ג דף נ"ב דגרסי' התם א' רמי בר חמא הרי אמרו אמר א' ללבלר כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה ה"ז גט מפני שבידו לגרשה ולאשה בעלמא אין גט מפני שאין בידו לגרשה. בעי רמי בר חמא ליבמתו מהו כיון דאגידא ביה כארוסתו דמיא או"ד כיון דלא עבד בה מאמר לא תיק"ו. דמכלל משמעות הש"ס נראה לחד צד הבעיא דאי מדמינן ליה ליבמתו כארוסה הוה אמרינן דהוי גט ואפילו אי מגרשה לאלתר תכף אחר שכנסה דומיא דארוסה שבידו לגרשה תכף ומיד. ואגב ראיתי דברי התוספות בסוגיא זו ד"ה מהו וז"ל אין לפ' דמבעיא ליה אם גרשה בגט זה לאחר שייבמה יבומין גמורים אי הוי גט אי לא דפשיטא דאינה ניתרת בגט זה לשוק דהא בההיא שעתא לא היה בידו לגרשה ולהתירה לשוק כו' ותירץ ר"י דלפוסלה לכהונה מבעיא ליה אי חשיב ריח הגט דפסיל לכהונה אי לא כו' יע"ש. ולדעתי אכתי לא איפרק עוצם קו' דאכתי לא דמיא לארוסה . ומצאתי להרא"ש ז"ל בדיברות קדשו שמבין ריסי עיניו ניכר שהרגיש בזה ויישב הדבר לפי דעתו הרחבה יע"ש.
216
רי״זאנכי הרואה בסייום דבריו ז"ל שכתב דברים סתומים כדברי ספר החתום ומעתה הואיל משה באר שכת' בא"ד וז"ל ומן הדין הוה ליה לסייומיה לבעיא דידיה הכי או"ד השתא מיהא לא בא עליה ואין בידו לגרשה כו' עד למידק מיניה דאי לא הוי גט אפי' ריח הגט אין בו דמה לי ספיקא דיליה בלא עבד בה מאמר דעל כרחך בריח הגט נמי מספיקא ליה דמאמר שהוא מדרבנן לענין גט גמור לא מעלה ולא מוריד אלא מספיקא ליה דילמא גט גמור הוא ומטעמא דפרישית ואי לא מפני האי טעמא אפי' ריח הגט לא הוי תיקו' ולא הוי גט גמור ולחומרא עבדינן עכ"ל. והכי הוי פי' דבריו לע"ד דלהכי נקטי בש"ס בהאי לישנא או"ד כיון דלא עבד בה מאמר לא למידק מיניה דאי לא הוי גט אפי' ריח הגט אין בו דמה לי ספיקא דיליה בלא עבד בה מאמר. פי' דבריו אלו דלמה נקטי כהאי לישנא בדלא עבד בה מאמר ומשני דע"כ בריח הגט נמי מספקא ליה. פי' דאילו לא הוו נקטי בכי האי לישנא אלא הוו נקטי בהך לישנא דאמרינן לעיל דהשתא מיהא לא בא עליה ואין בידו לגרשה היה לנו לומר ע"כ דבריח הגט נמי מספקא ליה. אכן בשנותו את טעמו ונקט משום דלא עבד בה מאמר דמאמר שהו' מדרבנן לענין גט גמור לא מעלה ולא מוריד. פי' דבריו ואם גט זה הוא בא להפקיע המאמר והמאמר הוא מדרבנן אין סברא לומר שיהא בא גט גמור להפקיע מאמר שהוא מדרבנן מאחר שמן התורה אין צריך מאמר וכיון שאין צריך גט להפקיע מאמרו שהוא מדרבנן א"כ אין בגט זה ממש ואפי' ריח הגט אין בו אלא מספקא ליה דילמא גט גמור הוי ומטעמא דפרי' פי' דבריו אלה ודאי דע"כ צריך לפ' בעית הש"ס כדפרישית מעיקרא דפי' הבעיא דכיון דאגידא ביה כו' דאע"ג דאין בידו לגרשה ולהתירה לשוק מ"מ יכול לבא עליה בע"כ ואז יכול לגרשה ולהתירה לשוק הלכך כארוסתו דמיא והוי גט גמור ואי לא מהני האי טעמא אפי' ריח הגט אין בו כן נרא' לע"ד לפ' דברי הרא"ש. חזרנו על המקרא ומצינו קצת ראיה לנ"ד נמי מדברי התוספות ד"ה ולאשה בעלמא כו' שכתבו דלמ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהוי גט דומיא דעבד דמהני כדכתב לו לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו דהתם ודאי בשעה שקנאו תכף ומיד יצא לחירות יע"ש. ה"נ בנ"ד ביבמה שייך נמי למימר הכי ולא אמרי' דאין בידו לגרשה כ"ז שלא קיים מצותו להקים שם לאחיו. הן לא כהתה עיני שאין ראיה מסוגיא זו מכרעת לנ"ד כ"כ מ"מ קצת ראיה יש. אבל מהך סוגיא דיבמות שהזכרתי לעיל דף כ' איכא ראיה גמורה לנ"ד דגרסי' התם אלמנה לכ"ג קפסיק ותני לא שנא מן הנשואין ול"ש מן האירוסין בשלמא כו' אלא מן האירוסין ל"ת גרידא הוא יבא עשה וידחה ל"ת כו' ומסיק שם רבא גזירה ביאה א' אטו ביאה שניה תניא נמי הכי אם בעליו קנו בביאה ראשונה ואסור לקיימן בביאה שניה. ופי' רש"י גזירה ביאה ראשונה דמקיים בה עשה ומצי למידחי אטו ביאה שניה דלא מצי למידחי דהא איקיים בה עשה. והתוס' כתבו וז"ל אטו ביאה שניה לאו דוקא נקט ביאה שניה דהא אפי' גמר ביאה ראשונה אסור דיבמה ניקנית בהעראה והוה מצי למימר גזירה אטו גמר ביאה ואין להתיר ביאה שניה מטעם דנעשת כאשתו לכל דבר דאינה נעשית כאשתו אלא היכא דשריא ליה בלא דחיה עכ"ל. ובנועם שיח שפתותים רמזו למ"ש ביבמות פר' החולץ דף ל"ט וז"ל כנסה הרי היא כאשתו. למאי הלכתא אר"י בר חנינא לומר שמגרשה בגט ומחזירה. ופרכי' פשיטא סד"א הואיל וכתב ולקחה לו לאשה ויבמה א' רחמנא ועדיין יבומי הראשון עליה בחליצה אין בגט לא קמ"ל. מחזירה פשי' סד"א מצוה דרמיא עליה רחמנא עבדא השתא תיקום עליה באיסור אשת אח קמ"ל ואימא ה"נ אמר קרא ולקחה לו לאשה כיון שלקחה הרי היא כאשתו לכל דבר. ובסוגייא זו נראה לפרש דברי התוס' דכתובות דף פ"ב וז"ל ויבמה א' רחמנא וליכא למי' ואימא ה"נ דאיצטריך היבמה לכמה דברים עכ"ל התוס' זלה"ה ולכאורה היה ק' להבין דבריהם דהא בש"ס מק' להלן ואימא ה"נ ותירצו אמר קרא ולקחה לו לאשה כו' דנמצא דאע"ג דא' קרא ויבמה יכול להחזירה מגזירת הכתוב דולקחה לו לאשה. אכן בהאי סוגיא אתי שפיר דלא ק' ולא מידי דדייק תלמודא דמדכתב ויבמה אחר דולקחה לו לאשה הוה אמרינן דעדיין היבומים הראשונים עליה קמ"ל דמייתורה דלאשה שמעינן דמחזירה והרי היא כאשתו לכל דבר משום דהול"ל ולקחה לו ויבמה כמ"ש רש"י ואין ספק שלזה כוונו התוספות ז"ל בזה הדיבור.
217
רי״חוראיתי להרב בית שמואל ריש סי' קע"ד דבתר דמייתי הך סוגיא דיבמות דדף כ' וגם דברי התוספות כתב בסייום דבריו מכאן נראה דה"ה אם רוצה רק לבעול פעם א' ולגרש אותה מיד ג"כ מותר עכ"ל. ודבריו אלו בעיני קשים כגידין דק' דתנא אהיכא קאי דאי קאי למאי דסליק מיניה ק' דהם אמרו דגזרינן ביאה ראשונה נמי אטו ביאה שניה ואפילו בביאה ראשונה נמי אסור משום גזירה ואיך כתב דאם רוצה לבעול כו' דמותר וזה אינו. ואי אשמועינן למה שהיה מותר מן הדין קודם גזרתם ק"ל תרתי חדא דהרי בפי' אמרו גזרו ביא' ראשונה כו' דמשמע דמן הדין היה מותר לו לבעול פעם א' ולפרוש ומאי אתא לאשמעינן. ותו דמאי נפקא לן השתא בתר דגזור ומאי דהוה הוה ואם כונת הרב הנז' ליבם דעלמא לומר דכיון שבעל פעם א' כבר קיים מצות עשה דיבמה יבא עליה ואם רוצה לגרשה אח"כ דמותר לפי שעדיין לא הקים שם לאחיו וכנ"ד. הך אמת דאם נפ' דבריו הכי הדין עמו דיכול ומותר הוא לעשותו. ברם אכתי ק' דאין כאן מקומו של דין זה וכיון שכן דברי הרב הנז' בזה שגבו ממני וצל"ע. יצא מהמחובר מכל הני סוגיא ומדברי רש"י והתוס' לנ"ד דראו' הנז' אם יכול לרצות את יבמתו קודם כניסה שתתרצת לכונס' לזמן מוגבל ואחר עבור הזמן שיפטרנה בגט ובזה תתיישב דעת אשתו הראשונ' ומניחו לכנוס את יבמתו שיפתה וגם יוכל וחפץ ה' בידו יצלח ואין שום עירעור איסור בדבר משום דמכל הני סוגיא ומדברי הפוסקים כולם עונים כאחד דבביאה ראשונה קיים מצותו דיבמה יבא עליה ומכאן ואילך רשאי ושליט בנפשיה לגרשה אפי' אחר ביאה ראשונה כאשה דעלמא ואין כאן בית מיחוש כלל כלל לא. כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה שנראה בעיני זר הדבר לזלזל בבנות ישראל אכן אם יסכימו שני ת"ח בעלי ההוראה ואני אהיה סניף עמהם וצור ישראל יצלני משגיאות כמא' נז"י שגיאות מי יבין הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
218
רי״טשאלה ראובן נפטר לב"ע בלי זש"ק ונשארה אשתו זקוקה לשמעון לייבם או לחלוץ ושמעון נשוי אשה ויש לו בנים והיבמה חדלה מהיות לה אורח כנשים ואינה ראויה עוד לבנים ושמעון הרי הוא שרוי עם יבמתו בעיר והפצירו בו עד בוש שיחלוץ ליבמתו ואינו רוצה לחלוץ ולייבם אינו יכול כיון שהוא נשוי אשה ויש לו בנים כאשר הסכימו רוב האחרונים נוחי נפש הנה הנם כתוב בס' הישר בס' בני חיי ובס' כנה"ג בא"ה והאשה עגונה צעקה על עסקי מזונותיה שאם אינו רוצה שמעון לחלוץ תהיה ניזונית מנכסי בעלה כשאר אלמנות דעלמא ילמדנו אם היא זוכה בטענתה או לאו ושכמ"ה.
219
ר״כתשובה לכאורה היה נר' שעניה זו היא מכת הצועקים ונעני' שהרי אמרו בש"ס פ' החולץ עמד בדין וברח ניזונית משל יבם. וכתבו התוס' דלאו בברח בשבילה איירי שרוצה לעגנה ואין רוצה לייבם ולא לחלוץ דהא בפ' בתרא דכתו' פריך מינה לשמואל דחייש לצררי ואם בשבילה ברח אמאי אית לן למיחש לצררי אלא דברח מחמת מרדין או מחמת ממון איירי כו'. ומדבריהם למדנו דיבם שרוצה לעגן את יבמתו דאין רוצה לא לייבם ולא לחלוץ דאינה ניזונית משל יבם ה"נ בנ"ד נמי דמה בין ברח לעגנה ובין אם הוא יושב בעיר ומניחה בכבלי העיגון דודאי דאינה ניזונית משל יבם. אמנם כד דייקינן שפיר באותו פ' ובאותו מקום במה שכתבו התוס' בשם ר"י וז"ל ונר' לר"י דוקא בנתרצה ליבם וברח אבל אם לא נתרצה אלא לחלוץ אין נר' שתיקנו לה חכמים מזונות מיבם כיון דאין סופו ליבם אלא לחלוץ ודוקא ברח תקנו לה מזונות מיבם אבל לא ברח לא משו' דלא שכיח שיאחר מלייבם כיון דאיתיה קמיה ונתרצה דמשום זמן מועט שרגיל לאחר לא תיקנו לה מזונות וכ"כ שם הרא"ש ז"ל והביא דבריו הטור בא"ה ריש סי' ק"ס בדברי התוס' בלתי תוס' ומגרעת יע"ש הרי מבואר בדבריהם דעד כאן לא אמרו דכשלא ברח והוא בעיר דאין לה מזונות מיבם אלא דוקא כשנתרצה לחלוץ ואיחרו פעמי מרכבותיו מלבא אליה דמשום זמן מועט שנתאחר לא תקינו לה מזונות משל יבם כיון דאיתיה קמן ונתרצה לחלוץ משמע הא אי איתיה ליבם בעיר ואינו רוצה לא ליבם ולא לחלוץ והרי היא כאלמנה ישבה בדד אלמנות חייות ודאי דלדידהו ודאי דקנסינן ליה ליבם במזונות ליתן לה משלו כמו שקנסו לבורח מחמת מרדין ומחמת ממון מפני שנתעצל מלכונסה בבא זמנה דחביבה מצוה בשעתה. וגדולה מזו כתבו התוס' שם באותו דיבור דאם נתרצה לחלוץ ולא ברח והינו בעיר דמשמע קצת מההיא דפ' ד' אחים דחייב במזונותיה דקא' כשעמד בדין ופסקו לה מזונות משלו ולא הזכיר שם כלל ברח כו' יע"ש. והא התם דאיירי שקיבל עליו לחלוץ ואפ"ה כתבו דאם הוא בעיר חייב במזונותי' כ"ש בנ"ד דחייב במזונותיה כיון שאינו רוצה לחלוץ לייבמתו. ומששנו בכל כלי הקדש שלפנינו בקמאי ובתראי ולא מצאנו ענין זה מפו' בכל כתבי הקדש. זולת ברבן של בני גולה הוא מהרדב"ז במודפסות סי' רס"ז שכתב שם וז"ל שאלת ממני יבמה שתפסה מטלטלין למזונותיה אם מוציאין מידה או לא. תשו' לא ידעתי מקום לשאלה זו דאם כו' ואם היא אינה תובעת שיכופו אותו פשיטא דאית לה מזוני ואין מוציאין מידה שהרי אומרת לו או חלוץ או יבם כו' ומפשט דבריו נר' שהיבם הוא בעיר ואו' לו או חלוץ או יבם והוא אינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם כנ"ד וע"ז כתב דמילתא דפשיטא היא דאית לה מזוני. וכן נר' ג"כ מדברי הרב הגדול מהראנ"ח בתשו' ח"א סי' ע"כ שכתב וז"ל וכן יש לדקדק מתוך דברי הנימקי פ' החולץ גבי עמד בדין וברח דניזונת משל יבם שכתב ודוקא ברח אבל אם הוא לפנינו כופין אותו לכנוס או לפטור דאפי' או' המתינו לי ואחלוץ או איבם כופין אותו דליכא למימר דהכא מיירי כגון שאו' איני רוצה לא לחלוץ ולא ליבם לעולם אבל או' המתינו לי או אחלוץ או איבם שומעין לו דא"כ אכתי אמאי נקט ברח הא בלא ברח נמי משכחת לה דתקינו לה מזונות כגון שהוא לפנינו ודוחה אותה לזמן שאין כופין אותו דפשיטא ודאי דכל כה"ג ראוי לתקן לה מזונות וכ"כ מהר"ם בפי' וז"ל כו' יע"ש דמכלל דבריו אלו נראה דנ"ד פשיטא ליה למהראנ"ח ז"ל דראוי לתקן לה מזונות משל יבם ובמכ"ש אתיא שהרי הוא ז"ל כתב דאפי' ביבם שדוחה את יבמתו לזמן דכל כה"ג ראוי לתקן לה מזונות אע"גב שהיבם אינו מחליט מאמרו לאמר שאינו רוצה לא לחלוץ ולא ליבם אלא שאומ' המתינו לי ימים או עשור ואחר זמן יעשה כדת וכנימוס ואפי' הכי כתב הרב דפשיטא שראוי לתקן לה מזונות בכה"ג א"כ כ"ש בנ"ד שהיבם עומד במרדו ואינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם דפשיטא ודאי דס"ל להר"ם דמ"ה דראוי לתקן לה מזונות אולי יכוה בגחלת אש המזונות ויעשה לה כדת התורה ויודע שיש אלקים שופטים בארץ וזה פשוט וברור ומרוב פשיטותו לא הוצרכו הרבנים להביא ראיה לדבר וכתבו הדבר בפשיטות כלאחר יד כי על כל אלה נראה לי להלכה ולמעשה בנ"ד דאם עמדה היבמה לדין עם היבם ותבעה לכנוס או ליבם ונתן כתף סוררת שלא לכנוס ושלא לחלוץ ראוי לב"ד י"ב לפסוק לה מזונות שתהא אוכלת כדין אלמנה דעלמא וזהו אחר שעמדה לדין דוקא ולא קודם שעמדה לדין וזה פשוט כנ"ל.
220
רכ״אשאלה ראובן היה לו מעות במקום בטוח לריוח היום בשטר כתו' וחתום על שמו וכשהגיע שמעון בנו לפ' הנושא עלה ברצונו לתת לבנו חלק מהמעות בתורת קונטאנטי וכדי להעלות שכר לבנו בכל שנה ושנה ע"פ דין התורה שלא יהא באותו שכר נידנוד איסור רבית ח"ו מכר ראו' לבנו קרקע שהיה לו מאחוזת אבותיו מכירה גמורה וחלוטה כדת בשטר גמור וחתום בעדים כשרים ואח"כ חזר ראובן ושכר אותו קרקע משמעון בנו בכ"כ לשנה ונשא שמעון אשה. ויהי כמשלש חדשים הוכה שמעון במגיפה ונפטר לב"ע וחיי אריכי לכל ישראל שבק. ובאתה אלמנתו לגבות כתוב' ממעות הקונטאנטי שנתן חמיה לבנו. וראובן פשט לה את הרגל וטוען שלא נתן הקונטאנטי הלז אלא ע"מ שיהנה בנו מהם ושיש לו עמוד של שיש טהור ליסמך עליו הם דברי הגאון מור"ם בעל ההגהה בא"ה סי' נ"ג וז"ל ואין חילוק בכל זה בין פוסק לבתו או לבנו וכו' ושאל השואל הדין עם מי משניהם כי המשפט לאלקים הוא והצדיקו את הצדיק בדינו ויבא שכמ"ה.
221
רכ״בתשובה ראובן הלז ידעתיו כי ירא את ה' מנעוריו וחלילה וחס ליה שיעלה על הדעת שממונו חביב עליו יותר מנפשו. אלא שכך היא ויסתו של זקן וכסיל להביא עצות מרחוק כי יחם לבב אנוש בעידן ריתחא והירא את דבר ה' פונה אליו ועושה רצון יוצרו. הן אמת שדברי מור"ם הן הנה דברי ההגהות מרדכי סי' תת"ט וז"ל כתב תלמידו של מהר"ם וז"ל מה שתיקן ר"ת להחזיר הנדוניא לאב לא על הבת לבד תיקן אלא אף על מיתת הבן תיקן ומה שלא הזכיר הבן משום דבצרפת נוהגות הבנות ליתן הנדונייא ולא החתן אבל אם היה הבן נותן הנדונייא ומת תוך השנה הנדונייא חוזרת גם לאביו וכן דנתי לפני מהר"י והודה לדברי עכ"ל. גם במרדכי פ' נערה סי' רי"ב וז"ל ומצאתי תשו' רב ממגנצא שהקהלות עשו תקנה על כל איש ואשה שעשו נישואין ונפטר לעולמו א' מהם בלא זרע בתוך שנתם שיחזרו חצי הנדונייא ליורשי המת ע"כ לשונו יע"ש. וראיתי בהרב חלקת מחוקק שתמה על דברי מור"ם דלדינא דגמ' נראה פשוט שמיד כשנכנס הבן זכה בגרן שלו ואם מת גובה האשה כתו' מנכסים אלו שהם עדיין ביד האב וליכא עגמת נפש ואומדנא כמו גבי בת דלא דמו האומדנות להדדי דכאן בפוסק נדוניא לבנו מדין הגמר' זוכה האשה מיד דהחתן מקני לה הכתו' בחיבת לילה הא'. וכתב שם ועיין בהגהות מרדכי דקדושין דף תרס"ד ובסייום דבריו כתב וז"ל רק מן התקנה שתיקנו להחזיר תוך שנה הא' ותקנה זו נתקנה גם על האיש לקצת הפוסקים כו' וע"כ אני תמה על הרב שכתב שאין חילוק בין פוסק לבתו או לבנו על דברי ר"ת שהם מיירו מדינא ולא מן התקנה עכ"ל. והדין עמו בכל מה שהשיג על מור"ם בזה ואח"כ הביא דברי מהרי"ל ז"ל שנסתפק בעיקר תקנת ר"ת אם התקנה היתה גם על האיש שמת תוך שנה אם האשה גובה כתו' מן הנדן שנתן לו אביו ומסיק שם דלא ברירא ליה התקנה וכ"ז שלא יתברר לא עבדינן עובדא לאפוקי זכיית כתו' האשה. ועי"ש שהביא מהרי"ל הך תשו' של מהר"ר עזריאל והביא ג"כ דברי המרדכי דפרק נערה דרב מגנצא כלו' שנחלקו הראשונים אם תקנת ר"ת היה גם כן על האיש או לא ומ"ה כתב דאין ברירא בדבר. באופן שאין לדברי מור"ם הללו שכתב שאין חילוק בין פוסק לבתו או לבנו משען ומשענה לסמוך עליו אפי' מן התקנה כיון שבתקנ' עצמה שאנו למדין ממנה אין ברירה דזה או' בכה וזה אומ' בכה וכיון שאין יסוד אין בניין וכיון שכן ראו' שרוצה להפקיע זכות האשה משום דמסתמיך ואזיל ע"ד מור"ם אין זו סמיכה בריאה וחזקה משום דלאו מר בריה דרבינא חתים עלה. ועוד זאת יתירה אף אם במונח שתקנה זו הוברר לנו שהיה מן התקנות של ר"ת בירור גמור ושלם אפ"ה אין לנו להניח ס' רש"י והרמב"ם והר"ן והטור וסיעתן שפשטה הוראתם בכל ישראל ובפרט אנו בני א"י שקבלנו על עצמינו הוראות הרמב"ם ומרן כנגד חכמי ישראל ולעשות כתקנת ר"ת שלא קבלו עליהם אבותינו ואבות אבותינו. ואנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא מרן הקדוש וסיעתו החולקים על ר"ת בפרט הלז. וגדולה מזו מצינו ס' לגאון שהפוסק מעות לבתו לנדוניא דקנתה הבת אף שלא נשאת וס' זו הביאה רבינו בעל הטורים בא"ה סי' נ"ג משם ר' האיי גאון וז"ל הפוסק מעות לחתנו ומת חתנו אפי' יש לו אח והיא זקוקה לו אינו זוכה במה שפסק שיכול לומר לאחיך הייתי רוצה ליתן ואין לך וכתב הרמב"ם וכן הפוסק מעות לבנו לא קנה עד שיכנוס שכל הפוסק אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס וכתב רבינו האיי דוקא בפוסק לחתנו אבל בפוסק לבתו כגון שאמר בשעת קדושין הריני נותן לבתי כך וכך קנתה הבת ואע"פ שמת החתן עכ"ל. וכתב א"א הרא"ש משמע מתוך דבריו שאם מת החתן אפי' לא יבמה אחיו שחייב ליתן לבתו מה שפסק לה והא לא מסתבר כלל וכו' אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך הייתי רוצה ליתן שהרי לבתו פסק עכ"ל. וכתב בתשוב' מהר"ש הלוי באח"ה סי' ה' ע"ד רבינו האיי וז"ל ולכאורה נראה דרבינו האיי דס"ל דהפוסק לבתו קנתה הבת אע"פ שמת החתן ה"ה יהיה הפוסק לבנו אע"פ שמתה הכלה קנה הבן שהרי לבנו פסק ואפ"י שהגאון לא הזכיר אלא בתו אינו מדוייק משום דנקט היותר מורגל ומצוי שפוסקים לבנות נדוניא אבל ה"ה לבנים וטעמא משום דבחתנו דוקא אמרי' כל הפוסק דעתו ע"מ לכנוס אבל בבנו ובבתו דדעתו של אדם קרובה אצלם אעפ"י שפסק בשעת קדושין דעתו להקנות להם אף אם לא יכנסו וכמו שמצינו דאין אדם מקנה לעובר אבל אם היה העובר שלו קנה משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכמ"ש הטור ח"מ סי' ר"י כו' יע"ש.
222
רכ״גהרי שכתב דהגאון ס"ל דהפוסק מעות לבנו ולבתו דקנו אף שלא הגיעו לפ' הכונס ומכ"ש בנ"ד שכנס הבן ושמח את אשתו אשר לקח דפשי' ודאי דקנה הבן והקנה לאשתו ודין הוא שתגבה כתו' מהמעות. ובדרך אגב ראיתי למהר"ש הלוי ז"ל בתשו' הנז' שהוקשה בעיניו מה שהבין הרא"ש בדעת הגאון מדברי הה"מ ז"ל בפכ"ג מה' אישות יע"ש. ואח"כ כתב וז"ל הן אמת כי לשון הגאון הציקתו להרא"ש ז"ל שאם כונת הגאון היה לו' שהפוסק לבתו והיא מתייבמת עם השני אינו יכול לו' לאחיך הייתי רוצה ליתן וכו' לא היה לו לו' קנתה הבת שאינו קונה אותן הבת ואין לייחס הקניין אל הבת כמו שמצינו במתני' שלא ייחס הקניין אל הבת דהכי תנן יכול האב לו' לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך משמע שכל הדברים הן לאמרי' בערך היבם וכך הי"לל לאחיך רוצה וכו' ומדלא כתב כן אלא תלה הכל בבת שכתב קנתה ואינו יכול לו' לא פסקתי לבתי אלא ע"מ שתבא לידי נישואין עם החתן דמ"מ לבתו פסק וקנתה כו' נר' דס"ל לגאון דהקנין הוא שהבת קנתה אותו פסוק ואפי' אם לא תנשא עם השני ומתה יירשנה בנה אותו הפיסוק כו' יע"ש. ואני עני ואביון לא מצאתי טעם בעיקר בדבריו אלו כלל דאיך הי"ל להגאון לייחס הדבר אל היבם דהלא אין יכול לומ' לאחיך הייתי רוצה ליתן משום דפסיקתו היתה לבתו ולא לחתנו וכיון שכן יבם מאי בעי הכא ואיך יכול לטעון ולו' לחמיו תן לי מה שפסקתה הא לא פסק לא לו ולא לאחיו אלא לבתו דוקא. ואין לו דמיון למתני' דפ' מציאת האשה דתנן הפוסק מעות לחתנו ומת דיכול לו' ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך דהתם הפוסק מעות לחתנו תנן ולא לבתו דסד"א כיון דיבם במקום את קאי יזכה היבם במה שפסק לאחיו קמ"ל דאפ"ה אינו זוכה היבם משום דיכול לו' לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך ולכן שפיר ייחס אבידת הקנין ליבם. משא"כ בפוסק מעות לבתו דוקא להכי לא ייחס הקנין ליבם אלא לבת. וכיון שכן מה שרצה הרב להשוות נדון הגאון להך מתני דהפוסק מעות לחתנו לא דמו הא להא כי גבה טורא בנייהו כדאמרן. ואין ספק אצלי שהרב ז"ל מעולם לא בא לידי מדה זו אלא מכח לשון הרא"ש במ"ש אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך הייתי רוצה ליתן שהרי לבתו פסק ולא פקעי הקדושין שמכחן ייבמה אחיו עכ"ל. דמלשון זה משמע שהיבם הוא התובע ומ"ה כתב הרב מ"ש. ולי הדיוט נראה דאי משום הא לא ארייא דלע"ד נראה דמ"ש הרא"ש אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך כו' שהוא לשון מושאל וכונתו רצויה דר"ל שאינו יכול האב לומר לבת שמעולם לא פסק לתת מתנה זו אלא דוקא אם הייתה נישאת לבעל הראשון ועכשיו שיתייבמ' לאחיו אינו רוצה ליתן לה מה שפסק כדרך מה שאמרו גבי הפוסק מעות לחתנו ומת דיכול לומר ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך. דהכא אינו יכול לטעון כן לבת משום דהכא שאני דמה שפסק היה לבת והרי הבת קיימת לפניו וקנתה כשנתייבמה עכ"פ שהרי יבם זה במקום אח קאי והרי הוא כאילו אחיו היה חי וקיים דכשנישאת לו היתה זוכה ה"נ עכשיו הרי היא זוכה ג"כ מאחר שהיא קיימת והפסוק היה לה ולא לבעלה הראשון וזהו מ"ש ולא פקעי הקדושין שמכחן ייבמה אחיו שר"ל שכיון שייבמה אחיו חשבינן לה כאילו נשאת לבעלה הראשון וקנתה הבת כשנתייבמה כנ"ל לפ' דברי הרא"ש ז"ל. ואני אפרש דעת הרא"ש לדעתי הקצרה. אך ורק תחילת דבר צריך אני להעתיק דברי הרא"ש כמו שכתובי' ככתבם וכלשונם בפסקיו מילה במילה וז"ל בפסקיו עלה דהך מתני' דפוסק מעו' לחתנו. ירושלמי ולאו דברים הנקנים באמירה הם תני בר קפרא פוסק ע"מ לכנוס הוא וכיון שמת חתנו ולא כנסה אינו חייב לתת לאחיו והכי משמע מדקא' פוסק ולא קא' כשפסק. ופי' רב האיי גאון ודוקא בפוסק לחתנו אבל אם פסק לבתו כגון שא"צ בשעת קדושין הריני נותן לבתי כך וכך קנתה הבת ואע"פ שמת החתן אינו יכול לומר לא פסקתי לבתי אלא ע"מ שתבא לידי נישואין עם החתן דמ"מ לבתו פסק ובתו קנתה כך מצאתי כתוב. ונ"ל שלא ביאר הכותב יפה דמשמע דאם מת החתן אפי' לא ייבמה אחיו שחייב ליתן לבתו מה שפסק לה והא לא מסתבר כלל דודאי לא פסק אלא ע"מ שתנשא בהם ואם לא נישאת ומתה והיה לה בן לא יירש הבן אותו הממון אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאידך הייתי רוצה ליתן שהרי לבתו פסק ולא פקעו הקדושין עכ"ל בפסקיו אות באות מילה במילה יע"ש. וביאור דבריו לע"ד כך הם שאחר שהעתיק לשון הירושלמי כתב וכיון שמת חתנו ולא כנסה אינו חייב לתת לאחיו והכי משמע מדקאמר פוסק ולא קאמר כשפסק משמע שר"ל שכל הפוסק סתם אינו אלא ע"מ לכנוס דאי איתא שדעת בר קפרא הוא שר"ל דהכא שאני שפסק בפי' בשע' קדושין ע"מ לכנוס הכי הול"ל לבר קפרא כשפסק ע"מ לכנוס שר"ל בשפסק בפי' ע"מ לכנוס ומדלא נקט כי האי לישנא כשפסק אלא פוסק כונתו דבר קפרא לומר שכל הפוסק סתם אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס ואחר שהוכיח כן שכך הוא פי' הירושלמי בודאי ולאפוקי ממ"ש הה"מ בפכ"ג מהלכות אישות בפי' אחר שכתב הרי"ף ז"ל ש"מ בר קפרא דמתני איירי בשפסק בהידייא יע"ש. הביא מה שמצא כתוב משם רבינו האיי ע"ד הירושלמי וכתב ופי' ר' האיי ודוקא בפוסק לחתנו אבל וכו' כך מצאתי כתוב ונ"ל שלא ביאר הכותב יפה כו' כונתו היא שלא ביאר הכותב מה ששמע משם רבינו האיי יפה משום שאם הדברים כפשטן וככתבם יש במשמע דאם מת החתן אפי' לא ייבמה שחייב ליתן לבתו מה שפסק לה והמשמעו' דלא נפקא לן מתחילת דבריו ממ"ש ודוקא בפוסק לחתנו שאיפשר שר"ל דמאי דדייקינן מפוסק דנקט בר קפרא שר"ל כל הפוסק סתם היינו דוקא בפוסק לחתנו בההיא הוא דאמרינן דלא זכה היבם משום דמצי למימר לאחיך הייתי רוצה כו' משום דכיון דכל הפוסק ע"ד לכנוס הוא פוסק וכיון שלא כנסה הא' לא זכה היבם. אבל אם פסק לבתו ומת החתן קנתה הבת עכ"פ משום דלא אמרינן גבי בתו כל הפוסק ע"ד לכנוס הוא פוסק. גם מאמצע דבריו יש במשמע כן ממ"ש אינו יכול לומר לא פסקתי לבתי אלא ע"מ שתבא לידי נישואין החתן כו' דמדקאמר לידי נישואי החתן ולא קאמ' לידי נישואין סתם משמע לידי נישואי החתן הראשון וכמ"ש הר"ן בהידייא כן בשם רבינו האיי והביאו מרן בב"י יע"ש. וכל זה גרם הכותב שלא ביאר דברי רבינו האיי והניח מקום לטעו' בדבריו וע"ז כתב הרא"ש שאע"פ שיש במשמע כן בדברי רבינו האיי מ"מ לא מסתבר כלל וחס ליה לר' האיי שיסבור כן משום שכבר הוכיח מכח השינוי דפוסק לכשפסק שר"ל כל הפוסק ע"מ לכנוס דכללא הוא לכל הפוסק בין לחתנו ובין לבנו ולבתו שאינו פוסק אלא ע"מ לכנוס ובת זו כיון שלא כנסה ראשון גם שני לא קנתה אלא א"כ נתייבמה כיון שהיבם במקו' אחיו הוא וקדושי אחיו עומדין לו לאדם זה ובאותה שעה שנתייבמה קנתה הבת ואי לאו לא. ומאי דקאמר רבינו האיי ודוקא בפוסק לחתנו וכו' הוא בא להבדיל בין אם המקבל המתנה מת או עודינו חי וקיים ומאי דקאמר לידי נישואי דחתן פי' חתן כל דהו והיינו אפי' חתן שני ולא חתן הראשון דוקא קאמר.
223
רכ״דגם את זה ראיתי שם בתשוב' מהר"ש הלוי בתשוב' שאחר תשו' הנז' והיא תשו' מהרח"ש שכתב אחר שהעתיק דברי הרא"ש מ"ש בנו הריב"ה בא"ה סי' נ"ג וכתב עליהם וז"ל והגיע דברי' הללו לא רישא ספייהו ולא ספייהו רישא דממ"ש בתחיל' וז"ל משמע מדבריו שאם מת החתן אפי' לא ייבמה אחיו שחייב כו' והא לא מסתבר שודאי לא פסק אלא ע"מ שתנשא ואם לא נשאת ומתה והיה לה בן לא יירש אותו ממון משמע שלא מיעט רק כשלא נשאת כלל ומתה שלא יירש הבן אותו ממון. הא אם נשאת לאחר אחר שמת החתן חייב ליתן לבתו כיון שנשאת וממ"ש אח"כ אבל אם נתייבמה כו' שהרי לבתו פסק ולא פקעי קדושין שמכחם ייבמה אחיו משמע דוקא ליבם שבא מכח קדושין של אחיו ולא פקעי קדושין כו' הא אם נשאת לאחר שאינו יבם אינו חייב ליתן עכ"ל יע"ש. ולי הדיוט נראה לע"ד דל"ק לא רישא לסיפא ולא סיפא לרישא והוא דכבר הוכחתי למעלה דהרא"ש ז"ל מכח שינוי לשון דבר קפרא דשני פוסק ע"מ לכנוס דמדנקט בר קפרא פוסק ולא א' כשפסק שמעינן מינה שר"ל כל הפוסק ע"מ לכנוס וכללא כייל לכל הפוסק בין לבנו בין לבתו כמדובר ונפקא מינא דאם פסק לבתו אם נשאת בין לחתן הראשון ובין לחתן שני שאינו יבם כלו' דאם החתן הא' לא היה לו אח לייבמה והלכה והייתה לאיש אחר קנתה המתנה בשעה שכנסה שני ואם לא נשאת לשני כלל אפי' שהיה לה לבת בן לא יירש אותו ממון כיון שלא נשאת לא לא' ולא לשני אבל אם נשאת לאיש אחר ודאי דקנתה הבת אותו ממון באותה שעה שנישא' וכן אם פסק לבנו ומתה כלתו קודם שיכנוס אותה לא זכה במתנה עד שישא אחרת ואם אחרת יקח לו זכה במה שפסק לו אביו ואם לא לא כמו הפוסק לבתו דכי היכי בפוסק לבתו אמרי' אם נשאת לאיש אחר וכ"ש אם נפלה לפני יבם ויבמה השני שקנאה ה"נ גבי פוסק לבנו כשנשא אשה אחרת קנה וטעמא דמילתא משום הך כללא דכייל ותני בר קפרא פוסק ולא תני כשפסק דלישנא דפוסק משמע כל דפוס' כדמשמ' כמדובר. ואחר הצעה זו דברי הרא"ש ז"ל מתוקנים ומתוקי' מדבש דהרא"ש ז"ל כלכל את דבריו תחילה וכתב ואם לא נשאת ומתה והיה לה בן לא יירש הבן אותו ממון רמז במאמ' זה לאשה דלא נפלה ליבם ולא רצתה להנשא לאחר דלא קנתה דפסוק שפסק לה אביה כיון שלא נשאת כלל לא עם הראשון ולא עם אחר ואפי' אם יש לה בן שלא יירש הבן אותו ממון. ואח"כ חזר הרא"ש לנדון שלפניו לדברי הגאון רבי' האיי ז"ל דקאי באשה שנפלה לפני יבם שכתב דאם הפסוק היה לבתו ולא לחתנו דקנתה הבת וע"ז כתב הרא"ש אבל אם נתייבמה וכו' שר"ל שאם בת זו שפסק לה אביה לא נתייבמה לייבם ודאי דהגאון ז"ל ס"ל דלא קנתה הבת כלל דהא כללא כייל ותני בר קפרא הפוסק ע"מ לכנוס. אבל אם נתייבמה ודאי דקנת' הבת וכו' דהרי לבתו פסק והרי נתקיים התנאי דע"מ לכנוס ואח"כ כתב ולא פקעו קדושי ראשון שמכחם יבמה אחיו. רמז לנו במאמר זה שאשה זו יפה כחה מאשה דעלמא משום דכיון דיבם זה אשר לקחה לו לאש' הוא בא מכח קדושי אחיו ובמקום אח קאי הרי היא כמו שנשאת לראשון שהוא חי וקיים בשעת הפסוק ואם היה חי הראשון והיה כונסה לית דין ולית דיין שיאמר שלא קנתה הבת עכ"פ ה"נ כשנתייבמה ליבם קנת' עכ"פ באין או' ואין דברים ומילתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה דאם אשה שלא נפלה לפני יבם אפ"ה אמרי' דאם נשאת לאיש אחר דקנתה המתנה בשעה שנשאת משום דהרי נתקיים התנאי דע"מ לכנוס א"כ כ"ש כשנפלה לפני יבם דהוי כאילו כנסה הראשון דודאי קנתה הבת המתנה בשעה שנתייבמה כנ"ל לפ' דברי הרא"ש ז"ל ליישבם לפע"ד הקצרה דוק. עוד כתב הרב הנז' שם וז"ל וכן נר' דהרמב"ם ז"ל ס"ל דהפוסק לבתו ומתייבמת עם השני לא קנתה וחולק על הרא"ש ז"ל שהרי הרמב"ם השוה דין הפוסק לבתו עם הפוסק לחתנו וכמו דבחתנו לא זכה היבם ה"נ בבתו לא זכתה בהיותה מתייבמת. ויש לתמוה על הרב הגדול הב"י ז"ל איך לא כתב ע"ד הרא"ש שכתב אבל אם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך וכו' והרי"ף והרמב"ם חולקי' עליו וצ"לע עכ"ל. ואני או' אם קבלה נקבל ואם לדין יש תשו' דלע"ד נר' דהרמב"ם והרא"ש ז"ל הם אהובים וריעים גם בדבר הזה ומי גילה לו רז זה דהרמב"ם והרא"ש פליגי דהרמב"ם ס"ל דהפוסק לבתו ונתייבמה דלא קנתה הבת דאי משום הך טעמא דיהיב מדהשוה הרמב"ם דין פוסק לבתו עם פוסק לחתנו. לדידי חזי לי דלא השוה הרמב"ם אותם אלא ללמד דעת את העם נתכוון ליתן הבדל בין אם המקבל מתנה עודינו חי לכשמת. והילך לשון הרמב"ם בפכ"ג מהלכות אישות האב שפסק ע"י בתו לא קנתה הבת אותה מתנה עד שיכנוס אותה בעלה וכן הבן לא קנה עד שיכנוס אותה בעלה שכל הפוסק אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס לפיכך הפוסק מעות לחתנו ומת קודם שיכנוס ונפלה לפני אחיו ליבם יכול האב לו' לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך איני רוצה ליתן ואפי' כו'. והה"מ הביא לשון הירושלמי דהקשו ולא הן הדברים הנקנים באמיר' תני בר קפרא פוסק ע"מ לכנוס וכתו' בהלכות פי' כל הפוסק כו' עד ודברי ההלכות ורבי' עיקר יע"ש. דון מינה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל כתירוץ בר קפרא שכ"כ בפי' שכל הפוסק אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס. ונמצא שהרמב"ם והרא"ש כולם שוין לטובה בפי' הירושלמי ואין בהם דין חלוקה כלל ומה שדיקדק הרב שנראה שהרמב"ם השוה דין פוסק לחתנו לפוסק לבתו לא היא דלא להשוותן נתכוון אלא שמתחילה כתב דין הפוסק מעות לבתו או לבנו דלא קנו עד שינשאו משום דאמרי' דעת הפוסק שלא פסק אלא ע"מ לכנוס וקנתה הבת אע"פ שמת בעלה וגם הבן קנה אע"פ שמתה אשתו והטעם כיון שהבן והבת הם חיים וקיימים וקיימו תנאים לכנוס להכי קנו ודין זה למדו מהירושל' מדתני בר קפרא פוסק ע"מ לכנוס כנז"ל ואח"כ כתב הרמב"ם לפיכך הפוסק לחתנו כו' כונתו דבזה לא יקשה בעיניך מ"ש חז"ל הפוסק מעות לחתנו שיכול לומר ליבם לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך לפי שהפסק היה לחתן והחתן שהיה לו לקבל המתנה כבר מת ואע"פ שאחיו קם תחתיו ליבום ליבום הוא קם במקו' אחיו ולא ליירש מה שפסק לאחיו כיון שאחיו שפסקו לו איננו חי לקח אותו אלקים משא"כ בשפסק לבתו בשעה שנתקדשה לראובן שאף שמת ראובן קודם שכנסה קנתה היא הממון שהרי לבתו פסק ובלבד שתנשא לאחר ולהכי הרמב"ם עריב ותני להו בהדי הדדי הך דפוסק לבתו עם ההיא דפוסק לחתנו לומ' דמדין פוסק לבתו אנו למדין טוב טעם ודעת לפוסק לחתנו כו' וכיון שכן ודאי דהרמב"ם ס"ל דכשהבת נתייבמה ליבם פשיט' דקנתה דמ"ש דלא קנתה הבת היינו דוקא כשלא נשאת כלל אחר שמתה בעלה הראשון שנתקדשה לו ולא כנסה אבל אם נשאת בין אם נשאת לאחר כשלא נפלה לפני יבם ובין כשנפלה לפני יבם ונתייבמה לו ודאי דקנתה האשה עכ"פ כס' הרא"ש. ובהכי ניחא נמי מה שנצטער אותו צדיק לישב דברי הרמב"ם דלמה תלי תניא בדלא תניא כאשר הק' אח"כ יע"ש דבכונה מכוונת הניח דין המשנה באחרונה כדי ללמדנו טעם מ"ש בדין המשנ' דהפוסק מעות לחתנו שיכול לומ' לאחיו הייתי רוצה ליתן ולא לך דמדין הפוסק לבתו למדנו טעם ודעת לההיא דהפוסק מעו' לחתנו כמדובר. גם לפי מ"ש איפשר לומר דלא פליג סתם דין שסתם מרן בשולחן הטהור סי' נ"ב ליש מי שאו' שכתב אח"כ וז"ל מרן הקדוש האב שפסק ע"י בתו לא קנתה הבת אותה מתנה עד שיכנוס אותה בעלה וכן הבת לא קנה עד שיכנוס שכל הפוסק אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס לפי' הפוסק מעות לחתנו כו' יש מי שאומר שהפוסק לבתו כגון שא' בשעת קדושין כך וכך אני נותן לבתי קנתה הבת לענין שאם נתייבמה לא מצי למימר לאחיך הייתי רוצה ליתן שהרי לבתו פסק ולא פקעי הקדושין שמכחם יבמה אחיו עכ"ל. ואיפשר לפר' דברי מרן באופן זה דמרן מילי מילי קתני דמ"ש בדין הא' האב שפסק ע"י בתו כו' מיירי שפסק לחתנו מעות כדי שישא בתו וע"י בתו ר"ל בשביל בתו שע"י ובשביל הכל ענין א'. וכן מצאתי שפי' הרב חלקת מחוקק והרב בית שמואל וז"ל האב שפסק ע"י בתו כלו' שפסק לחתנו לנדון כשישא בתו משא"כ כשפסק לבתו ממש אז הדין כמבואר בסעיף שאחר זה עכ"ל הרב ח"מ יע"ש. ודעתו לומר דלא פליגי סתם דין זה עם יש מי שאומר אך הרב בית שמואל אחר שכ"ס כתב דממ"ש מרן אח"כ לפי' הפוסק מעות לחתנו נר' דפליגי. וידעתי בני ידעתי שכ"ז היא משנה שאינה צריכה לנ"ד מ"מ נקוט מיהא פלגא דלכ"ע ס"ל דהפוסק מעות לחתנו או לבנו או לבתו וכנסו זכו בפסוק כשכנסו. אמור מעתה בנ"ד דאם מה שנתן ראובן לבנו היה בשעת הקדושין דהן הן הדברים הנקנים באמירה פשיטא ודאי שזכה בנו תכף ואין צריך בזה לא שטר ולא קנין וכ"ש אם היה הפיסוק בשטר וקנין ובא הבן לכלל נישואין דפשיטא ודאי שכבר בן ראובן זכה באותה מתנה ומוחזק מיקרי ואלמנתו גובה כתו' ממעות אלו וכ"ש בנדון זה שמכר ראובן לבנו קרקע מאחוזת אבותיו לבנו והלך הבן והחזיק בקרקע בפני אביו כדין וכהלכה בודאי דלית דין ולית דיין שיאמר שלא תגבה אלמנתו מנכסי בעלה במה שקנה והחזיק בעלה בעודינו חי באומדנא בעלמא ואם ראובן הנז' ידו אוחזת בעכ"ב שלא תגבה האלמנה מהמעות הנז' וחישב עם קוניהו ואם יתיר לה פסת יד עליו תבא ברכת טוב ויוצרו יחונהו ויפקדהו בפקודת ישועה ורחמים כי"ר נאום הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
224
רכ״השאלה בענין ההקדשות שהקדיש מהר"י לב אשכנזי זה כמה שנים א' בקושט' יע"א תחילה והב' באזמיר יע"א כנודע ולא נמצא לו מעות אחרים ונפטר לכ"ע וחיי לרבנן שבק וכתו' אשתו היתה אלף גרוש' ולא נמצא אחריו מעות אחרים לכדי שתגבה כתו' מהם אלמנת הרב הנז' ז"ל וע"כ נפשה לשאול הגיעה אם הקדש כזה מפקיע מידי שעבוד וב"ד י"ב השיבו שאין הקדש כזה מפקיע מידי שעבוד שהוא הקדש דמים כנודע וע"כ שאלה האש' לת"ח שיפסקו לה מזונות מא' מאלו ההקדשות והת"ח לא רצו ליתן לה מזונות ומפני זה באה האשה לפני ב"ד לתבוע כתו' שיגבו לה כתו' מא' משתי ההקדשות וב"ד שבפע"הק נדרשו לבקשתה והגבו לה שתגבה מההקדש שבקושט' יע"א. וב"ד י"ב שבקוש' הורו שאין לה לגבו' מהקדש שבקושט' כי אם דווקא מהקדש שבאזמי' וב"ד י"ב שבפעה"ק הודו להוראת ב"ד שבקוש' וביני ביני נמשך הזמן כמו ג' שנים ומחצה שלא נהנית האשה מהפירות אפי' פ"ק ועתה שואלת האשה כל הפירות של כל הג' שנים מיום שתבעה הכתובה לפני ב"ד י"ב שבפעה"ק שלפר' וזכתה בפירו' ממעות אזמיר ואת"ל שלא זכתה בפירות של כל הג' שנים כי אם דווקא מיום שיצאה ההוראה מב"ד שבקושט' דהיינו פירו' של שנה א' אך הב' שנים שקודם ההוראה לא זכתה וזכו הת"ח. אכתי שואלת האשה שהפירות של השתי שנים היא תהיה נוטלת בשביל מזונות משום דמה שתבעה כתו' בב"ד היא מדוחק שלא היו רוצים ליתן לה מזונות וכיון שתביעתה היא מדוחק לא הפסידה מזונות כמ"ש מרן בש"ע א"ה סי' צ"ג. עוד טוענת שהששה חדשים הם לה לפי שהיו חייבי' ככוללות אזמיר לשלוח לבעלה בעודנו חי ולא שלחו ותטלם בחשבון מזונות על הכל יורינו המורה לצדקה אם הדין עמה אם לאו ויבא שכמ"ה.
225
רכ״ותשובה נרא' לע"ד להשיב בענין על ראשון ראשון הנה לטענת הראשונה שטענה לאה על פירות ששה חדשים הראשונים שהיו חייבים ק"ק אזמיר יע"א בחיי בעלה שעדיין לא היה לו מקו' להקדש לחול עד לאחר מיתה שהן שלה ודאי שטענה זו היא טענה אלימתה וזכתה בהן באין אומר ואין דברים ונוטלתן בעד מזונותיה לפרנס עצמה בימי אלמנותה ויעלו לה בכלל מזונותיה שקצבו לה ב"ד י"ב מיום פטירת בעלה לב"ע עד יום שתבעה כתו' בפני ב"ד. אמנם במה שטענה לאה לגבות הפירות כל הג' שנים שעברו מיום שהגבו לה ב"ד אשר פע"הק ממעות קושט' יע"א. והת"ח נצבו כמו נד וטענו שאין לה לגבות הפירות כי אם מיום אשר יצאה הוראת קושט' שתגבה ממעות שבאזמיר יע"א שהם פירות של שנה א' הנה הגם בטענה זו לכאורה היה נראה שיש פנים לומ' שהדין עמה ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר וכדמות ראיה שממ"ש הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות מלוה ולוה וז"ל ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים ומוכרי' בהכרזה וב"ד שהכריזוה כראוי ובדקו יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או' כו' הרי מכרן קיים אבל אם לא בדק בשומא ולא כתבו אגרת ביקורת שהיא דיקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שהות או פחתו שהות מכרן בטל וכך אם מכרו קרקע בעת שאינן צריכין להכריז עליה וטעו שתות כו' מכרן בטל אעפ"י שהכריזו כו' אזיהו העת שאינן צריכין הכרזה בעת שימכרו קרקע לקבורה או למזון האשה והבנות או ליתן מנת המלך כו' וכן ב"ד שמכרו דברים שאינן טעונים הכרזה וטעו בשתות מכרן בטל ואלו הן הדברים שאין מכריזין עליהן העבדים והשטרות והמטלטלין כו'. דבר הלמד מעניינו שכל דבר שהב"ד דיקדקו ובדקו יפה עד שידם מגעת להעמיד דבר על בוריו על פי הדין אע"פי שטעות יצאה מתחת ידם באיזה צד בא' מן הצדדים אפ"ה דינם דין שהרי כתב הרמב"ם בדין זה שלפנינו שאם ב"ד הכריזו כראוי ובדקו יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או ששוה מאתים במנה דמכרן קיים אף בנ"ד נמי איכא למימר ה"נ דמאחר שב"ד שבע"הק ת"ו כשתבעה מ' לאה כתו' לפניהם שלחו שמאי' מב"ד הצדק לשום כל כלי ביתה וכל הנמצא אתה בבית תחת ידה ורשותה והשביעוה כראוי כדין וכהלכה אף שטעו והגבוה מעות שבקושטאנטינ' לפי שלא ראו נוסח השטר שעשה בעלה כשהקדיש מעות אלו שבקושט' יע"א. ואלו ראו השטר ההוא לא היו מגבין לא ממעות שבקושט' כי אם ממעות שבאזמיר מ"מ אף שאח"כ ידעו שטעו מ"מ לא מפני זה נסתר כל המעשה שעשו אלא אמרי' שמה שעשו עשוי וגבייתם גבייה לענין שממקום שיש לה לגבות מן הדין זכתה מאותה שעה למפרע בקרן ובפירות כן היה נ"ל לכאורה.
226
רכ״זאמנם כד דייקי' שפיר הא לא מילתא היא וכלפי לייא אית לן לאוכוחי מהא משום דע"כ לא אמרי' הכא דאם טעו ב"ד ומכרו שוה מנה במאתים או ר' במנה דמכרן קיים אלא משום דכבר הכריזו כראוי ודקדקו בשומא וכתבו אגרת ביקורת וכיון שעשו כל מה שעליהם לעשות מן הדין אלא שבמכירה טעו ומכרו שוה מאתים במנה שטעות כזה לא מידם היתה ומאיליו בא ואמטו להכי מכרן קיים לפי שלא טעו בעיקר הדין משא"כ בנ"ד שטעו בעיקר הדין וכשהגבו לה ב"ד ממעות קושט' לאו מידי דמששא אית במה דהגבו לה דהוי כמי שאסף רוח בחפניו ודאי דאין גבייתן גבייה לזכות בפירות דאזמיר מאותה שעה דכמאן דלא הגבוה דמי ואינה אוכלת בפירות כי אם דוקא מעת שיצאה הוראה מרבני קושט' שתגבה כתו' ממעות דאזמיר יע"א דהו"ל כמי שהגבו לה באותה שעה דמי ומשם ואילך אוכלת פירות ולא מקדמת דנא. ותו דכיון דאחר ששמעו ב"ד הצדק שבפע"הק הוראת ב"ד הצדק שבקושט' יע"א וישרו דבריהם בעיניהם והודו שטעו נעשו כמי שטעו בדבר משנה דחוזר וכמ"ש הטור בח"מ סי' כ"ה וז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכשאמרו לו פסק הגאונים ישר בעיניו טועה בדבר משנה הוא ול"מ כו' עד ואם פסק הדיין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה טועה בדבר משנה הוא וחוזר וכו' כתב הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק התובע לאפוקי מיניה דנתבע עד דאיתברר דטעה ל"ש הדיוט ל"ש מומחה ל"ש שטעה בדבר משנה ל"ש טעה בשיקול הדעת כל כמה דלא זכי תובע בממונו הדר דינא ואפי' זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך דהוא פלגא דזכי בה אם טעה בשיקול הדעת זכה כו' ואידך פלגא דפש גביה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשיקול הדעת ל"ש מומחה ול"ש הדיוט לא מפקי' מיניה דחזינן בההוא דהוו קרו ליה עכברא דשכיב אדינרי כו' וא"א הרא"ש כתב בזה כו' יע"ש וראה ראיתי להרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' ל"ב שנסתפק בהך עובדא דההוא גברא דהוו קרו ליה עכברא דשכיב אדינרי שאחר שהביא הך עובדא ומ"ש עלה הרי"ף דבהך עובדא לא טעה ר"י ברבי יוסי לא בדבר משנה ולא בשיקול הדעת דטעה בשיקול הדעת היינו כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דאיפליגו בהדי הדדי ולא אתמר הלכתא כחד מינייהו וסוגיין דעלמא כחד מינייהו ואזל איהו ועבד כאידך כו' ואילו שקול הדעת דאיפליגו בה ר"י בר' יוסי ור' חייא ליכא ראיה לר' חייא לברורי בה טענתה דר"י בר' יוסי הלכך ליכא כח לאהדורי בה טעותה דר"י כר' יוסי ולברורי טעותיה ומ"ה קאמר כבר הורה זקן הלכך ליכא למיגמר מההוא למי שטעה בשיקול הדעת שאינו חוזר. כתב ויש להסתפק בההיא עובדא במ"ש כבר הורה זקן אי הוי אפי' בההיא פלגא דפש גבייהו. ומדברי הרמ"ה שמעי' תרתי שכתב בעל הטורים וז"ל דיינא שטעה כו' והעתיק כל דברי הרמ"ה הנז"ל עד ילפי' מיניה תרתי חדא דס"ל דלא כרב האלפסי שכתב דההיא עובדא דעכברא דשכיב אדינרי לאו טועה בשיקול הדעת אלא מלתא באנפי נפשה ועוד שמעי' מיניה דמאי דקאמר כבר הורה זקן על ההוא פלגא דיהבי להו קאמר ולא על פלגא דפש להו גבייהו קאמר עכ"ל. ואיני יודע במה נסתפק הר' הנז' דהא בהדייא אמרו בש"ס א"ל ניזיל וניהדר א"ל לא כבר הורה זקן ופי' רש"י ניזיל וניהדר נשלם החצי שקבלנו עכ"ל משמע שהתובעים הן הנה ששאלו אם יחזירו החצי שקבלו נמצא שע"ז השיב להם ר' חייא שאינם חייבים להשיב לפי שכבר הורה זקן וכיון שהורה זקן אינם חייבין להשיב מההוא פלגא שיקבלו וא"כ מהיכא לו' דכשא' ר"ח כבר הורה זקן אפי' לפלגא דפש גבייהו ואף לפי גרסת הרב הנז' דגריס הכי אי הכי ניהדר לן ההוא פלגא דיהבינן שכן נר' שכן היתה גרסתו בש"ס אפ"ה שפיר שהנתבעים שאלו לר"ח א"ה ניהדר לן אותו פלגא דיהבינן שיחזרו להם התובעים מה שלקחו מן היורשים אפ"ה כשאמר לו ר"ח כבר הורה זקן ודאי שכוונתו לו' שאינם חייבין להחזיר לפי שכבר הורה זקן ומעולם אין להסתפק במה שאמר ר"ח כבר הורה זקן אפי' בההוא פלגא דפש גביה במידי שלא שאלו לה התובעים ולא הנתבעים לפי חילוף הגרסאות ודבריו נפלאו ממני. עלה בידינו לנ"ד דודאי הדר דינא כיון ששמעו מה שפסקו רבני קושט' ה"י והודו לדבריהם ואילו אם היה נגלה לשון השטר של הקדש שהקדיש' המקדיש בקושט' לשני דייני' דפע"הק ודאי שלא היו פוסקי' שתגבה האשה כתו' מהקדש שהקדיש המקדיש בקושט' וכיון שכן אין ספ' דאלי' דכ"ע דהדר דינא ומיום שהסכימו רבני קושט' שהאשה תגבה כתוב' מהקדש שבאזמיר מאותה שעה דוקא זכתה האשה במעות שבאזמיר לגוביינא הן ופירותיה ולא קודם לכן משום דהדר דינא ומה שפסקו לה ב"ד שבפ"עק היה כלא היה ועדיין לא זכתה במעות שבאזמיר כלל כלל לא. ואתיא נמי במה מצינו להרא"ש והריב"ה בנו הביא דבריו בה' גביית מלוה סי' ק"ג ופסקו מרן הקדוש שם וז"ל קרקע שעשו ב"ד שומא והכרזה להוריד בה המלוה ואירע שנשתהא זמן שלא הורידוהו בו כל זמן שלא החליטו ב"ד הקרקע למלוה אי אייקר או זיל ברשותא דלוה קאי וצריך לעשות שומא אחרת והכרזה אחרת עכ"ל וכמדומה שדברי הרא"ש הללו הם מוסכמי' לכ"ע שלא מצינו מי שנחלק עליו. ואגב אגלה אזן המעיין שאין דעתי נוחה במה שכתב הרב ב"ח בסי' הנז' על נוסח שטר השומא שכתב הטור שכותבי' ב"ד כשמורידין המלוה לנכסי הלוה שכתב שם הב"ח ע"מ שכתב הטור בנוסח ושדרנא מב"ד תלתא אינשי מהימני וז"ל הב"ח נר' מלשון זה דבשעה שיחליטו הב"ד הנכסים למלוה ויחזיקו בהם צריכים לשלוח ג' שמאים לראות הקרקע שמא השביחה מאליה ונתייקרה דכל שבח שיגיע בנכסים מקמיה שיחזיקוהו הב"ד בקרקע ברשותה דלוה קאי וכדכתב הרא"ש ז"ל בתשו' בסמוך סעיף י"א עכ"ל. והיא היא התשו' הנז"ל ואחר המחילה רבה לא דק בזה דאם אמ' הרא"ש דאי אייקור וזל דברשותה דלוה קאי היינו דוקא בנשתהה הזמן שלא הורידוהו בו מיד אחר ההכרזה והשומא אמנם כשלא נשתהא אלא שהורידוהו מיד אחר ההכרזה והשומא לא קא'. אחרי כותבי ראיתי להרב גידולי תרומה בשער ג' חלק ג' שתמה ג"כ ע"ד הרב ב"ח שכת' נוסח זה שכתב הטור אות באות ותמה על שומא שנייה זו למה יע"ש וכתב שם בסוף דף י"ו ע"א וז"ל והכא לא שייכא אותה תשו' דמייתי הטור בשם אביו הרא"ש שכת' בכלל פ"א על קרקע שעשו בו שומא והכרזה ואירע שנשתהה ששה חדשים שלא הורידו בו המלוה כו' עד דודאי הכא לאו בנשתהא קיימי' עכ"ל יע"ש והדין עמו ודברי הב"ח צ"ת. ש"מ שמעי' מהכא לנ"ד וכי היכי דהתם אף שב"ד עשו הכרזה ושומא מ"מ כל עוד שלא הורידוהו ולא החליטו הקרקע ב"ד למלוה אי אייקור ברשות הלוה אייקור. ה"נ בנ"ד אע"ג שב"ד י"ב עשו כל שבידם לעשו' ונשתהה הענין שלא בא הדבר לידי גבייה מפני עיכוב ב"ד שבקושט' שעיכבו בדבר דין הוא שלא תזכה האשה בפירות אלא מעת שהוחלט לה ע"פ ד"ת ולא מקדמת דנא. והנה לך ראיה אחרת מכרחת לומר שלא זכתה לאה בפירות המעות דאזמיר יע"א אלא משעה שהגבו לה ב"ד י"ב שבקושט' יע"א והוא מההיא עובדא דס"פ הנושא את האשה דף ק"ד ע"ב וז"ל חמתיה דרבי חייא אריכא וכו' עד כתב לה אדרכתא אנכסיה אתא לקמיה דרבא א"ל תיזיל אדרכת' אישקול מיומא דשלמי יומי מכרזתא עד השתא א"ל ה"מ היכא דלא כתי' טעותא באדרכתא אבל היכא דכתי' טעותא באדרכתא לית לן בה א"ל והא מר הוא דאמר אחריות ט"ס הוא א"ל רבא בהא ליכא למימר ט"ס הוא דבהא אפי' רבה בר שילא טעי מעיקרא הוא סבר הני והני דידיה מ"ל מהני מ"ל מהני ולא היא זמנין דאזלה ומשבחא להו ובעלה מכספי וא"ל שקול דידך והב לי דידי ואתי לאפוקי לעז על בי דינא עכ"ל ואעתיק קצת מפי' רש"י וז"ל אישקול פרי מיום שמצאתי שדה משדות המת והראתי אדרכתא שבידי לב"ד ושמאוה והכריזו עליה ל' יום כמשפט כו' אבל היכא דאדרכתא בטעות כתי' לא זכיה בה עד דמטיא ארעא לידך שהרי מכח אדרכתא שמאוה ב"ד והכריזו וכו' בהא רבא בר שילא שצוה ליכתוב ליך אדרכתא טעה וסבור שתגבה מנכסים שלו כו' יע"ש והרמב"ם בפ' י"ב מהלכות מלוה ולוה ובטור ח"מ ס"ס ק"ט כתבו וז"ל וכשכותבים האדרכתא על נכסי יתומים כו' כותבים בה והכרנו שהנכסים האלו הן של פ' המת ואם לא כתבו כך הרי אדרכתא זו פסולה ואין אוכלים בה פירות אפי' לאחר ששלמו ההכרזות עכ"ל. וכן פסק הרב בעל התרומות שער ג' ח"ב סי' ג' אלא שבאו דבריו בדרך ארוכה יע"ש. וכן נראה מדברי הרי"ף ס"פ הנושא אלא שגירסא אחרת היא בש"ס במקום א"ל ליזיל וליהדר לי פרי כו' היה גורס הכי איזיל איהדר פירי מההוא יומא עד השתא והר"ן פי' דהוא לשונו דרבי חדא אריכא שהיה רוצה להחזיר הפירות שאכל עד היום וכן פי' בהא א"ל האי אדרכתא לאו שפיר כתיבא פי' דא"ל רבא לר"ח אריכא לא מחייבת למיהדר לפי שנכתבה האדרכתא על שדות שלך וכו' יע"ש ולא פי' יותר ולא ידעתי איך יפרש עפ"י זה א"ל אישקיל מיומ' דשלמי ימי אכרזתא עד השתא דשם מוכרח שהן דברי האלמנה דמכח לשון זה דסיפא מוכרח שגם שאר א"ל האמור בש"ס הן הנה דברי האלמנה כלל הדברים האלה וכחיזיון הוא המאורע שלפנינו דשקולים הם ויבואו גם שניהם דהא נדון שלפנינו היה שב"ד דהכא טעו והיו סבורי' דהשני הקדשו' שוים היו לענין שתגבה מ' לאה כתו' מהם לפי שהם לא ראו לשון שטר ההקדש שהקדיש בעלה בקושט' אלא שטר ההקדש שהקדיש באזמיר אותו בלבד הוא שראו וחשבו שההקדש שהקדיש בקושט' היה כזה וע"ז כשבאה האשה לתבוע כתוב' ושאלה האשה אם ההקדש כזה מפקיע מידי שיעבוד ואם אינו מפקיע מידי שיעבוד מאיזה מהן תגבה וב"ד י"ב השיבו לה שאין הקדש דמים מפקיע מידי שיעבוד ולענין מאיזה מהן תגבה כתוב' תלו הבחיר' בידה והיא ביררה לעצמה לגבות מהקדש שבקושט' וע"ז כתבו לה ב"ד שתגבה ממעות שבקושט' יע"א. וזה דומה לטעות שטעה רבה בר שילא שכתב האדרכתא סתם לפי שהיה סבור כיון שכל השדות היו של ר"ח אריכא אפי' שדות שירש מאחיו דהני והני דידיה הוו. ה"נ בנ"ד טעו ב"ד טעות כזה והשתא כי היכי דהתם אמרי' שכיון שטעה רבה בר שילא בכתי' אדרכתא ומ"ה אמרו שלא זכתה האלמנה בפירות אפילו מדי שלמו ימי האכרזתה אלא עד דמטיא ארעא ליד האשה וכמ"ש רש"י כנז"ל. ה"נ בנ"ד ששטר הנדונייא היא בטעות דין הוא שאין לה זכיה בפירות אלא מזמן שכתבו רבני קושט' שתגבה ממעות אזמיר והלאה ולא מקודם לכן לפי שגביית כתו' שהיגבו לה ב"ד לא מהניא מידי. ולדידי חזי לי שצריך ב"ד שבקושט' יכתבו לה גבייה מחדש כנ"ל וכמדומה לי שהיא ראיה שאין עליה תשובה.
227
רכ״חומה שטענה עוד לאה שהשנ' שנשארה אלמנה מעת שהגבו לה ב"ד י"ב עד שנשאת שרוצה ליטול הפירות בעד מזונותיה יען כי מה שתבעה כתו' לפני ב"ד היה באונס מפני שלא היו רוצים ליתן לה מזונות ונמצא שאין תביעתה מפסדת מזונותיה. בזה נר' שטענתה היא טענה שכן כתב הטור בא"ה סי' צ"ג וז"ל אלמנה שתבעה כתו' בב"ד אין לה עוד מזונות אפי' לא פרעוה כו' ואפי' בב"ד לה הפסידה אא"כ תבעה מעצמה אבל אם תבעה מדוחק שלא נתנו לה מזונות או שרימו' וא"ל פ' חפץ לישא אותך ומחמת זה תבעה כתו' או כיוצא בזה לא הפסידה מזונות עכ"ל. וכתב מרן הקדוש ז"ל שם שהם דברי הרא"ש ז"ל דמפיק לה מדברי הירושלמי שאמרו שם ובלבד מן השופי וכו' יע"ש. אמנם הרי"ף והרמב"ם ז"ל לא הביאו הירושלמי הזה והשמיטוהו וטעמם משום שכיון בגמ' דידן לא מפליג בהכי משמע דסבר דאין חילוק בדבר וכו'. יע"ש. ומצאתי לרבן של בני גולה מהרדב"ז ז"ל במודפסות סי' ע' שנשאל על אשה שתבעה כתו' בב"ד וכשבאו לגבותה מצאו שכתו' לא היתה ראויה להגבות בה וכתב דאע"ג דמ"ה מגבין לה ק"ר מפני שהוא תנאי ב"ד אפי"ה לא אבדה מזונותיה משום דאנוסה היא שחשבה שיש לה כתו' כדי לינשא ונמצא שאין לה אלא דבר מועט ודמיא להא דגרסי' בירושלמי פ' אלמ' ניזונית רב יהודה בשם רב אמר תובעת כתו' בב"ד אבדה מזונותיה אר"י ובלבד מן השופי וכו' והביאו המרדכי פ' נערה שנתפתת' הרי לך בהדיא שאע"פי שתבעה כתובתה לפי שחשבה להנשא לר' בוא בר כהן חשיב לה כאנוסה והחזירה למזונותיה כ"ש בנ"ד שחשבה ליטול כתו' ואינה נוטלת כי אם קו"ר דחזו לה מן הדין מתנאי ב"ד ולאו מידי יהבינן לה מכח כתו' הילכך אין לך אונס גדול מזה ולא אבדה מזונותיה עכ"ל. הרי שהרב הנז' ז"ל למד מדברי הירושלמי לענין אחר שלא דבר הירושלמי ודימה ענין לענין וחשיב לה לאשה לנדון דידיה לאנוסה לענין דלא אבדה מזונותיה וטעמא דמלתא הוא משום דאונס זה היה בגופה וכמ"ש מו' הרב המופלא בתשו' זרע אברהם בחלק השייך לח"מ סי' עשירי וז"ל שם בא"ד ובר מן דין כו' חדא דאין לדמות אונסים אהדדי כי אם כשיהיו שוים תחת סוג א' והנה אונסים שמצינו שאינה מאבדת מזונותיה הם שהאונס הם בגופה כגון שרימוה פ' תובע אותך להנשא לו. או שאין לה מזונות ומצערין אותה עליהם וכיוצא דהוו צערא דגופא אמנם וכו' יע"ש. ה"נ בנדון דהרב הרדב"ז הוי אונס דצערא דגופה נמי שחשבה בדעתה כשתבעה כתוב' שהיה עולה בידה לגבות כל כתו' לילך לינשא אמנם השתא דלא יהבינן לה מידי ודאי דאין לך אונס גדול מזה ולא אבדה מזונותיה. אמור מעתה כ"ש בנ"ד דבשביל מזונות שלא היו רוצים ליתן לה לפי שהיו אומרים לה דאין לה שום זכייה כלל בשתי ההקדשות שהקדיש בעלה ולכן הוכרח' לתבוע כתו' כדי לידע מאיזה מהם היא זוכה כדי לזון ולפרנס את עצמה בהא ודאי דלכ"ע אנוסה מיקרי ולא אבדה מזונותיה. ובהיותי עוסק בנדון זה ראה ראיתי בתשו' הרב גינת ורדים חלק ח"מ סי' כ"ד וכ"ה שתמהו רבני מצרים ה"ה הרב בעל הספר וכמהרר"י הלוי על מעשה ב"ד שעשו רבני ירושלם באלמנה שבאה לפניהם לתבוע כתובתה אך לא היה שטר כתובה יוצא מתחת ידה והשביעוה ופסקו לה מזונות וע"ז תמהו רבני מצרים על מעשה ב"ד הלז מ"מ הרמב"ם פר' י"ח מהלכות אישות וז"ל אלמנה שאין שטר כתוב' יוצא מתחת ידה אין לה מזונות שמא מחלה כתובה או מכרה או משכנה אותה ואע"פ שלא טען היורש טוענין אנו לו ואו' לה הביאי כתובתיך והשבעי נטלי כתו' עכ"ל. גם הטור סי' י"ט דבריו יע"ש ופסקו מרן בשולחנו הטהור שם יע"ש. הרי דלכ"ע דכשאין כתובה יוצאת מתחת ידיה דאין לה מזונות יע"ש. והרב כמהר"י הלוי בסי' כ"ה לישב תמיהא זו כתב וז"ל ושמא אפשר לומר דכוונת הב"ד היא דבשבועה יש לה מזונות ואע"ג דבכ"מ כתב דצריך להגיה והשבעי והיינו לומר שאע"פ שתביא שטר כתוב' דליכא למיחש שמחלה או שמכרה מ"מ צריכה לישבע שלא תפסה משל בעלה כלום אבל בשבועה לחודה לית לה מזונות מ"מ כיון דבב"י לא כתב כלום משמע דניחא ליה בגירסת הטור וגם בש"ע לא העתיק לשון הרמב"ם כולו בשלימות משמע שדעתו לפסוק דבחדא מינייהו סגי או בהבאת כתוב' או בשבועה שלא מכרה ולא מחלה עכ"ל. ואנכי לא ידעתי מה הועילו חכמים בתקנתם דאם המעשה אשר בא לפני ב"ד הצדק שבירושלם היה שהאל' היתה באה לתבוע מזונות בלבד יתכן לומר שכונת ב"ד היה דסברי רבנן דבשבועה בלחוד יש לה מזונות וכמ"ש הרב הנז' שם. אך כיון שהמעשה שהיה לא כך היה אלא שהאלמנה באה לתבוע כתובה שיגבו לה ב"ד וקי"ל שכיון שתבעה כתוב' בב"ד אף שלא פרעוה אבדה מזונותיה לכ"ע מ"ל אם השביעוה או לא השביעוה הרי כבר אבדה מזונותיה בתביעת גביית כתו' והרב המחבר ז"ל בסי' כ"ו תמה על תשו' מהרדב"ז הנז"ל שאחר שהביא דברי מהרדב"ז תמה עליו וז"ל ומאן יהיב לן נגרי דפרזלא ונשמעינהו דאישתמיט ליה למרן תלמוד ערוך דפר' השולח דף ל"ה ע"א תנן אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה נמנעו להשביעה פי' רש"י והיתה מפסדת כתו' ובגמ' אמרי' רב לא מגבי כתו' לארמלתא פי' והיתה מפסדת כתו' דהא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה. תו מייתי התם עובד' ההיא דאתיא לקמיה דרבא בר רב הונא א"ל מה איעביד דרב לא מגבי כתו' לארמלתא א"ל הב לי מזוני א"ל מזוני נמי לית לך דאר"י אמר שמואל התובעת כתו' בב"ד אין לה מזונות ע"כ. הרי בהדיא דלא כרדב"ז דהא הכא היתה אנוסה שחשבה שהגבוה כתו' ולא הגבוה ואע"פ כן אבדה מזונותיה וכן פסק הטור להדיא שאע"פ שלא פרעוה כתובתה כו' עכ"ל. והרב כמהר"י הלוי תירץ שם בתשוב' סי' כ"ז וז"ל ולע"ד נראה לומר דהתם שאני משום שמה שלא הגבו לה כתובה הוא משום חששא דשמא נתקבלה כתובתה ואינה נאמנת בשבועה וכיון שכן לא שייך למימר אנוסה היא דמה אונס יש לה הרי כתובה בידה וכיון שכן מנין לה מזונות כו' ומסתמא כשבאה לב"ד ותבעה וא"ל הרי כתובה בידיך ובפרט שראינו שלא נשבעה כההיא עובדא דמייתי התם דקפצה ונשבעה איכא אומדנא דמוכח דקפצה ונשבעה מאיליה משא"כ הכא בנדון דהרב מהרדב"ז דלא מגבינן לה וכיון שכן נשארת קרחת מכאן ומכאן בלי כתובה ובלי מזונות אנוסה היא ויש לה מזונות עכ"ל. והנה הרואה יראה שנכנס הרב בפרצה דחוקה לתרץ קושי' הרב ואין צורך להאריך ואם בדרך דוחק יותר היה נראה לע"ד לתרץ קושי' זו בדרך אחר יותר צלולה מזאת והוא דאיכא לפלוגי בין זה לזה דההיא עובדא דתלמודא שאני דאינה אנוסה כ"כ משו' דבידה היה לילך לפני ב"ד אחר ויגבו לה כתובה משום דלא מצינו בש"ס שבימי רב שלא היו מגבין לאלמ' כתובה כל בתי דינים שהיו באותו הזמן כי אם דוקא בב"ד של רב לא היו מגבין לאלמנה כתובה אך בשאר בתי דינים פשיטא שהיו מגבין וכיון שכן שבידה היה לילך לב"ד אחר והיו מגבין לה כתובה לכן לא נקראת אנוסה ולכן אבדה מזונותיה בתביעת כתו' משא"כ בנדון דמהרדב"ז שאי איפ' שתגבה כתובה כלל בכל ב"ד שבעולם ואי אמרי' שתאבד גם המזונות בתביעה זו נמצאת אשה זו קרחת מכאן ומכאן לא כתובה ולא מזונות ואילו ידעה אלמנה זו כן לא היתה תובעת כלל הלכך נמצאת אשה זאת אנוסה למפרע ולהכי פסק מהרדב"ז שיש לה מזונות דהיא אנוסה ודמיא לההיא דירושלמי שרימוה שהיתה נשאת לר"בא הכהן ונמצאת אנוסה למפרע והחזירוה למזונותיה ה"נ בנדון דהרב כן היה נראה לי ליישב אף שלא ימלט מדוחק ג"כ. אמנם נראה לע"ד לישב הדבר יישוב נכון והוא במ"ש שם הרב המחבר בסי' כ"ח וז"ל בא"ד ומ"ש מעכ"ת להליץ בעד הרדב"ז כו' איברא דמיטיבותיה דמר עלן אנהיר לן לעיינין דאייתי לן מתניתא שכתב הרא"ש ז"ל ס"פ נערה דף קכ"ח ע"ג וז"ל א"ר יאודה אש' התובעת כתובתה בב"ד אין לה מזונות ומשעת תביעה אבדה מזונותיה אפי' לא פרעו לה כדאיתא בגיטין פ' השולח. ובירושלמי ובלבד מן השופי אבל לא מן האונס וכו' והשתא עכ"ל דכיון דהרא"ש מייתי הא דפ' השולח והירושלמי הוה ס"ל להרא"ש ז"ל דלא פליגי אהדדי ולכן צריכין אנו לחלק דלעולם בתובעת משופי אבדה מזונות אע"פי שלא פרעו לה ואין לזכותה לו' שהיא מוטעת שחשבה שיפרעו לה ולא פרעו לה. אמנם בשלא תבעה משופי שהטעוה או מפני הדוחק וכעובדא דירושלמי לא אבדה מזונותיה וזו דרך ישרה לקיים שתי מימרות אלו דפ' השולח ודירושלמי שכתבם וצירפם יחד הרא"ש ומלתא בטעמא הוי כו' והשתא ק' טובא על הרדב"ז ז"ל דבנ"ד תבעה כתובה משופי אלא שלא הגבוה וקאמרי דיש לה מזונות דלא אתי לא כהרי"ף ולא כהרמב"ם ולא כהרא"ש ז"ל כו' ונדון דהרדב"ז תבעה משופי כו' עכ"ל. ואני א"ל מטיבותיה דמר עלן אנהיר לן עיינין דתירץ דברי הרא"ש ובהך תירוצא מצינו מקום לתרץ גם דברי מהרדב"ז אע"פ שהוא ז"ל הניחם בתימה. אך צריך להעתיק קצת מדברי מהרדב"ז ז"ל וז"ל שם כא"ד תו איכא טעמא אחרינא כיון דאתם הפצרתם בה והיא לא תבעה כתובה מלתא דפשיטא היא דלא הפסידה מזונותיה דיש לה מתנאי ב"ד אפי' שלא כתבו לה כתו' כלל וכיון שאין לה במה להנשא לא תנשא לעולם ונמצאת אוכלת מזונות כל ימיה והיתומים מפסידי' לפי שראיתי את הכתו' והיא מועטת ובשנה א' או שנה וחצי צריך לה מזונות כפי שיעור כתובה ואפי' שהיה שלא מן הדין לגבות בשטר כזה לתקנת היתומים רואה אני להגבותה דמהאי טעמא כו' ואע"ג דאין טעם זה מדינא יש להם כח לב"ד כו' ואפי' תבעה כתובתה אומר אני דלא הפסידה מזונותיה דכיון דלא מגבינן לה ואע"גב דמגבינן לה ר' שיש לה מתנאי ב"ד אפ"ה יש לה מזונות דאנוסה היא שחשבה שיש לה כתובה כדי לינשא ונמצא דאין לה אלא דבר מועט ודמיא להא דגרסי' בירושלמי פ' אלמנה ניזונית כו' והעתיק כל דברי הירושלמי שהביא הרא"ש עד הרי לך בהדיא שאפי' שתבעה כתובה לפי שחשבה להינשא לר' בון הכהן וחשיב לה כאנוסה והחזירוה למזונותיה כ"ש בנ"ד שחשבה ליטול כתו' ואינה נוטלת כלום אלא מאתים דחזו לה הלכך אין לך אונס גדול מזה ולא יאבדה מזונותיה וכיון שכן דטבא ליתמי עבדינן להו ותיטול כתוב' ותסתלק עכ"ל. מעתה אני תמה על הרב הנז' שראה דברי מהרדב"ז להקשות עליו ולא שת לבו לראות כל דבריו שהרי מדברי מהרדב"ז נראה שאלמנה שבאה לתבוע כתובה לפניו לא תבעה מעצמה משופי אלא שהפצירו בה עד בוש שתתבע כתובתה כמו שכתו' בשאלה וז"ל אם אנחנו השיאנוה עצה שתגבה כתו' לתועלת היתומים והסכימה למה שאמרנו אם נקראת תובעת כתובה כלו' לכדי שתפסיד מזונותיה. וע"כ השיב הרב הנז' לצד א' דכיון שהם הפצירו בה והיא לא תבעה כתו' פי' שלא תבעה כתו' מעצמה ומשופי דאינה מפסדת מזונו' דכיון שאין במה להנשא ואוכלת מזונות כל ימיה ומפסידין היתומים. ואחר כך אמר ואפילו תבעה היא כתוב' אומר אני דלא הפסידה כתוב' כו' מטעם דאנוסה היא פי' דבריו אלו שהרב הנז' בא להשיב למה ששאל השואל דמאחר שהם השיאוה עצה שתתבע כתובה אם נקראת תובעת כתובה ועל זה השיב שאפילו שתבעה כתובה אפ"ה לא אבדה מזונותיה ובא בטענה אחרת משם אנוסה כלומר מלבד טעם הראשון שאמר לעיל דאינה מפסדת מזונות משום דלא תבעה מעצמה ומשופי וכיון שאין לה במה להינשא נמצאת מפסידין היתומים ומשום תקנת היתומים כדבר האמור. עוד הוסיף נופך וטעם אחר לומר דלא אבדה מזונות משום שתבעה כתובה והוו משום דחשבינן לה אנוסה בההיא עובדא דירושלמי שרימוה ה"נ בנ"ד שהפצירו בה והוכרחה במעשיה לתבוע כתו' לא הפסידה מזונותיה משום דלא תבעה מעצמה ובשופי. וכיון שכן הרי החילוק מבואר מעצמו דהכא בנדון דמהרדב"ז שאני שתבעה מחמת ההפצרה ולא המירה כבוד בעלה מדעתה ומרצונה משופי ולהכי דין הוא שלא תפסיד מזונות משום דאנוסה היא משא"כ בההיא עובדא דפרק השולח שתבעה כתובה מדעתה ומרצונה משופי להכי אמרו התם שאבדה מזונותיה בתביעת כתובה וכמ"ש הר' הנז' בחילוק שחילק בדברי הרא"ש שהביא הירושלמי וההיא דהשולח כנז"ל. והשתא הדרן לדינא דנ"ד דהעולה על השולחן משופרי שופרי ממאי דכתיב' דלאה צדקה בטענתה שטענה דלא אבדה מזונותיה מיום התביעה משום דאנוסה היתה באותה שעה שלא היו רוצים ליתן לה מזונות וכיון שכן לא אבדה מזונותיה.
228
רכ״טברם כד דייקי' שפיר לאה הנז' אבדה מזונותיה משום דמצינו להרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהרא"ש כמ"ש מרן ז"ל שם בב"י שממה שמצינו להרי"ף והרמב"ם שהשמיטו דברי הירושל' הנז' משמע דס"ל דתלמודא דידן פליג אירושלמי ופשיטא דבתר הרי"ף והרמב"ם אזלינן ותו דמרן בשולחן הטהור הביא סבר' הרי"ף והרמב"ם סתמא וס' הרא"ש ובנו ז"ל בשם י"א וכלל גדול הוא בדברי מרן דהלכה כסתם וכ"כ הרב הגדול בעל כנה"ג בח' א"ח בכלל הפוסקים כלל מ"ו ועיין בהגהות הרב הנז' ז"ל בא"ח בה' שבת סי' שי"ח יע"ש. ועיין בתשו' מהרי"ט ח"ב ח' א"ח סי' א' שכתבו כלל זה על דברי מרן. והר"ש הלוי בתשו' השייכי לח"מ סי' ל'. והשתא כיון שגדולי ישראל הנז' הסכימו בנדון זה דאשה שתבעה כתובתה דאבדה מזונותיה ולא חילקו בדבר כוותייהו נקטי'. וכן פסק מר"ן סתם בסי' צ"ג בח' א"ה וז"ל אלמנה שתבעה כתובתה בב"ד אין לה עוד מזונות אפי' לא פרעוה. וכתב בית שמואל אפי' לא פרעוה היינו אם פרעוה אח"כ אז למפרע מיום התביעה אין לה מזונות ומביאו בשם מהרש"ך יע"ש. וכיון שכן נר' שבאה לידי גבייה אח"כ ודאי שאבדה מזונותיה מיום התביעה.
229
ר״לכלל העולה דלאה הלז לקתה בכפלים דלענין גבית כתובה לא זכתה במעות אזמיר בקרן ובפירות מיום שהגבו לה ב"ד דהכא אלא מיום שיצאה ההוראה מרבני קושטאנדינא יע"א שתגבה ממעות אזמיר דוקא ולא מקודם לכן שלא זכתה בפירות דביני ביני כמש"ל וגם אבדה מזונותיה מיום שתבעה כתוב' בב"ד והמקום ימלא חסרונה כנ"ל להלכה.
230
