אדמת קודש, חושן משפט ס׳Admat Kodesh, Choshen Mishpat 60
א׳שאלה ראובן זה ימים נאבד ממנו טבעת א' וקבוע בו אבן וחקוק על האבן שם גויים ואחר ימים מצא הטבע' ביד שמעון ושמעון טען שקנאו מגוי א' בסך מה לפני עדי' ובאו שניהם לדין לפני לוי שקבלוהו עליהם לדיין וראובן טען לפני הדיין שיש לו ב' עדים כשרים המכירין שזה טבעתו וילך ראובן להביא עידיו ולא מצא כי אם עד א' לפי שעה והשני היה בכפר וכשחזר א' ראו' לשמעון גם לי גם לך לא יהיה בידו הטבעת המסור הטבעת שיהיה מושלש ביד הדיין עד עת בוא העד הב' מהכפר ואז נעמוד לדין פעם אחרת וייטב הדבר בעיני שמעון ויסר את טבעתו מעל ידו ויתנהו לדיין בפני ראובן והדיין קבל הטבעת מיד שמעון ונתנו באצבעו לפני שניהם אך הטבעת לא היה דחוק באצבע הדיין כמנהג הטבעות כי היה מרווח מעט באופן שאיפשר שיתקיים באצבעו שלא יפול וסבור היה הדיין בדעתו שכשילך לביתו יצניענו בתוך כליו. ויקר מקרה בלתי טהור שהדיין הלך לביתו ושר השכחה שלט עליו וישכחהו בידו ולא הצניעו ויאכל וישתה מאכלים שאינם צריכים נט"י וישן ויקם וילך בהשכמה להתפלל בב"ה ובצאתו פגע בבע"ד הנז' ונזכר והביט באצבעו ולא מצא הטבעת ויחפש בכל המקום אשר הזכיר שעבר שם ולא מצא. מעתה יורינו המורה אם לוי הדיין חייב לשלם דמי הטבעת דנרא' כפשיעה במה שידע שהטבעת היה מרווח באצבעו כל דהו ולא נתן דעתו עליו לשומרו כראוי. ואת"ל שלוי חייב לשלם למי משניהם ישלם אם לראובן אם לשמעון או לשניהם גם יחד ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה השואל לא פי' את דבריו אם בשעה שנטלו הדיין מיד שמעון ונתנו באצבעו וראה שהיה הטבעת מרווח בידו אם היה הדבר בפני הבע"ד שהכירו ג"כ הם שהיה הטבעת מרווח ביד הדיין ואפ"ה נתרצו בשמירה זו מסתמא מדלא התרו בו שישמרנו שמירה מעלייה. או אם לא ידע שהטבעת היה מרווח ביד הדיין אלא שראו שנתנו באצבעו וחשבו בדעתם שהיה דחוק באצבעו כמנהג כל הטבעו' ומפני כן לא אמרו לו דבר. דהשתא דאם היה הדבר שהבע"ד הרגישו בדבר שהיה הטבעת מרווח ביד הדיין ושתקו ולא התרו ללוי שישמרנו כראוי. יש מקום לבע"ד לדון ולפטור את לוי משום דאמרי' דכבר נתרצו הבע"ד בשמירה גרועה כזו. ומנא אמינא לה ממ"ש מהרשד"ם בתשו' דשייכי לח"מ סי' קמ"א שכתב שם בא"ד וז"ל ועוד אני או' שאפי' הניח שגם דרך הזהובי' להניח' שם מ"מ כיון שזה כשנתנם המפקיד ביד הנפקד הניחם לפניו בחיקו הו"ל כאילו התנה עמו להוליכם בתוך חיקו שאין זה צריך תנאי רק גלוי מלתא בעלמא והביא ראיה לדבר מפ' הגוזל בתרא ואחר הראיה כתב אף אנו נאמר דכיון שזה שהפקיד לו פקדונו והנפקד בפניו הניחו בחיקו ע"ז סמך ונתפייס עכ"ל ה"נ בנ"ד אם היה הדבר שראו הבע"ד בשעה שהניח הדיין הטבעת באצבעו שהיה מרווח בידו ושתקו ולא א"ל דבר ודאי דע"ז סמכו ונתפייסו ואם נאבד מיד לוי הדיין אח"כ אין לו עליו דמים דהא סברו וקבילו עליהם שמירה זו. מ"מ לבי או' לי דאין מכאן ראיה כ"כ לפטור את לוי מלשלם דהא מצינו תשו' להרא"ש בכלל צ"ד סי' ב' והביאה הטור בסי' רצ"א וז"ל ראובן הלך ליריד ואמר שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור והניחם שם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן בידו כו' ולא קשרם והלך לו מן הצד להסיך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים. תשוב' הא דאמרי' הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומבעיא בהנח סתם אי הוי שומר חינם זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר. אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו וא' לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין שומר חינם שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הלכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתן במה שהניחם על החמור בלא קשירה והפליג מהם עכ"ל ופסקה מרן בשולחן שם יע"ש וכיון שכן בנ"ד פשיטא דלוי הדיין חייב בתשלומין ואתייא מק"ו מהך תשוב' ומה אם בנדון דהרא"ש ז"ל דראובן לא קבל המנעלים בידו ושמעון בעצמו הניחם על החמור בלא קשירה והלך לו ומצד הסברא היה לנו לפטור את ראו' דמאחר ששמעון הוא עצמו הניחם בלא קשירה דיש לדון ולומר דלא איכפת ליה לשמעון אם יאבדו מדלא קשרם הוא בעצמו או לפחות היה לו להזהיר את ראובן שיקשרם ויתן דעתו עליהם ואפ"ה חייב הרא"ש לראובן לשלם מפני שפשע בשמירתן במה שהניחם על החמור בלא קשירה כ"ש וק"ו בנ"ד שלוי הנז' קבל הטבעת בידו והוא הוא אשר פשע שידע שהטבעת היה מרווח בידו דפשיטא שקבל עליו שמיר' כדין ש"ח שאם לא ישמרהו לוי שמיר' מעלייא ודאי יאבד וכיון שפשע ודאי שחייב לוי לשלם לפי תשוב' זו. ומאחר שבאה תשוב' זו לידינו רגע אדבר לפי שראיתי רבים נבוכים בה ה"ה הב"ח והדרישה פרישה ומהרש"ח וס' בני אהרן סי' רצ"א כתב תשו' זו ק' להולמה עם סוגיית הש"ס וכבר עמד בה מהרש"ח כו' והוא הסכים לו' דט"ס נפל בספרים והכי גרסי' בדברי הרא"ש ז"ל זהו במקום המשתמר כו' ויישובו הוא מעין יישוב הב"ח שישב בלתי הגהה גם יישב יישוב אחר דמ"ש הרא"ש והו' בבית הנפקד קאי למ"ש הא ביתא קמך וכעין יישובו כתב שמצא תשו' א' כ"י להרב מהרר"א ן' יעיש וגם לה' מהרר"ם די שגובייה יע"ש. ולי הדיוט נראה לישב דברי הרא"ש ז"ל ע"צ הדוחק ולפי חומר הנושא והוא בהקדים דודאי דהבעין דאיבעיא ליה בש"ס אי הנח סתם או כהנח לפני והוי ש"ח או דהוי כהנח לפניך דלא הוי לא כש"ש ולא כש"ח. ובודאי דהבעיין מבעייא ליה סתמא בין במקום המשתמר ובין בר"ה ובעי למיפשט ליה סתמא דתלמודא מההיא דפ' שור שנגח את הפר"ה בקדר שהכניס קדרותיו דאמרי' דאם הכניס ברשו' בעל החצר חייב ר' או' ודאי לה הבעיין דמההיא ליכא למיפשט אלא לצד א' דאיבעייא ליה להבעיין להנח סתם במקום המשתמר דכי היכי דהת' דכי קא"ל עייל עייל דאינטר לך קא"ל אבל הכא שוקא לאו בר נטורי הוא אנח ותיב נטר לך קא"ל. כלומ' דלצד א' דאי בעייא ליה לבעיין בהנח סתם בר"ה אין פשיטו' מכאן דאכתי מבעיא לן דכיון דר"ה לאו בר נטורי הוא דילמ' כשא"ל הנה סתם בר"ה איפשר לומר הנח ותיב נטר לך קא"ל ע"כ פי' הסוגייא. וכיון שכן הבעיין איפשר לומר דניחא ליה הך דפ' שור שנגח למיפשט לחד צד דאיבעייא ליה לכשא"ל הנח סתם במקום המשתמש כחצר וכיוצא בו אכן לצד אחר דאיבעייא ליה לכשא"ל הנח סתם בר"ה אכתי לא נפשטה וקרוב הדבר לו' דאינו לא שומר שכר ולא כש"ח כיון דלאו בר נטורי הוא ודמי למי שא"ל הנח לפניך דקי"ל דלא הוי לא כש"ש ולא כש"ח. מעתה נבא לבאר דברי הרא"ש במ"ש תשוב' הא דאמרי' הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך פי' שאינו ג"כ לא ש"ש ולא ש"ח ומבעיא בהנח סתם אי הוי ש"ח או לאו זהו בבית הנפקד שהוא מקום כמשתמר. פי' דבריו שאף שתמצא להבעין שנראה מדבריו שנפשטה לו הבעיא לצד א' לכשא"ל הנח סתם במקום המשתמר דהוי כש"ח וחייב בפשיעה אבל עדיין לא נפשטה לו הבעיא האחרת לכשא"ל הנח סתם בר"ה דאיפשר וקרוב לודאי לומ' דבצד זה שא"ל הנח סתם בר"ה דאינו לא ש"ש ולא ש"ח. ואם הדבר כן נלמוד לנ"ד דכיון דראובן הנזכ' א"ל לשמעון הנח סתם ע"ג החמור דהוי כהנח סתם בר"ה דנראה דפשיטא דראובן הוא פטור מפשיעה. לכשת"ל כן משום דלפי סברתו בעיא זו לא איפשיטא לשום חד מתרי צדדי הבעין כמו שנראה מפסקיו אפ"ה כתב בתשו' זו דאף את"ל דהבעיין נפשטא לו צד א' וצד אחר לא נפשטא לו בהנח סתם בר"ה. מ"מ אין ללמוד מכאן פטור לראובן וזהו שכתב אבל ראובן שנתרצה כו' פי' כ"ע מודו בנ"ד דחייב ראובן משום דהתם בר"ה דבעליו עמו בעיא כשא"ל הנח סתם להכי י"ל דלא הוי לא ש"ש ולא ש"ח משום דכיון דבעליו אין עמו דהניח המנעלים על החמור וזה המפקיד חזר לביתו והנפקד הלך לדרכו בהא כ"ע יודו דכשנפטר המפקיד וחזר לאחוריו פשיטא דהנפקד קבל עליו שמירה כדין ש"ח דהא אי איפשר לפ' את דבריו לו' הנח ותיב ונטור קא"ל ולהכי בנדון זה כ"ע יודו דחייב ראובן נמצא דמתשו' זו נראה דלוי הדיין חייב בתשלומין וכדכתי'. ואין לפטור את לוי הדיין ממקום אחר משום דדמיא הך מלתא דידן לממון שאין לו תובעין וכדאמרי' פר' הזרוע גבי המזיק מתנות כהונה דטעמא דפטור מלשלם משום דהוי ממון שאין לו תובעין לחד תירוצא דהש"ס יע"ש. והכי איתא נמי בס"פ החובל תניא לשמור ולא לחלק לעניים ופי' רש"י וז"ל או ע"מ לחלקו לעניים דלא קרינן ביה לשמור דכיון דא"ל חלקהו תו לאו דמפקיד נינהו ומאן קתבע ועניים לא מצו תבעי דלכל חד וחד מצי א"ל לאו לדידך יהיבנא אלא לאחריני. ותו אמרי' התם ההוא ארנקי דצדקה דאתי לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי דההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מקץ קיין להו ולשמור הוא ע"כ. ופסקא הרמב"ם ברפ"ה מה' שאלה ופקדון וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעין כו' יע"ש. וכן פסק הטור חה"מ סי' ש"א וז"ל הופקד אתו ממון של עניים דינו כשל הקדש ופטור עליהן בד"ה כו'. וכן פסק מרן בשולחן סי' הנז' וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנא' לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאל"ת בד"א כו'. א"כ ה"נ הדין נותן בנ"ד דמאחר שנאבד הטבעת קודם שהביא ראובן את עידיו הו"ל כממון שאל"ת דזיל הכא קמדחי לה וזיל הכא קמדחי לה דהיינו אם יבא ראובן לתבוע דמי הטבעת אמרי' ליה מאן מוכח דהטבעת היה שלך שמא משמעון הוא שהרי קנאו בדמים ומוחזק בידו היה ועליך להביא ראיה. ולשמעון נמי א"ל מאן מוכח שהטבעת היה שלך דילמא לראובן הוא דהא עדים קיימי המכירין הטבעת והיה הדבר יכול להתברר אם היה הטבעת בעולם וכיון שכן אין כחך כ"כ נחוץ והוי כממון שאל"ת כממון העניים כנז'. הכי הוה ס"ד לדמותו לממון שאל"ת לפטור את הדיין אף אם פשע.
2
ג׳ברם כד דייקינן שפיר נר' דאין לו דמייון נ"ד לההיא וכדבעי' למימר לקמן בס"ד. ובעומדי בפתח השע' ראה ראיתי לא' מבני עלייה רב כהנה מזרע אהרן הוא הכהן הגדול בעל שער אפרים בחלק ח"מ סי' קכ"ב יע"ש. ז"ל שהעיר את רוחו במקשה זהב ע"ד מרן הקדוש ז"ל ולא האריך לכתו' כל לשונו כי אם מקום התורף והרב הנז' ז"ל אחר שהעתיק לשון הרמב"ם והטור ז"ל דייק על הרמב"ם ז"ל דלמה לא כתב כמ"ש הטור דטעם הפטור בממון של עניים הוי משום דדינו כממון הקדש. ותירץ הרב הנז' ז"ל דהרמב"ם ז"ל טעמו ונימוקו עמו משום דאיהו ז"ל פסק בר"פב דשכירות גבי עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות דאם נודע בודאי שפשע חייב לשלם ולכן לא הזכיר הרמב"ם ז"ל במעות של עניים שטעם הפיטור הוא משום דדינו כדין הקדש דהא התם בהקדש אם פשע בודאי חייב. ואילו במעות של עניים ס"ל להרמב"ם דאם פשע בודאי דפטור. משא"כ לדעת הטור ז"ל דס"ל דאפי' אם פשע במעות של הקדש הוא פטור וכמ"ש בהדייא בריש הסי' יע"ש ולהכי כתב גבי מעות של עניים הטע' דפטור הוי משום דדינו כדין הקדש דהיינו דאפי' אם פשע פשיעה גמורה שהוא פטור ושקולי' הם ויבואו גם שניהם. וכפי חילוק זה הק' על מרן הקדוש ז"ל שנר' כמזכה שטרא לבי תרי דמרן ז"ל בסי' ש"א העתיק לשון הרמ"בם ז"ל גבי מעות של עניים דטעמא הוי משום מעות שאל"ת. ומדלא תלה טעם הפטור משום הקדש ש"מ דס"ל בהקדש אם פשע חייב כס' הרמב"ם ובסי' צ"ה כתב כלשון הטור גבי הקדש דאפי' אם פשע בודאי דפטור וזהו כדעת החולקי' על הרמב"ם ז"ל שהם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א ושאר הגאונים ז"ל. ואף שכתב מרן ז"ל ויש מחייבי' בפשיעה וכו' מ"מ מדסתם את דבריו בראשונה נר' בהדייא דס"ל כס' החולקים. ולי הדייוט אחר המחילה רבה נר' בעיני שאין אלו אלא דקדוקי ענייות בדברי מרן הקדוש ז"ל דמאחר דלא נפקא לן מידי לעניין דינא דבין הכי ובין הכי במעות של עניים הוא פטור אף אם פשע בהם דבשלמא להרמב"ם ז"ל דס"ל בהקדש דאם פשע חייב להכי כילכל את דבריו ז"ל ולא תלה טעם הפטור בדין הקדש משום דאי הכי היה לנו לדון בדבריו לו' דס"ל במעות של עניים דאם פשע בהם פשיעה גמורה שהוא חייב כדין הקדש ואיהו ז"ל לא ס"ל הכי גבי מעות של עניים אלא דפטור אף אם פשע פשיע' גמורה. ולהכי הרמב"ם ז"ל לא תלה דין עניים בדין הקדש מפני שהיה משתנה הדין. אבל מרן ז"ל שכבר גילה דעתו בדין הקדש דפטור אף אם פשע פשיעה גמורה שלא בדברי מרן. א"כ מה תלונה נשאר עליו דלמה לא פטר במעות של עניים מדין הקדש דהא בין אם היה תולה הטעם משום הקדש ובין היום שתלה הדבר משום ממון שאל"ת מ"מ הכל עולה בקנה א' שהוא פטור אף אם פשע פשיעה גמורה ואין הדין משתנה משום דנקט האי טעמא דממון שאל"ת ולא נקט הך טעמא דהקדש דבין הכי ובין הכי פטור וכיון שאין הדין משתנה לא נשאר מקום פנוי לנוח תלונת הרב הנז' ז"ל. ואם יש מי שיקניטני עלי להשוות הדיעות ולהסכים דעת הרמב"ם ז"ל בדעת הטור ז"ל בדין הקדש שיהיו שווין שהוא פטור וזה נר' לדייק מדברי הרמב"ם ז"ל ברפ"ב דשכירו' כשבא לחייב בפשיע' לא הזכיר כי אם דוקא עבדים ושטרות וקרקעות ונשמר מלהזכיר הקדשות כמ"ש בתחילת דבריו. ש"מ דס"ל כס' הטור ז"ל דבהקדש אף אם פשע פשיעה גמורה שהוא פטור ואף שהדבר נר' לעין כל מ"מ בקשתי לי חבר ומצאתי לי רב הוא הדרישה ז"ל שדיקדק כן בדברי הרמב"ם ז"ל בס' הנז"ל. יע"ש ואף שהרב הכהן הגדול נר' שהרגיש בדבר שכ"כ ואף שהרמב"ם ז"ל לא הזכיר בזה רק עבדים וקרקעות ולא הזכיר הקדשות היינו לפי שסמך אמ"ש לפני זה וכו'. מ"מ לא מפיו אנו חיים לשלח את הבעירה בין שני המאורות הגדולים והוא בין אחים יפריד. וכי תימא אי הכי אמאי לא תלה הרמב"ם ז"ל דין מעות עניים בדין הקדש כמ"ש הטור ז"ל הא לק' דאיידי דבעי למתני סיפא בד"א וכו' עד אבל אם היה לעניים אלו והרי הוא קצוץ להן ה"ז הממון שיש לו תובעין וישלם אם פשע וכו'. נקט רישא טעמא משום דהוי ממון שאל"ת ולהכי לא נקט ברישא טעם הפטור משום דין הקדש. ותו דניחא ליה להביא טעם המפורש בש"ס ותני' לשמור ולא לחלק לעניים משום דהוי ממון שאל"ת ולא להביא טעם שאינו מפו' בש"ס ולעולם דאין ה"נ דהרמב"ם ז"ל ס"ל כס' הטור ז"ל בדין הקדש דפטור אף אם פשע ובהכי רווחא שמעתתא דמרן ז"ל ואין בה שום קו'. אמנם מדברי מהרי"ט ז"ל בשנייות סי' קי"ז נר' דס"ל דגם בהקדש ס"ל להרמב"ם ז"ל דחייב בפשיעה יע"ש כס' הרב הנז'. ואינו מוכרח כ"כ בדברי הרמב"ם ז"ל כמש"ל. ועיין במהריק"ו שורש ו' עוד כתב הרב הכהן הגדול ז"ל שם וז"ל והיה נר' לע"ד לו' שמ"ש הרמב"ם הטעם מפני שהוא ממון שאל"ת בא להורות לאפוקי אם הגבאי נתן לאיש אחר לשמור מעות הצדקה אז הוא חייב דהוי ממון שיש לו תובעים וכ"כ בסמ"ע ס"ק כו' עד רק שק' לפי מ"ש בדברי הרמב"ם שמ"ש והרי הוא ממון שאל"ת בא להורות לאפוקי אם הגבאי נתן מעות והצדקה לאחר שישמרהו שהוא חייב דלא מיקרי לשמור ולא לחלק והרי הוא ממון שיש לו תובעים. א"כ ק' לפי זה למה אמרי' בגמ' דהחובל דף נ"ג גבי ההוא ארנקי דצדקה דאפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא וחייביה רב יוסף משום דעניי דפומבדיתא מיקץ קייצי להו. ות"ל משום דשם הוי ממון שיש לו תובעים לפי שרב יוסף גבאי היה ואפקדיה לגביה גברא אחרינא. וכן ק' קו' זו ע"ד המרדכי דבתרא דף רמ"ה בשם הר"ד שמשון ב"א וצ"ע שם כו' יע"ש. ואיני יודע מי הכניסו להרב הנז' לדחוק עצמו ולפ' כן בדברי הרמב"ם ז"ל שהוא פי' דחוק ומיושב איננו בדברי הרמב"ם ז"ל כאשר יראה הרואה. ונוסף עוד מדברי הש"ס אית ליה פירכא וכמו שהוא מותיב תיובתא לנפשיה. לא זו אף זו שהק' קו' זו ע"ד המרדכי ולע"ד נראה דהמעמיק בדברי המרדכי יראה דאין עליו שום קו'. והנני מעתיק דברי המרדכי בצבייונם כדי ללבן את דבריו ולהסיר הסיגים מעליו. כתב המרדכי פ"א דבתרא סי' תק"ג גרסי' ס"פ החובל ההיא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדית' כו' וכבר נשאל לר' שמשון וז"ל וששאלתם על ישראל שהיו לו מעות של צדקה בפיקדון ונאנסו בתפיסת השלטון אם חייב לשלם או אינו חייב לשלם. והשיב דתניא בהידייא ס"פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים חוץ מהיכא דמקץ קייץ להו כדאמרי התם גבי ההוא ארנקי דצדקה דאפקדיה ר' יוסף אבל היכא דלא קיץ להו פטור ואפי' פשע בה כדמוכח התם וא"ת ת"ל דהוי ממון שאל"ת כדאי' פ' הזרוע. וי"ל דממון שיש לו תובעין הוי דרב יוסף גבאי היה ותובע מההוא גברא את אשר הפקידו והוי כממון שיש לו תובעין הלכך אפי' דלא הוי קייץ להו היה חייב אם לא שכתו' לשמור ולא לחלק לעניים ושלום שמשון ב"א עכ"ל. העיני בשר לו בלבבו יבין כונת קו' ר"ש דקאי למאי דפריך אביי לרב יוסף דחייבי' לנפקד מהא דתניא לשמור ולא לחלק. וכונתו רצויה דהו"ל לאביי להקשות לר"י בסתם דלמה חייב לנפקד דהא ממון זה הוי ממון שאל"ת וכיון דאין לו תובעין הוא ודאי דפטור הנפקד דהא קי"ל בממון שאל"ת כמזיק מתנות כהונה כמ"ש הדבר בפ' הזרוע וא"כ אביי הכי הו"ל להקשות סתם והא ממון שאל"ת הוא ולמאי איצטריך ליה לאביי להאריך בלשונו ולומר והא תימא לשמור ולא לחלק לעניים זהו תורף קו' ר"ש בלי ספק. וע"כ ל"פ כן דקאי ע"ד אביי דאי לא תימה הכי אלא דקאי על עיקר הברייתא דתניא לשמור ולא לחלק לעניים וכלו' דלמה לי קרא דלשמור ת"ל דהא קי"ל בעלמא דממון שאל"ת דפטור ואם קו' ר"ש הכי מפרשי' לה. נמצא שאין תירוצו עולה יפה לקו' זו דאין לה שייכות עם הקו'. אלא ודאי דכוונת קו' ר"ש הוא ע"ד אביי בהכרח גמור וכמש"ל. וכיון שכן תירוצו עולה יפה וזה פתרונו דלהכי לא הק' אביי קו' בסתם והא ממון שאל"ת הוא משום דבהאי עובדא איירי שרב יוסף היה גבאי הוא בעצמו הפקיד ביד אחר אותו ממון וכיון שהוא הפקידו הוי ממון שיש לו תובעין דהא רב יוסף יתבענו לנפקד לדין על הממון אשר הפקידו וכיון דיש לו תובעין לכן אביי לא פריך ליה סתמא והא ממון שאל"ת דהא ממון זה ממון שיש לו תובעי' הוא ולהכי פריך ליה אביי מבריית' דתניא לשמור ולא לחלק לעניים וכונתו לו' שאף שנודע לו לאביו שרב יוסף היה גבאי והוא בעצמו הפקיד הממון ביד אותו האיש ונאנס מהנפקד אחר הפשיעה מ"מ הוק' לו דמה בכך הרי תניא לשמור ולא לחלק לעניים וכמו שאם היה נאנס ונאבד מיד רב יוסף עצמו היה רב יוסף פטור אף אם היה פושע מגזרת הכתו' דלשמור ולא לחלק לעניים. ה"נ יש לפטור לנפקד מהאי טעמא נמי דלשמור ולא לחלק דמאן פלג ליה לרב יוסף לפטור את עצמו ולחייב לפקידו דאין סברא לחלק בין זה לזה דשקולים הם ויבואו גם שניהם דהא גזרת הכתוב היא ומתרצינן עניי דפומבדיתא מקץ קייץ להו והוי כאילו הפקידו העניים הממון בעצמן כל א' וא' חלקו המגיע לו וכיון שכן דין הוא שחייב פקידו של רב יוסף דהא אי איתרע ליה לרב יוסף עצמו שהיה גבאי בממון זה דפומבדיתא שנאבד בפשיעה היה חייב רב יוסף לשלם כיון דמיקץ קייץ להו וכ"ש פקידו הבא מכוחו ולהכי חייבו רב יוסף כדין אך אי לא קייץ להו פשי' דלא שנא רב יוסף ול"ש פקידו דרב יוסף דתרווייהו פטירי מגזרת הכתו' דלשמור ולא לחלק אף אם נאבד בפשיעה זהו תורף יישוב דברי תשו' ר"ש. וממילא הוסרה והודחה קו' הרב שער אפרים שהק' על תשו' זו ואגב שיטפה לא דק כנ"ל. ומצאתי תשו' למור"ם סי' ל"א שכתב בנ"ד בא"ה וז"ל ואין לומר מאחר דהנערים רבים מיקרי אין לו תובעי' דא"כ מי שנתחייב לעיר א' לא ישלם אלא ש"מ דטובי העיר במקו' כולם הן עומדין וה"ה בגבאים לענין עניים ומיקרי שפיר ממון שיש לו תובעין וראיה מתשו' ר"ש במרדכי דפ"ק דב"ב ז"ל וכבר נשאלה שאלה זו לר"ש כו' עד סוף התשו' וכתב אח"כ הרי קמן דהגבאי מיקרי ממון שיש לו תובעי' רק שפטור גבי פקדון משום לשמור ולא לחלק לעניים. אמנם דוקא בצדקה דשייכא לגבאי אבל צדקה המתחלקת לכל העולם מיקרי אין לה תובעי' כדמוכח כו' ואע"ג דמלשון רש"י שכתב ס"פ החובל משמע דדוקא מטעם דמקץ קייץ הוא ממון שיש לו תובעין אבל בלאו הכי לא י"ל כדפרשתי דגם שם היה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם רק שהגבאי היה בפומבדיתא כדאיתא התם ואף כו'. ומן הקושיא שיש לי בדברי מור"ם זה יצא ראשונה שאיך מור"ם רצה ללמוד מתשו' זו דהגבאים הוי ממון שיש לו תובעין דהא אין הכרח מתשו' זו משום דנדון התשו' איירי ע"ד הש"ס שרב יוסף שהיה גבאי הפקיד הממון הניתן לו לחלק ביד אחר ונאבד מן הנפקד להכי כתב ר"ש דהתם דין הוא שיקרא ממון שיש לו תובעי' שהוא רב יוסף כדאמרן משא"כ בנדון דמור"ם דמיירי דעדיין לא באו המעות ליד הגבאי אלא עדיין ברשות בעליו קיימי א"כ ק' איך רצה הרב ללמוד מתשו' זו לנ"ד דהגבאים מיקרי ממון שיש ל"ת ולא דמי זה לזה וגבא טורא בנייהו. תו ק' במ"ש בהך דרב יוסף דגם שם היה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם רק שהגבאי היה בפומבדיתא כנז' א"כ הדרא קוש' ר"ש לדוכתא שהק' דלמה אביי לא הק' סתם והא ממון שאין ל"ת הוא כיון שהיה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם. א"כ שפיר שייך להקשות אביי בסתם דהא אכתי לא ידע תירוץ הש"ס. ואף לפי תירוץ הש"ס אכתי קו' ר"ש במקומה עומדת לע"ד ומה הועילו חכמים בתירוצם עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו. ואם עניי דפומבדיתא מקץ קייץ להו סוף סוף הצדקה לא להם לבדם נתנה כי אם לכל העולם אלא דבכלל עניי עולם היו עניי דפומבדית' וא"כ שפיר מקרי ממון שאל"ת וכיון שכן הדרא קו' ר"ש לדוכתא כדבר האמו' ויש לי עוד משא ומתן בדברי מור"ם ז"ל כאשר יראה הרואה כי כולה מקשה אך אין הפנאי מסכים להאריך וגם שאינו מהנצרך לנ"ד דלא נפקא לן מידי שלפי דעתי אין מכל האמור ראיה לנ"ד ואין למדין מן הכלל לפטור את לוי הדיין מתשלומין מטעם זה דהוי ממון שאל"ת דלא דמי כעוכלא לדנא דשאני התם בממון העניים דמעיקרא בלאו הכי מיקרי ממון שאין לו תובעי' דמי יתבע אותו וכמ"ש רש"י ס"פ החובל ולהכי דין הוא שפטור הגבאי אף אם פשע. משא"כ בנ"ד דמעקרא ממון שיש לו תובעי' היה או לראו' או לשמעון לא' משניהם עכ"פ רק דמחמת פשיעת לוי עכשיו נסתפק לנו למי משניהם יזכה בטבעת לא מפני כן יקרא ממון שאין לו תובעי' לפטור את לוי דהא ממון זה אילו היה בעולם ממון שיש לו תובעי' הוא בלי ספק ואיך בפשיעת לוי הדיין קורא לו שם חדש ממון שאל"ת ונמצא חוטא נשכר ודאי לא מן ה' הוא ותו איך יעלה על הדעת לקרותו ממון שאין ל"ת דהא הכא אם שניהם גם יחד יבואו ויאמרו ללוי תן לנו הפקדון והסתלק ואנחנו נתפשר בינינו בהא ודאי לית דין ולית דיין שיגזור או' שלא יתן הפקדון לשניהם ואכתי ממון שיש לו תובעי' הוא מעת שהיה בעולם עד היום הזה. וכיון שכן אין מכאן מקום פטור ללוי ואין לו לישען ע"ז וכבר עלה בדעתו לפטור את לוי מדברי המבי"ט בתשו' ח"ב סי' קל"ג שנשאל על ראובן שנתן טבעת זהב לשמעון באבן טובה שיראה את האבן לבקיאין כמה שוה ושמעון הניח' באצבעו וכשנטל ידיו הניחו בין חגורו למלבושו עד שינגב ידיו ושכחו שם מפני הסיבה הנז' שם ונפל ונאבד וראובן תובע ממנו ממון רב. והשיב הרב שאינו אלא ש"ח ומה שהניחו באצבעו אין זה פשיעה ורגילות הוא להניח הטבעת באצבע גם מה שהניחו בין חגורו ללבושו אין זו פשיע' נמי כיון שרגילות להסיר הטבעת בשעת נטילת ידים ודעתיה עילויה להחזירו למקומו והביא ראיה לדבר יע"ש. הרי שהרב לא חשב פשיעה לא על שנתן הטבעת באצבעו ולא על הסרתו בעת נט"י. אם כן ה"נ בנ"ד בלוי הדיין דלא יחשב לו לפשיעה במה שהניח הטבעת באצבעו דרגילות הוא להניח הטבעת באצבע ואף שאח"כ שכחו לו באצבעו ומפני השכחה נפל ונאבד אפ"ה פטור לוי דברשות קעביד מה שהניח באצבעו ומפני השכחה ששכחו ואירע מה שאירע לא מפני כן נתחייב לוי מפני שאין תחילתו בפשיעה וכמ"ש להרב הנז' שפטר את שמעון אף שסילק הטבעת באצבעו והניחו במקו' רעוע ואפ"ה פטרו הרב משום דברשות קעביד. כ"ש בנ"ד שהיה מקום לפטור את לוי שלא סילקו מאצבעו כלל ותחילת נתינתו באצבע לא פשע דרגילות הוא כדבר האמור אפ"ה אין ללמוד מתשו' זו פטור ללוי הדיין מכמה טעמי דבשלמא התם בנדון הרב ז"ל פשיט' שהטבעת לא היה מרווח באצבע שמעון ולהכי לא חשיב הרב הנז' לפשיעה בנתינת הטבעת באצבע משום דכיון שהטבעת היה אדוק יפה באצבע שמעון וגם שרגילו' בני אדם כשמראים לאנשים הבקיאי' באבנים מראים להם בעוד הטבע' באצבעם לכן פטר הרב הנז' לשמעון. גם במה שהיה נראה לעין כל שפשע במה שהניחו במקום רעוע ואפ"ה פטרו הרב כיון דרגילות בני אדם להסירו בעת הנטילה ולהניחו באיזה מקום כל דהו כיון שדעתם הוי שתכף ומיד להחזירו למקומו לכן אם מפני סיבה גדולה שקראוהו שיצא להציל את קרובו מיד ערכאות ש"ג בנחיצה רבה בהצטרפות כל הטענות פטרו הרב הנז' משא"כ בנ"ד דאין פטור ללוי מכל טענות הללו כיון שמתחילה עשה פשיעה גדולה במה שידע שהטבעת היה מרווח באצבעו ונוח לו ליפול ודאי דפשע לוי וחייב הוא בתשלומין משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דקי"ל דחייב. דמכלל דברי הפוסקים נראה דכל אונסא דלא איפשר לנטורי לפקדון מיניה כלל אע"גב דפשע לענין מידי אחרינא לגבי אונסא מיהא אונסא הוא דהא לא מחמת פשיעותא איתניס ופטור ומאי דאמרי' תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא היכא דההוא אונסא דאיתרע בפקדון הוה איפשר לנטורי לפקדון מיניה ולהכי חייב משום דאמרי' דאי לאו דפשע בה לא הוי מטי לה האי אונסא ובעובדא דצריפה דאורבניה דפרק המפקיד זהו כלל הדברים אליבא דכ"ע. הכי נמי בנ"ד כיון דהוה איפשר לנטורי לפקדון מההוא אונסא דאיתרע אח"כ ודאי דהוי כתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב. נמצא כללן של דברים דבכל פינות אשר אני פונה לא מצאתי מקום פטור ללוי הדיין אלא דשלומי בעי. מעתה נעתיק עצמינו לברך למי משניהם בעי לשלומי כדבעי השואל מעיקרא ובטרם נקרב אל עין משפט נתתי אל לבי לתור ולחפש מראו' איך היה ענין אבידת טבעת זה אם היה דרך נפיל' שנפל ממנו או נגנב ושמתי אני פני באיש הוא בראובן בדרישה וחקירה וההוא אמר שנגנב טבעת עם ג' כלי נחושת עמו שהיו מונחים אצלו בבית התנור האופה שם לכל היהודים הדרים במבוי וידעו מגניב' זו כמה בני אדם וכן העידו לפני מאנשי העיר שזה ימים נודע להם בבירור שנגנב מבית התנור של ראובן הנז' כמה כלים אך לא הוברר להם מה היו הכלים שנגנבו מראובן. ועוד שאלתי את ראו' שיזכור בינו לבין עצמו אם מכר טבעת זה לאחר. והשיב שזכור הוא בודאי שמעולם לא מכר טבעת ומעולם לא נצרך למכור שום כלי מכלי ביתו. וכ"ש טבעת זה שהיה חביב אצלו לפי שנפל לו ירושה מאביו נ"ע. והוזקקתי לזה לפי דמאחר שנגנב מאצלו טבעת זה. אם לא יצא לו שם גניבה בעיר מן הדין הוא דאינו נאמן לקחת הטבעת משמעון המוחזק בו ומכ"ש אם היה עשוי למכור את כליו דהא בב"ה העשוי למכור כליו צריך תנאים רבים וכמו שמבואר בשילהי הגוזל בתרא ובדברי הרמב"ם פ"ה מה' גניבה ואבידה ובדברי מרן הקדוש בשולחן חה"מ סי' שכ"ז יע"ש. ובכן דנ"ד דיצא לו שם גניבה בעיר וגם אינו עשוי למכור כליו ודאי דנאמן ראו' בטענתו כיון שנמצא בידו שני דברים הללו ההכרחיים תו אינו צריך עוד לתנאים המוזכרים בש"ס דפ' הגוזל בתרא וכמ"ש מרן הקדוש בכ"מ ולאפוקי מס' רש"י והטור יע"ש. וזה לשון הרמב"ם בפ"ה מה' גניבה ב"ה העשוי למכור את כליו והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהן בידו כנקי"ח בכמה לקח ויטול מב"ה ויחזיר לו כליו. היה ב"ה עשוי למכור כליו וכו' והזכיר כל התנאים הנז' יע"ש.
3
ד׳אמנם הטור בסי' שנז' הצריך כל התנאים אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור כליו חוץ מתנאי האחרון ולבסוף הביא דברי הרמב"ם וכתב והכי מסתברא. וכבר עמד על דבריו מרן הקדוש בכ"מ ובב"י והב"ח אחר שפי' הסוגיא לדעת רש"י והטור דבשיטה א' קיימי חזר ליישב דברי הטור כי היכי דלא ליהוו דבריו סתרי אהדדי. ותורף דבריו דאעפ"י דרש"י והרמב"ם מחולקים בפי' הסוגיא מ"מ לענין דינא לא פליגי דהרמב"ם מודה לפי' רש"י דבעי' כל הני תנאי אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו היכא דליכא עדים שמעידין שהן כליו של זה. ורש"י נמי מודה להרמב"ם דהיכא דאיכא עדים שמעידין שהן כליו של זה אין צריך שיעידו בכל התנאי' הנז' כו' יע"ש. ועיין בדרישה ופרישה שם מה שהאריך ליישב פי' הש"ס לדעת הטור. והנה מקום אתי לפלפל ביישובו מ"מ לאהבת הקיצור לא האריך. שלפי דעתי יישוב הב"ח הוא יישוב נאה אין כמוהו. אך את זה ראיתי במרדכי דמ' קמא דף נ' סי' קס"ד שהביא פסק ראב"ן וז"ל פסק ראב"ן אם נפלה דליקה בעיר ובאו שוללים ומצא אח"כ והכיר ספריו וכליו ביד אחר אם אינו עשוי למכור כליו ישבע כמה הוציא ויטול ויחזיר ואם עשוי למכור אינו יכול לטעון עליהם אא"כ יש עדים שבשעת הדליקה והשלל צעק על ספריו. ובין עשוי למכור ובין אין עשוי למכור אם טען זה שבידו אתה מכרתן לי נאמן בשבועה אפי' יצא לו שם גניבה בעיר דכולא שמעתין לא מיירי אלא באומר מאדם נאמן לקחתים אבל אם אמר ממך לקחתי' וקניתים נאמן בשבועה אפי' יצא לו שם גניבה בעיר עכ"ל ז"ל.
4
ה׳ואני בער לא אדע ס' ראב"ן הנז' למי מקדושים אפנה דעתי דלא אתיא לא כמר ולא כמר דהא פשיטא דלא אתיא כרש"י והטור דהא לפי ס' רש"י והטור אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אפ"ה הצריכוהו לתנאים המוזכרי' בש"ס חוץ מתנאי האחרון כנז' בלשון הטור יע"ש. ואלו ראב"ן כתב דאם אינו עשוי למכור כליו שישבע בלבד כמה הוציא ויטול ולא הצריך לתנאים כלל. ובב"ה העשוי למכור הזכיר התנאים אף שלא הזכיר כל התנאים כי אם מקצתן ודאי שסתמו כפי' ולא חש להאריך. הרי לך בהדיא דלא ס"ל כרש"י והטור מדלא הזכיר התנאים בב"ה שאינו עשוי למכור כליו. ואף כהרמב"ם נמי לא אתי דהא אפי' לס' הרמב"ם שלא הצריך תנאים בב"ה שאינו עשוי למכור כליו. מ"מ הצריך הרמב"ם שיעידו עדים שיכירו שהן כליו של זה מהטעם שכתב מרן הקדוש בכ"מ וז"ל ואם באו עדי' שזה כליו של זה אע"פ שלא נזכר בגמ' הוא מבוא' מעצמו שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה כי יצא לו שם גניבה מאי הוי דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו ע"כ ודברים אלו נכונים בטעמן וישרים למוצאי דעת. הרי שהרמב"ם אף שלא הצריך תנאים לב"ה שאינו עשוי למכור כליו. מ"מ הצריך עדים שיכירו שכלים הללו הן כליו של זה. ואילו ראב"ן לא הזכיר עדים כלל ואף שבגמ' לא הזכירו עדים הללו. מ"מ מוכרח הדבר מעצמו כאשר כתב מרן וא"כ ס' ראב"ן הוי דלא כמאן ועיין בס' ים של שלמה דף קנ"ו שהביא תשו' זו דראב"ן ותמה אני מחכמת שלמה שלא הרגיש בזה כלל.
5
ו׳אמור מעת' דכיון דאיתברי' לן בנ"ד דיצא לו שם גניב' בעי' וגם אינו עשוי למכור כליו כיון שכן הוא נאמן ראו' בטענתו וטענ' זו אלימתא היא לכשיהיה לו זכות ראו' בטבעתו בזכות שמעון. וכיון שכן שווין הם בזכייתן וחזר ספק השואל למקומו למי משניהם ישלם או לשניהם גם יחד. ונר' דהדין נותן שישלם לוי דמי הטבעת לשניה' דהיינו שאם יערכו שהיה שוה דרך משל גרו' א' שישלם גרו' א' לראו' וגרו' א' לשמעון שכיוצא בזה פסק מרן ז"ל בשולחן סי' ש' וז"ל וכן מי שתבעוהו שנים זה או' אני הוא בעל הפקדון וזה או' אני הוא והשומר או' א' מכם הוא ואיני יודע מי הוא ישלם לשניהם והגיה מור"ם ז"ל וז"ל ואי אינהו לא תבעי ליה פטור אפי' בבא לצאת ידי שמם עכ"ל. וכיוצא בזה כתב מרן ז"ל בה' טוען ונטען סי' ע"ו וז"ל היו שנים תובעי' אותו כל א' או' הלויתיך מנה והוא אומר לויתי מא' מכם מנה ואיני יודע מאיזה מכם צריך ליתן לכל א' מנה. ואי לא תבעי ליה אלא הוא מעצמו או' א' מכם הלוה לי ואיני יודע איזהו פטור אף מידי שמים . וי"א שלצאת י"ש צריך לתת לכל א'. וכתב הש"ך וז"ל וי"א שלצאת י"ש וכו'. ולקמן סי' ס"ג כתב הרב בסתם כס' הראשונה. וק"ק למה לא הגיה כאן שהעיקר כס' הראשונה דאין לחלק בין הלואה לפקדון וכן הוא להידיי' בבעה"ת סוף שער ל"ט דהלוא' שוה לפקדון וכן מוכח להידייא בטור שכתב שמדברי הרא"ש ז"ל נר' דפטור אף בבא לצאת י"ש. והרי הרא"ש לא כתב דבריו אלא בפקדון עכ"ל. ונר' שתמיהת הרב הנז' ז"ל היא על מור"ם ז"ל שלמה לא כתב כאן והעיקר כס' ראשונה כמו שסתם את דבריו בסי' ש'. ואני תמה עליו דלמה לא תמה על מרן הקדוש ז"ל דלמה השמיט רבי' דין זה בסי' ש' ולא הזכירו כלל לא י"א קמא ולא י"א בתרא. אלא דע"כ לתרץ ולו' שמרן בסי' ש' סמך למ"ש כאן בה' טוען ונטען. וכיון שכן ה"נ י"ל בדעת מור"ם דמה שלא הגיה כאן וא' שהעיקר כס' ראשונה הוא מפני שסמך איהו נמי אמ"ש בסי' ש' שפסק כס' ראשונה יע"ש. א"נ איפש' לו' שמור"ם ז"ל ס"ל לחלק בין הלוא' לפקדון דבהלואה ס"ל כי"א בתרא שכתב מרן ז"ל דאם בא לצאת י"ש צריך לתת לכל א' מהם משום דכיון שעינינו הרואו' שאיש הזה בא לצאת י"ש כי היכי דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם ולהכי אמרי' דאם בא לצאת י"ש כי היכי דלא ניקרי רשע שישלם לכל א' וא' מנה דהא פשע איהו מעיקרא דלא אסיק אדעתא ממי לוה. משא"כ בפקדון דלא הו"ל למידק מי הוא שהפקיד אצלו וכדאמרי' בשנים שהפקידו זה בפני זה בכרך א' זה מנה וזה מאתים שיתן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהיה מונח עד שיבא אליהו ואפי' בבא לצאת י"ש פטור משום דלא הו"ל למידק. ה"נ אמרי' בנדון זה דהנפקד לא הו"ל למידק והמפקיד הוא שפשע משום דעליו היה למידק להכי אמרי' דאף אם בא לצאת י"ש פטור ולהכי לא הגיה מור"ם ז"ל שם בה' טוען ונטען לו' דהעיקר כס' ראשונ' ואף שהי"ל למור"ם לו' פי זה והעיק' כס' האחרונ' לבדי שנלמוד חילוק זה מדבריו. מ"מ כונת הרב הוא כדאמרי' מדלא כתב בסי' ע"ו והעיקר כס' ראשונ' סתמו כפי' דהכי ס"ל למור"ם לחלק בין מלוה לפקדון כמדוב' כנ"ל ע"צ הדוחק נקטי' מהכא שכל שתבעוהו השנים המפקידים בודאי ששניהם הפקידו ביד א' פקדון והוא או' ידעתי שא' מכם הפקיד אצלי פקדון ואיני יודע למי משניכם הוא הפקדון וזה או' שלי הוא הפקדון וזה או' שלי הוא דחייב לשלם לשניהם. ה"נ דון מינה לנ"ד דדמי במקצת לנדון זה דראו' ושמעון המפקידין תובעי' את לוי הפיקדון ולוי הדיין משיב אמת שהפקדון אצלי אבל איני יודע למי אחזיר דפשיטא דחייב לוי לשלם לשניהם כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות כה דברי העבד ישר' לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
6