אדמת קודש, חושן משפט ס״הAdmat Kodesh, Choshen Mishpat 65
א׳שאלה ראו' ושמעון שניהם לבדם היו בכפר א' וזה ימים שבאו שוללים על הכפר לשלול שלל ולבוז בז ולא נמצא בעת ההיא ראו' כי שמעון לבדו ונכסי ראו' היו בבית א' מהגוים אנשי הכפר וכשראה הגוי שהיו נכסי ראו' אצלו שהשוללים באו לכפר והתחילו לשלול ולבוז לקח כל מה שהיה יכול להציל ממונו מביתו וברח והניח בביתו קצת ממטלטליו במשא כבד וגם הניח נכסי ראו' כשברח. וכראות שמעון שהגוי הניח ממונו של ראו' לשוללים חס על ממונו של ראו' שהיה שוה יותר ממאה גרו' נתן נפשו להציל ממונו של ראו' והניח ממונו בספק והציל ממונו של ראו' וכשחזר שמעון להציל את שלו מצא שכבר שללו אותו השוללים ומה ששללו מנכסי שמעון היה שנים עשר גרו'. לכן בא שמעון ושואל מראו' שישלם לו ראו' השנים עשר גרו' שהפסיד מנכסיו כדי להציל ממונו של ראו' שאילולי שנתעסק להציל ממונו של ראו' הוא היה מציל את שלו וראו' מאן ליתן לו כלום וטוען שהוא לא הרשהו להציל את שלו ומצוה בעלמ' הוא דעבד מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה נר' ברור בעיני שראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד ממונו להציל ממון של ראו' כיון שראו' לא נמצא שם דהא תנן במתני' דהגוזל בתרא דף קי"ט שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו יפה מנה ושל חבירו מאתים והניח זה את שלו והציל את של חבירו אין לו אלא שכרו ואם א"ל אני אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי חייב ליתן לו. ובגמ' וצריכה דאי אשמעינן קמייתא התם הוא וכו' בעא מיניה רב כהנא מרב ירד להציל ועלה שלו מאיליו מהו א"ל משמיא רחימו עליה כי הא דרב ספרא וכו'. וכתב הרא"ש ז"ל ס"פ אלו מציאות דף קל"ז עלה דתנן מצוה מן התורה לפרוק אבל לא לטעון ומפ' לה מצוה מן התורה לפרוק בחינם ולא לטעון בחינם וכו' אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי וכו' ואם הבעלי' שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו מעצמו והשיב אביד' לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי וכו' אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות וכו' כיון שבפני הבעלים הוא הי"ל להתנות ומדלא התנה הפסיד ולא יטול אלא שכר טרחו ומינה שמעינן דאם אין הבעלים שם צריך ליתן לו דמי חמורו עכ"ל וכן פסק רבינו בעל הטורים ח"מ סי' רס"ד וז"ל הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד כו' בד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו וא"ל אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני שלשה חייב ליתן דמי חמור שלו ואפי' עלה שלו מאיליו עכ"ל. הרי דכתב הרא"ש דאם אין הבעלים שם הוי כמי שהתנה עם הבעלים שיתן לו דמי חמורו וחייב ליתן לו כל דמי חמורו. וכן נראה מדברי רש"י ממ"ש בפ' הגוזל בתרא דף קט"ו ד"ה ונימא ליה מהפקרא זכינא דבש שלך היה הולך כולו לאיבוד והריני כמציל מן הגוים זכיתי מן ההפקר ואמאי אין לו אלא שכרו כולי דבש לישקול וגבי חמור ליכא למימר הכי דיכול להצילה הוא עכ"ל נראה מדבריו אלו דדוקא גבי חמור דמיירי דיכול להצילו בעליו להכי לא מצי הלה לומר מהיפקרא קא זכינא משום דאיירי דהבעלים היו שם. משמע הא אם לא היו הבעלים שם דלא היו יכולים להצילו אז ודאי שחייב ליתן לו דמי חמורו משלם דהרי הוא כמי שהתנה להכי דין הוא שיתן לו כל דמי חמורו מאחר שהפסיד חמורו ע"י וכן נר' נמי מדברי התוס' דפ' אלו מציאות דף ל"א ד"ה אם יש ב"ד שהקשו שם וז"ל וא"ת דהכא משלם לכל הפחות השכירות כפועל בטל כו' ואילו פ' הגוזל בתרא תנן שטף נהר את חמורו וחמור חבירו הניח את שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו ואין משלם לו דמי חמורו שטבע. וי"ל דהתם מיירי שהיה יכול להציל ע"י הדחק דאי לאו הכי מצי א"ל מהפקרא קא זכינא כדאיתא התם. ועי"ל כיון שבעל החמור שם יכול לו' הייתי שוכר פועלים להצילו עכ"ל. והשתא לכולהו תירוצי דהתוס' משמע דאם אין הבעלי' שם דל"מ למימר הייתי יכול להציל או הייתי שוכר פועלים להצילו ולהכי ודאי שצריך לשלם לו דמי חמורו משלם כיון שהפסידו חמורו ע"י. וכ"כ הרב ב"ח שם יע"ש. אך אני תמה על הטור דלמה השמיט בפיסקי הרא"ש דכתב אביו דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם. גם על מרן נפלאתי דלמה לא פסק דברי הרא"ש הנז' דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם בשולחן הטהור להלכה ולמעשה מאחר דלא מצינו דאין גם א' מהפוסקים שחלק על ס' זו דהרא"ש ולא עוד אלא דנר' מדברי רש"י והתו' דסברי כוותיה כמש"ל והדבר צל"ת למה השמיט. ומ"מ למדנו מדברי הרא"ש והטור ודעמיה דאם אין הבעלים שם והפסיד את שלו כדי להציל את של חבירו דמשלם לו כל מה שהפסיד משלם. א"כ דון מינה ומינה לנ"ד דפשיטא דראו' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד בעבורו. וגדולה מזו נר' מדברי הטור בדין עלה חמורו מאליו דכתב דבין התנה עם הבעלים שישלם לו דמי חמורו משלם כן נר' מדקדוק דברי הטור. וראה ראיתי להסמ"ע שכתב שם בפ"ק י"ב בא"ד וז"ל מיהו נר' דגם בדינים הללו בירד להציל ולא הציל או שעלה מאיליו אם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאילו התנה עמהם דמי וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות עכ"ל. ולפום שעתא הוק' לי דברי הרב דמאחר שכתב דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי ובמתנה עמו קי"ל דחייב ליתן לו דמי חמורו משלם. וכיון שכן ק' איך חזר בו תכ"ד וכתב וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות ולמה יתן לו דמי שכירותו הול"ל שיתן לו דמי חמורו משלם מאחר שכתב דאף דלא התנה דהוי כאילו התנה וכיון דבהתנה קי"ל דמשלם דמי חמורו ה"נ הי"ל לחייבו כשעלה חמורו מאיליו שיתן לו דמי חמורו השלם. אמנם אחר שנתיישבתי בדברי הרב ראיתי שדבריו ברור מללו דס"ק זה קאי אדברי מור"ם במ"ש על רבי' דין ד' ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו וע"ז כתב מור"ם וז"ל ודוקא במתנה עם הבעלים אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל אפי' שכרו אין לו וכן אם עלה חמורו מאיליו עכ"ל. ועל דברי מור"ם הללו כתב הסמ"ע וז"ל דפי' עלה חמורו מאיליו שכתב מור"ם ר"ל חמורו של חבירו לא חמורו של מציל כדברי הש"ס דבעי רבא עלה חמורו מאיליו מהו דר"ל חמורו דמציל. וכיון דמור"ם מיירי בחמורו של חבירו שירד המציל להציל חמורו של חבירו ועלה החמור מאיליו לכן דימהו כירד להציל ולא הציל דקי"ל דאין לו אלא שכרו ומאיש לוקחה סברא זו הוא הרמב"ן הביא דבריו הנמקי יוסף פ' השוכר את האומנים יע"ש ומהר"ם מפאדווה בתשו' סי' ס"ג והביא לסברא זו סמוכות מדרבנן דהש"ס יע"ש וכפי סברא זו דמור"ם בעל ההגה ומהר"ם מפאדוואה הוא מ"ש הסמ"ע מיהו נר' כו'. דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי וצריך ליתן לו דמי שכירותו. כלו' לא דמי כל החמור משום דאינהו רברוותא ס"ל דבירד להציל ולא הציל. וכן בעלה חמור של חבירו מאיליו דאם התנה אין לו אלא שכרו דוקא ולא דמי כל החמור וכשלא התנה באלו הנז' כלל אז אפי' שכרו אין לו כן נ"ל ברור שזו היא כוונת הסמ"ע ז"ל.
2
ג׳וא"ת לס' הרא"ש וסיעתו דאמרו דאם אין הבעלים שם דהוי כמי שהתנה ומשלם לו דמי חמורו משלם אמאי נוטל דמי חמורו האי הוי מבריח ארי מנכסי חבירו דק"ל דאינו נוטל כלום ה"נ האי. אודיעך שהתוס' ז"ל כבר הוק' להם קו' כיוצא בה בפי' הכונס דף נ"ח ד"ה אי נמי מבריח ארי וכו' וז"ל שם בא"ד ועוד דאמרי' בהגוזל בתרא שטף נהר חמורו וחמור חבירו והניח שלו והציל של חבירו דאין לו אלא שכרו ושכרו מיהא שקיל ולא אמרי' מבריח ארי בעלמא הוא ולא יטול כלום וכו' ותירץ ר"י דמבריח ארי שאינו נוטל שכר היינו כשאין הדבר ברור שיבא לידי הפסד כגון שהארי רחוק ואינו יודע אם יבא כאן הארי אם לאו ואינו מצילו אלא מדאגה ומפחד שדואג שמא יבא. אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל מפי הארי עצמו אז ודאי נוטל שכרו כמו שטף נהר חמורו וכו' יע"ש. אלא אכתי אף לפי חילוק זה דר"י ז"ל לכאורה היה נר' בנ"ד לדמותו למבריח ארי דאינו נוטל כלום דהא ראו' הנז' שהציל נכסי שמעון לא הציל מיד השוללים עצמו אלא קודם שבאו השוללים לבית הגוי שהיו שם נכסי שמעון הוציאם מן הבית והבריחם מפחד רעה שלא יבוא השוללים לבית הגוי ויבוזו נכסי שמעון וא"כ הוי מבריח ארי ממש שכתב ר"י שמבריח ארי כזה כגון שהארי רחוק ואינו יודע וכו' ואינו מצילו אלא מדאגה ומהפסד שדואג שמא יבא דבהא הוא דאמרו בכל דוכתא דמבריח ארי כזה דאינו נוטל כלום וה"נ נ"ד דכוותא ממש. עוד נשאלתי מהחברים מקשיבים אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו. למבריח נכסי חבירו מהארי או אין חילוק דשקולים הן ולזה השבתי להם דודאי הדעת נותן דאין חילוק דמה בין זה לזה. ולהפיס דעתם הבאתי להם ראיה לדבר מדברי מהרש"ך ח"ב סי' ג' שנשאל על מי שהבריח נכסי חבירו מהמכס והמבריח לקח דמי המכס לעצמו דבהשתדלותו הציל לעצמו וחבירו טוען שהוא זכה בדמי המכס שבאמצעות סחורתו הגיע הריוח ההוא וא"כ שלו הוא. והרב הנז' בראשית דבריו נסתפק אם יש לדמות נ"ד מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי דהיה נר' לכאורה לדמותו דכי היכי דמבריח ארי מצילו מן ההפסד דהיינו שלא יזיק ארי נכסיו ה"נ מבריח מן המכס מציל נכסי חבירו מההפסד פרעון המס. ואח"כ צידד צדדין לו' דאף את"ל דיש לדמותו למבריח ארי מ"מ לפי חילוק התוס' שחילקו בין מבריח ארי שנוטל שכר למבריח ארי שאינו נוטל כלום כנז"ל אם מבריח נכסי חבירו מן המכס לאיזה צד מאותן הצדדים יש לדמותו דאם נדמהו לצד החייוב איפשר לומר דלא דמי משום דשאני ההיא דשטף נהר חמורו שהחמור טובע בנהר והולך לאיבוד ועמד זה והציל דין הוא שיתחייב לשלם לו שכרו. מה שאין כן במציל ממון חבירו מן המכס דלא הגיעו ליד המוכס ולא שלטה בהם עין המוכס. גם אין לדמותו לצד הפיטור דהיינו שהארי רחוק ואינו ברור שיבא לידי הפסד. אבל בהברחת המכס אפי' שהבריחם זה ממקום רחוק מבית המכס מ"מ אם לא יהיה זה מבריח בודאי שיבואו ליד המוכס באופן שהפסד פרעון המכס הוא ודאי. ואח"כ כתב דקושטא דמילתא הוא דלא דמי מבריח מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו כי היה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חיוב אמנם במבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב כי דבר המכס הוי דינא דמלכות' עד שמטעם זה אמרו שאסור להבריח מן המכס באופן שהמבריח נכסי חבירו לא דמי אלא לגוזל את המכס מנכסי חבירו באופן שצריך לדקדק בדין זה להיכן הדין נוטה לזכות אי למי שמבריחם וגוזלם או לבעל הנכסים ע"כ תורף דבריו יע"ש.
3
ד׳וראיתי בתשו' הרב החסיד בני אהרן סי' מ"ג אחר שהביא דברי מהר"ם בר ברוך ז"ל שהביא המרדכי פ' הכונס סי' נ"ח ומהרי"ק שורש קנ"ה כתב וז"ל ואחרי הודיע אותנו את כל זאת תמהני מהרב הגדול מהרש"ך ז"ל שכתב בח"ב סי' ג' וסי' צ"א על שליח וכו' וכתב ויראה דקושטא דמלתא הוא דלא דמי מבריח ארי וכו' כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו'. ואתמהא דאיך כתב לקושטא דמלתא הפיך ס' מהר"ם ומהרי"ק וגם התוס' והרא"ש ז"ל בחד תירוצא וכו' עד אבל דברים אלה תמוהים הם ולא יכולתי ליישבם עכ"ל ז"ל יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב דברי מהרש"ך ז"ל שכוונתו במ"ש כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב כוונתו לו' דלא דמי מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו משום דמבריח ארי מנכסי חבירו אין חבירו חייב לשלם לו שכרו אלא כשמצילו מהפסד גמור דהיינו דברי היזקא כמ"ש התוס' ומהר"ם ז"ל. אמנם כשמצילו מן החייוב אז פטור מלשלם לו שכרו כמו פורע חובו כיון דמין הדין היה חייב הלוה לפרוע למלוה לא קרינן ביה מצילו מן ההפסד לכדי שיחייב זה לשלם לו שכרו וזהו פי' דבריו במ"ש מהרש"ך ז"ל כי לא היה עליו שום כלו' דאילו היה עליו שום חייוב היה פטור הלה מלשלם לו שכרו. נמצא דתרי גווני מבריח ארי יש א' לחייוב וא' לפיטור כדאמרן. אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו' המבריח נכסי חבירו היינו נמי שמצילו מדבר שהיה חייב אלא דהואיל וחייוב זה הוא מדינא דמלכותא באופן שהמבריח הזה נמצא גוזל לכן נמצא שהמבריח הוא גזלן ולכן צריך לדקדק דמי יזכה בגזילה זו אם לגוזל או לבעל הנכסי' וכיון שמשום דין גזל הוא חייוב זה אין לו שייכות עם דין מבריח ארי זהו פי' דברי הרב מהרש"ך ז"ל לע"ד שבזה הוסר והודח מעלי תמיהת הרב בני אהרן ז"ל. מכלל דברי הרב מהרש"ך למדנו למאי דמספקא להו לרבנן אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דאין חילוק דשקולין הם ואין לחלק בין זה לזה דהא כל עצמו דהרב הנז' ז"ל דטרח הוא אם יש לדמות מבריח נכסי חבירו מהמכס למבריח ארי מנכסי חבירו בא' משני הצדדין הנז' שם משמע מדבריו הא אם היה דומה לאחד משני הצדדין היה מזכהו או מחייבו מדין מבריח ארי אע"ג דהתם הוא מבריח ארי מנכסי חבירו והכא בנ"ד הוא מבריח נכסי חבירו מהארי א"כ מדבריו למדנו דאין חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דשקולי' הן ואין לחלק בניהם כלל רק נצטרך שיהיה דומה בא' משני הצדדין הנז' או לצד החייוב או לצד הפיטור וזה פשוט. ובין הכי והכי נמצינו למדין מדברי התוס' דפ' הכונס דף נ"ח פשיטות גם לנ"ד דאף דשמעון לא הציל ממון ראו' מיד השוללים עצמן אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דברי הזיקא וכן נר' בהידייא בתירוץ ר"י שכתב אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל וכו' ולא כתב כגון מציל וכו' משמע מדבריו דחדא מתרתי מאינך סגי לכשיטול שכרו. ה"נ בנ"ד אף דלא הציל שמעון מפי הארי עצמו דהיינו מיד השוללים אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דהיה הדבר ברור שיבא לידי הפסד גמור שעכ"פ יבואו השוללים ויבוזו נכסי ראו' נמצא דאין זה כמבריח ארי בעלמא דקיי"ל דאינו נוטל כלום דהא הכא ברי הזיקא ובדין הוה שיטול את שכרו משלם כל מה שהפסיד בשביל הצלת ממונו של ראו' וגם זה נ"ל ברור. קם דינא דראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד מממונו להציל את של ראו' דמאחר שראו' לא היה שם בעת שבאו השוללים לשלול שלל ולבוז בז ושמעון הנז' לא היה מחוייב להניח את שלו ולהציל את של חבירו ואפ"ה הניח את שלו והציל את של ראו' דודאי דהוי כמו שהתנה עמו וכס' הרא"ש והטור ז"ל וכן נוטין דברי רש"י והתוס' ז"ל ולא מצינו מי שנחלק עליהם כותייהו נקטינן כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ולא נכשל בדבר הלכה כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
4