אדמת קודש, חושן משפט ס״וAdmat Kodesh, Choshen Mishpat 66
א׳שאלה יעקב הלך לבית עולמו והניח אחריו זרע בירך ה' שני בנים ראובן בכורו ושמעון אחיו ויש עליו כתו' אשה ולמקצת ירחין רצתה האלמנה לגבות כתובתה מנכסי בעלה ובאה האלמנה לפני ב"ד י"ב והגבו לה כתו' ולא הספיקו הנכסים לסך כתוב' ובכלל הנכסים נמצאו ליעקב בעלה ספרי הקדש. והאלמנה ברעות נפשה בדלא אניסא סילקה שיעבוד כתו' מעל הספרים כדי שילמדו בניה בהם. ויהי כאשר גדלו הנערים רצו לחלוק הספרים וראובן הבכור רוצה ליטול בספרים פי שנים כדין התורה כי הוא ראשית אונו. ושמעון אחיו או' גם לי גם לך יהיה חלוקת הספרים שוה בשוה. בשנותו את טעמו לאמר שאין הספרים הללו בא להם מכח ירושת אביהם כדי שיטול ראו' בהם פי שנים כי נכסי האם מיקרו מאחר שאם היתה רוצה לגבות כתו' מאלו הספרים היתה גובה מן הדין וכיון שכן אין לו לראובן ליטול בהן פי שנים. עוד טוען שמעון שהספרים הללו נקראי' ראוי ולא מוחזק מאחר שכל הנכסים היו משועבדין לכתו' אשה וקי"ל שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק. מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה אנכי הרואה מבין ריסי עיני שמעון דס"ל דמשום שעבוד כתו' אמו הוו הספרים ראויים וצריך אני לחקור ע"ז דלכאורה נראה מכלל דברי הפוסקים שאינו נקרא ראוי כשאביהם יעקב לא זכה באותם הנכסים בחיים אלא לאחר מיתה וכך הן דברי הרמב"ם פ"ג מה' נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו כיצד וכו' וכן אם היתה לאביו מלוה או ספינה בים יורשים אותה כאחד עכ"ל. וכתב הראב"ד וז"ל א"א דבר זה למד ממשנת ערכין פ' השג יד. והרב המגיד כתב שהרשב"א תמה על הרמב"ם והראב"ד וז"ל ובאמת יש לתמוה היכי יליף מהכא דספינה ראויה מיקרי חדא דאנן אוקימנן לה כר' אליעזר ואין הלכה כן כנז' פ"ג דערכין ועוד דאפי' הלכה כן אין זה אלא מדין סדור ומה ענין סדור לראוי כ"ז כתב הרשב"א ז"ל בתשו' ואמר שלא מצא דרך שיסמכו בו רבינו והראב"ד עכ"ל. אמנם ראה ראיתי תשו' להרב מהר"י אדרבי' ז"ל בתשו' סי' ע"ו וע"ז דברים המתיישבים על הלב בהבנת דברי הרמב"ם ז"ל ותורף דבריו דהרמב"ם הכי ס"ל בהבנת דברי הש"ס דמדקא' ובאה לו ברבואות דמשמע שכבר באה לו לידו ולרשותו ולהכי פריך שפיר הש"ס עשיר הוא כיון שכב' באת לידו ולרשותו ולהכי מוקי הש"ס בשכירות וחכירות ומסיק דמתני' אתיא כר' אליעזר. ומדיוקא דמתני' שמעי' בהיתה בלב ים אליבא דכ"ע בין לר' אליעזר בין לרבנן חשיבה הספינה ראויה ולא חשיבה מוחזקת ולהכי בכור ופשוט יורשין אותה כא' זהו תורף יישובו יע"ש. ואח"כ כתב הרב הנז' וז"ל ואע"ג דמתוך מה שפי' הרמב"ם על משנת ערכין בפי' המשניות משמע דאפי' ספינה בלב ים אם יש לו סחורה בתוכה נקרא עשיר דמשמע דחשיב מוחזק זו אינה קו' שחזר בו כו' יע"ש.
2
ג׳ואני בעניי ראיתי דברי הרמב"ם בפי' המשניות ולא מצאתי בדבריו שום משמעות דס"ל דאפי' הספינה בלב ים אם יש לו סחור' בתוכה שנקרא עשיר דאדרבא מדברי הרמב"ם ז"ל יראה שמפרש המשנה כמו שמפרשה הש"ס דאיירי שכב' באה הספינ' לידו ולרשותו וכי היכי דלא תיקשי לן דעשיר הוא אוקמי דמיירי דמושכרת ומחוכרת והשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומשום ספינה עצמה אוקי' דהאי מתני' הוי אליבא דר' אליעזר ואין הלכה כר' אליעזר יע"ש בדבריו ולעולם דאיהו ס"ל שאם היתה הספינה בלב ים אפי' מליאה מסחורה לו לשמו דודאי ראוי מיקרי וכמש"ל. ואין צורך לידחק ולומ' שהרמב"ם חזר בו מפי' המשניות לחיבורו דוק. ועיין בהרב הגדול לחם משנה פ"ג מה' נחלות מה שהקשה על דברי מהר"י אדרבי יע"ש. ועיין בהרב בעל משפטי שמואל סי' צ"ו שנשאל ג"כ בהך נדון עצמו שנשאל מהר"י אדרבי ומכלל דבריו נראה שחלק על פסק זה של מהר"י אדרבי שהרב הנז' כתב דס"ל להרמב"ם דטעמא דספינה דאין הבכור נוטל בה פי שנים הוי משום דהספינה עומדת במקום סכנה שכ"כ מהר"י אדרבי סי' ע"ז וז"ל ודכוותא נמי ספינה בים אף על גב שרוב הספינות נצולות ובאות אפ"ה לא הוי עשיר כיון שלפעמים מיקרה ופגע יקרם עכ"ל ועל דברים הללו חלק עליו כאשר יראה הרואה באורך שם. מ"מ מ"ש שפי' שדברי הראב"ד הן השגה שהשיג על הרמב"ם ז"ל וע"ז כתב שאינה השגה לפי שכשדעתו להשיג אינו ירא מלהזכיר עליו קשות כמנהגו במקומות הרבה מהשגותיו ז"ל. וגם הם נגד דברי הרשב"א שהביא שם דבריו הרב המגיד ומשמע בפי' שהראב"ד והרשב"א ועמהם הרב המגיד מדהביא דבריהם ולא חלק עליהם. את זה ודאי לא מצאנו בדברי מהר"י אדרבי דס"ל דדברי הראב"ד הן השגה ואיפשר שמורה אחר כתב כן ונחלק עליו בזה יע"ש ממוצא דבר ברור דאינו נקרא ראוי לגבי בכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא כשלא זכה בנכסים אביהם של יתומים כגון שמת הבן בחיי האב שמעולם לא זכה בנכסי אביו ובהאי גוונא הוא דמיקרי ראוי שאינו נוטל הבכור פי שנים דאי כטענת שמעון וכסברתו נמצא עוקר ירושת בנו הבכור מן התורה והיפך סברא זו כתבו התוס' פ' חזקת הבתים דף נ"ה וז"ל אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן בר נחמיא ריש גלותא משמיה דשמואל כו' הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני והנ"מי לטסקא אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקפתא דגברי מנח רב הונא בריה דרב יאושוע אמ' אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא א"ר אשי א"ל הונא בר נתן קשי בה אמימר א"כ בטילת ירושת בנו הבכור דהו"ל ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק א"ל כו' ועיין פי' רשב"ם וז"ל התוספות א"כ בטלתם ירושת בנו הבכור דבשלמא מכל אדם שיש עליו כתו' אשה וב"ח אע"פ שהנכסים משועבדין להם מ"מ אין ירושת בנו הבכור בטילה משום דמלוה ואשה מחוסרי גוביינא וצריכי אכרזתא ואדרכתא ושומא כו' וגם הרשב"א בחידושיו כתב וז"ל ואיכא למימר דלא דמי דאילו הכא אי מדינא מחייב לשלומי כרג"א משערי דכדא מלכ' כמאן דמוחזק בכולהו נכסי דמי אבל מאן דאיכא עליו כתו' אשה וב"ח נכסי קמי יתמי רמו והם מוחזקי' בהם אלא שחייבים לפרוע כתו' אשה וב"ח מנכסים הללו. ולא מבטלה ירושת הבן הבכור תדע כו' יע"ש. גם ההגהות אשירי דבריהם מסכימין והולכים כדברי התוספות שכן כתבו וז"ל ודוקא על שעבוד המלך נעשו ראוי אבל ע"י שעבוד דכתו' וב"ח לא חשיב ראוי משו' דמחוסרי גוביינא שעדיין צריכין שיכתבו להם אדרכתא ואכרזת' ושקיל פי שנים עכ"ל. וגם הנימקי יוסף הכי ס"ל שכן כתב פ' חזקת הבתים וז"ל משא"כ בשאר שעבודין דעלמא דודאי שעבוד כתו' אשה וב"ח אינו מבטל ירושת בנו הבכור כו' אלמא לית להו בגופן של נכסין כלום אלא שעבודא בעלמא הוא דאית להו ונכסים הן מוחזקים ליתומים וכ"כ הרשב"א כו' יע"ש. נמצא כללן של דברים שכל הרבנים הנז' הושוו לדעת א' דבשביל שיעבוד דכתו' אשה וב"ח לא מקרי ראוי אלא מוחזק ליתומים ולהכי שקיל הבכור פי שנים. וכיון שכן אזדא לה טענת שמעון שטען שלא יטול ראובן אחיו הבכור פי שנים מפני שיעבוד כתו' אמו שאין טענה זו טענה כמ"ש לפי הסכמת כולהו אינהו רברוותא. אכן ראיתי תשו' למהר"ם בר ברוך שלכאורה נראה שמסכמת לטענת שמעון והרוצה ליחנק יתלה באילן גדול ותשו' זו הביאה המרדכי פ' נערה שנתפתתה. וז"ל פסק מהר"ם על אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבות כתובת' מנכסי חמיה מחלק ירושת בעלה דכיון דחמיה הניח אלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל הוו להו כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפי' יש במוחזק יותר על כתוב' חמותה עכ"ל. ולפום ריהטא נר' דפליג מוהר"ם עם אינהו רברוותא הנז"ל דאינהו רבוותא ס"ל דאף שיש לאדם שעבוד כתוב' וב"ח אפי' הכי נקראים הבנים מוחזקין בנכסי אביהם דנכסי' לפני יתמי רמו ועליהם לפרוע חוב אביהם. ובודאי אינהו רברוותא ס"ל כנדון דמהר"ם דיכולה אלמנת הבן לגבות כתוב' מנכסי חמיה מחלק בעלה כיון דלדידהו בעלה מוחזק בנכסים מיקרי. ואלו מדברי מהר"ם נראה דפליג והדבר ק' בעיני. ועוד זאת יתירה דמה יענה מהר"ם כפי סברתו למה שהוקשה להרבנים א"כ בטלת ירושת בנו הבכור ואילו לס' מהר"ם ז"ל דמיקרי ראוי מפני שעבוד מזונות האלמנה הדרא קו' לדוכתא נמצא ירושת בנו הבכור בטילה. ולא זו אף זו ראיתי תשוב' להרב הגדול מהרשד"ם בחלק א"ה סי' קי"א שכתב תשוב' זו של מהר"ם ובנה לה דייק וייסד תשו' על תשו' זו של מהר"ם וכתב וז"ל ואע"פי שדברים אלו של מהר"ם נראים חולקים לתשובת הרא"ש הנז"ל בדברי השואל כיון שמהר"ם היה רבו של הרא"ש היינו יכולים לומ' דכמהר"ם נקטי' דאין הלכה כתלמיד במקום הרב עכ"ל.
3
ד׳והנה על הראשונים אנו מצטערים אלא שהוא בא להוסיף לומר שגם תשו' זו חולקת עם תשו' הרא"ש ולדעתי גם חולקת עם הרבנים הנז'. הן אמת שעדיין צריכין אנו למודעי במ"ש הרב הנז' שתשו' זו דמהר"ם חולקת לתשו' הרא"ש במאי פליגי. הנה תשו' הרא"ש ז"ל בסוף כלל נ' וז"ל ראובן שמת והניח בנים ואלמנה ומתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אי קרויים נכסי האם כ"ז שלא נשבעה על כתו' והשיב דכ"ז שלא נשבעה על כתו' כל הנכסים בחזקת בעלה הן והבנים את אביהם יורשים ויש להם דין בכורה ע"כ. ובודאי דכונת הרב מהרשד"ם ז"ל במ"ש דפליגי הוי הכי דהרי למהר"ם אע"פ שלא נשבעה הזקנה מ"מ כיון דנכסים משועבדין למזונות האלמנה הו"ל ראוי לגבי יורשים וכפי סברא זו ודאי דס"ל דאין הבכור נוטל פי שנים כיון דהו"ל ראוי. ואלו לסברת הרא"ש ס"ל דכיון שלא נשבעה האלמנה נכסי' בחזקת אב קיימי והבכור נוטל פי שנים זו היא סלע המחלוקת שבין הרבנים הנז' לפי קוצר דעתי. ומדי חפשי באמתחות ספרי הפוסקים מצאתי תשו' לא' המיוחד שבאחרונים הוא הרב המו' פני משה ח"א סי' צ"ט שהביא דברי מהרשד"ם כמש"ל אות באות וכי היכי דלא ליהוו הרבנים הוא הרא"ש ומהר"ם רביה פליגי אהדדי כתב וז"ל דף רנ"א ואני אומר אחר נשיקות עפרו' רגליו דלא פליג הרא"ש אמהר"ם רביה ז"ל ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא דמו אהדדי דבכור מה שאינו נוטל בראוי הוא מן הראוי לאביו אבל מן המוחזק לאביו אע"ג דלגבי הבן הבכור הוי ראוי משום דנכסי משתעבדי למזונות אמו הא מיהא כיון דלאביו הוי מוחזק הבכור נוטל בו פי שנים דבכל אשר ימצא לו האי לו לאביו קאי. וכיון דלאביו נמצא במוחזק אע"ג דלגבי הבכור הוי ראוי נוטל ממנו פי שנים וכמ"ש מרן בב"י חה"מ דף רס"ז ע"ב וז"ל ודע שלא חלקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש כי מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל בו פי שנים ואין אנו מקפידין ביורש כו' והביא ראיה לדבריו יע"ש. וכיון שכן לכך קא' הרא"ש דכיון דלא נשבעה נכסי בחזקת אב קיימי וכיון דלגבי אב שהוא המוריש הו"ל מוחזק אמטו להכי נוטל פי שנים אע"ג דלגבי הבכור הוי נכסי ראוים מיקרו דהרי הוו משועבדי למזונות אשה אין בכך כלום. אבל בנדון דמהר"ם שהוא לענין גביית כתו' וקי"ל דאין האשה גובה כתו' מן הראוי לבעלה א"כ כיון שמת בחיי הזקנה והיו נכסי משועבדין למזונות הזקנה הו"ל ראויים לגבי בעלה היורש בדכתי' וא"כ אין אלמנת הבן גובה כיון שלגבי בעלה מיהא ראויים הוו זהו הנלע"ד עכ"ל. ברם אכתי איכא לעייוני בדברי הרב הנז' במ"ש בנדון דמהר"ם דהוי לענין כתוב' אשה וקי"ל דאין האשה גובה בראוי כו'. דבריו אלו קשים בעיני טובה דמה בין זו לזו דהא אלמנה זו שרוצה לגבות כתו' מנכסי חמיה גם הוא הוי ראוי דיורש דהא אביו של בעל האלמנה שהוא המוריש מוחזק הוא בנכסיו ואע"ג דנכסים הללו לגבי בעלה ראויים מיקרו משום דהוו משועבדין למזונות אשה אפי' הכי אין בכך כלום כמש"ל גבי בכור וכיון דלגבי בכור אמרינן דנוטל פי שנים אע"ג דנכסי משתעבדי למזונות האלמנה משום דאמרי' דלאו ראוי מיקרי כיון דהוי ראוי לגבי יורש אלא דמוחזק הוי. א"כ ממקום שבאתה גם האלמנה הזאת תגבה כתו' מנכסי חמיה כיון דחמיה היה מוחזק בנכסיו אלא שמפני מזונות אשתו נעשו נכסיו ראויים לגבי בנו וראוי כזה אינו נקרא ראוי לגבי בכור אלא מוחזק א"כ גם בעל אלמנה זאת הוי מוחזק ושפיר גביה אלמנתו מנכסי חמיה ומ"ש בין האי להאי. אכן מה שנראה לפי קוצר ע"ד לפרש כונת יישוב דברי הרב הנז' שכונתו רצויה דשאני ראוי דבכור לראוי דכתו' והכי פי' דבשלמא בנדון דהרא"ש דמיירי לענין בכור דגזרה חכמתו ית' וכתב בכל אשר ימצא לו פי' לאביו לכן כל היכא דאשכחינן דאביו היה מוחזק בנכסים הבכור נוטל בו פי שנים אף על גב דנכסים הללו הן ראויין לגבי יורש מפני מזונות אלמנת אביו אפ"ה מוחזק מיקרי היורש בנכסים הללו ומפני מזונות אלמנתו אינו נקרא ראוי כיון דלאביו היה מוחזק בנכסים הללו וקרא כתי' בכל אשר ימצא לו והרי נמצא לו ולא ממעטינן הבכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא היכא שמת הבן בחיי האב שמעולם לא בא לידי זכיה בנכסים הללו וזה מיקרי ראוי דמוריש ולהכי בן הבן אינו נוטל פי שנים בנכסי זקינו כיון שהיה ראוי למוריש ולכן שפיר פסק הרא"ש דנוטל פי שנים. משא"כ בנדון דמהר"ם שאלמנה הזאת אינה באה לגבות כתוב' מכח ירושה דקי"ל דאין האשה יורשת את בעלה ובכתו' האשה אמרו רז"ל דאין האשה גובה מן הראוי דין הוא שלא תגבה כתו' מנכסי חמיה מאחר שגזרו או' רז"ל שלא תגבה מהראוי כל מין ראוי במשמע בין דמוריש ובין דיורש דמקולי כתוב' הוא וכל שהוא ממין ראוי לא תגבה ולא אשכחן קרא גבי כתו' אשה כדאשכחן גבי בכור דכתי' בכל אשר ימצא לו דהתם ודאי לא ממעטינן הבכור מנחלת פי שנים אלא כשהוא ראוי למוריש דוקא דליכא בכל אשר ימצא לו שהרי לא נמצא לו. משא"כ היכא דנמצא לו דהיינו כשהיה אביו מוחזק בנכסי' אף שהנכסי' הללו הוו ראויים לגבי יורש מפני סיבה ועילה אפ"ה הבכור נוטל בו פי שנים וכדכתי' זה נראה לע"ד נכון לפרש דברי הרב הנז' ז"ל.
4
ה׳אמנם מה נעשה שמהר"ם תברא לגזיזה מיניה וביה וכמ"ש אבי התעודה הרב הגדול מהרי"ט בשניות סי' ע"ג והרב הגדול פ"מ בתשו' הנז"ל וז"ל תשו' מהר"ם הובאו דבריו במרדכי ס"פ כל הנשבעים על ראובן שמת והניח אלמנה וב' בנות וא' מן הבנות נשואה ומתה אחר אביה ושוב מתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' והבת הנשארת מוחזקת בנכסים כולם הבעל של הבת שמתה תובע כל חצי הנכסים לפי שכשמת אביה ירשוהו אשתו ואחותה והוא יורש חלק אשתו. והשיב ממה נפשך זכה הבעל בנכסים חלק המגיע לאשתו אי הלכתא כרב ושמואל דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ שקיל פלגא מחמת ירושת אשתו שאשתו ואחותה ירשו את אביהן כשמת ושקיל איהו מנתא דילה מכח שהוא יורש את אשתו. ואין לו' כיון דבחיי אשתו היה משועבד לכתו' האלמנה ולמזונותי' הו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. דהא ליתא דכל כי האי גוונא לא מקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור כו' יע"ש. ומי שמגשש כעורים יראה דדבריו פלגן בהדייהו דתשו' הנז"ל דפ' נערה כתב דמשום שעבוד דמזונות האלמנה מיקרי ראוי ולהכי אין אשת הבן גובה כתו' מנכסי חמיה. ואילו בתשו' זו דס"פ כל הנשבעי' מוכח מדבריו להיפך דבשביל שעבוד כתובה ומזונות האלמנה לא מיקרי ראוי. וצווחו בהו קמאי ובתראי הנה הרב הגדול מהרי"ט כתב ויהיו אלה מאותן שכתב מהרי"ק שדרכו בהרבה מקומות לחזור בתשו' שפעמים יקח לו שטה א' ופעמים יקח לו שטה אחרת כו' יע"ש. והרב הגדול פ"מ ז"ל בתשו' הנז"ל כתב וז"ל וכפי תשו' זו אזדא מש"ל להסכים שלא תהיה סותרת תשו' הרא"ש לההיא דמהר"ם דפ' נערה דתשו' זו דפ' כל הנשבעים סגר לנו דלת החילוק ההוא דהרי לפי תשו' זו דס"פ כל הנשבעי' דתלי ראוי דכה"ג בההיא דאם כן בטלת ירושת בנו הבכור נר' דלית ליה כההוא חילוקא דידן דאי אית ליה מאי שיאטיה דההיא שאני ההיא דבכור אעפ"י שהיה ראוי לגביה מ"מ כיון דלגביה אביו היה מוחזק ירית וכדכתי' לעיל. נמצא דהך תשו' לפי הנר' מכחיש חילוק הנז' כו'. ולענין שלא יהיו דברי מהר"ם סותרות זו את זו כתב דאיפשר דיש לחלק ביניהם דתשו' דס"פ הנשבעי' דמיירי שמתה הזקנה אל' ראו' משום הכי אע"ג דהבת מתה בחייה מ"מ כיון דאחרי כן מתה הזקנה כדקא' התם בהדיא לא חשיב ראוי. אבל בההיא דפ' נערה מצינן למימר דהתם בחיי הזקנה מיירי נגד מ"ש משם מהרי"ט שרצה להכריח דאחרי מיתת הזקנה מיירי וא"כ אי מחלקי' כו' יע"ש. ויישוב זה שכתב הרב הנז' נר' בהדיא שחזר וסתר אותו בתשו' ח"ב סי' ע"ח שהרי יישוב זה כתבו הרב כמהר"י קצבי בסי' ע"ז בהרחבת לשון יותר יע"ש והרב הנז' סתר אותו בשתי ידים הא' שיישוב זה הוא נגד הרב מהרי"ט והאריך בסתירה ולבסוף כתב וז"ל וכיון שכן לע"ד דברי הרב ז"ל שרירין וקיימין וההכרח ישובח דודאי אחר מיתת הזקנה מיירי דהוצרך מהר"ם לטעמא דראוי כו'. ועוד דלמ"ד הדבר כמעט מוכרח בעצמו דכיון דבחיי הזקנה מיהא ס"ל למהר"ם דנקראו הנכסי' ראויי' לבעלה מטעמא דנשתעבדו הנכסים למזונותיה א"כ אחרי מותה של הזקנה לא גביא כלתה משם כתו' כיון דבעלה מיהא מת בחיי הזקנה אם כן בשעת מיתת בעלה ראוים היו ולא מוחזקים וקי"ל אין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק א"כ כי מתה הזקנה אחר מיתת בעלה לעולם לא נפקי מדין ראוי כיון שלא הוחזקו לבעלה כלל בחייה עכ"ל הרב הנז' ז"ל. וליישב דברי מהר"ם מניה וביה כעת לא מצאתי ידי ורגלי. אם לא שנא' בדרך רחוקה דיש חילוק בין ירושה לכתו' דההיא דס"פ כל הנשבעי' דמיירי לענין ירושת הבעל איפשר דמפני שעבוד קל כזה דמזונות האשה אינו דוחה ירושת הבעל משא"כ לענין גביית כתו' דמקולי כתו' שנו שאינו נוטל בראוי ולכן כתב דאינה גובה כתו' מנכסי חמיה זה נר' לע"ד ע"צ הדוחק. ואיסתייעא מלתא ומצאתי סעד לדבר מדברי מהר"ם גופיה שכת' בתשו' סי' ע"ד וז"ל אין האשה גובה כתו' מן המלוה כדמסי' הלכתא בפ' יש נוחלין אין הבכור נוטל פי שנים במלוה דהו"ל ראוי ואשה גריעה מבכור כדאמרי' פ' יש בכור מקולי כתו' שנו כאן עכ"ל הרי בהדיא דס"ל דעדיף כח הבכור מכח האשה. ובכור ויורש כי הדדי נינהו דכולהו הוו יורשי' כדקא' קרא והיה ביום הנחילו את בניו וגו' וכי היכי דס"ל למהר"ם דעדיף כח הבכור מכח האשה ה"נ ס"ל דעדיף כח היורש מכח כתו' אשה ולכן פסק בההיא דס"פ כל הנשבעי' דהוי הבעל יורש שנוטל בראוי כה"ג דלגבי יורש האי גוונא דראוי בטל לגבי דידיה. משא"כ גבי גבית כתו' אשה דפ' נערה דגריע כחה ובראוי דכל דהו דחינן לה וכמש"ל. ואף שתשו' זו פריכא היא ממקום אחר מתשו' סי' קל"ה וז"ל ומ"ש לפי תקנ' הגאו' אם אשה גובה כתו' ממלו' דהו"ל ראוי כדאמרי' בפ' יש נוחלין גבי בעל ובכור אדרבא מדכייל רב פפא בפסק שלו ואין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור כו' ובענין מלוה שוין לבעל ופסק אין הבכור נוטל פי שנים במלוה מכלל דבעל נוטל במלוה הרי דתשו' זו סותרת הך דלעיל. וכבר הרב הגדול מהרי"ט בשניות חלק דשייך לחה"מ סי' ע"ד הרגיש בסתירת התשו' וכתב ג"כ עלה ויהיו אלה מאותן שכתב מוהריק"ו ז"ל שדרכו בהרבה מקומות לחזור בו כו' יע"ש. ראיתי אחרי רואי שבתשו' סי' ח' כתב יישוב נאה לדבר ותורף יישובו הוי דההיא דסי' קל"ה מיירי שקדם שיעבודא להלואתו כדקא' בהדיא ומפני כן גובה מן המלוה ובסי' ע"ד מיירי שקדמה ההלואה לשיעבוד הכתו' ולכן לא גביה יע"ש. ובהיותי מסובב בנתיבות משפט בספרי הפוסקים ז"ל אם נמצא רופא להעלות ארוכה לתשו' מהר"ם מענין לענין באותו ענין ראיתי תשו' להרב הגדול תנא דבי אליהו ן' חיים ז"ל סי' ק' שנשא ונתן בההיא סוגיא דפ' מי שמת גבי הא דשלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת בחיי אביו כו' והרחיב הדיבור בהך סוגיא כיד ה' הטובה עליו. ובא"ד כתב וז"ל ובהגהת אשירי ראיתי שכתב והיכא דלא שייך למימר מכח אבוה דאבא קאתינא כגון שמת ואח"כ נפלו לו נכסים מאבי אמו ובא אחיו מאביו לירש וב"ח דמת דבכי האי גוונא היורש הוא בא מכח המת ודאי דמכח אבי אמו של המת לא שייך ליה ירושה כו'. אלא שהדבר ק' דבכי האי גוונא לא ירית האח מן האב ותלמוד ערוך הוא בגמ' דאין יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. ואיפשר לדחוק ולו' דאה"נ דלא משכחת לה ודאי ואלו מיהא אילו היה הדין שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב אע"פ דלא שייך כו' יע"ש. והרב הגדול מהרח"ש בתשוב' סי' כ"ח הביא דברי הרב הנז' וכתב עליו ומה שנדחק הרב ז"ל בזה אני בעניי לא ראיתי יישוב מתוך לשון ההגהה ומ"מ כו' יע"ש. האלקים אנה לידי תשו' מהר"י הלוי הנקרא ס' מטה יוסף ושלחם לי אחי המאירי יצ"ו כשהלך בשליחות מצוה ה' יזכרהו לטובה ויחזירהו לנוה קדשו לשלום כי"ר ושם ראיתי תשו' א' להרב הנז' בסוף תשו' סי' עשירי ובתשו' זו הביא דברי הרב הגדול פני משה ונשא ונתן בהם ובדברות קדשו כתו' לאמ' וז"ל ואני בעניי נלע"ד דמהרשד"ם לא ניחא ליה למי' דטעמא דהרא"ש הוא משום דלגבי אביו הוו הנכסים מוחזקים ומשום הכי יש לו פי שנים אע"ג דלגבי הבן הוו ראויים דבתר מוריש אזלינן דא"כ לא הו"ל להרא"ש לו' שכל זמן שלא נשבעה לא זכתה בהם כלום דהא אפי' אם זכתה בהם והיו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים כיון דהוו מוחזקים לגבי אביו ואין לומ' כו' יע"ש. ואני בעניי לא הבינותי דבריו אלה מאי דקא' דהא אפי' אם זכתה בהם והוו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים. דק"ל תרתי חדא דאי קרויים נכסי האם היכי אמרי' דבכור נוטל פי שנים והא קי"ל דאין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם וזה פשוט. ותו דאי קא' הרא"ש דנוטל פי שנים הוא מטעם דעדיין הנכסים בחזקת אביהם קיימי אלא שהם ראויים ליורש מפני שעבוד המזונות וכיון שהנכסי' הן מוחזקים לאב כבתחילה אף דלגבי הבנים הוי ראוי מ"מ כיון שלא נשבעה האלמנ' הנכסי' לא נפקי מחזקתייהו הראשונה ולכן הבכור נוטל פי שנים דנכסי האב מיקרו ולא נכסי האם משא"כ אי אמרי' דהאלמנה זכתה בנכסים הללו מפני שעבודה ונעתק שם בעלה מנכסים הללו ונקראו נכסי האם היכי יכלינן למימר שיטול פי שנים בנכסי האם מפני שהנכסים היו מוחזקים לאביהם דמה תועלת שהיו מוחזקים מ"מ הרי עתה הן נקראים נכסי האם. וכי אם אביהם של יתומים הללו נתן במתנה הנכסי' לאיש אחר שיזכה בהן המקבל אחר מיתת האם יש מי שיאמר שיטול הבכור בהם פי שנים מאחר שהיו מוחזקים לאביו בשעת מיתה זו לא אמרה אדם מעולם. תו כתב הרב הנז' דמאי דקאמ' לא זכתה בהם כלום ר"ל שאין לו בגוף הנכסים כלום כיון שלא נשבעה אבל שעבוד אה"נ דיש לה ומשום שעבוד ראויים מיקרו אלא דלא איכפת לן בכך לגבי בכור כיון דבתר מוריש אזלינן ולא אתא הרא"ש לאשמועינן אלא שאין לה זכיה בגוף הנכסים כיון שמתה ולא נשבעה ואין אדם מוריש שבו' לבניו דהא ודאי מלתא דפשיט' היא ומאי מספיקא ליה לשואל וכי אית לן למימר שהשואל קטיל קני באגמא הוא ולא ידע מאי קאמרי רבנן שהאלמנה שמתה ולא נשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה כיון שאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ודאי כו' יע"ש.
5
ו׳ולי הדיוט נר' דודאי אית לן למימר דהשואל לאו קטיל קני באגמא הוא דמתוך שאלתו מוכח שהיה יודע ספר ודייק בלישניה לו' שהאלמנה מתה קודם שנשבעה על כתו' כו' אלא דמספקא ליה אם קרויה האלמנה מוחזקת בנכסי' מפני שעבוד כתו' ומזונותיה ואלים שעבודה כדי שיקראו נכסי' הללו נכסי האם ואין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם. או נימא דאדרבה כיון שלא נשבעה הנכסי' בחזקת בעלה קיימין והבכור נוטל פי שנים בנכסי האם ואף שיש לאלמנה שעבוד על נכסי' אלו אפי' הכי לא אלים כח שעבוד זה לבטל חזקת הבעל. והשיב שהדין עמם בהצד השני שכיון שלא נשבעה עדיין דנכסי' בחזקתן הראשון הן עומדין ולא זזה ממקומה ואע"ג שיש לה לאלמנה על נכסי' הללו שעבוד מזונות אין בכך כלום דזה מיקרי ראוי לגבי יורש וקי"ל דראוי דהוי גבי יורש הבכו' נוטל פי שנים כיון דלא נפקו הנכסי' מחזקתן הראשונה כיון דאכתי לא נשבעה האלמנה כנ"ל. מעתה הדרי בי ליישב תשו' מהר"ם ז"ל דפ' נערה כי היכי דלא אתו לאינצויי בהדי אינהו אשלי רברוותא ה"ה התוס' דפ' חזקת הבתים והרשב"א והרמב"ן והגהות אשירי והנימקי יוסף ז"ל ודברי הש"ס דפ' חזקת ג"כ כאשר כתבתי למעלה פשפשתי ומצאתי יישוב נכון לדברי מהר"ם ז"ל. במ"ש הרב הגדול פני משה ז"ל בח"ב סי' ע"ז יתיישבו דברי מה"רם ז"ל דלא פליג עם הרבנים הנז' וז"ל איברא דדברי מהר"ם הללו דפ' נערה צריכי' קצת ביאור מצד עצמן דלכאורה ק' וכי משום שיש שעבוד מזונות לזקנה בנכסי' הללו מ"ה ראוי לו' שיקראו הנכסי' מוחזקי' לגבי הזקנה וראוים לגבי הבנים עד דלא גביה אלמנת הבת כתו' מהן. וכי מי עדיף חוב דמזוני מחוב דכתו' וב"ח דמי שיש עליו חוב דכתו' וכו' כל זמן דלא פרעינהו לוה מוחזקי' בנכסי' מיקרי ולגבי מלוה הוו ראויים משום דמחוסרי גוביינא וכו' וזו היא שק' בדין זה לכאורה. והנר' לע"ד ליישב דברי מהר"ם הללו באופן זה דעדיף חוב דמזוני דאית לה מתנאי כתו' דלא מחוסרי גוביינא דניזונת והולכת היא בכל יום ועדיף מחוב בכתו' אשה ושאר חובות שאין ב"ח יכול ליפרע אלא בב"ד בשומא והכרזה משא"כ במזונות. ועוד נר' טעמא אחרינא להעדיף חוב דמזוני משאר חובות דבשאר חובות אעפ"י שהוא חייב לאחרים מ"מ נכסי דלוה לא הופקעו מחזקתו משום שחיי' לאחרים כיון דקדמו נכסי' לחוב אבל חוב דמזוני מעולם לא באו הנכסי' לחזקת היורשי' דבגמר מיתת הבעל חייבי' במזונו' האשה. וא"כ לא הספיק להחזיק בנכסי' ההם קודם החוב של מזונות וא"כ כיון שחוב המזונות בהדיה ירושה קאתי ולא היה שעת הכושר לירושה לחול קודם חוב המזונות אמטו להכי נכסי כמאן דמחזיק בהו הזקנה דמי והו"ל ראויים לגבי יורשי' עכ"ל ז"ל נמצאת אתה או' שלפי דברי הרב הנז' ז"ל נמצאו דברי מה"רם ז"ל עומדין בציבייונם ובקומתן ולא פליג עם הרבני' הנז' ז"ל לפי אינהו תרי תרוצי דהרב הגדול הנז' ז"ל ואין צורך לבאר יותר ממה שביאר הרב הנז' ז"ל דמשמע מדבריו הללו שהרב הנז' ז"ל הרגיש בדבר ויישבם בנועם שפתתיו ובמתק לשונו ונחה שקטה דעתי וכשראיתי דבריו כי נעמו ברכתי ברוך שחלק מחכמתו ליריאיו. ובהיותי קורא ושונה בתשו' הרב מטה יוסף ז"ל הנז"ל ראיתי בא"ר שהביא תשו' מהרי"ל ז"ל שכתב יישוב לתשו' מהר"ם ז"ל דלא פליג אמהר"ם ז"ל לתשו' הרא"ש ז"ל וז"ל והנכון מ"ש מהרי"ל סי' ע"ד הביאו הרב בית שמואל סי' צ' דההיא תשו' דפ' כל הנשבעי' דקא' דלא הוי ראוי הוא דוקא לענין ירושה הבאה מאליה מ"ה לא אלים הך שעבודה דכתו' ומזונות להוציא הנכסי' מחזקת היורשי'. וההיא דפ' נערה איירי לעניין כתו' דאינו אלא חוב ומחוסר גוביינא ולכן בשעבוד כל דהו הורע כחה לאפוקי נכסי' מחזקתן עכ"ל. ברם אכתי פש גבן תשו' מהר"י וייל ז"ל סי' מ' שמכלל דבריו נר' דאין חילוק בין ראוי דלגבי יורש לראוי דשעבוד מזונות. שכתב משם מהר"י מולאן ז"ל גבי אב שציוה שלא יתנו לבנו חלק ירושתו עד לאחר שנתים דאם מת הבן בתוך הזמן דראוי מיקרי ואין אלמנת הבן גובה כתוב' ממנו וטעמא כיון שהממון הופקד ביד אחרים וכו' הו"ל ראוי עד וכ"ש כעובדא דידן דהא התם הוי ירושה דאורייתא דאלים דנפלה ממילא כדאמרי' פ' מי שמת ואפי' הכי הוי ראוי כיון שמת קודם כלות זמן הגביה וכו' יע"ש. הרי דהרבנים הנז' ז"ל ס"ל דאין לחלק בין ירושה לשיעבוד דכתו' דהכל ראוי מיקרי ולפי' מ"ש הרב מהרי"ל לחלק בין ירושה לשיעבוד דמזונות. נמצאו דברי מהרי"ו והר"י מולאן חולקי' עם אינהו אשלי רברבי מהר"ם והרא"ש. והאירו אל עבר פני תשו' הרב עדות ביעקב וראיתי תשו' סי' עשרים ארוכה מאר"ש ויש לפלפל בדבריו ולהיות הזמן בוגד אין לנו עתה עסק בדבריו אם יגזור ה' בחיים בלי נדר עלי לשנות פרקו פרק הזהב.
6
ז׳מעתה אלכה ואשובה לנ"ד שהוא יצא מהמחובר שטענ' שנית שטען שמעון אין בה מועיל כמו שהוכחתי מדברי התוספות דפ' חזקת הבתים דף נ"ה שלפי דבריה' אינה טענה לסלק זכות ראובן שלא יטול פי שנים משום שעבוד כתו' כנז"ל יע"ש. וגם הרמב"ן והנ"י מסכימים לדעת התוספות גם הרשב"א. ולא אשכיחן מאן דפליג עלייהו כוותייהו נקטי' וממילא ג"כ נתבטלה טענת שמעון הראשונה דכיון שלא רצתה אמם לגבות כתו' מאלו הספרים וסילקה שעבוד כתו' מהם א"כ חזרו הספרים לחזקת אביהם ונמצא דראובן הבכור ושמעון אחיו את אביהם הם יורשים. קם דינא דראובן הבכור יטול פי שנים בספרים דנ"ד הוי דומה בדומה לנדון דהרא"ש שכתב דאם מתה האם קודם שנשבעה דהבכור נוטל פי שנים בנכסין דמטעמא דאמרי' דחזרו הנכסים לחזקתן הראשונים והבכור את אביו הוא יורש א"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד דכיון שהאלמנה סילקא שעבודא מהספרים דהוי כמו מתה האלמנה דנדון דהרא"ש וכי היכי דהתם פסק הרא"ש דהבכור נוטל פי שנים גם בנ"ד דין הוא דראובן הבכור יטול בספרים פי שנים כנ"ל להלכה ולא למעשה וצור יצילנו משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין נאם לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משם מזרחי ס"ט.
7