אדמת קודש, חושן משפט ס״חAdmat Kodesh, Choshen Mishpat 68
א׳שאלה ראובן שהקדיש ישיבה אחת לחכמי ירושלם ת"ו הלומדים בבית המדרש בית יעקב פרירא נ"ע שילמדו שם בכל יום למנוחת נפשו והקדיש המעות שיש לו בשאלוניקי שביד פלוני אלמוני ככתוב ומפו' בשטר שזמנו והקדש זה הקדישו בהיותו בריא שיזכו בו הת"ח מהיום ולאחר מיתה וחתמו בשטר שני ת"ח מהלומדים במדרש בית יעקב פרירא נ"ע. ומפני כן ערער גזבר עה"ק העומד על הפקודים בטענה זו דכיון שחתומים בשטר לעדים שני ת"ח הלומדים בהסגר הקדוש הנז' נמצא שהשטר בטל מפני שהעדים הם נוגעי' בעדותן הן עתה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה לכאורה נראה שהדין עם הגזבר ה"י בטענה זו שטען שהעדים החתומים בשטר הן נוגעי' בעדותן דהא מצינו בש"ס מחלוקת אי מהני סילוק דעדים אי לא וכ"ש כשלא סילקו עצמן וחתמו בשטר דאליבא דכ"ע נוגעי' בעדותן הן ועיקרא דהאי מלתא איתא בפ' חזקת הבתים דף מ"ג גבי מתני' דהשותפי' מעידין זע"ז ופרכי' אמאי נוגעי' בעדותן הן כו' והדר פרכי' וכי מסלק נפשיה מיניה מי מסתליק והתניא בני העיר שנגנב ס"ת כו' ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו שאני ס"ת דלשמיע' קאי כו' וכתבו התוס' וז"ל וליסלקו בי תרי כו' וא"ת והא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והכא הוי תחילתו בפיסול ואומ' ר"י דלא שייך תחילתו בפסלות הכא כיון שאין הפסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל וכ"כ שם הרא"ש בפסקיו וכ"כ הנימקי בשם הרמב"ן וכ"כ בעיטור בשם מהר"י ן' מיגאש וכ"כ המרדכי שם יע"ש.
2
ג׳אמנם ההגהות מימוניות בפט"ו מהלכות עדות כתבו שר' ברוך סבר דפסול לעדות ונראי' דבריו למהר"ם ז"ל מדפריך כמה זימני וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו ולא אישתמיט חדא זימנא למימר וליסלקו בי תרי וליסהדו ועוד היה או' דלענין אפוקי ממונא אפי' לא היו דברי רבינו ברוך להלכה מ"מ לא היו פוסקי' דלא כותיה להוציא ממון כיון דפלוגתא דרברוותא היא כ"ש עתה שנראי' דברי רבינו ברוך. ומרן בב"י ח"מ סי' ל"ג כתב כ"ז וז"ל ותמהני על הכרע מהר"ם ז"ל דהא אמרינן בפ' חזקת בשותף שנסתלק מהשדה דמעיד אח"כ מצאתי להרא"ש בתשו' כלל נ"ז שסתר דברי מהר"ם ז"ל מטעם הכרע זה שכתבתי כו' יע"ש. ולתמיהות שתמה מרן על מהר"ם ראיתי לאבי התעודה מהרי"ט בראשונות סי' כ"ו שכתב וז"ל שם ואני בענייותי הוק' בעיני הדבר מאד היאך אותם גדולים טעו בסוגית ההלכה דהא ודאי כולה סוגיא הכי סלקא אדשמואל דמיירי לענין עדות ומהר"ם שחזר בו מסברתו היאך נעלמה ממנו הלכה ובתשו' מיימוני' הובא כך משם רבי' ברוך כתי' שם שנראין דבריו מדברי רבינו שמשון שחילק מפיסול הגוף לפיסול ממון. וי"ל דמלתא דשמואל יש להעמיד שהשותפין מעידין זה לזה שיודעים עד שלא היה שלהם ולאחר שנסתלק חשיב תחילתו וסופו בכשרות כדתנן היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ופריך ומי מצי מסלק והתניא כו' דס"ד דסילוק לא מהני דחיישי' לקנונייא כמ"ש רש"י והנימקי ומשני לקנונייא לא חיישי' ושאני ס"ת דלשמיעה קאי והכא על ידי סילוק חשיב תחילתו וסופו בכשרות שבשעת ראיה היה כשר עכ"ל. הרי דבעדים אפי' ע"י סילוק פלוגתא דרברוותא היא וכ"ש כשלא היה סילוק בדבר בנ"ד דפשיט' דלכולהו תנאי ולכולהו אמוראי פסולין להעיד משום דנוגעים בעדותן הם כיון שמגיע לעדים הנאת ממון ע"י עדותו. וגדולה מזו מצינו בספרי הקודש בגדולי האחרונים שכתבו דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות ועיין בהרב המבי"ט ח"א ומייתי ראיה מפ' חזקת דף מ"ה דאמרי' התם דלא ניחא להו דליהוי לוה רשע ולא ישלם דלהכי אין מעיד לו עליה יע"ש. והרב מהריב"ל ח"ג סי' קכ"א הראה פנים לסברא זו והביא ראיה הנזכ' ועוד הביא ראיה מפ"ב דכתובות מההיא סוגיא דג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם כו' יע"ש. ואף שבתשו' זו כתב אח"כ מסתברא לי דאין לנו לדמות מלתא למלתא וכו' דמשמע דלא ס"ל הכי להלכה. אמנם בתשו' דח"א ריש כלל ה' משמע דמסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות שכ"כ בא"ד וז"ל ובר מן דין ומן דין שיש כמה אנשים כו' עד ונמצינו למדין דאפי' בהנאת מועטת חשש הרב כו' ובודאי דהנאה דנ"ד לא גריעא כו' יע"ש. דמשמע מדבריו דבתשו' זו מסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעין בעדותן וכבר במקום אחר ישבתי דברי מהריב"ל כי היכי דלא ליהוו דבריו סתרי אהדדי. ובתירוץ א' כתבתי דס"ל כמ"ש בח"א ריש כלל ה' דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון אלא אפי' הנאה מועטת דעלמא אפ"ה מיקרו נוגעין בעדותן והסכמתי דבריו אלו לאלו יע"ש ואין כאן מקומו ושעתו. אמנם תמה אני על הרב הגדול מהרי"ט בח' ח"מ סי' פ' שנתן נפשו לקיים סברא זו דבמידי דלית ביה הנאת ממון דלא מיקרי נוגע בעדות וישב הראיות שהביא מהריב"ל ומר אביו המבי"ט יע"ש. ומה יענה בסוגיא דפ' חזקת דף מ"ו דת"ר ערב מעיד ללוה וכו' קבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד דניחא ליה דליהוו בידיה תרוייהו והתוספו' בד"ה קבלן אינו מעיד אפי' דאית ליה ארעא אחריתי ותימא כו' ותירצו ונרא' דהיינו טעמא דקבלן דאינו מעיד ללוה אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי משום דטריחא ליה מלתא למיקם עליה בדינא ובדיינא וכשהיו ללוה קרקעו' הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוחה כו' יע"ש. הרי דמשום טירחא בעלמא דאינה הנאת ממון אמרי' דקבלן לא יעיד אף על גב דאית ליה ארעא אחריתי משום דנוגע בעדות הוא וכמו שהוכיחו התוספו' מכל הני קו' שהקשו ובפרט מה שהוכיחו מסוגיא דגיטין פ' הנזיקין וא"כ סוגיא זו היא הפך ס' מהרי"ט והרב פ"מ ח"ב סי' קי"ח הוכיח במישור מכח הך סוגייא דפ' חזקת הנז"ל כי ס' התו' דאף במידי דלית ביה הנאת ממון מיקרי נוגע בעדות יע"ש. מכלל כל האמור נראה לכאורה שהדין עם הגזבר במה שטען דנוגעין בעדותן הן העדים החתומים בשטר הלז דהא הנאת ממון אית להו לאחר זמן אם ימות הבחור מקבל המתנה וכמעשה שהיה וכיון שלא סילקו עצמן העדים קודם שחתמו בשטר אין עדותן עדות. ואע"פי שרוב הפוסקים הסכימו דמהני להו לעדים בסילוק דהשתא כמבואר בספרי הפוסקים עיין מהראנ"ח סי' כ"ט אומ' אני דלא אמרו דמהני בסילוק דהשתא אלא כשראו העדים הדבר ועדיין לא העידו בב"ד או שלא חתמו בשטר דכיון שחתמו בשטר הוי כמו שהעידו בב"ד דתו לא מהני סילוק דהשתא דהא קי"ל דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ובפר' שחתימת אלו השני ת"ח החתומי' בשטר הלז ניכרת לכל ואין צריך קייום ב"ד דודאי לא מהני סילוק דהשתא. אמנם כד דייקינן שפיר לאו מלתא היא וטענת הגזבר אינה טענה כלל אלא דהעדאת העדים עדות גמורה היא ומעולם לא היו צריכין לסלק עצמן אפי' קודם החתימה ואינם נוגעים בעדות מיקרי מיש' דהנאה אשר היתה מגיעה להם בשעת החתימה היא תלויה על הספ' אם ימות הבחור מקבל המתנה וכיון שבשעה שחתמו לא היה אצלם הנא' זו שתבא להם בודאי עכ"פ כי אם בספק וכיון שהיא על הספק לא מיקרו נוגעים בעדות. וחלי דילי ממ"ש הרב ת"ה בסו' תשו' סי' דש"ן שנשאל על ראו' שביקש מלוי שיהיה טוען בעבורו עם שמעון ונתרצה לוי וא' לראובן אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אלא אם תזכה יעמוד בך אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וע"פ הדברים האלה התחיל לוי לטעון עם שמעון ונפל חילוק א' ביניהם שבו היה תלוי זכות וחוב' ובא לוי להעיד זכות באותו חלוק ושמעון מיחה בו להעיד באומ' שהוא נוגע בעדות כו'. והשיב דלכאורה היה נראה דפסול מכח לשון הרמב"ם שכתב בה' עדות וז"ל ודברים האלו אינן תלויין אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין בעיקר המשפט וידע דבר הגורם לד"א ויעמיק לראות אם ימצא שיש לזה העד צד הנאה בעולם בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד כו' ואח"כ כתב אמנם בפ' חזקת הבתים לא משמע הכי דפריך התם אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא מינה פי' ואמאי חשיב נוגע בעדות והקשו בתוס' נימא דנ"מ לאם יתעשר יפטר ותירצו דשמא בשביל כך אין לפוסלו כיון דהשתא לא מרווח מידי. ובא"ז גדול כתב תירוץ זה בשם רשב"ם וריב"א בפשיטות ולא בלשון שמא וה"נ מייתי בהגהת אשירי מא"ז פ' חזקת הא קמן דכל היכא דאין ההנאה מזומנת לו עכשיו אלא שיש לבטוח על העתיד לבא בספק לא תפסל עדותו ובנ"ד נמי אינו אלא ספק העתיד שאפי' אם יזכה ראובן עדיין ספק הוא אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ואין לפוסלו. ומ"ש הרמב"ם דאפי' בדרך רחוקה ונפלאה איפשר שר"ל נמי שאותו צד הוא מזומן עכשיו לבא ובלי ספק ובדרך רחוקה היינו כהני מילי דפרק חזקת כגון כו' עד אבל לעולם בשביל הנאה תלויה על הספק לעתיד לבא לא מפסלי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד כיון שבשעה שחתמו העדים לא היתה ההנאה מזומנת להם עכשיו אלא היתה תלויה על הספק אם ימות הבחור מקבל המתנה דפשי' דאינם נוגעים בעדות מיקרו ועדותן עדות גמורה היא ואף על פי שמרן בס"ס ל"ז הביא תשו' זו וכתב ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שהדבר ודאי שישלם לו עכ"ל. ולי הדיוט אחר בקשת המחילה ממרן הקדוש ק"ל דאיך מרן ז"ל עשה מהספק ודאי שכתב שהדבר ודאי שישלם לו והלא לוי א' לראובן אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וברצונו תלה הדבר ואם לא ירצה יכול לומ' לו משטה הייתי בך וכמ"ש הרב ת"ה ספק אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ע"כ וא"כ איך כתב מרן שודאי יתן לו מ"מ אף לס' מרן הכא בנ"ד מודה לדברי הרב ת"ה דהכא ספ' גמור הוא אם יבא הדבר להנאה דפשיטא דאף לדעת מרן ז"ל דלא מפסלי העדים החתומים משום נוגעים בעדות דע"כ לא פליג מרן עם הרב ת"ה אלא בנדון דהרב ת"ה משום דס"ל לרבינו הגדול שהדבר ודאי בא לידי הנאה מתוך דבריו אתה למד דאם היה בדבר ספק הנא' בנ"ד ודאי דס"ל כס' הרב ת"ה דלא מפסלי עדים משום נוגעים בעדות. תדע דהא מרן בסי' הנז' במחודשין י"א כתב ס' ההגהת אשירי הנז"ל וס"ל דכל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד, הגהות אשירי פ' חזקת עכ"ל ולא חלק ובדברי הרב ת"ה חלק הא אין עליך לומ' אלא כמש"ל ודון מינה לנ"ד וכן מהר"ם מלמד בתשוב' משפט צדק ח"א סי' ל"ח דף קכ"ט בחקירה שחקר אם תועיל חתימתן לחייב למלמד קנס שקנס על עצמו לת"ח אי מיקרו נוגעים בדבר אם לא כתב שם בא"ד וז"ל דיראה דלא יועיל עדותן לכאורה ואיברא דאין כ"כ מקום לומ' כן בעד החתום אחר שאינו בא בעדותו לחייבו קנס לת"ח אם יקיים רק כשיעבור ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי כמ"ש הפוסקים ואם כן בשעה שחתם הרי לא היה נוגע בדבר שהרי אם יקיים תנאו לא יתחייב בקנס וראיה ממ"ש מהרי"ק בח"מ סי' ל"ז וז"ל כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פי שאם יתעשר יתהנה בעדותו כשר להעיד הגהות אשירי פ' חזקת וא"כ ה"ה דנאמר כן בנ"ד עכ"ל יע"ש. ואע"פ שהרב הנז' חזר בו מכח לשון הרמב"ם הנז"ל למ"מ כבר ה' ת"ה יישב דברי הרמב"ם כמש"ל ודברי טעם הם. ואגב גררא ראיתי בס' מאירת עינים שהק' על דברי מרן בסי' ל"ז וז"ל מרן בשולחן כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פי שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד עכ"ד וע"ז הק' הסמ"ע וז"ל אלא שצ"ע דבגמ' משני הקו' דהיכי דמי הנז"ל וקאמ' לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דא' דלא ניחא דליהוו לוה רשע ולא ישלם וכ"כ הטור והמחבר בסמוך וא"כ ליפסול מהאי טעמא וצ"ל דהמחבר מיירי כאן כגוונא דלא שייך ביה האי טעמא כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרי' עליה לוה רשע ולא ישלם עכ"ל. ואני תמה אם יצאו דברים כאלו מפי עליון וקדוש דמאי קא ק"ל למר הא סברא זו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ"ו והגהו' אשירי היא מוסכמת בדברי הש"ס ואף שהתוס' לא אמרו כן אלא לס' המק' שהק' מאי נפקא לן מיניה והקשו תיפוק ליה דנפק' מינה לאם יתעשר ותירצו דמשום הא לא מיפסלי אפ"ה סברא זו ותירוץ זה דהתוס' והגהות אשירי מוסכמים לכ"ע בין למקשן ובין לתרצן דאית לת"ה ק' דאחר שתירץ לו התרצן ניחא ליה דלא ליהוי לוה רשע ליהדר וליקשי דלמה לי משום לוה רשע ת"ל דהוי נוגע בעדות משום דמתהני אם יתעשר ומדשתק ולא הק' לו כן ש"מ דכולהו ס"ל דמשום הכי דאם יתעשר לא מיקרי נוגע בעדות כיון שאינו נהנה בעדותו עכשיו וכיון שסברא זו מוסכמת לד"ה במקום דליכא משום לוה רשע ולא ישלם אינו נוגע בעדות משום שמא יתעשר. וכיון שכן דין זה הוא אמיתי לד"ה ולכן כתבו רבי' סתם דמיירי במקו' דליכא משום לוה רשע ובמקום דאיכא משום לוה רשע כההיא דהש"ס דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות כבר כתבו הטור בסי' זה אח"כ ושם מרן לא הביא דברי התוס' וההגהות אשירי לפי ששם ודאי אף שאין לחוש משום שמא יתעשר להיות נוגע בעדות מ"מ משום לוה רשע ולא ישלם איכא ונקרא נוגע בעדות. וכיון שכן אין על מרן שום קו' ותלונה ודבריו הן ברורין ומנוקי' מכל שיג כנ"ל יצא מהמחובר לנ"ד דהעדים החתומים בשטר הלז לאו נוגעים בעדותן מיקרו כיון שלא היתה מגיע להם הנאה בו בפרק אלא לאחר זמן ובאות' שעה היתה תלויה בספק כמש"ל. וראיתי להרב דרכי נועם בתשו' דשייכי לח"מ סי' כ"ב שהביא תשו' זו דהרב בת"ה ובנה לה דייק מדברי הש"ס ומדברי הרמב"ם יע"ש ובהיות הימים האלו נזכרים ונעשים לא אאריך במה שיש לישא וליתן בראיותיו ומ"מ הדין דין אמת. קם דינא בנ"ד שטענה זו שטען הגזבר ה"י אינה טענה מספקת לסלק זכות הת"ח בטענה זו כמדובר. אמנם אם יש לו מה לטעון עוד טענות אחרות יטעון ונראה מה יהיו ואם יש להשיב ע"פ דין התורה נשיב בעזר ה' ית'.
3
ד׳חזר וטען הגזבר ה"י ואלו הן טענותיו וז"ל: הנה כל חכם לב בראות שטר המתנה אשר עשה הר"ר אלשיך לבנו יעקב יורה יורה ידין ידין לפום ריהטא שאין בה שום פקפוק וזכה במתנה זו זכות גמור ושלם. אך אחר ההשקפה בכל עינייניה יראה איך יש למישדי בה נרגא והקושי בה הוא מבואר לכל אך מתוכה נראה הפך זה שהיא מתנה טמירתא וכאילו אמר הטמינו וכתבוה שהרי אם אמר הסופר שיפרסמו אותה למה הרב המסדר לא קרא לסופר העיר לכתוב אותה ומה גם שיש הסכמה בע"הק ת"ו כל מתנה שלא נמצא שם פקיד העיר והפרנס והסופר של הק"ק שלא יהיה קיימת והרי היא בטלה. ובר מן דין שאם ציוה שיגלו אותה והנה כתוב שם שיזכו אחרי בנו הת"ח הלומדים במדרש בית יעקב פרירא למה הרב המסדר מאחר שכל הת"ח של הישיבה הנז' הן מקבלי מתנה זו מדין אחריך היה לו להעיד ולהחתים ת"ח אחרים שלא יש להם זכות מכל וכל ואינם נוגעים בדבר. ואף אם יש מי שכתב שבסילוק מועיל שיסתלקו העדים מאותה המתנה מה לו להרב המסדר הנז' להכניס עצמו בדוחק זה והחתים עדים נוגעים בעדות. גם לדבריו שהוא אומר שאין צריך סילוק אלא אפי' שלא בסילוק כשרים. ושעל הרב המסדר להביא ראיה מדברי הפוסקים כל זה זוכר אני שלא אמרה הרשב"א כשאין נמצאים שם אחרים אבל בנמצאים שם אנשים כשרים שאינן נוגעים בדבר לא אמרה הרשב"א ז"ל. ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלי' מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שאמר להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותרת. והנה לפום דינא באומדנות אלו יש לנו להעמיד הממון בחזקת היורשים. ובר מן דין למה הרב המסדר יצ"ו החתים את בנו בעד ולא חתם הוא בעצמו. שהרי לפי דבריו אפי' עצמו כשר הוא אפי' בלי סילוק ואם היא מתנה גלויה ומפורסמת לרווחא דמילתא היה לו להחתים עדים מבחוץ כדי שתתפרסם ותתגלה המתנה הנז' ואם אמור יאמר הרב המסדר יצ"ו שמ"ש המתנה הנז' בטמירו ולא באתגלייא שהרי לא קרא לפקיד ולפרנס העיר הוא בשביל שהיתה מתנת בריא וההסכמה של עה"ק היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן הסכמה זאת ואף שלא בפקיד ופרנס דבריו קיימין. הא ליתא שאם אתה אומר כן נמצא ההסכמה נופלת מאליה ונעקרת ממקומה שכל א' ואחד יעשה מתנת בריא ויתנה עם המקבל שיחזירנה אחר מות הנותן ליורשי הנותן ומה הועילו חכמים בתקנתן מאחר שבענין זה נעקרת ההסכמה מכל וכל מה שהסכימו ואמרו שימצא שם פרנס ופקיד העיר והנה כפי זו מתרי טעמי לא זכו המקבלים אם מצד שלא נמצא שם פרנס. ואם מצד מה שאמרנו שהיא מתנה מסותרת חוזרת ליורשי' ואף מטעם זה לא זכה המקבל השני מפני שאף שכתב מרן מהוריק"ש שאם עבר הראשון ומכר או נתן אם היה כתוב מהיום לשני שהשני מוציא מהלקוחות הנה הרב בעל המפה הביא שיש פוסקים שאינו יכול להוציא מיד הלקוחות כנר' כל זה בסי' רמ"ח ובשם תשו' הרשב"א. והנה גולה אני ממקומי ואין כלי הקדש ספרי הפוסקים נמצאים אתי ואני כל היום ידי מלוכלכות בדמי"ם דמי ארנונא לפרוע פרעות חוב שחייבים הק"ק לגויים וכמה הרפתקי ובפרט יקירי ירושלם אשר תורה תצא מאתם חזקו עלי דבריהם מלמדים זכות לעצמן.
4
ה׳ומה שטען עוד דאינה מתנה מפני שהיא כמתנה טמירת' וכאילו א' הטמינו וכתבוה מפני שלא קרא לסופר העיר לכותבה בפני פקיד העיר והפרנס כאשר כתוב בהסכמ'. דהן אמת שבאזנינו שמענו שהיתה הסכמה זו בעיר קדשינו. אך בעינינו לא ראינו נוסח ההסכמה. וקרוב בעיני הדבר לו' שמעולם לא נעשית הסכמה כזו אלא שפרנסי ומנהיגי העיר אשר היו מימי קדם ראו בני דורם שלא היה עולה יפה והיו מבזבזין בנכסי ש"מ באומרם שניתן להם במתנה ולכן העבירו קול במחנה קול גדול ולא יסף שיש הסכמה זו חתומה מכת הקודמין נוחי נפש לתיקון העיר וכל העיר ישמעו וייראו ולא יזידון עוד כנ"ל הדבר פשוט. ואף אם נאמין ונאמר שהית' הסכמה זו בעולם מ"מ מעולם לא האמינו מלכי ארץ שהסכמ' זו נעשית במתנת בריא אלא דוקא במתנת ש"מ ומפני תיקון העיר כמש"ל והיא גופה גזירה דאלת"ה נמצאו שהכשילו את הרבים בתקנת זו לנעול דלת בפני גומלי חסדים שלא יורשה שום בר ישר' ליתן שום מתנה לחבירו המרבה והממעיט אם לא יהיה בפני מנהיגי העיר ומעולם ועד עולם לא נשמע כדבר הזה וחלילה להם לראשונים נוחי נפש לתקן דבר כזה וישתקע הדבר ולא יאמר. והוא עצמו כבר הרגיש בזה וז"ל ואם אמור יאמר הרב המסדר וכו' היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן וכו'. זאת ועוד אחרת שאפי' אחינו אנשי גאולתינו פקידי עיר קדשינו שבקושט' יע"א שגזרו או' שנתנהג ע"פי הסכמה הנז' שהגידו להם שהייתה הסכמה זאת לפנים בישר' שכל מתנה שאינה בפני פקיד ופרנס העיר שלא תהיה מתנה אפ"ה פירשו ואמרו דהיינו דוקא במתנת ש"מ ולא במתנת בריא ככתוב ומפו' בשטר ההסכמה ששלחו מהתם להכא שיחתמו בה כל אשר בשם ישר' יכונ' ויש בהסכמ' זו כמה וכמה דברים שעשו לתיקון העיר והסכמה זו ה"ה היום ביד גזבר העיר ה"י ורוח ה' דבר בם והמה בחכמתם ובשיקול דעתם הזך התקינו דבר שרוב הציבור יכולי' לעמוד בה ומשום תיקון העיר לבנות את מזבח ה' ההרוס. אמנם דבר שראו שאין רוב הציבור יכולין לעמוד בה כגזרת השמן שבימי חכמי התלמוד וגם שאינו מן הדין לא עלתה על דעתם לתקן מפני שתקנתו קלקלתו וכיון שכן טענה זו שטען הגזבר ה"י דאפי' במתנת בריא ההיא הוי מתנה טמירתא מפני שנעשה שלא בפני פקיד ופרנס וסופר העיר אינה טענה כלל ומה שטען עוד לו' וז"ל ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלים מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שא' להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותר'. בזה אני או' דכבודו במקומו מונח חדא שכולם ידעו למקטנם ועד גדולם ובפי' איתמר בבי מידרשא ואין החי מכחיש את החי ואת"ל דנמצא א' או ב' מהת"ח שלא ידעו מפני שלא נמצאו בו בפרק משום אונסא דאיתיליד להו מה בכך הרי בטלין הן ברוב. ותו הרי כתוב בשטר המתנה בפי' וא"ל מתנה זו כתבוה בברא וחתמו' בשוקא כי היכי דלא ליהוי מתנה טמירתא וכו' כאשר יראה הרואה בשטר המתנה. וגדולה מזו מצינו בהפוסקי' שאפי' אם לא כתבו כן בשטר דכשר והו"ל כאילו כתו' מאחר שנוהגי' הסופרי' לכתוב כן בכל שטרי מתנות דעלמא וכהא דקיי"ל אחרייות ט"ס הוא וכמו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ' ד"ה איכא דאמרי דגרסי' התם א"ר יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבי' בה היכי דמי מתנת' טמירתא א"ר יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמורו וכתבו ליה. ואיכא דא' אר"י דלא א"ל תיתבו בשוק' ובברייתא ותיכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא פי' דללישנא קמא כשירה וללישנא בתרא פסולה. וכתבו התוס' וק' לר"י דמאי קבעי תלמודא לגירסא זו מאי בינייהו הא בהדיא חולקי' בסתמא ועוד כו' עד ומיהו לפי מה שנוהגי' עתה לכתו' בשטרי מתנה כתבוה בברא כו' הילכך כי א"ל סתמא דעתו לו' כמו שכותבי' בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגי' לכתוב כך לכך היה צ"ל בפי' כתבוה בשוקא כו'. וכ"כ הרא"ש בפסקיו יע"ש. אמנם בנו רבינו בעל הטורים בסי' רמ"ב כתב וז"ל וכתב א"א הרא"ש האידנא דלא כתבי' בשטר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי. הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים הוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ודבריו אלו לכאורה ק' לזווגם דק' רישא לסיפא וכבר עמד בהם מרן הקדוש שם בב"י ולבסוף כתב וז"ל ומיהו רבי' שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן בשטר כו' אין לפ' דבריו כפי' שני אלא כפי' ראשון עכ"ל. ואנא עבדא דסגידנא קמיה לא ידעתי מה נועיל שנפ' דברי הטור כפי' הא' הא אכתי תיבת כתבינן אינה מתיישבת כלל כלל לא.
5
ו׳ולי הדיוט נר' לע"ד בפשיטות שיש ט"ס וצריך למחוק תיבת דלא והכי גרסי' והאידנא דכתבי' בשטר כו' ובהכי ניחא טפי שכל לשונו מיושב. והעד ע"ז שהרי הטור עצמו כתב בפסקי הרא"ש דפ' חזקת סי' ל"ג וז"ל והאידנא נהגו לכתוב בכל המתנות כתבוה בשוקא והנותן סתם דעתו על המנהג והויא מתנה עכ"ל. הא אין עליך לו' אלא למחוק תיבת דלא כמדובר תו לא מידי. הרי דאינהו רברוותא ס"ל דהאידנא דנהגו לכתוב אף דלא כתב חשיב כאילו כתב וכההיא דאמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"ש בנ"ד שכתו' בהידייא בשטר דסגי בהכי דלא מצינו שהצריכו שיעבירו קול במחנה לו' פ' נותן מתנה לפ' אלא מה שהצריכו הוא בעקימת שפת הנותן שיאמר ומתנ' דא כתבוה בברא וכו' ואסהידו סהדי דהכי א' ודאי דמהמני דאעולה לא חתמי ובר מן דין אם היה או' לעדים לא תגלו מתנה זו עד זמן פ' אינה מתנה טמירתא כאשר כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' זכיה והרי"ף ז"ל וז"ל ש"מ שא' לא תיגלו הך תפקידתא אלא לאחר מותו לא הויה מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מתתו ההיא עידנא לאו טמירתא היא דהא א' לסהדי לאחר מותי גלייוה והא ודאי מוכח דעביד לאגלויי הוא דאו' לסהדי לאחר מיתה ליסהדו בצואתו וליכ' למיחש בה למתנת' טמירת'. והרמב"ן הביא ראיה לדבר מהא דתנן בתוספת' הכות' דייתקי והיה מתיירא מן היורשי' נכנסי' אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפנים וכותבי' מבחוץ כ"כ הר"ן בשמו יע"ש. אף אנו נאמר דאף את"ל שהיה או' לעדים לא תגלו מתנה עד השעה שזוכין בה אפ"ה לאו מתנה טמירתא מיקרי כיון דלכי מתקיימ' ההיא שעתא לאו מתנה טמירתא היא. איברא דבדברי ר' האיי ז"ל נר' מדברי מרן הקדוש ז"ל דלא אמרו ר' האיי והרי"ף אלא דוקא במצוה מחמת מיתה וכדיהיב טעמא מר"ן בב"י דמשמע דבמתנת בריא כי האי גוונא לא הוי מתנה וכיון שכן אין ללמוד מדברי ר' האיי והרי"ף לנ"ד דבנ"ד הוי מתנ' בריא. הן לו הונח כדברי מר"ן מ"מ אין הדבר הזה מעכב בנ"ד דהא בנ"ד לא א' לא תגלו וכו' ואדרבה א' כתבו בברא וחתמו בשוקא דאלי' דכ"ע לא הוי מתנה טמירתא. וראה ראיתי למהריב"ל ז"ל בח"ב סי' כ"ט דף פ"ה שהביא לשון דברי הרי"ף משם ר' האיי לנ"ד ממה שדקדק הרב המגיד מדברי הרמב"ם דדוקא בציוה לגלותה לאחר מיתה הא אם ציוה להסתירה בסתם לא ולהכי בנ"ד שהשביע לעדים בסתם שלא יגלו הצואה כלל ועיקר דפשיטא דהמתנ' בטילה. ואח"כ כתב וז"ל ולא יש בשום מקום לחלוק ולו' דהיינו דוקא כשלא א"ל מחמת טענה אבל אם א"ל מחמת טענה כדי שלא ישמע בני או קרובי דלא הוי מתנה טמירתא דהא כבר כתב הר"ן בההיא עובדא דפ' חזקת דשמע בריה קשישא וא' ההוא גברא מה תיהוי מניה וא"ל לעדים זילו איטמורו וכתבו ליה וכו' כתב מהא משמע דאע"ג דמחמ' טענ' א"ל איטמורו ומחמ' טענה מתנה טמירת' היא דהא הכא מחמ' טענה א"ל ואפ"ה אמרי' דמתנ' טמירתא היא. ומיהו איפשר דהכא דוקא משום דלא יהיב מנפשיה אבל היכא דיהיב מנפשיה וא"ל מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני או קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עכ"ל. ועוד אני או' שאם בא מעשה לידי כדא"ל לעדים זילו איטמורו מחמת טענה לא הייתי יודע מה אידון ביה שאין לנו בזה אלא דברי הר"ן והוא מספקא ליה שכ"כ ומיהו איפשר וכו' וכיון דלאו מילתא פסיקתא היא העמד הנכסי' בחזקת היורשי' או בחזקת הנותן וכו' יע"ש. משמע מתוך דברי מהרי"בל דס"ל דהר"ן ספוקי מספקא ליה מדכתב בדרך איפשר כנז"ל. ולי הדייוט נר' אחר בקשת המחילה רבה מעצמותיו הקדושי' דמהריב"ל דנראה דהר"ן לא מספקא ליה בבא מחמת טענה והיכא דיהיב מנפשיה ואיפשר שכתב הר"ן דנר' כמסתפק היינו דוקא לס' המפרשים שכן כתב בהך עובדא דהש"ס וז"ל כתבו המפרשים שמעינן דאע"גב דמחמת טענה כו' ואחר כתב ע"ד המפרשי' ומיהו איפש' דדוקא הכא כו' וכלו' דלפי דעת המפרשי' הוא בדרך איפשר לו' כן. אמנם לדידיה פשיטא ליה והיינו דבתר הכי סמוך ונראה הביא דברי הרמב"ן ז"ל שהביא ראיה לס' רבינו האיי מהתוספתא דתנן הכותב דייתקי והיה מתיירא מהיורשי' נכנסים אצלו כמבקרי' אותו וישמעו ויכתבו מבחוץ והא הכא דמחמת טענה הוא מחמת היורשים ואמרי' שיכנסו אצלו כמבקרים וישמעו ויכתבו מבחוץ ולא מיקרי מתנה טמירתא כיון דמנפשיה יהיב ובא מחמת טענה מפני היורשי' לא הוי מתנה טמירתא. ולהכי כתב הר"ן אבל מי שא' מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא ומדכתב מסתברא ולא כתב איפשר גילה דעתו בזה דס"ל דלדידיה פשיטא ליה ומכח התוספתא שהביא הרמב"ן. מינה דמאי דכתב ואיפשר בתחילה שנרא' כמסתפק הוא לדעת המפרשים כמדובר. גם מ"ש הרב המסדר שאין צריך סילוק לעדים יפה א' הרב המסדר וכבר כתבתי בראשונה ראיה לזה ולכן אבא בקצרה דפשיטא שהת"ח זוכין במתנה זו בלי פיקפוק ומשולחן גבוה קא זכו כנ"ל לע"ד להלכה ולמעשה איני סומך על דעתי עד שיסכימו זוג א' מהת"ח ה"י בעלי הורא' וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
6