אדמת קודש, חושן משפט ס״טAdmat Kodesh, Choshen Mishpat 69
א׳שאלה ילמדנו סיעה של בני אדם שהיו לומדין בלילות בס' הזוהר הקדוש למנוחת נפש א' מישראל והיו בכללן ראובן שמעון ולוי ויהודה וראו' ושמעון ולוי לא היה להם ס' הזוהר. ויענו ראו' ושמעון למסובין שם היש א' מכם שיודע לשום איש מישראל שרוצה למכור ספר הזוהר ואנחנו נקנה אותו בדמים יקרים. ויען יאודה ויאמר הנה יש בידי ספר הזוהר כולו שנתנו לי א' מבני ישראל למוכרו ופ' נתן לי סך זה בערכו. ויענו ראובן ושמעון ויאמרו אנחנו מוסיפין על הסך שנתן פ' עוד שני גרו' אולי נזכה בו אז ענה יאודה ואמ' אני מגלה לכם ולכל המסובין כאן מי הוא בעליו של ס' הזוהר שבידי וכל מי שירצה מהמסובין יקנהו מבעליו כאשר יתפשרו בניהם בתנאי שכל מי שיקנהו מכם יתן לי שכר הסרסירות כמנהג אז ענו מקצת מהמסובין ואמרו ליאודה כן נעשה כאשר דברת. ואז גילה יאודה ואמר שס' הזוהר שבידו הוא מפלוני אלמוני ולמחר ע"ש היה וראובן ושמעון נתעסקו בצורכי שבת . אמנם לוי נזדרז ותכף אחר תפלת השחר הלך אצל בעל הזוהר ושאלו ממנו שרוצה לראותו אם הוא חדש או ישן וכיוצא ואם ייטב בעיניו יקנהו ממנו. והשיב לו בעל ס' הזוהר היינו היום הוא ביד יאודה שנתתיהו לו שימכרהו לך קחנו משם ובא אלי ואם ייטב בעיניך אתפשר עמך. ולוי השיב לו גם אנכי ידעתי שהוא ביד יאודה אך אנכי לא אקחנו מיד יאודה לפי שאם אקחנו מיד יאודה ואבא ואקנהו ממך יאודה יתבע ממני שכר סירסורו שכן התנה עמנו בלילה הזאת. אך שמע בקולי איעצך לך לך וקחנו מיהודה והיה כי ישאלך מה זאת ואמרת אליו שחזרת בך ואינך רוצה למוכרו ואח"כ אקנהו מידך וכן עשה בעל הס' וקנאו לוי ממנו ויהי כי ארכו הימים נודע ליאודה שקנאו לוי מבעליו והוא אשר ייעץ לבעליו שיקחנו מידו ע"י תחבולה וע"כ עמדו עברו יחד ראובן שמעון ויאודה על לוי ראובן ושמעון טוענין שכיון שהם היו מחזרין לקנותו והלך לוי וקנאו שאין קנייתו קנייה ולא אהנו מעשיו ולא עוד אלא שנקרא לוי רשע כדין המהפך בחררא כנודע. ויהודה טוען ואו' למה הפרתה ברית והלכת עמי ברמאות ויעצת לבעל הס' שיקחנו מידי בתחבולה והרי הפסדתני ממון שאילו לא נתת לו עצה נבערה כזו היה מניחו בידי והייתי מוכרו לראובן או לשמעון והם היו נותנין לי שכר סרסירותי ונמצא דינא דגרמי אית לי גבך. מעתה יורינו המורה לצדקה להיכן הדין נוטה ומי הוא הזוכה מהם בדין ואת כל אשר יאמר אלינו לא נטה ימין ושמאל ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה בטרם תחיל האר"ש אפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלקינו עמנו כאשר היה עם אבותינו כדכתי' ויהי דוד לכל דרכיו משכיל וה' עמו שהלכה כמותו כן יהיה עמנו סלה, אחת שאלתי מאת ה' אותה אבקש לבל אכשל בדבר הלכה כי"ר וזה החלי בס"ד. תנן במתני' ריש פ' האומר האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פ' והלך וקדשה לעצמו מקודשת לשני ובגמרא תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות ותנא דידן הלך נמי דקתני הלך ברמאות. מ"ש הכא דקתני האומ' לחבירו. ומ"ש התם דקתני האו' לשלוחו הכא רבותא קמ"ל והתם רבותא קמ"ל הכא רבות' קמ"ל דאי תנא שילוחו הוה אמינא שילוחו הוא דהוי רמאי דסמכא דעתיה סבר עביד לי שליחותי אבל חבירו דלא סמכא דעתיה אימא לא ליהוי רמאי כו'. ופי' רש"י וז"ל מ"ש התם דנקט לשון שליחות ששלחו לשם כך והכא נקט חבירו שלא שלחו לשם כך אלא אם יזדמן לו במקום פ' דרך אצלה עכ"ל. והנה קודם שנעתיק דברי הש"ס הנצרך לשאלתינו בדרך אגב אכתו' מה שק"ל על הרמב"ם וכל הפוסקים שלא שנו כלשון המשנה ושינו את לשונם מלשון המשנה דתנן האומר לחבירו צא וקדש לי כו' הרמב"ם ז"ל בחיבורו העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו ה"ז מקודשת לשליח ואסור לעשות כן וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע עכ"ל ומ"ש דנקט שליח במקום חבירו דהא בגמ' קפיד בהכי כנז"ל ואמרו דלרבותא נקט מתני' דהכא חבירו כיון דלא סמכא דעתיה אימא דלא ליהוי רמאי קמ"ל דאפ"ה נקר' רמאי ורשע וכל הפוסקים נמשכו אחר דברי הרמב"ם ז"ל יע"ש ואיני יודע למה. תו ק"ל טובא במ"ש הרמב"ם בפי' המשניות בהך מתני' וז"ל אמ' חבירו ולא א' שילוחו להודיעך אפי' שהוא אהבו שלא היה מרמה אותו כמו שרימהו מה שעשה עשוי עכ"ל. שדבריו אלו אינם במשמע מהש"ס כלל ואדרבה מדברי הש"ס נרא' דבשלוחו הוא דהוה אמרי' הכי שלא היה מרמה אותו משום דסמכ' דעתיה עילויה דסובר הוא דעביד ליה שליחותיה דחזקת שליח עושה שליחותו ולהכי כשקדשה לעצמו דין הוא דאיקרי רשע ורמאי. משא"כ בחבירו דלא סמכא דעתיה עילויה אימא דלא ליהוי רמאי ומדברי הרמב"ם בפי' המשניות מובן היפך דבחבירו כיון שהוא אהובו דאדרבה סמכא דעתיה עילויה שלא ירמהו כמו שרימהו מאחר שהוא אוהבו כנפשו ומהתימא מהרב תי"ט שלא הרגיש בזה כלל ועדיין דבריו צל"ת. אמנם למה שהקשינו בראשונה נלע"ד לתרץ במ"ש רבינו עובדייא בפי' המשניות וז"ל ולהכי תנן האומ' לחבירו ולא תנן האומר לשילוחו לאשמועינן דאע"ג דלא עשאו שליח מתחילה לכך אלא שא"ל קדש לי אשה פ' אם קדשה לעצמו קרינן ביה שהלך ברמאות ורמאי הוי עכ"ל. דמדנקט בלשונו שליח מתחילה לכך נראה דס"ל דהא מיהא עשאו שליח בעת שימצא עם אותה אשה פ' שהוא חפץ בה שמאותה שעה ואילך יהיה שילוחו לקדש לו אותה אשה. אך לא עשאו שליח מתחילה שילך בשליחות לדבר הזה מיוחד לכתחילה. ובהכי ניחא מאי דנקטו הרמב"ם וכל הפוסקים בלישנייהו שליח במקום חבירו משום דהא מיהא שילוחו הוא בשעת הקידושין כמ"ש כנ"ל לישב דעתם ז"ל. תו ברש"י התם רב גידל הוה מהפך בההיא ארעא אזל ר' אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לר' זירא כו' כי סליק אשכחיה א"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה ממנו מאי א"ל נקרא רשע אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל לא ידענא השתא נמי ניתבא ניהליה מר א"ל זבוני לא מזבנינא דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מלתא אי בעי במתנה נישקליה ר"א לא נחית משום דאפיך בה רב גידל ר"ג לא נחית דכתיב ושונא מתנות יחיה לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומתקרייא ארעא דרבנן ע"כ. ופי' רש"י עני המהפך בחררא מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בע"הב עכ"ל. והתוספות הקשו וז"ל עני המהפך בחררא פי' בקונט' דמיירי בחררא של הפקר. וק' מהא דתנן פרק שנים אוחזין ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו. וכן האי דקאמ' התם מי שליקט מקצת פיאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו ואמאי עני המהפך בחררא הוא. ואומ' ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או שרוצה לקנות דבר א' וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דר"ג ומזה קא' דנקרא רשע כי למה מחזר אחר זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקו' אחר אבל אם היתה החרר' דהפקר ליכא איסור שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת. ומיהו ק' מההיא דפ' לא יחפור דקא' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ונראה דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו כי ההיא דהתם דקאמ' האי בר מבואה דאוקי רחייא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה דמצי למי' קא פסקת לחייותיה. ועוד אומ' ר"מ אביו של ר"ת וכו'. ומהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ע"ז כתב וז"ל והא דפי' ר"ת דוקא בחררא של מקח וממכר אבל לא של הפקר והביא ראיה מדתנן נפל לו עליה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו. וק"ל דהא התם אדרבה איהו נקרא רשע דהתם מוכח שהיו שם עניים אחרים לוקטי' וזה רצה ליקח חלקו וחלק חבירו והנך עניים מיקרו מהפכין בחררא והכי משמע שאם לא היו שם עניים אחרים לא היה צריך לפרוש טליתו עליה עד כאן לשונו.
2
ג׳עוד הק' הרב בעל עצמות יוסף ז"ל בשיטתו לקידושין ומהרש"ך בראשונות סי' נ"א על מ"ש התוס' לפי שיטתן מההיא דפ' לא יחפור דאמרי' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ותירצו דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו ודמיא לההיא דבר מבואה וכו' וע"ז הקשו הרבנים הנז' דהא אמרי' בגמ' טעמא רבא דשאני דגים דיהבי סיירא דבהאי טעמא בלחוד סגי לפלוגי וכמ"ש הר"ן פ' האומר ותירוץ מהרש"ך ז"ל נלע"ד יותר נכון משאר התירוצים הנאמרים ועיין בהרב פני משה ח"א סי' ל"ט שהסכי' לתירוץ דמהרש"ך יע"ש. ובהיותי קורא ושונה פ' זה הראה לי אחי המאירי ה"י היה כתו' בספרו שהרב הגדול כמר"ח אלפאנדארי ה"י שאל לו וז"ל בדין גזרה שעשו משום תקנת השוק אם לא ידע הלוקח שהיא גזולה ולקחה למה קנסו אותו להחזירה ובדין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דרב גידל דא לא ידענא וקא"ל השתא נמי ניתבא ניהליה מר. יש לצדד שמא השתא נמי ניתבא ניהליה ולפנים משורת הדין הוא דקא' וכן נראה פשיטות הענין או שמא השתא נמי ניתבא ניהליה מן הדין קא'. וכן נראה שהבין הריטב"א בשיטתו שם שהביא דעת ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מעבירין אותה ממנו. ותמה עליו מהך עובדא דרב גידל שלא העביר אותה ממנו ואם איתא דכל היכא שלא ידע אין בו דין עני המהפך מאי קו' הרי ר"ג לא הוה ידע ולית ביה דין עני המהפך בחררא. אלא ודאי משמע דאף דלא ידע קנסינן ליה והדבר תמוה. עוד יש לדקדק כיון דרב גידל היה נותן הקרקע אלא שלא היה רוצה ליקח דמים משום דלא מסמנא מלתא כדקאמ' התם היתכן דקנסינן ליה ליטול דמים בע"כ הרי אמרו הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל ה"י.
3
ד׳ולי הדיוט נ"ל להשיב אחת לאחת. הנה למ"ש ראשונה בתקנת השוק למה קנסו להחזירה בשלא ידע הלוקח שהיא גזולה נר' להשיב במ"ש הר"ן פ' הגוזל בתרא דף ל"ח ע"ב על מתני' המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול כתב הר"ן שם וז"ל ומ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק אבל מן הדין חייב היה להחזירם לו בלא כלום וכן אמרו בירושלמי תקנת חכמים היא כדי שלא יהיו בעלי בתים מתטפלין אצל הגנבים עכ"ל. הרי שהר"ן ז"ל יהיב טעמא רבא מההיא דירושלמי דמן הדין היה שיחזיר הלוקח לבעליו בלא דמים משום שלא יהיו הבעלי בתים מצויין אצל הגנבים אלא מפני תקנת השוק הוא שהתקינו שיטול הלוקח מעותיו מן הבעלים. נמצא דמשום גזירה שלא יהיו בעלי בתים כו' היה מן הדין לקנוס ללוקח להחזירה בלא דמים אף דלא ידע שהיא גזולה. אלא שאני מגמגם בראיה זו שהביא הר"ן מהירושלמי לפי שהירוש' שלפנינו כך לשונו המכיר ספריו כו' א"ר בא בר מימל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים עכ"ל. והשתא לפי גרסא זו שהיא לפנינו אין מכאן ראיה שיחזיר הלוקח לבעלים בלא דמים. דאדרבא מהירוש' שלפנינו נר' דמן הדין היה לו ללוקח ליטול דמיו מהבעלים בלא שבועה ולמה אמרו במתני' שישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. ולזה אמרו שטעם השבועה שהטילו על הלוקח הוי משום שלא יהיו הבע"ב נטפלין לגנבים ולא בא הירוש' לגרוע כח הלוקח שלא יטול דמיו משום האי טעמא. באופן שלא מצאתי בלשון הירושלמי שלפנינו מקום לפי' הר"ן אם לא שנא' שגירסא אחרת נזדמנה לפני הר"ן בירושלמי. ובמה שצידד הרב הנז' ה"י בענין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דר"ג כמש"ל השתא ניתביה ניהליה מר אם לפנים משורת הדין או מן הדין. דן אנכי בקרקע לפניו דנלע"ד דלא שלטא עינו עין הבדולח בתשו' מהריק"ו שורש קל"ב שכתב שם בסייום דבריו וז"ל ואשר כתבת דאפי' נדמהו לעני המהפך בחררא דאין להוציא שמעון מהמקום ההוא אמת הוא דאי משום דין עני המהפך כו' לחוד אין לכופו אלא דרשע מיקרי דאלת"ה יק' לך לפי' רשב"ם דפי' פ' ח"ה גבי ובא אחר והחזיק כו' דרשע מיקרי משום עני המהפך כו' א"כ למאי הלכתא א' שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר. ועוד מאי כל המחזיק בהם זכה בהם כיון דסוף סוף מוציאין אותו מידו משום עני המהפך כו' אלא ודאי דמשום כך אין מוציאין אלא דנקרא רשע עכ"ל. ומהר"ם ב"ב בתשו' קובץ קטן סי' רמ"ה כתב וז"ל בא"ד לא ידענו מה עלה בדעת ראו' דמאיזה כח הוא בא להוציא מיד שמעון את הקרקע שקנה בכסף ובחזקה מן הגויה כו' עד ואם אמת היה כדברי ראובן שכך עשה לו שמעון שרי למקרייה עבריינא ורשע כדאמרי' פ' האומר עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע מיהו ב"ד לא מפקי ליה מיניה עכ"ל. וכלאחר יד אכתוב מאי דק"ל על מרן במ"ש בח"מ סי' קצ"ד על דברי הטור שכתב ס' רשב"ם הנז"ל בדברי מהריק"ו. וז"ל מרן שם ורשב"ם כתב כו' וא"א כתב כו' דברי שניהם בפ' חזקת כו' והרא"ש אזיל לטעמיה דאין צריך ליתן לו מעותיו וא"כ הו"ל כמציאה. אבל לדברי האומר שצריך ליתן מעות הו"ל כמכירה ומיקרי רשע עכ"ל מרן יע"ש. וק"ל טובא דהיאך מרן תלה זה בזה וכללא כייל ואתי לו' דמאן דס"ל דצריך ליתן לו מעות הוי כמכר ולהכי מיקרי רשע. ולמאן דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות הוי כמציאה והפקר ולא מיקרי רשע. דהאי כללא ליתא דהא מצינו לרשב"ם בפ' חזקת דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות מדקא' הרי הן כמדבר וחלק עם מ"ד דצריך ליתן לו דמים. ואפ"ה ס"ל דמיקרי רשע דלא גרע מעני המהפך בחררא. והתוס' והרא"ש ס"ל כס' רשב"ם דאין צריך ליתן לו מעות דהוי כמציאה ואילו רשע לא מקרי ועיין בפ' לא יחפור ד"ה מרחיקין ובהרא"ש פ' חזקת דף קצ"ז. וא"כ איך מרן תלה זה בזה ואין הדבר כן וכעת דבריו צל"ת. ויש ליישבם בדוחק.
4
ה׳כלל העולה דמדברי מהריק"ו ומהר"ם ב"ב נר' להדייא דס"ל דרשע מקרי ומיהו אין מוציאין מידו ואחריהם כל ישרי לב נמשכו ועיין במהרשד"ם ח"מ סי' רנ"ט ובמהרש"ך ח"א ובתשו' משאת בנימין סי' כ"ז. וכיון שכן ע"צ ההכרח מוכרחי' אנו לפ' דברי הש"ס לפי דעת הרבנים הנז' דכשאמרו השתא ניתביה ניהליה מר דלפנים משורת הדין הוא דא"ל ולא מן הדין ומלתא דאתיא בק"ו היא דהשתא ומה אם כשהיה יודע שחבירו היה מהפך בחררא ובא זה ונטלה דנקרא רשע ס"ל דאין מוציאין אותה מידו אף דנקרא רשע. כ"ש בעובדא דרב גידל דקא' לא ידענא דהתם ודאי כיון דלא ידע דלא מקרי רשע בהכרח הגמור לו' דכשאמרו לו לר"א השתא נמי ניתביה ניהליה מר דודאי דלפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי וכמ"ש הרב ה"י בהצד הא' שכן נר' פשיטות הענין. וראיתי במהרד"ך בית ל"א בא"ד שכתב וז"ל ואע"ג דגבי עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה נר' דאע"ג דרשע מיקרי מ"מ אין מוציאין אותה מידו בדין דאלת"ה אלא תאמר כיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו תיקשי לפי' רשב"ם שפי' שאם יוכל הלוקח לדון עם הגוי ולהוציא ממנו מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד והאי שני רשע מיקרי כיון דיהב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה דמקרי רשע ההוא אחר ע"כ. דכיון שאתה או' גבי הנוטל חררא שהעני מהפך עליה דכיון דמקרי רשע מוציאין אותה מידו משו' עני המהפך בחררא אלא ודאי נר' שהנוטל חררא שהעני מהפך אחריה רשע הוא דמקרי אבל אין מוציאין אותה מידו עכ"ל. ואין ספק אצלי שיש חיסור לשון בדבריו והכי צ"ל אחר סיום לשון רשב"ם שהוא עד תיבת ע"כ. אחר זה צ"ל הכי ואם אתה או' דמוציאין אותה מידו אמאי כתב רשב"ם ואם לאו יפסיד אמאי יפסיד דכיון שאתה או' כו' דכיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו משום עני המהפך בחררא נמצא דאינו מפסיד אלא ודאי כו'. הרי לך לכולהו תנאי ואמוראי הנז"ל ס"ל כהצד הא' שכתב הרב שי' דמ"ש בש"ס השתא נמי ניתביה ניהליה מר הוא ע"צ לפנים משורת הדין בהכרח גמור. אמנם מה שצידד בהצד השני אם הוא מן הדין ודאי דצד זה לא שייך אלא לס' ר"ת שהביא הריטב"א משם ר"ת שא' דכ"מ שנקרא רשע דמעבירין אותה ממנו. ותמה עליו הריטב"א דלפי דבריו למה רב גידל לא העביר אותה ממנו ומשם הכריע הרב הנז' ה"י דאע"ג דלא ידע קונסין אותו כנז'. וע"ז תמה דלמה יקנסוהו במידי דלא ידע. ועוד זאת יתירה תמה דהיכי שייך בהך עובדא דר"ג קנס מאחר דר"א כבר היה נותן לו הקרקע במתנה ואם ר"א לא רצה לקבל מעותיו מר"ג היתכן דקנסינן ליה לקבל דמים בע"כ. וכעין קו' זו דהריטב"א מצאתי להרשב"א בשיטתו פ' חזקת שתמה ג"כ על ר"ת שכ"כ וז"ל ולענין חזרת הדמים שמעתי משם ר"ת דכ"מ שאמרו דמיקרי רשע חייב להחזיר הדמים. ולא נהירא דא"כ בעובדא דר"ג אמאי לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דהיה מקח ראשון הרי מן הדין חייב להחזיר הדמים עכ"ל ז"ל.
5
ו׳ואנכי תולעת ולא איש ק"ל טובא דמאי ק"ל להרשב"א והריטב"א על ר"ת הא לא א' ר"ת דחייב להחזיר אלא במקום דנקר' רשע ובודאי דלא נקרא רשע אלא היכא דידע הלוקח שני שהעני היה מחזר על דבר זה לקנותו ובא זה ונטלה ולהכי נקרא הלוקח רשע לפי שקנה קניינו באיסור. ואילו התם בעובדא דר"ג דלא ידע ר"א שהיה ר"ג מחז' אחריה לקנותה וכמ"ש לא ידענא בהא ודאי לא נקרא רשע מאחר שבשעת קנייתו לא הוה ידע ונמצא שלא קנה באיסור ולמה יקרא רשע. ומבין ריסי עיניהם ניכר דאינהו ס"ל דכיון דאח"כ ידע ר"א שגילו לו שר"ג היה מחזר אחריה לקנות' אם לא יחזירנה לו אחר הידיעה שנקרא רשע ומן הדין היה חייב ר"א להחזירה לכדי שלא יקרא רשע אם יעכבנה עוד בידו ולהכי הוק' לכם דלפי ס' ר"ת דא' דבכ"מ דנקר' רשע דמעבירין אותה ממנו א"כ למה ר"א לא רצה להחזירה ולמה ר"ג לא העבירה ממנו בע"כ ולקבל מעותיו דבשביל טעם כ"ד דלא מסמנ' מילת' אין זה מספיק והשת' ודאי לפי סברת' ודאי דשייך קו' מרן הרב פי' דאמאי קנסינן ליה כיון דלא ידע כנז"ל. אמנם לבבי לא כן יחשוב אחר החבטה בקרקע לפני גודל קדושתם דלפי דעתי דעת הדיוט בהך עובדא דר"ג כיון דבשעת קנייתו דר"א לא הוה ידע דר"ג היה מהפך בה ולא באתה לידו באיסור ודאי דאינו נקרא רשע ומאי דא"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה וכו' היה שחשבו דר"א היה יודע דר"ג היה מהפך בה לקנותה עד דא"ל ר"א דחס ליה לזרעא דאבא שהיה יודע דר"ג היה מחזר אחריה ואינו נקרא רשע וכיון שכן מן הדין לא היה חייב להחזירה כיון דאינו נקרא רשע לסי' ר"ת. ומאי דא"ל השתא ניתבא ניהליה מר לפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי כיון דידע השתא דר"ג הוה מהפך בה. ולהכי השיב דלא מסמנא מלתא פי' דכיון דמין הדין אינו חייב להחזירה ולא מסמנא מילתא להכי לא רצה ר"א להחזירה לר"ג. מעתה אעלה ואשובה אל השואלים ובס"ד ושפטתי בין איש ובין רעיהו והנלע"ד דפשיטא דראו' ושמעון אינם נקראי' עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע ע"י. דהא כתב מהר"ם ב"ב בתשו' בקובץ קטן סעי' רע"ז בא"ד וז"ל שם ובלוקח מישראל נמי נ"ל דלא מקרי עני המהפך בחררא אלא היכא דגמרו כבר הפסוק המוכר והלוקח ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים אלא הקנין והלך זה וקנאה או באותם הדמים או מוסיף על דמיה נקרא רשע אבל אם כו'. ופסקה מור"ם בעל ההגה בסי' רל"ז וז"ל וכ"ז לא מיירי אלא בשכבר פסקו הדמים שביניהם ואינן מחוסרים אלא הקנין אבל אם מחוסרי' עדיין הפסיקה כו' יע"ש. והביאה מהריק"ו בשורש ק"י להלכה יע"ש וכל האחרונים הסכימו לדבריו יע"ש. וא"כ בנ"ד דראו' ושמעון עדיין לא נתראו פנים עם המוכר ולא נתרצו זה לזה ולא גמרו פיסוק הדמים בשעה שהלך לוי וקנה הספר מיד המוכר דפשיטא דאינו נקרא לוי רשע כיון דראובן ושמעון לא נקראו עני המהפך בחררא וכיון שכן אינו חייב לוי להחזיר הספר לראובן ושמעון אפי' לדעת ר"ת הנז"ל. ומהאי טעמא נמי יש לנו לדון ולומר שלוי הנז' לא נקרא רשע לגבי יאודה שהיה סירסור וכן מצאתי להרב הגדול פני משה ז"ל בראשונות סי' ל"ט שכתב שם בא"ד וז"ל גם טעם דין המהפך בחררא לא שייכא בנ"ד חדא דסרסרות דנ"ד הוי כמציא' והפקר דאליבא דר"ת שרי ואף לרש"י ז"ל דאית ליה דין עני המהפך בחררא אף במציאה והפקר אכתי בנ"ד לא שייכא והוא ממ"ש מהר"ם הביאו המרדכי פ' ח"ה דדין עני המהפך ליתא אלא בשכבר פסקו את הדמים ביניהם כו' והיא התשוב' הנז"ל עד א"כ בנ"ד נמי הכי הוי דהא כל סרסרות וסרסרות דבר חדש הוא כי הכל תחת האיפשר שע"י לא היה נגמר המקח כו' יע"ש הכא נמי בנ"ד מאלו הטעמים הנז' בדברי הרב הנז' לא נקרא יאודה הסירסור עני המהפך וכיון שכן גם לוי לא נקרא רשע ואין להסתפק עוד בזה כלל שזה פשוט מאוד שאין לו לראובן ושמעון ויאודה דין מהפך בחררא מהטעמים הנז"ל וכמדומה בעיני שהאריכות בזה הוא ללא צורך ודיי בזה. ולכן נעתיק עצמנו לשאלת יאודה ששואל מלוי דהרי הפסידו ממון ודינא דגרמי אית ליה גביה דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וחייב וכמ"ש מרן בשולחן ח"מ סי' שפ"ו יע"ש. והחילוק שיש בין דינא דגרמי דחייב לגרמא בנזיקין דקי"ל דפטור בזה נתחבטו הפוסקים. ראשון לציון רבותינו בעלי התוס' פ' לא יחפור דף כ"ב ד"ה זאת אומר' גרמא בנזיקין אסור כו' הכא משמ' דגרמא בנזיקין דפטור וכן זרק כלי מראש הגג כו' שיסא בו כלב שיסא בו נחש פטור ויש ליתן טעם מ"ש כל הני מדינא דגרמי כגון אחויי אחווי ומראה דינר כו' ודן את הדין דחייב לר"מ אפילו נשא ונתן ביד והשורף ש"ח כו' וחילק ר"י לא' דדינא דגרמי דחייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו בשעת מעשה שבא ההיזק ועל הכל ק' טיהר את הטמא ובע"הב עצמו ערבן עם פרותיו אמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה ההיזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ונראה לריצב"א כו' יע"ש. והנה על קו' ר"י שהק' לפי דבריו מההיא דטיהר את הטמא כו' ישבתי משתומם דהא בסנהדרין דף ל"ג מותבינן אמתני' דתנן התם דיני ממונות מחזירין מהך מתניתין דדן את הדין וטימא את הטהור כו' ואוקי' באוקמת' בתרייתא רבינא א' כגון שהיה לו בידו משכון כו' טימא את הטהור דאיגעי ביה שרץ. טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. ופי' רש"י טימא את הטהור משכחת לה כשנשא ונתן ביד כו' טיהר את הטמא שנטלו הדיין עצמו ועירבן עם שאר פרותיו של נשאל כו' יע"ש וכיון שכן מאי ק"ל לר"י מטימא את הטהור הא התם מוקמי' ליה כשעשה מעשה בידים כנז' בפי' רש"י הנז'. ותו ק' דהתם אוקי' כשעשה הדיין עצמו מעשה ולא בשעירבן בע"הב והיכי א' ר"י דמיירי כשעירבן בע"הב עצמו עם פרותיו. ואשתומם על המראה כשעתא חדא. אמנם אחר השקפת העיון ראיתי שדברי ר"י ברור מללו. וישת אל המדבר פניו בההיא סוגייא דבכורות דף כ"ח דהתם הוא עיקר המשנה דדן את הדין ובגמ' למה תנן סתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי אר"א כגון שנשא ונתן ביד בשלמא כו' טימא את הטהור דאגע בהו שרץ טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. נמצא לפי סוגייא זו דאוקמתא זו דנשא ונתן ביד ואגע בהו שרץ ועירבן עם פרותיו אינו אלא לבר פלוגתיה דר"מ דלא דייני דינא דגרמי ולהכי בעי לאוקומי הך מתני' באינהו גווני. אמנם לר"מ דדאין דינא דגרמי לא איצטריכו ליה אינהו אוקמתות דהש"ס דבלאו הכי חייב משום דינא דגרמי ולדידיה הך דטיהר את הטמא מיירי אף בבע"הב שעירבן עם פרותיו ולהכי ר"י ז"ל דיהיב דעתיה לחלק בין גרמא בנזיקין דפטור לדינא דגרמי דחייב ומאן דדאין דינא דגרמי הוי ר"מ ולס' ר"מ דמחייב הוא שכת' ר"י השני חילוקים הנז' ולהכי ק"ל לר"י מהך דטיהר את הטמא ובא בע"הב ועירבן עם פרותיו דלמה מחייב ר"מ משום דינא דגרמי דהא התם הדיין עצמו אינו עושה מעשה וכלו' דלר"מ מוכרח דהך מתני' איירי אפי' אם בע"הב עצמו עירבן עם פירותיו ולא הדיין וכמ"ש דאינהו אוקמתות דהש"ס הוי לבר פלוגתיה דר"מ כדבר האמור כנ"ל לפ' דברי ר"י בלי ספק ותו לא מידי. ואכתי לא תעזוב נפשי לשאול בדרישא וחקירה בדברי ר"י מדוע לא הוק' לר"י אלא מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דתיקשי ליה מרישא דמתני' דדן את הדין כו' דלמה ישלם מביתו דהא ע"כ ברישא דמתני' לר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' כשלא נשא ונתן ביד חייב לר"מ משום דינא דגרמי ואמאי חייב הא לא עשה הדיין בעצמו היזק וכמו שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא. ובחקירה זו מצאתי מרגוע לנפשי לכלכל שיבת הרא"ש וסיעת מרחמוהי שתפסו דברי ר"י בשני חילוקיו להלכה ולמעשה ולא השגיחו לחילוק ריצב"א שע"ז תמה הרב משאת בנימין בסי' כ"ח וז"ל אמנם האשירי בפ' לא יחפור וכן בפ' הגוזל עצים לא הביא בפסקיו אלא דברי ר"י ולא הזכיר דברי ריצב"א כלל וכן בתשו' להרמב"ן סי' ר"מ וכן רבי' ירוחם במשרים נתיב ל"א ויש לתמוה עליהן למה תפסו דברי ר"י והשמיטו דברי ריצב"א דלכאורה נראה דדברי ריצב"א ז"ל הם נכונים יותר מדברי ר"י שהרי במתניתין דטיהר את הטמא מסייעתו וגם הירושלמי דשבועות. ועוד שהרי גם ר"י בעצמו גמגם בדבריו כמ"ש המרדכי ע"כ ועיין שם מה שתירץ והנלע"ד לתרץ בעד הרא"ש וסיעתו ז"ל דמאי דתפסו דברי ר"י לעיקר ולא הזכירו דברי ריצב"א הוא משום דק"ל ז"ל בדברי ר"י מה שהקשתי לעיל דאמאי ר"י לא פריך מרישא דמתניתין דדן את הדין כמש"ל. אלא דע"כ לומ' דס"ל לר"י דמההיא דדן את הדין ל"ק דאע"ג דלר"מ לא איירי בנשא ונתן ביד מ"מ חשיב כעושה מעשה בעצמו דמחייב את הזכאי ליתן ופטר את החייב מליתן ועקימת שפתיו הויה מעשה גמור וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. וכיון שכן ס"ל להרא"ש ודעמיה דממילא נמי הוסרה והודחה קוש' שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דל"ק משום דכי היכי דמוכרחים אנו לומ' לס' ר"י דמאי דל"ק ליה מרישא דמתניתין הוא משום דההיא דדן את הדין חשיב כעושה מעשה וכמ"ש הרא"ש בפסקיו. א"כ מהך טעמא גופיה ס"ל להרא"ש וסיעתו דל"ק מסיפא דמתניתין נמי דטיהר את הטמא דהך נמי נחשב כעושה מעשה כיון דע"פ דיבורו הולך הבע"הב ומערב פרותיו הטמא והטהור גם יחד להכי נחשב דיבורו כמעשה גמור דהוי דומה דדן את הדין וחייב את הזכאי דכי היכי דהתם נחשב דיבורו למעשה רב כיון שע"פ דבריו הזכאי שלם ישלם וכמ"ש הרא"ש ה"נ בטיהר את הטמא נחשב הדיבור כמעשה וכיון שכן נמצאו חילוקי דר"י משופין ומנוקי' מכל סיג ולהכי תפסו הרא"ש וסיעתו דברי ר"י עיקר להלכה ולמעשה כיון שהן משופין ומנוקי' כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
6
ז׳אמנם לר"י עצמו ע"כ צריך לירד לדעתו שאנו רואין שהק' מסיפא דמתני' ש"מ דלא ס"ל כהרא"ש ודעמיה וא"כ הדרא קו' לדוכתא אמאי לא פריך מרישא דמתני' נלע"ד דר"י ס"ל דקו' זו שייכא להקשות בין מריש' דמתני' ובין מסיפא אלא דניחא ליה להקשות מסיפא משום דקו' זו דאתייא מסיפא שייכא לשני החילוקים והכי דייק בלישניה דק' ועל הכל ק' כלו' בין לחילוק א' ובין לחילוק ב' שחילק וא' דדינא דגרמי היינו שבשעת מעשה בא ההיזק ומסיפא דמתני' דטיהר את הטמא ק' אף לפי חילוק זה הב' משא"כ אם היה מק' מרישא דמתניתין דל"ק כי אם דוקא לפי חילוק הא'. אמנם לפי חילוק הב' לא ק' מרישא דמתני' דהתם בחייב את הזכאי ההיזק תכף ומיד בא לו שכבר נתחייב ע"פ דיבורו ליתן הדמים לשכנגדו וא"כ ל"ק מרישא לחילוק הב' דוק. יצא מהמחובר שד' חילוקים יש בדינא דגרמי הא' שהוא בעצמו עשה מעשה. הב' דבעינן שבתכף ומיד נעשה הנזק. הרי שני אבות ותולדותיהם הם עוד ב'. הא' דבעינן שיעשה ההיזק בגוף ממון הניזק. הב' דבעינן דבריא היזקא כמבואר כ"ז היטב בהרא"ש פ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. ומכל אלו ניצול לוי בנ"ד מדינא דגרמי אינו מחוייב כאשר עלה על לב יאודה הסרסור . ונגשו למשפט אלו הד' חילוקים. והנה לפי חילוק הא' בנ"ד לוי עצמו לא עשה מעשה דהיינו שלקח ספ' הזוהר מיד יאודה והלך וקנאו מבעליו. גם לפי חילוק הב' דבעינן שתכף ומיד בא הנזק. הכא בנ"ד לא בא הנזק מיד דהא דיעץ לוי לבעליו שיקח ס' הזוהר מיד יאודה אכתי מחוסר קנין דאיפ' שיתחרטו בעליו באותה שעה למוכרו. א"כ איפשר שלא יתרצו זה לזה בדמים ומטעם זה נמי לא שייך חילוק הב' דבריא היזקא דלא בריא היזקא. וגם ניצול מחילוק הג' דבעינן שיהיה ההיזק בגוף הממון הכא לא שייך זה בנ"ד דהא יאודה הסירסור אין לו בגוף הממון כלום אלא מניעת הריוח כאשר נבאר להלן בס"ד. ואף שהרב משאת בנימין בסי' כ"ח נרא' דדן בנדונו דדמי לנ"ד לחייב לשותפין החמשים טאלך שהיה הגוי נותן לראו' יע"ש דדמי קצת לנ"ד. התם שאני כדכתב הרב דל"מ לדברי ריצב"א דתלי הדבר במידי דשכיח וקנסו רבנן דבנדון דידיה נמי הויא מלתא דשכיח דכמה פריצי הדור כו' אלא אפי' לפי החילוקים דר"י שתלה הדבר בתרי טעמי שהן ד'. כבר כתב הרב הנז' דתרי מיגו ד' שייכי בנדונו חדא דמיד כשקנה האורנדה מסרו ממונו של ראובן ביד הגוי דאקשיה רחמנא כתוא מכמר. וגם ההיזק בא מיד דהא כמאן דקלייה דמי כו' יע"ש ובנ"ד לא שייך הא דהא לא הוי מלת' דשכיח כדי שנקנוס לוי כס' ריצב"א וגם לא שייך נמי אינהו חילוקי דר"י כמש"ל. ולהכי אין לנו בשום צד לחייבו ללוי מתורת דינא דגרמי כלל ואל תתמה על החפץ במ"ש לפטור ללוי בנ"ד במילי בעלמ' דהא מצינו להרב ת"ה סי' ש"ז שנשאל על ראובן שהיה ש"ץ ובא שמעון והוציא עליו ש"ר וסילקוהו בשביל הש"ר ואח"כ נודע שהיה שקר ועם כל זה לא רצו הקהל להחזירו כי כבר לקחו אחר וע"י כך הפסיד ראובן מחייתו ותובע משמעון בושתו והיזקו שקיבל מצד ההוצאת ש"ר והשיב כו' עד כיון דאינו חייב אלא מדינא דגרמי מחלקי' טובא בין דינא דגרמי שהוא חייב ובין גרמה בנזיקין שהוא פטור כמו שאבאר בקוצר. א"כ בנ"ד נמי איכא לחלק לפי ב' חילוקים דר"י הא' משום דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא כשהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו אבל בנ"ד נמי שמעון לא הזיק כלום ממון וגם הוא לא ביטלו ממלאכתו אלא ע"י גרמתו נסתלק ע"י אחרים כו' ולפי טעם הב' דאינו חייב אלא בנזק הנעשה מיד הכא הנזק לא בא מיד דמסתמא יתייעצו בדבר כו'. ואל תתמה שנחלק כ"כ בחילוקים דקים וקלושים דהכי ר"י ירד לחלק בדקות עכ"ל יע"ש גם מהרשד"ם בח' ח"מ סי' ת"ס הביא תשוב' זו דת"ה וסמך את ידו עליה בנ"ד ופטר את ראובן וכתב וז"ל אמנם אחר העיון נרא' שהדבר ק' מאד לחייב את ראובן באלו הדברים כי דעתינו קצרה ואין להוציא ממון כי אם בראיה ברורה והרשב"א כתב בתשוב' וז"ל וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין והרשב"א גדול הפוסקים הוא ומי יערב לבו להוציא ממון נגד סברתו כי בנ"ד לא בא ההיזק מיד כשהכניס ולא אפי' כשראה לסירסור ועוד דמי היה יודע שהסירסור ילשין כי לפעמים מדרך אנושות משימין נפשם בכפם שלא לגלות הסוד הנמסר להם עכ"ל. והוזקקתי להעתיק שתי תשוב' הללו אל עין הקורא כי יחם לבבו בהגיע לפ' הקורא כל כתבי ותוהה ואו' איך בחילוקי' דקים כל דהו פטרתי את לוי מדינא דגרמי דהא נדון דאינהו רברוותא שלהם גדול משלנו ואפ"ה פטרום וכ"ש בנ"ד דלוי לא חיסר מממונו של יאודה דאין כאן אלא מניעת הריוח שמנעו לוי ליהודא מלהרויח ודמי למבטל כיסו של חבירו דקי"ל דהוי גרמא בנזיקין ופטור כמ"ש בח"מ סי' רצ"ב ורבינו ירוחם במשרים נתיב ל"א בשם מהר"ם וז"ל מי שהשאיל לחבירו חביות של יין בביתו ובשעה שרצה למכור היין סגר הדלת בפניו בודאי לא הוי גירי דידיה אלא גרמא בנזיקין ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ולאו שפיר עבד ומיהו פטור דאין זה אלא כמבטל כיסו של חבירו דפטור עכ"ל. גם ה' פ"מ ח"ב סי' מ"ט הביא תשו' מהר"ם מפדואה דסי' ס"ב וז"ל מהר"ם כי כל דינא דגרמי שמצינו הן באופן שמזיק ממון חבירו וממעטו אבל בנדון זה שמונע ממנו שלא ירויח יותר לא מצינו שיהיה בכלל דינא דגרמי עכ"ל הרי דמניעת הריוח אינו נכלל בכלל דינא דגרמי. וכן ראיתי תשו' למהר"ם ב"ב הארוכות סי' תתכ"א שכתב וז"ל הא דדיינינן דינא דגרמי היינו במקום שמפסיד חבירו ע"י גרמתו. אבל מקום שהיה יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור כדתנן השוכר את האומנים והטעו זה את זה כו' ותשוב' זו מסכמת והולכת לתשו' הנז' ממהר"ם מפדואה . וכמדומה לי שהרב בני חיי לא ראה תשוב' זו דמהר"ם דסי' תתכ"א לפי מה שראיתי בדבריו בהגהותיו לסי' שפ"ו אות ב' שהק' תשו' מהר"ם מפדואה לתשוב' מהר"ם ב"ב שהביא מרן בשם רבינו ירוחם דמדברי תשובה זו דמהר"ם ב"ב שהביא ר"י נראה דגם במניעת הריוח שייך דינא דגרמי מדתלה טעם הפטור משו' דלא בריא הזיקא אף שההיזק היה במניעת הריוח היה חייב. והוא היפך ס' מהר"ם מפדואה דס"ל דבמניעת הריוח אין בו משום דינא דגרמי יע"ש דאילו היה רואה אותה היה מק' השתי תשוב' דמהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה דבתשו' תתכ"א נראה מדבריו דבמניעת הריוח אין בו ד"ד ובתשו' שהביא ר' ירוחם משמו נר' להפך ומ"מ ע"כ צריכין אנן למשכוני נפשין לישב הכל דמהר"ם ב"ב לא פליג אמהר"ם מפדואה ולא פליג מהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה. והנלע"ד דהעיקר הוא דס"ל לאינהו רברוותא דבמניעת הריוח אין שייך בו ד"ד כלל וכמ"ש מהר"ם מפדואה דאין שייך ד"ד אלא כשמזיק ממון חבירו וממעטו ולאפוקי מנ"ד התם דלא היה אלא שמנעו המנגד מלהרויח ולא חיסרו ממון מהקרן משום דבנ"ד לא היה לשואל קרן מעות בדבר אלא הרוחא דאתי מעלמא כשכירות דעלמא דהוי ריוח בלא קרן ובהאי גוונא דמניעת ריוח הוא שכתב מהר"ם מפדואה דלא שייך בה ד"ד דגריע הוא ממבטל כיסו של חבירו דהתם הא מיהא הקרן הוא בעין ועביד להרויח ובמניעת ריוח כזה הוא שדיבר הכתו' בתשובה דמהר"ם ב"ב בתשו' דסי' תתכ"א. אמנם בהך תשו' שהביא ר"י משם מהר"ם דהתם מיירי נמי במניעת ריוח איך דמיין אהדדי דהאי ריוח נחשב כקרן גמור דמאחר דכבר היו מעותיו של ראובן ביד הגוי שהלואו לזמן קצוב ופסק ראובן עם הגוי שיתן לו ד"מ רבית עשרה למאה וזקפן עליו במלוה וכשבא שמעון והשיא עצה לגוי שהוא ילונו בפחות יחזיר מעותיו של ראו' בהא ודאי דחשיב קרן ואי היה ברי הזיקא היה חייב שמעון משום ד"ד דהא ודאי לאו מניעת ריוח מיקרי אלא היזק בממון דראו' בקרן גמור משום דכבר זכה ראובן ברבית מעת שזקפן עליו הגוי ולהכי לא פטרו מהר"ם הכא מטעמא דמניעת ריוח אלא משום דלא בריא היזקא כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
7
ח׳אמנם אי ק' הא ודאי ק' דנר' דהך תשו' דרב ת"ה דסי' ש"ז הנז"ל בש"ץ שהוציא שמעון ש"ר וכו' ודאי דנר' דחולקת עם ההיא תשו' דמהר"ם ב"ב דסי' תתכ"א ומהר"ם מפדואה דהא בנדון דת"ה לא היה שם כי אם מניעת הריוח בלבד ולא פטרו שם הת"ה אלא משום דלא שייך חילוקי דר"י דמשמע דהא לאו הכי היה חייב. ואי ס"ל דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדאו' בלאו חילוקי דר"י היה יכול לפוטרו דאין כאן אלא מניעת הריוח. אחרי כותבי הראה אותי חד צורבא מרבנן מהחברים הלומדים בב"ה ה"י ס' קול ן' לוי הנדפס מחדש ושם ראיתי שהמחבר בדף ע"ז עמד גם הוא במה שהק' תשו' דהרב ת"ה הנז' עם התשו' הנז"ל. ועוד הביא תשו' אחר' מהרב תומת ישרים סי' ק"ס שהיא קרובה לתשו' דת"ה ז"ל והוא תירץ לשתי תשו' דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדואה כמש"ל והביא סמך לדבריו מתשו' הרשב"א שהביא מרן בב"י סי' ק"ה שנר' שהרבית נחשב כקרן ושמחתי כעל כל הון יע"ש סוף דבר דאינהו רברוותא הושוו לדעת א' דבמניעת ריוח דאתי מעלמא אין בו משום ד"ד ואף שהרב פ"מ בתשו' הנז"ל דפסק בנ"ד שהיה מניעת ריוח היפך תשו' דמהר"ם התם כבר נתן טעם לשבח יע"ש גם הרב משאת בנימין בסוף תשו' כ"ח הביא תשו' מהר"ם שהביא ר"י ז"ל והסכים היפך תשו' מהר"ם וכבר גם הוא נתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש. וכל אינהו טעמי דיהבי אינהו רברוותא ז"ל לנ"ד לא שייכי כאשר עיני המעיין תחזה משרים ולכע' נ"ד אין לחייבו מדינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין הוא דקיי"ל דפטור. וכיוצא בזה כתב מור"ם סי' שפ"ו וז"ל סופר שכתב שטר וכתב מנה במקום ר' או המזיק לחבירו בעצתו שייעץ לו או שליש שהחזיר שטר שלא הי"ל להחזיר כולן פטורי' דלא הוי אלא גרמא בנזיקין מיהו משמתינן ליה עד דמסלק היזקא וכן בכל גרמא בנזיקין עכ"ל. הרי בהידייא דכתב מור"ם דהמזיק לחבירו בעצתו דהוי גרמא בנזיקין ופטור דון מינה לנ"ד דההיזק שהזיק לוי ליהודא היה בעצה שייעץ למוכר שיחזור ויקח ס' הזוהר מיהודה כו' דפשיט' דהוי גרמא בנזיקין ופטור. אך אמנם בדברי מור"ם ז"ל ק"ל מהך עובדא דכתו' פ' הכותב דף פ"ה וז"ל קריבתיה דרב נחמן זבינת לכתו' בטובת הנאה איגרשה ושכיבא אתו קא תבעי לה לברתא א"ל ר"נ ליכא דליסבה עיצה דתיזל ותיחלה לכתו' דאימא לגבי אבוה ותירתא מיניה שמעה אזלת אחילת וכו'. והשתא ק' לפי דברי מור"ם ז"ל גבי המזיק לחבירו בעצתו ועל השליש וכו' דעל כולן כתב מיהו משמתי' ליה וכו' דנר' דאע"ג דמדינא פטור מ"מ עבירה היא בידו ולהכי משמתינן ליה וכו' א"כ ק' טובא לדבריו דאיך ר"נ שהיה דיין גדול פקיע ומומח' ומי כמוהו מורה איך השיא עצה לקרובתו להפסיד הלוקח וכמו שהוא עצמו הרגיש אח"כ וא' עשינו עצמנו כעורכי הדייני' וכו' ואיך יצאה תקלה זו מתחת ידו. ובחופשי מצאתי להרא"ש במציעא פ"א דף קל"ד שהק' קרוב לזה וז"ל בא"ד וההיא דכתו' נמי ק' היאך השיאה עצה לעשות עבירה להפסיד לאחרים אי לא משלמה אלא מה שקיבלה והשטר שוה עכשיו יותר. ואם נאמר דקטנה בפעוטות היתה ולא היתה בת עונשין א"כ אפי' אי משתלמין כל הכתו' בשטר אין ראיה משם דלאו בת תשלומין היא עכ"ל יע"ש והניח הדבר בתימא יע"ש. היותר נכון בעיני הוא מה שיישב הרב ג"ת שם בשער נ"א דף ש"ט שכתב וז"ל ואי' לי לו' דבמאי דמייתי מרב שרירא גאון מתיישב וכו' עד נמצא דהוי כאילו לוקח גופיה מעיקרא אדעתא דהכי יהיב זוזי למוכר דידע ומחיל אי בעי וכשלא השתדל לעשות השטר על שמו איהו הוא דאפסיד אנפשיה וא"כ לא מיקרי רב נחמן משיא עצה להפסיד ללוקח דלוקח עצמו סבר וקביל מתחילה ע"ד כך עכ"ל וקורא אני עליו מקרא שכתוב שפתים ישק משיב דברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת.
8
ט׳כלל העולה לנ"ד דראובן ושמעון ויהודה לא מיקרו עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע כמו שהוכחנו בראיות ברורות חזקות כראי מוצק וזכה לוי בקניית ס' הזוהר לו ולבניו אחריו וצדיק הוא וצדיק דינו. אמנם לענין שכר הסירסור שהוא יאודה שמנעו לוי להרויח אף שפטור מדיני אדם מ"מ עדיין לא יצא ידי שמים ובבא לצאת ידי שמים ישמע לעצתי שיפרע לו שכר סרסירותו ונקה האיש מעון מידי שמים ובכן צדיק מיקרי כדאשכחן בעובדא דבתרא באינהו שקולאי דתברו דנא דחמרא ושקיל להו גלימיהו וחייבוהו להחזיר להם הגלימא וגם לפרוע להם שכרם הטוב מלמען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כה דברי עבד נאמן לעמוד לשרת לפני יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
9
י׳אחרי כותבי האלקים אינה לידי תשו' כמהרדב"ז דשייכא לעני המהפך מכ"י והעתקתי אותה לעת הצורך וז"ל.
10