אדמת קודש, חושן משפט ע׳Admat Kodesh, Choshen Mishpat 70
א׳שאלת ממני אודיעך דעתי על ענין עני המהפך בחררה אם אני מפרש בחררה של הפקר כדעת רש"י או כדעת ר"ת ז"ל.
1
ב׳תשובה איברא דרוב האחרוני' הסכימו לדעת ר"ת דמי שבא לזכות מן ההפקר לא מקרי רשע וליכא איסורא שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת אבל דעתי נוטה אחר דעת רש"י וכן נראה סברת הרמב"ם דאפילו בשל הפקר נקרא רשע. והא דתנן בשנים אוחזין ראה את המציאה נפל לו עליה או שפירש טליתו ובא אחר ונטלה הרי היא שלו מודה רש"י דאע"ג דנקרא רשע זכה בה מדינא. והא דאמרינן התם מי שליקט מקצת פאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה הימנו היינו מטעם קנס דכיון דכולהו עניים אצל פאה קנסי' ליה שלא יהיו האלמים לוקחים כל הפאה והשאר ימותו ומש"ה קנסוה. ומה שהקשו על רש"י שאם לא יזכה בה לא ימצא אחרת אדרבה לאידך גיסא דוקא זה העני שמהפך בה אם לא יזכה בה לא ימצא אחרת. והא דאמרינן בפ' חזקת הבתים ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל והחזיק בה זכה בה דגוי מכי מטה זוזי לידיה אסתלק וישראל לא קנה עד דמטי ארעא לידיה והוי הפקר ואין לך מהפך בחררה גדול מזה שנתן מעותיו בה הא נמי דנהי דנקרא רשע זה המחזיק אבל מכל מקום זכה בה ולישנא דעני המהפך בחררה משמע כרש"י דסת' עני מהפך לזכות מן ההפקר. אבל לדעת ר"ת הכי ה"ל למימר דמהפך בחררה ובא אחר ונטלה כו' דהא לא שאני ליה בין עני לעשיר ומיהו צריך לומר דלא אמרה ר"ת אלא במי שהוא עני דמהדר להשכיר עצמו או לקנות דבר ובא זה והקדימו. אבל עשיר שמבקש לקנות סחורה ובא זה והקדימו לא נקרא רשע ואפי' שזה האחרון עשיר ולא אמרי' האי דינא אלא בזמן שהא' עני או שניהם עניים. ואע"ג דההיא דרב גידל דמייתי עלה עני המהפך עשיר הוה שאני קרקע שהכל עניים אצלה והוי יודע שהאחרונים חלוקים על ר"ת דמה שאמר בההיא דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה ממנו שמוציאין מידו אלא נהי דנקרא רשע אבל זכה משלו כפי מה שכתבנו לפי שיטת רש"י וראיה גמורה מההיא דרב גידל דאם איתא דלא זכה בה ר' אבא אמאי לא אפקוה מיניה ויהבו ארעא לרב גידל אלא משמע דקנה והוא הנכון לכל הפירושים וההיא דעני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום השתא מסייע לרש"י ולר"ת צ"ל דשאני התם דכיון דטרח בהם וחבטן סמכא דעתיה עליהו והוו כדידיה וצריך לחלק מההיא דפירש טליתו עליה דלא טרח כולי האי. וכן ההיא דמרחיק מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג השתא נמי אתיא כרש"י ולר"ת צ"ל דשאני דגים דהוו כנצודי' לא' כל שיעור ריצת הדג משו' דיהבי סיירא הילכך מסתברא לי דחכמים השוו מדותיה' ואמרו בכל הדברי' עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע וזכה בה אלא שיש לחלק שאם באים לזכות מן ההפקר והראשון עשיר והשני עני לא נקרא רשע כלל דחייו קודמים כיון שהוא עני והראשון אין חייו תלויין בזה. ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עני והשני עשיר נקרא רשע ואפ"ה קנה וכן לענין להשכיר עצמו ולקנות סחורה צריך לראות אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני עני לא נקרא רשע ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני אינו עני לאותו דבר הרי זה נקרא רשע אע"פ שזכה בה והכל עניים אצל קרקעות. ומה שכתבנו הוא כגון פשרה בין הפירושים דאמרי שפי' אפילו בחררה של הפקר ולא איירי כשהראשון אינו עני אצל ההפקר דעני המהפך בחררה אמרו ולא עשיר וא"כ יצא לנו מזה שאם היו שניהם עשירים ובא לזכות מן ההפקר או לקנות סחורה לא נק' רשע כלל וכן דרך הסוחרים שזה מחזר אחר סחורה לקנותה ובא אחר וקנה אותה ולא ראינו מי שיאמר שזה נקרא רשע ומכאן תדין לכל הדיואני"ס או אלחואמי"ס תראה אם הוא עני לאותה דבר ומחזר אחריו וכל שכן אם כבר הוא באותו המנוי ובא חבירו להוציאו ממנו נקרא רשע וראוי לכל דיין ומנהיג למנוע אותו אבל אם עבר ועשה אין כופין אותו וזכה. בד"א בזמן שהראשון לא קנה אותו המינוי בדינא דמלכותא או בחזקה כדיננו. אבל אם זכה במנוי בא' מדרכי הזכיה וזה הוציאו ממנו כופין אותו ומוציאין המינוי מידו ומחזירין לראשון שאין הדברים אמורים אלא במהפך בחררה אבל זכה בחררה אעפ"י שהיא הפקר הנוטל אותה ממנו הוי גזל גמור לא מפני דרכי שלום כההיא דנוקף בראש הזית דהתם לא קנה אותם קנין גמור אלא שניקפן וחבטן אבל אם נטלן בידו והשליכן למטה הוי גזל גמור והכא נמי לא שנא כו'.
2
ג׳וראה ראיתי תשו' ארוכה להרב המופלא המג"ן נתתי אל לבי להעתיק קצת מדבריו במידי דשייך לעני המהפך השייך לפסק הראשון שבקונט' הלז. וחבל על דאבדין שלא זכינו לאמרות הרב שנושא ונותן עמו.
3
ד׳תשובה הנה ראיתי דברי פי חכם חן דיינא דנחית לעומקא דדינא האריך הרחיב העמיק על כל פרט דאיכא בהאי מלתא ונתח אותה לנחתיה לא הניח דבר ומקום להתגדר ויחד יתרו בדברי חידודין מחדדי שמעתתיה מאשרן מפרקן כמה הלכתא גברוותא צפין מנהר דיניה ואני אנה אני בא ובפרט דעול החברים מאריות גברו עלי ראשי ושקידת התלמידין מהם תצא תורה עלי חובה כי כל בהן חיי רוחי אך מה אעשה שאוהבי וריעי אשר מצובה חילו פני אסור' נא ואראה את השאלה ואשר יגזור עליה מאור עיני ולבי הדיין המצויין רב חביבי גם הוא גזר עלי ולא אסור מן הדבר כי כך חובתי וכך יפה לי והגם דלא לסברא דידי ולא לגמרא דידי הוא צריך שעידיו בחותמו זכין לו הן הן עידיו ומה זו סמיכה והאמת מעיד על עצמו וכדי שלא יראו פני ריקם אציגה נא ואתעלסה באמרי נועם שפתותיו כי נעימו בנחיצה רבא הנאמן אשאל יורינו דרך כאמתה של תורה כי"ד.
4
ה׳זה יצא ראשונה לחקור ולתור דמאחר דקי"ל דעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו רשע מיקרי ומכריזין עליו בב"ה שעשה מעשה רשע כמ"ש הגהות מיימוני' פ"ה מהל' חובל א"כ למה הצריך רגמ"ה להחרים על השוכר בית מגוי שלא יוכל להשכירה מהגוי אטו מגרע גרע מעני המהפך בחררא כיון דדין עני המהפך בחררא אלי' דרש"י הוא בהפקר ובמקח וממכר כדמוכח עובדא דרב גידל הוה בדרך מקח ואליבא דר"ת בענין מקח ושכירות ס"ל דהו"ל דין עני המהפך כו' דלא נפק מכללה אלא דוקא מציאה והפקר מטעם שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת לזכות א"כ מקח ושכירות דודאי ימצא אחרת כיון דהמעות בידו א"כ למאי אצטריך חרם רגמ"ה. וניחא ליה למר ניהו רבה הפוסק שי' דגבי חררא רשע מיקרי ומכריזין עליו אבל לא כייפינן ליה להוציא הקרקע מידו דרשע לבד מיקרי כדמשמע מרוב הפוסקים. ותמה על עצמו ואמ' דאין זה מספק דנהי דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה אין מוציאין מידו היינו דוקא במי שלא החזיק עדיין אבל אם ירד והחזיק ופיזר מעות אם בא אחר לנטלה כופין אותו ב"ד להחזירה דלא גרע ממ"ש פ' לא יחפור מרחיקין מצודות הדג מן הדג משום דיהבי סיירא עכ"ל. ואני אומ' דלפי סברתו שי' שכתב בתוך תשו' הרמתה לישב דברי מוהריק"ו בסי' קל"ב הסכים והולך דטעמא דהיכי סידייהו לא סגי בלחוד דהא תנינן מצודות חיה ועופות ודגים אין בהם גזל כי אם משום דרכי שלום וק' דגים אדגים ולהכי אצריך טעמא דפסק לחייותיה יע"ש בדבריו אע"ג שעתיד אני לישב דברי מוהריק"ו בפנים חדשות הצריכים ברכה מ"מ הא מיהא לפי סברתו להכי הוצרך חרם רגמ"ה בענין שכירות הבתים דאע"ג דליכא טעמ' דפסקא לחייותיה כי זה לא נאמ' אלא במידי דפרנסה ואומנות וכדמשמ' מדברי הרדב"ז שכתב גבי שכירות וז"ל ואם בבית דירה אמרו כך כ"ש במקום שתלוי פרנסתו יע"ש. אך נראה שעיקר קו' מר שי' היא אליבא דר"ש שהביא משם ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מוציאין מידו א"כ למה נצרכה תקנת רגמ"ה וזו ודאי לכאורה קשיא ונדחק לתרץ דאיצטריך לקונה או שוכר בית בזול שוה ר' בק' דדמי למציאה והפקר דלא הוי רשע זהו תמצית דבריו.
5
ו׳אך אינינו רחוק דיש סברא למי שירצה לתפוש חבלה בתרי ראשין דיסבור כפי' רש"י דאפי' במידי דהפקר הוי דין עני המהפך בחררא. ויסבור כפר"ת ז"ל בהך מלתא דמוציאין מידו כיון דרשע מיקרי א"כ מאי איכא למימר דלאו חדא פלוגתא היא ולאו הא בהא תליא דהא קמן דאין ס"ל בחדא דפר"ת ובחדא כפי' רש"י א"כ מי שירצה לתפוס חבלא בתרי ראשין תקנת רגמ"ה למאי אצטריכא. ולע"ד הדבר ברור בתרי גווני שפירי חדא דכל דינים הללו דס"ל לר"ת דמוציאין מידו וכן הא דמרחיקין מצודות וכופין אותו להרחיק היינו מכאן ואילך אבל למה שכבר נהנה מחרר' זו או מאומנו' זה או מדגים שכבר לקח כיון שהם בלחי וקוקר שאין להם תוך אין בהם אלא מפני דרכי שלום. אך עתה בכח חרם רגמ"ה ותקנתו נפקא מינה שמוציאין מיד המסיג מלבד גוף הקרקע גם מוציאין כל הריוח שהרויח באותה חזקה כאילו הוא גזל גמור וכך אנו דנים מעשים בכל יום מכח התקנה וזה פשוט. ועוד בה דאפי' לפר"ת דס"ל דמוציאין. המדקדק בדברי ר"ת אלו כאשר הביאם הריטב"א בקידושין משמו ולא כאשר חשב הח' הש' הפוסק שי' שסברא זו הולידה הנמקי מסברתו דס"ל דהוא מוכרח דר"ת יסבור הכי וחלילה לצפורנם של ראשונים דמכח קו' מכרחי' שיסבור ר"ת סברא זרה כזו אלא שכך קבלוה ומצאוה דר"ת ס"ל הכי והרי הרמב"ן ותלמידי הריטב"א הביאוה משם ר"ת וכתבו כך דס"ל לר"ת דכל דהוי רשע מוציאין מידו וכונת דבריו דדוקא מי שנקרא רשע מוציאין מידו אך כשאינו נקרא רשע בההיא דר' אבא דלא ידע דרב גידל הוה מהפך לזבונה ודאי ס"ל דכיון דלא רשע הוא ליכול וליחדי או לפחו' אין מוציאין מידו. ובזה נתיישב מאי דק"ל ליה למר ניהו רבא דעמיה אליבא דר"ת היכי א' ר"א דאינו מחזירה משום דלא מסמנא מלתא וכי משום הכי יפסיד רב גידל כיון דדינא הכי דמוציאין מידו. וגם כי הדוחה ידחה דכיון דאמ' דיהב ליה במתנה לרב גידל הרי יוצאה מידו ולא כייפינן ליה ליקח מעותיו בע"כ משום דרב גידל בעי למיקרי אנפשיה ושונא מתנות יחיה. אך לפי דרכינו ניחא שפיר דאפי' שלא היה נותנה במתנה לא היה כח ביד ב"ד להוציאה מיד ר' אבא משום דלא ירד לתוכה ברשע ודוק בלשון הזהב בלשון ר"ת שכתב כל היכא דהוי רשע מוציאין מידו ור' אבא חס ליה להיות ב"מ רשע כיון דלא ידע אך עכ"ז א"ל אז ממידת חסידות. א"נ דאף שאין מוציאין מידו בכח דינא אך עתה אם תשאר בידו איפ' שיקרא רשע מאשר דנודע לו עכשיו להכי א"ל ניתבא ליה במתנה והשיב דכיון דרשע לא הוי ומה גם שכבר נותנה במתנ' אינינו חייב ליקח המעות. (א"ה הבט נא וראה דברי הרב כי נעמו וקורא אני עליו שפתים ישק. חדאי אנפשי שכונתי לדברי הרב בפסק הא' בקונטריס הלז דף ד' יע"ש). א"כ לפי זה שפיר איצטריכא תקנת רגמ"ה שאפי' זה שאינו נקרא רשע דהיינו שלקחה או השכירה מגוי ולא ידע שישראל אחר היה מוחזק בה אע"ג דמדין המהפך בחררא ליכא דהא לא ידע וכיון דלא ידע לאו רשע מיקרי ואין מוציאין מידו כמו שדייק ר"ת בלשונו אפי' ה' מכח חרם ותקנת רגמ"ה מוציאין מידו ודוק. ונראי' דברי הרמב"ן והריטב"א והנימקי וקבלתם שקיבלו דס"ל לר"ת דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו מדחזינן דר"ת ז"ל כשרצה לחלוק עם רש"י ז"ל בפי' עני המהפך בחררא דפי' אפי' בדבר הפקר הוק' לו חדא ממתני' דמציעא ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זכה השני יע"ש. והקו' זו צווחו בה קמאי להקת כל בעלי החידושין דמאי מקשו לרש"י דנהי הרשע מיקרי אבל עכ"ז זכה השני והניחו רובם בצ"ע. והדבר ברור שמי שמק' קו' זו הוא ניהו ר"ת המוליד הא' שרצה לחדש דבדבר הפקר לאו רשע מיקרי ואיהו ס"ל במונח קיים ובמושכל א' דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו כדי שלא יחרוך רמיה צידו וזה פשוט לו ולהכי הק' דאם כן למה אמרו במשנה דזכה השני ובעלי התוס' שהקשו הוא ר"ת ז"ל אין עוד מלבדו כי הוא הוא החולק עם פרש"י וכל הפוסקים הביאו חילוק זה דהפקר ע"ש ר"ת ולא משם אחר והוא הוא מי שדחה פי' רש"י משום דס"ל דמוציאין מידו ושדבר זה פשוט בעיניו ובפי' רש"י לא יש הכרח אי לא ס"ל הכי ולהכי הק' ממשנה זו. אך הכא דרברוותא דס"ל דלא כר"ת בזה דמוציאין מידו ועכ"ז ס"ל ס' ר"ת דדוקא בדבר מקח אבל לא בהפקר ומכריחין דין זה מכח משנה אחריתי דפיאה דתנן נפל לו עליה מעבירין אותה הימנו דאי רשע מיקרי מי שיבא להחזיק בה למה אמרו חכמי' מדינא דמעבירין אותה הימנו אלא ודאי דבמילי דהפקר אינו רשע מי שיבא ויחזיק בה. נמצא שדברי התוספות המדבר ר"ת הוא ולא אחר וכך נראה בהתוס' דמציעא לא הכריחו אלא ממתני' דפיאה אבל עיקר החילוק הוא מר"ת והוא ניהו שחפן בחפניו הקו' על פי' רש"י. ועוד איפשר לומ' בדרך אחר דגם ממתני' דמציאה ק' אף שלא נסבור כס' ר"ת ז"ל דכיון דשם בגמרא אמרו דחכמי' תקינו שד"א של אדם זוכות לו משום דלא אתו לאנצויי והקשו בגמרא ממשנה זו דמציאה דלמה זכה השני ותירצו דכיון דנפל לו עליה גילה דעתו דבנפילה ניחא ליה בד"א לא ניחא ליה יע"ש. ואי כפי' רש"י ז"ל דרשע מיקרי זה השני א"כ כיון דתקינו משום דלא ליתו לאנצויי דין ד"א א"כ הוה להו לתקן התקנה ברחבה דלעולם תיקני ליה ארבע אמות אפי' בנפילה משם דלא ליתו לאנצויי וכדי דליהוי רשע שכנגדו כיון דכולא מלתא משום תקנה. אלא ודאי דרשע לא מיקרי כיון דהוי מלתא דמציאה ולהכי במלתא דשכיחא דהיינו ד"א תקינו במלתא דלא שכיחה בנפילה לא תקינו כי כל תקנתייהו דרבנן הוו במלתא דשכיחא דוקא ודוק. (א"ה אחר הדברים האלה הכניס עצמו הרב להשוות דברי הפוסקי' ה"ה מהרשד"ם והמבי"ט ומהרי"ט ז"ל כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו והאריך שם כיד ה' הטובה עליו ורב השלום הטיל שלו' ביניהם. ואין הפנאי מסכים להעתיק כל דבריו לכן אשית אל המדבר פני במה שרצה הרב לישב ע"מ שהק' מהרש"ך ובעל עצמות יוסף ע"ד דברי התוס' כמש"ל בפסק הא' בקונט' זה). וז"ל והנה הרב מהרש"ך בח"א סי' נ"א הק' דמאי מקשו התוס' ולמה הוצרכו לטעמא דיורד לאומנותו תיפוק לי משום טעמא דגמ' דשאני דגים דיהבי סירייה ונתחבט בקו' זו ופי' דברים שונים יע"ש. ולע"ד הדבר ברור דהנה ר"ת הכריח דינו דמדבר הפקר מותר מכח מתני' דפיאה דתנן פי' טליתו עליה מעבירין אותה הימינו וכן ממתני' דמציאה כמש"ל וא"כ קו' התוס' היא קו' חזקה אפי' למסקנת הש"ס דאמרו דשאני דגים דיהבי סירייהו וכבר כתבנו לעיל פי' דהכונה היא בקיצור דהוי כאילו מטא לידיה שהוא בטוח שכיון שנכנס בתוך מצודתו דאין תשו' זו מספקת דא"כ בפיאה ומציאה שפי' טליתו עליה או נפל לו עליה אין לך מטא לידיה עדיף מינה ועכ"ז ס"ל לר"ת מכח אינהו מתנית' דפיאה ומציאה שבדבר הפקר אין חזקה מועלת א"כ מה זו תשו' דדגים יהבי סירייהו. ואין לומ' דשאני גבי דגים שנותן הדייג מזונות בתוך המצודה ומש"ה הוי כמו גזל דא"כ אתה מחשיב נתינת מזונות אלו במצודה לכלום אם כן כשאמרו בגמ' לימא מסייע ליה לרב הונא דא' האי בר מבואה דאוקי ריחייא דמצי לעכובי אבר מבואה אחר דאתי לאוקומי רחייא ואתי לסייועי מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג לימא שאני התם דיהיב מזוני אלא ודאי דמזונות הללו כלא חשיבין דדבר מועט הוא. ותו דלפעמים פורשין המצודה בלי מזונות ונכנסים הדגים לבקש מזונות ונאחזי' במצודה רעה. וכן משמ' מפי' הרב בעל הערוך גבי שאני דגים דיהבי סירייהו דהטעם מפני שאחר שנכנסים כיון שרואים מזונות במקו' אחר יוצאי' ולהכי מרחיקי' דהוי גזל מאחר שנכנסים לתוך מצודתו יע"ש גם הר"ן בפ' האומ' וז"ל דדגים יהבי סירייהו וכל הקרוב לו כמלא ריצת דג דניצודין עמו ע"כ. משמע מדבריו שהכל תלוי שהם כניצודים ועומדים. ותו דרוב הפעמים כשיוצאים הדגים הוא שלא אכלו המזון הניתן שם וכיון שכן הדרן קושיא דמ"ש מפיאה ומציאה דפירש טליתו או שהוא עצמו נפל לו עליה ועכ"ז מעבירין אותה הימינו אלא ודאי דס"ל לר"ת ז"ל מכח אינהו מתניתא דבדבר הפקר אין בו זכייה עד שיקחה ממנו וא"כ למה בדגים אמרו מרחיקי' כו' וכופין אותו להרחיק ובדבר הפקר הוא וגרע מפיאה ומציאה לכן הוכרחו לתרץ דשאני ההיא דדגים שהוא אומנותו ופסקיה לחיותיה. והבנת השמועה היא כך דלעולם בדבר הפקר אין זכייה מאינהו מתנייתא הך במלתא דפסקא לחיותיה והחזיק באומנות אחר אע"פ שהוא כהפקר שמכין רחיים למי שיבא לטחון סבר רב הונא דאינו יכול לאחר לבא מחדש כי יאמר לו פסקת לחיותי וסברו בגמ' למימר דמסייעא ליה הך מתניתא דמרחיקי' מצודת הדג דאיירי שם שהוא אומנותו וסברו למימר שהטעם לחוד הוא משום דפסקיה לחיותיה דהדייג. ודחו בגמ' דלאו מטעמ' דפסקיה לחיותיה לחוד אמרו שם דמרחיקין אלא מטעמא נמי דיהבי סירייהו א"כ צריך כדי לזכות תרי טעמי הטעם הא' כדהוו סברי לסייועי לרב הונא משום דפסקיה לחיותיה. והטעם השני משום דיהבי סירייהו א"כ זה בלא זה לא מהני ולהכי בההיא דפיאה ומציאה שאינם אומנות ולא שייך בה פסקיה לחיותיה אע"פ דאית בה טעמא דיהבי סירייהו ששלו הוא כיון שפירש טליתו עליה וכאילו מטא לידיה אבל לית שם טעמא דאומנות דהיינו פסקיה לחיותיה להכי אמרו מעבירין אותה הימינו. ובהכי ניחא לי מ"ש התוס' בגיטין בהנזיקי' על מ"ש בגמ' מצודת חיה ועופות ודגים אין בהם משום גזל מפני דרכי שלום כתבו שם בד"ה מצודות כו' ולא דמי למרחיקי' מצודת הדג דפ' לא יחפור דהתם אומנותו בכך מן הדין הוא שירחיק משום דא"ל פסקיה לחיותיה אבל הכא דאין אומנותו בכך לא הוי גזל אלא מפני דרכי שלום עכ"ד. דלכאורה נתקשתי דהא אפסיקא הלכתא דלא כרב הונא ולא מצי למימר פסקת לחיותי אלא דוקא לבר מתא אחריתי דלא שייך אכרג"א ומ"ש מרחיקין מצודת הדג היינו אפי' שהוא בר מתא כמוהו אלא ודאי כדאמרן דלגבי מילי אחריני לא מצי למימר פסקיה לחיותיה אך לגבי דגים דיהבי סירייהו מצי למימר פסקיה לחיותיה משום דאיכא טעמא דיהבי סירייהו וכשא' בגמ' שאני דגים דיהבי סירייהו במושכל ראשון דאיירי שהוא אומנתו כדסברו בגמ' למימר לימא מסייע וטעמא דיהבי סירייהו לחודיה לא מהני דא"כ ק' דפיאה ומציאה. גם אליבא דר"ת ק' להו ממתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל אלא משום דרכי שלום והרי ק' דגים אדגים ומוכרח לתרץ דבעי' תרתי פסקי לחיותיה ושאני דגים. וכל זה שכתבתי הוא סייעתא רבתי למה שכתב רב חביבי הפוסק ליישב דברי מוהריק"ו ולא להצריכם עייון כאשר הצריכם הרב בעל פני משה דוק ותשכח.
6
ז׳אך אעיקרא דמילתא דברי התוס' אלו קשין בעיני מאי קא מקשו אמתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל רק מפני דרכי שלום מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג כי בענין המצודות שאין להם תוך אמרו במשנה שאפי' שנכנסו ממש אם בא ונטל משם אינו גזל גמור להוציאו בדיינים כיון שכבר נטלו אבל אה"נ דאיסורא קא עביד אך לענין הרחקת המצודה הודיענו הברייתא שמרחיקי' וכופין לכתחילה שירחיקוהו אבל אה"נ שאם כבר פירש וצד דגים ונטלם מה שנטל נטל כי אפי' מתוך מצודת חבירו ממש אם נטל כיון שאין לה תוך אינו גזל רק מפני ד"ש א"כ כ"ש כשמניח זה מצודתו אצל מצודת חבירו דאם צד ונטל מה שנטל נטל אך עיקר מתני' להשמיענו שכופין אותו להרחיק ומכ"ש שכופין לאדם שלא יבא ויטול מתוך מצודת חבירו אפי' שאינו אלא גזל דדבריהם לכתחי' כופין על איסורין דרבנן ובארור קאי וכופין ומרחיקין באופן שקו' התוס' שגבו ממני וצ"ע. ובמה שכתבתי הונח לי מעט מזער מצערי בדברי התוס' הנז' דעיקר סמיכת דבריהם שהולידו זה החילוק שאפי' בדגים צריך שיהיה אומנותו בכך הוא מכח ההיא דפיאה ודמציאה דהוא יותר מדגים דיהבי סרייהו ועכ"ז אמרו שם דמעבירין אותה הימנו ואם כן למה בדגים אמרו מרחיקי' להכי מוכרחים ליישב דלעולם עיקר האיסור אינו אלא כשהוא אומנותו דאיכא טעמא דפסקיה לחיותיה משא"כ בפיאה ובמציאה ואגב זו תירצו נמי ההיא דמצודות חיה ועופות ודגים שאינו אומנותו אעפ"י שמשם אין קו' כאשר כתבתי מאחר שדבריהם מוכרחים לגבי ההיא דפיאה ומציאה ממילא רווחא שמעתתא גם לההיא דמצודות בהרחבה ובחד חילוק מתרצין כל הבקיאיות ודברי התוס' עניים במקום א' ועשירי' במקום אחר ורווחא שבקו דשם בלא יחפור הכריחו הך חילוק דאומנות מכח מתני' דפיאה ומציאה ולא עלו על שטתם הך מתני' דמצודות חיה ועופות אך הזכירוהו כאן באחרונה מאחר שהדבר הכריחוהו שם. עלה בידינו פי' דברי התוס' דפ' לא יחפור כהוגן ואין אנו צריכים לדוחקיה שכתב מהרש"ך שקו' התוס' הוא לפי הס"ד ונמצא דלפי תירוצו תירוצי התוס' אינם אמת לפי המסקנא דא' שאני דגים דיהבי סירייהו ואנכי רואה דתרוצן כאן הביאוהו בגיטין לקושטא דמילתא. גם מה שכתב שם משם הר"ן ז"ל בפ' האומ' ליישב קו' זו אני בעניי לא מצאתי להר"ן שם דבר בזה כלום אם לא שנא' שהרב הבין כך מתוך דברי הר"ן דמשמע דלפי המסקנא אין קו' מההי' דמרחיקי'. אך מה שהעיד שהר"ן פי' דברי הגמ' באו' לימא מסייע דאסיק אדעתיה האי דיהבי סירייהו אין בדברי הר"ן דבר מזה אם לא ע"ד מגדל הפורח באויר ואין זה דרך המעתיקים. ואבואה אל מזבח אלקים דיינא מה שהוסיף ותמה עוד שם מהרש"ך והניחו בצ"ע וז"ל ועוד ראיתי לכתוב דק"ל בזה כי הנה יראה דמה שהוצרכו התוס' והר"ן לתרץ ההיא דמרחיקין מצודת הדג הוי לפי שיטתן דס"ל דבמילתא דהפק' לא הוי רשע. אמנם לשיטת רש"י ז"ל אין צריך יישוב ותירוץ ואתמהא טובא דע"כ אפי' לרש"י נמי אנו צריכי' מה שכתב ר"ת כפי שיטתו או עפ"י הדרך שכתב הר"ן דהא בההיא דעני המהפך אחר חררת של הפקר הנוטלו ממנו אין עליו אלא תרעומת והוי רשע אמנם לעכב עליו מדינא לא מעכב וא"כ איכא למידק דמאי מייתי סייעתא תלמודא מההיא דמרחיקין מצודת הדג לההיא דבר מבואה מצי מעכב אחברי' דהא בההי' דמרחיקין לא אמרי' שירחיק אלא כי היכי דלא ליהוי רשע אבל מ"מ מדינא לא מצי לעכובי וא"כ צריכים אנו למה שתירצו התוס' והר"ן כי היכי דנימא דמאי דקא' מרחיקין הוי משום דמצי לעכובי מדינא כי ההיא דבר מבואה והשתא אתי שפיר דאסיק אדעתיה לסייועי מההיא דמרחיקין ותמיהא זאת כעת לא יכולתי לתרצה לאפס פנאי וצל"ע עכ"ל. והנה הרב האריך בקו' דלשיטתיה אזיל בכוונת התו' ליישב לפום דקס"ד שא' לימא מסייע ולמה הוצרך להאריך דגם לרש"י לפום הס"ד איכא לאקשויי כמו שהאריך אך לפי מה שפי' בדברי התוס' שהם אפי' לפי המסקנא דיהבי סירייהו איכא לאקשויי הקו' בקיצור כי סוף כל סוף רש"י מה יתרץ ההיא דפיאה עם הך דמרחיקין דקשו אהדדי ומוכרח לו' חילוקי התוס' כמו שהק' הרב א"כ למה אמרו שלא יש קו' אלא לר"ת גם לפי' רש"י מוכרח יותר לחלק כמ"ש. ואומר לע"ד לתרץ גם לאופן קו' הרב אם כפי מה שהקשתי אני הצעיר דהנה מצאתי במרדכי שם בהאו' שהקשו כפי פי' ר"ת שבהפקר מותר הוק' לי מהא דתנן עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל משום דרכי שלום התם משו' דטרח ונקף וסומך העני ע"ז וכ"כ הר"ן שם והוסיף עוד המרדכי והא דאמרי' מרחיקי' מצודת הדג כו' התם נמי טרח לתקן המצודות ע"כ עוד כתב הר"ן דהרמב"ן ס"ל כרש"י שאפי' במציאה נקרא רשע וזה ששנינו לענין פיאה מעבירין אותה הימנו היינו טעמא שלא הוא בלבד מחזר עליה שהרי כל העניים מהפכין כמותו אחר הפיאות ע"כ ובהכי נ"ל דאליביה דרש"י דס"ל שאין חילוק בין דבר הפקר לדבר שאינו הפקר א"כ שורת הדין בין המהפך בחררא אפי' דהפקר נקרא רשע לבד ובמצודות הדג דאמרו מרחיקין הגם שהיינו יכולי' לו' דמרחיקי' היינו מטעם שנק' רשע הבא לפרוש מצודתו אצלו. גם מ"ש רב הונא האי בר מבוא' כו' דמצי מעכב היינו מטע' דנק' רשע אך רוב האחרו' סברי דמ"ש מעכב הוא גדר יתר ממ"ש דנק' רשע וכמו שנר' מבואר מדברי מהרש"ך מש"ה נאמר דטעמא דמרחיקי' מצודת הדג דמעכב היינו טעמא משום דטרח בפרישת המצודה מה שא"כ בעני המהפך דלא טרח ולהכי אינו אלא רשע. ולפי המסקנא ניחא יותר דיהבי סירייהו וכאילו ניצוד דמי והוא בטוח ששלו הוא כמ"ש רש"י והר"ן. וההיא דפיאה הוא משום דלא טרח בה עוד. ועוד בה דהרבה עניים מהפכין אחריה כמוהו ולא סמכא דעתיה. ובגמ' כשאמרו לימא מסייע סברי דהתם אמרו מרחיקי' משום טירחא גם בההוא דאוקי ריחייא ודאי שטרח להעמיד הריחיים יותר והעלו דהתם שאני דיהבי סירייהו וכאילו נצודו וסמכא דעתיה אבל הכא א"ל מי שיבא אצלי יבא ומי שילך אצלך ילך וכ"ז היא שיטת רש"י. אבל לפי פי' ר"ת בפ' האו' ובפ' לא יחפור דהוק' לי' מההיא דפיאה ומציאה ולהכי חידש דבהפקר אין הסגת גבול כלל א"כ לא יוכל לתרץ דההיא דמרחיקין משום טורח סגי דאי ס"ל הכי מנ"ל לחדש ולשים חילוק בין מלתא דהפקר למלתא אחריתי ואימא כפשט השמועה וכמ"ש רש"י דאין חילוק דשאני ההיא דפיאה ומציאה דלית בה טרחא אלא ודאי דס"ל דאין טעם טרחא שטורח להבין הדבר רק בדבר עצמו שטורח בו כמו עני המנקף כו' אז מהני הטרחא. וא"כ אלי' דר"ת מוכרח שלא לשים שום חילוק חיצוני דאי איתא האיך חילוקא א"כ נפל פיתא בבירא ואזדא ליה החילוק שרצה לחדש ר"ת מכח סתירת הברייתות הנז' ומוכרח לו' דאין חילוק זולת האמור בגמ' דהיינו דיהבי סירייהו וכיון שכן ק' דבפיאה ומציאה הדבר מטא לידיה יותר מהדגים ולזה הוכרחו לתרץ דבדגים מוצא במקום אחר השני והוא עצמו החילוק שחילק ר"ת בין הפקר לדבר אחר. א"נ תירצו דשאני התם דפסקיה לחיותיה והוא כאשר פי' דדבר זה הוזכר בגמ' דבהכי אסיקו אדעתייהו למימר לימא מסייע להך דבר מבואה כו' דהתם נמי איכא פסקיה לחיותיה שהוא אומנותו ותירצו שאני דגים דיהבי סירייהו דמלבד דפסקיה לחיותיה איכא נמי טעמא רבא דיהבי סירייהו ושני הטעמים הן סיבה דמרחיקי' באופן שלפי פי' ר"ת אין לחלק שום חילוק מדעתינו רק הנז' בגמ' דוקא אבל אלי' דרש"י שלא חילק בין דבר הפקר לדבר אחר יש לחלק כשנקשה ממקום למקום ולחלק כפי דעתינו מה שראוי לחלק דוק. ובהכי עלו כהוגן דברי התוס' בחכמתן שמקשים לר"ת דוקא ולא לרש"י דוק ותשכח. באופן שתירוצי בעלי התוס' הללו הן למסקנא דשמעתתא במ"ש מרחיקין הוא מטעם שמוצא במקום אחר. אי נמי אפילו שאינו מוצא מטעם פסקיה לחיותיה סמוך ונר' עם טעם דיהבי סירייהו. משא"כ אליבא דהרב מהרש"ך דלמסקנא לא מהני אלא טעמא דיהבי סירייהו לחודיה שאינו כן כמו שהוכחתי דוק.
7