אדמת קודש, חושן משפט ע״אAdmat Kodesh, Choshen Mishpat 71
א׳שאלה מעשה שהיה כך היה שיוסף כהן א' ליצחק הנה הגוי שמביא גבינה בכל שנה ומוכר ליהודים בחנותך נתאכסן אצלי וביקש ממני שאדב' לך שתתן לו בתורת מוקדם עשרה דינרי זהב ומהגבינ' א' שמביא שע"י היא נמכרת תתפרע המעות. וימאן יצחק שחשש שמא ישקר הגוי כדכתי' אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר וחזר יוסף ובא לו אצל יצחק וא"ל אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש שמא ישקר הגוי עתה קח משכון של כסף מביתי ובקש לו מעות לגוי ותתן לו וכשיפר' הגוי מעות תחזיר לי משכוני. ויצחק הנז' השיב ליוסף הנז' דע לך שאני אין לי מעות אמנם הנה חברי הגוי שמלוה מעות ברבית אם תרצה אתן לו המשכון ואלוה ממנו מעות והרבית שיעלה לחברי עד זמן הפירעון עם הקרן יתפרע בעת שיביא הגוי הגבינה וכן היה שמשכן יצחק המשכון ביד חבירו בעד חמשה דינרי זהב לפי שיווי המשכון ולקח יצחק המעו' ונתנם יצחק להגוי מוכר הגבינה בפני שני עדים גויים דהיינו בפני חבירו הגוי ובפני גוי אחר ונתחייב הגוי מוכר הגבינה בפני העדים הנז' שמהגבינה הא' שיביא שיפרע מעות הללו ולקח המעות מיד יצחק וברח לו ולא בא זמן רב. ויוסף הנז' כשרא' שעבר זמן רב ולא בא הגוי הוכרח לפדות המשכון עם הרבי' ולקח משכונו והלך לו. ויקר מקרה שיוסף היה יום א' יושב בפתח העיר וישא עיניו וירא והנה הגוי מוכר הגבינה בא לעיר. ושאל ממנו המעות ויענה הגוי לא היו דברים מעולם. ונמשכו הדברים ביניהם עד שהוצרך יוסף להולי' הגוי בערכאו' של גויים ושאל ממנו מעותיו לפני השופט אשר היה בימים ההם. והגוי השיב לפני השופט גם כן לא היו דברים מעול'. ויוסף השיב הנני הולך ומביא ליצחק שנתן לך מעות הללו מיד לידך בפני שני עדים גוים. והדיין א' ליוסף לך והביאם ואני מוציא בולעו מפיו. וילך יוסף ויביא את יצחק ואתו עמו השני עדים גויים וחקר השופט בעדים וימצא שא' מן העדים היה חבירו של יצחק ופסל הדיין אותו לפי שהיה חבירו של יצחק ופסול להעיד בדיניהם ולא נשאר כי אם עד א' ובדיניהם כשאין אלא עד א' ישבע הגוי שלא לקח המעו' ונפט'. וכשרא' יצחק כך נזכר שהיה גוי אחר עד בדבר ג"כ. והיה רוצה להביא אותו והגוי מוכר הגבינה מיראתו ומפחדו שמא יביא יצחק גוי אחר ויתחייב אז אמר לפני הדיין אמת הוא שלקחתי מיד יצחק חמשה דינרי זהב אך לא היו בתורת הלואה אלא מחשבון חמשה קינטרין של גבינה שקנה ממני שעולין סך שלש מאות גרו' מחשבון הלא הוא שקבלתי החמישה דינרי זהב בפני עדים. ואז השיב הדיין להגוי מוכר הגבינה יש לך עדים ע"ז והגוי השיב כן אדוני יש לי עדים אלך ואבקשם והביאם תן לי זמן עד שאמצאם ונתן לו הדיין זמן ויצאו כולם מלפני הדיין והלכו להם. ומעתה שאלו יוסף ויצחק הנז' אם במונח שלא ימצאו עד אחר וישבע הגוי ויפטר על מי משניה' תחול הגזרה שיפסיד החמשה דינרי זהב. ויוסף טוען ואו' ליצחק למה כשנת' המעות לגוי לא נתתם לו בפני ויצחק השיב למה לא הזהרתני ע"כ אלא סתם אמרת לי תן לו ולא אמרת לי תן לו בפני. גם שואלי' ודורשי' על מה שהעליל הגוי על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה שבעלילה זו עכ"פ איכא פסידא שאם יביא עדים הגוי ע"ז יתחייב יצחק בש' גרו'. ואם לא ימצא הגוי עדים צריך ליתן לדיין המת"סול כמנהג ולפחות צריך להפסיד שלשים גרו'. והפסד זה מי משניהם יפסיד שיצחק טוען ואו' ליוסף אתה הסיבו' הפסד זה שהולכת הגוי בערכאות של גויים שאילו היית תופסו ומביאו אצלי בדברים רכים ובקשות בתוך רכות עכ"פ הגוי היה מודה בחוב משא"כ כשהולכתו לערכאו' של גויים שחמתו בערה בו והעליל עליו עלילה זו ואת היית בעוכרי וגרמת לי נזק זה לכן אתה חייב בנזק זה. ויוסף משיב דע לך אחי שהוכרחתי במעשי להוליכו בערכאות ש"ג ע"י א' ממשרתי הדיין שנזדמן לפני לפי שהכרתי בו שאם הייתי מביאו אצלך עכ"פ היה בורח מבין ידי לפי שלא הייתי יכול לתופסו בידי תפיסה חזק' חדא שהוא גוי ואין דרך לתפוס לגוי תפיסה חזקה ועוד שהגוי הוא שרי"פ ואין היהודי יכול לתפסו כלל כי תועבה היא להם ולכן הוכרחתי במעשי לתופסו כדי שלא יברח ע"י א' ממשרתי הדיין להוליכו לערכאות של גויים. ובכן אין לך עלי עוד תרעומת למה שלחתי אחריך שתבוא לערכאות ש"ג שגם בזה הוכרחתי במעשי לפי שכשאלתי מהגוי המעות לפני הדיין ביחד וא' לא היו דברים מעולם שמעולם לא לקחתי מידו חוב זה והתחיל הגוי לישבע שבועות חמורו'. ואני אמרתי לו אמת שלא לקחת מידי. אבל עתה אני שולח אחר יצחק שהוא נתן לך המעות מיד ליד בפני עדים גויים. וא' הדיין תשלח אחר יצחק שיבוא הוא והעדים יודע שמעולם לא עלה ע"ד שהיה מעליל הגוי יש"ו עלילה כזו א"כ מזלך גרם מעתה יורינו המורה לצדקה הדין להיכן נוטה ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה בס"ד אשיב על ראשון ראשון. הנה למה ששאלו יוסף ויצחק שאם לא ימצאו עד א' על החמשה דינרים וישבע הגוי ויפטר על מי משניהם תחול גזרת ההפסד נראה לע"ד פשוט דההפסד על ראש יוסף יחול. וטעם הדבר משום דיצחק כבר גילה דעתו שלא היה רוצה להלו' לגוי מוכר הגבינה שחשש שמא ישקר בו הגוי ויוסף ג"כ ידע בזה כמו שבא בשאלה שא"ל יוסף ליצחק אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש לגוי שהוא משקר. מעתה בא' יוסף ליצח' קח מידי משכון זה ובקש לו מעות עליו ותן לו נמצא שבשליחתו של יוסף הלך יצחק וביקש מעות לגוי ונתן לו. ואם הגוי שקר באמונתו וכיחד שלא לקח החמשה דינרים מה לו ליצחק להפסיד שיצחק הנז' כבר עשה שליחותו ונסתלק ומה לו עוד לעצבים. ומה שטען יוסף שלא היה לו ליצחק ליתן מעות לגוי שלא בפניו ונמצא לפי דבריו שפשע יצחק בזה. טענה זו אינה טענה מספקת לחייב את יצחק משום דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה שהי"ל לפ' את דבריו לא לסתום וכמו שהשיב לו יצחק כנז'. ומצינו כיוצא בזה להרב בעל הטורים ז"ל בחה"מ בה' ערב סי' קל"א תשו' לרב אלפס ישר' שהיה ערב לחבירו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בע"ש ב"ה וא"ל היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזיר לי משכוני שאני צריך לו וא"ל הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו הגוי לערב עד שא' למלוה הריני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו לאחר זמן תבע המלוה לערב טען כשאמרתי כמו שהייתי לא היה בדעתי כקודם שבא המשכון לידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון לידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מלהכנס ערב בשבילך ותליתי הדבר באיסור שבת. הדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' ערבותו ע"כ. ושתי טענו' שטען הערב בתשו' זו שייכא נמי בנ"ד. דהכא נמי בנ"ד שכבר ראה יוסף ליצחק שמתחילה סירב בדבר שלא רצה ליתן מעות לגוי מפני שחשדו של שישקר ולא האמינו עד הביא לו יוסף משכון ובאותה שעה נעשה יצחק שליח יוסף ומשכן המשכון ביד חבירו הגוי ולקח המעות ונתנם לגוי מוכר הגבינה כאשר נצטוה א"כ לית דין ולית דיין שיחייב את יצחק בהפסד הדינרים. עוד נלמד מאותה תשו' שטענת יוסף שטען שהיה לו ליצחק ליתן המעות לגוי בפניו. גם זו אינה טענה מפני שהי"ל ליוסף לפ' את דבריו ולו' לו ליצחק לא תתן המעות לגוי כי אם דוקא בפני. וכמ"ש שהרי"ף כתב שהדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' את דבריו וכיון שלא פי' המלוה את דבריו אמרי' איהו הוא דאפסיד אנפשיה ה"נ בנ"ד כיון שלא פי' יוסף את דבריו איהו הוא דאפסיד אנפשיה.
2
ג׳איברא דלכאורה היה נר' דמטענה אחרת היה לו מקום פטור ליוסף לשלא יפסיד החמש' דינרים והפסידא עליה דיצחק הדרא מפני שלא עשה שליחותו כהוגן משום שכשהלך יצחק לגוי מוכר הגבינה ונתן לו מעו' לפני עדים גוים דהיינו לפני חבירו וגוי א' מעל בשליחותו דהו"ל לפורעו לפני שני עדים גויים כשרים עפ"י דיניהם והו"ל לאסוקי אדעתיה שחבירו פסול בדיניהם ש"ג והו"ל לאתויי גוי אחר שיהיה עד בדבר במקום חבירו וכיון שלא דיקדק בזה נר' שודאי מעל בשליחותו ופסידא עליה דידיה הדרא. ומ"מ אפ"ה נ"ל דאין לחייב את יצחק בשביל כך. וחיליה דילי הוא מההיא עובדא דאבימי דהוו מסקי ביה זוזי חוזאי דפ' הכותב דף פ"ה דאמרי' התם לענין שלומי שליח מאי א"ר ששת חזינן אי א"ל שקול שטרא והב זוזי משלם הב זוזי ושקול שטרא לא משלם ולא היא בין כך ובין כך משלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"כ. וכתבו התוס' ז"ל דדוקא משום שהזכיר לו ליקח שטר או בתחילה או בסוף דאית ליה לאסוקי אדעתיה וליקח מהם השטר קודם אבל אם לא הזכיר לו לקיחת ולא א"ל טפי אלא הב זוזי פטור דמצי א"ל את מהימנת להו ולא אמרת לי לשקול שטרא כדאמרי' גבי חנוני וכו'. וראיתי לאבי התעוד' מהרי"ט בראשונות בסוף תשובותיו שהקש"א מהך עובדא דאבימי דפ' הכותב הנז"ל על תשו' הרא"ש שבכלל ק"ו שנשאל על הפקיד של ראו' שמסר הפקדון של ראו' לשמעון ושוב עיכב שמעון הפקדון בטענה שראו' בעל הפקדון היה עליו חוב. והשיב וכו' ובסייו' דבריו כתב וז"ל אמנם יש פנים אחרים לדין זה כי הפקיד פשע שמסר לשומר אם לא מסר מדעת יורשי ראו' וחייב להחזיר הממון ליורשי ראו' נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום היורשי' תובעי' ממונ' מיד הפקיד כי פשע בו והשליכו לאיבוד והפקיד חוזר ותובע משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד שום טענה שיש לו על ראו' ועל יורשיו עכ"ל והרב הגדול תמה עליו מהך עובדא דאבימי הנז"ל דאמרי' ולענין שלומי שליח אסיקנא דמשלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. משמע דשליח בעי שלומי ואע"פי כן אינך מהימני במיגו ולא מצי שליח להוציא מידם דא"ל דמפיקתא מיניה עלי דידי הדר אלמא מהניה תפיסתו. וי"ל דל"ד דהתם שליח לא מצי למיהדר ולמיפק מן המלוה שהמעות שנתן להם הוא בעצמו נתנם בשליחותו של לוה ועיק' תפיסתו היא שסומכין על השטר שבידם ולא מ"ל להו שליח מדידי תפסיתו שהשטר בידם הוא אלא שפשע שלא נטלו מידם אבל בנדון דהרא"ש ז"ל כשנתנם הנפקד לשמעון בתורת פקדון נתנו ומיחייב שמעון להחזיר לו אינו יכול לעכבו מפני שחייב לו ראו' בעל הפקדון שזהו בתופס מן הנפקד עצמו עכ"ל. והרב תורת חסד סי' קל"ז כתב על יישוב זה וז"ל ולא נתקררה דעתי במ"ש דבנדון דהרא"ש טעם הדבר דאין מועיל תפיסה לתופס משום דכשנתן הפקיד בתור' פקדון נתנו ומחויי' להחזיר למפקיד. דא"כ עיקר הטעם חסר מהספר והוא לא נשתמש מטעם זה כלל אלא משום דפשע הפקיד כעין ההיא דפשע השלי' דעכ"ז מהני ליה תפיסתו לתופ' שלא כדברי הרא"ש עכ"ל ועיין בהרב פרח מ"א ח"ב סי' מ"ט. ולכאורה נר' שהדין עמו שהעיק' חסר מהספר. אמנם למדקדק היטב הדין בדברי הרא"ש יראה שנשתמש מטעם זה שכתב מהרי"ט דהא כל טעמו של הרא"ש הוא מכיון שלא מסר הפקיד ליד שמעון מדע' יורשי ראו' נמצא דהפקיד פשע משום דהו"ל כשומר שמס' לשומר דקיי"ל דאע"ג דעלויי עלייה לשמירתו נקרא פושע וחייב וזה כיון דבתורת פקדון באו לידו לא הי"ל להפקידו ביד שמעון שלא מדעת יורשי ראו' ולהכי נקרא הפקיד פושע בשעה שהפקידו ביד שמעון והרי נתחייב בחזרה דהשתא ודאי נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום ולכן פסק שהיורשי' יתבעו ממונם מהפקיד משא"כ בעובדא דאבימי דהתם בשליחותו של לוה ובמצותו הלך שציוה לו שיפרע מעות הללו למלוה ועשה שליח שליחותו להכי אינו יכול לחזור ולהוציא המעות מיד המלוה משום דא"ל המלוה בנתינ' המעו' בידי לא פשע' בשליחות' לכדי שתאמר מדידי תפסת וכיון דאינך פושע הרי ממון זה של הלוה הוא והרי קבלתי החוב ששלח הלוה לפרוע ע"י אמנם השטר אין אני מחזיר לך לפי שאני תופס אותו בשביל חוב אחר שיש לי עליו ולהכי התם מהניא תפסת המלוה ולא מ"ל ליה השליח מדידי תפסת והדברים נאים למי שאמרן שחילוק זה נאה ונכלל בדברי הרא"ש כמדובר. אמנם ראיתי להרב מהר"א ששון בתשו' סי' ק"א שנתק' הרבה בתשו' זו דהרא"ש ז"ל במ"ש הרא"ש וז"ל מ"מ צריך אני להתישב בדברי הרב שכת' אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד ראובן כו' דמשמע שאע"פ שכבר טען שתפסן בעד חוב ראובן דלא מהני ליה עכ"ז אם חזר וטען כנגד הפקיד איזה טענה כגון החזרתים לך וכיוצא שהוא נאמן ויכול לעכב הממון כיון שאין הטענה על ראובן ועל יורשיו. וא"כ ק"ל דאמאי נאמן הרי כבר טען שתופסן בעד חוב ראובן אם כן היאך יחזור ויטעון החזרתים לפקיד ואף אם נפרש שהטענה של הפקיד לא תהיה החזרתים אלא אתה חייב לי ואני תופסן בחובך גם בזה ק' דהיאך נאמינהו כיון שהוא אומר כבר שהיה תופסן בעד ראובן. ותו כיון שהפיקדון הוא של ראובן למה יכול לתופסו בשביל חוב הפקיד ולבסוף הניח הדבר בצ"ע. והש"ך כלאחר יד רצה לישב זה וז"ל סי' נ"ח כתב וז"ל נר' לע"ד דהק' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן יכול לטעון ובזה מיושב מה שהניח בתשו' מהרא"ש בצ"ע עכ"ל וקרוב לודאי לומ' דט"ס יש ביישוב זה דהש"ך ז"ל דבלא ט"ס ק' דהיכי קאמ' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן דראובן מאי עבידתיה דהא ראובן בעת שמסר הפקיד הממון לשמעון לא היה בעולם והממון הוא ברשות היורשים. ואף אם ת"ל שכן ציוה לו ראובן לפני מותו שימסרנו לשמעון אחר מותו ומצוה לקיים דברי המת מ"מ הא מיהא צריך ליטול רשות מהיורשים שהממון שלהם הוא בעת המסירה וכשלא נטל רשות ודאי פשע פשיעה גמורה וא"כ מאי אהני לן נטילת רשות מראובן וטענה זו אינה טענה והב"ל הביא גם הוא לכן נ"ל פשוט שט"ס נפל בדברי הש"ך וצ"ל שיכתב לו ברשות יורשי ראובן שאז ודאי שטענה זו היא טענה שא"ל הפקיד דברשות יורשי הפקיד הממון אצלו כנ"ל לישב דברי הכהן הגדול ז"ל. והנה מקום אתי לישא וליתן בדברי מהרא"ש ולהיות דלא נגע ולא פגע לעניינינו לא אאריך דאין כאן מקומו ושעתו.
3
ד׳ומעתה אלכה ואשובה ליישב מה שהק' הרב ג"ת ז"ל על תשו' הריטב"א וז"ל התשו' שהביא מרן הקדוש בב"י סי' פ"ג נשאל הריטב"א על ראו' שקבל מעות משמעון ומצא בהן מעות רעות וא' ללוי טול מעות אלו ותנם לשמעון שיחליפם לי נטלם שמעון ותפס בהם בשביל ראו' שהיה לו אצלו מהו. והשיב ודאי יכול לתפוס בהם אם אין שם עדים מיגו דיכול לו' להד"מ כו' ולענין שלומי שליח מפני שלא נתנם לו בעדים מסתברא דלא מחייב דהתם הוא בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר אבל בזה לא הו"ל ליתן בעדים שאין דרך בני אדם לעשות כן עכ"ל. והק' הרב הגדול ג"ת שער נ' ח"א וז"ל נר' דתלה טעם החייוב והפיטור במה שהוא דרך ומנהג לעשות דמשמע דאם היה דרך בני אדם לתת בעדים כאשר הוא בשטר חייב כדין פושע וזה תימה שהרי אפי' בשטר גופיה שהוא דרך לקבלו אמרינן מטעם כל הפוסקים דאי לאו דא"ל בפי' שקול שטרא או בתחיל' או בסוף הוא פטור וכן בענין העדים כדמייתי רבי' בשם הרי"ף ז"ל דאי לא א"ל פרעיה בסהדי לא מחייב למיפרעינהו בסהדי וא"כ לא הו"ל להריטב"א לומ' אלא דלא מחייב דהתם בש"ח אינו חייב אלא מפני שא"ל שקול שטרא מה שלא היה כן בעניינינו ולא יתכן בשום צד לומ' שיחלוק הריטב"א על גדולי הפוסקים הרי"ף והרמב"ם כ"ש שאי איפשר לומ' כן שהראיה מההיא דחנוני מכרחת עכ"ל. ועיין בתשו' בני אהרן סי' י"א וי"ב שהוק' לו גם הוא קו' הנז' יע"ש. ועיין בס' עדות ביעקב סי' מ"ו ותראה כמה יגיעות יגע אותו צדיק לישב קו' זו יע"ש. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הריטב"א ז"ל במ"ש דהתם בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר כו' ותלה הדבר בדרכי בני אדם נ"ל דכונת הריטב"א הוא שבא לתת טעם למ"ש בגמ' במסקנא דבין הכי ובין הכי חייב לשלומי שליח. ויתחמץ לבב אנוש דלמה כשא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשליח עשה שליחותו בלי שינוי ותמורה שנתן לו הדמים תחילה אם אח"כ המלוה ידו אוחזת בעכ"ב שלא ליתן לו השטר מה יעשה זה השליח ולמה יתחייב לפי שלא נטל השטר ומה בידו לעשו' אטו לפי שהיה זה ציר נאמן לשולחיו שלא רצה לשנות משליחותו הדין נותן שיתחייב דבשלמ' כשא"ל שקול שטרא והב זוזי ולא לקח השליח השטר תחילה דין הוא שיתחייב השליח כיון ששינה מדעת משלחו. אמנם בהצד הב' שלא שינה השליח מדעת משלחו אמאי יתחייב. ולכן השיב הריטב"א ברמז ובמתק שפתיו וא' דאף בחלוקה זו נמי דין הוא שיתחייב אף שא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשטר הזכיר לו לבסוף משום שכן דרך העולם ליטול השטר תחילה ואחר כך נותנים לו למלוה המעות. ולהכי אף שלא הזכיר השטר אלא לבסוף אנן בתר כונת משלחו אזלינן ועיקר כונת המשלח הוא ליטול השטר ולהכי אמרי' דבין הכי ובין הכי חייב שליח לשלם אף אם הזכיר השטר לבסוף משא"כ בנדון דהריטב"א דהסברא נותנת לומ' שלא יתחייב השליח לפי שלא נתנו בפני עדים מכיון דאין דרך בני אדם לעשות כן בפני עדים משום הכי לא נזהר השליח מליתן המעות אלא בפני עדים וגם המשלח לא הזהירו משום דלא אסיק אדעתיה דאילו היה דרך העולם כן ודאי היה מזהירו וכיון שלא הזהירו ואין דרך בכך להכי פטרו כנ"ל לישב דברי הריטב"א בדרך אי'. ובראותי בספרי הקודש בפרט הלז שלא הניחו פינה וזוית והדבר צריך תלמוד בשמחה ורוחב לב ואנן בסובלי חולאי' מתנינן לה ומה בצע במה שנעתיק מדברי' ז"ל במידי דלא נפקא לן מידי לנ"ד. לכן אבא בדרך קצרה בנ"ד דפשיטא שאינו מתחייב יצחק הנז' במה שלא פרע לגוי בפני עדים כשרים בדיניהם דהא אפי' אם לא היה נותן המעות לגוי בפני עדים כלל לא היה מתחייב יצחק כס' הרי"ף והרב בעה"ת דהצריכו ללוה שיזהירנו במלוה ע"פ שלא יפרענו אלא בפני עדים ולפני' משורת הדין הוא דעבד יצחק ליתן המעות בפני אותם עדים. ואיפשר לומ' שמה שלא דקדק יצחק לתת המעות בפני ב' עדים כשרים בדיניהם הוא לפי שראה יצחק שהגוי מוכר הגבינה היה אהובו של יוסף והעד ע"ז שמרוב אהבתו הוציא מכלי ביתו והביא ליצחק למשכנם דזה מורה באצבע שהגוי הוא אהוב נאמן אצלו שלכן לא הקפיד בעדים ואין על יצחק עסק בהפסד הלז מטעם זו. ומהאי טעמא נמי אין לחייבו ממ"ש מהרשד"ם סי' קכ"ו שחייב את שמעון לפי שפרע בלא לקיחת השיג"יליש שכ"פ בא"ד וז"ל ועוד התם טעמא מאי משום דמצי א"ל סבור הייתי שהייתה סומך על אמונתו ובשלמא בישראל איכא למימר הכי כו' שאני הכא שהיה נראה הגוי אהוב לישראל והו"ל כישר' אצלו דסבור הוא דעל אמונתו סמך מדחזינן שהביא משכון מביתו וגם לא ציוה יוסף ליצחק שיתן לו המעות בפני עדים דפשיטא דלכ"ע יצא יצחק נקי מהפסד כדבר האמור וזה פשוט לע"ד. ואכתי פש גבן להשיב לשואל ע"ד העלילה שהעליל הגוי מוכר הגבינה על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה ומתוך כך הגיע לו הפסד כאשר הובא בשאלה עד האלקים הובאו דברי שניהם ולכאורה היה נראה שיוסף חייב בנזקו של יצחק משום דאיבעי ליה לעייוניה יוסף קודם שהוליך ליצחק לערכאות של גויים שלא ימשך ליצחק נזק וא"ת דלא אסיק אדעתיה דיוסף שבהולכתו ליצחק לערכאות ש"ג שהיה מגיע ליצחק נזק כזה כמו שטען יוסף בשאלה. וכמו שלא עלה על דעתו שיפסיד גם הוא החמשה דינרים כמעשה שהיה דהשתא יש לדונו לכף זכות דכמו שלא עלה ע"ד שבהולכת הגוי לערכאות ש"ג שהיה מפסיד הוא הה' דינרים מפני שהיה לבו נכון בטוח שעכ"פ יתחייב הגוי ע"פ שני עדים שראו בנתינת הממון. כן לא עלה ע"ד שיגיע נזק ליצחק בהבאתו לפני הערכאות ולהכי הסברא נותנת לפוטרו דהא ליתא דהא אמרי' במ' קמא ר"פ המניח את הכד בר"ה ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור ואם הוזק בה בעל החבית חייב. ובגמ' ונתקל בה ושברה פטור אמאי פטור איבעי ליה לעיוניה ומיזל כו' וכתבו התוספות ד"ה איבעי ליה לעייוניה אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזק כשהוזק איבעי ליה לעייוני כדפ"ל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דגבי אדם לא אמר' הכי כו' וכן כתבו התוס' לעיל בפ"ב דף כ"ג ד"ה וליחייב בעל הגחלת כו' וא"ת ואמאי לא פריך ולפסוד בעל הכלב מן החררא. ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לו לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק כו'. הרי למדנו מדברי רבותינו בעל התוס' דיש לו לאדם לאסוקי אדעתיה ולעייוניה ולהזהר בעצמו שלא יגיע נזק לאחרים מהנזק שלא יוזק הוא עצמו הכא נמי בנ"ד יותר היה לו להזהר בהולכתו ליצחק בעש"ג שלא יגיע לו נזק משלא יוזק הוא עצמו. אמנם כד דייקי' שפיר יוסף פטור מניזקו של יצחק והוא ממ"ש מהר"ם איסרל' בהגהותיו רסי' שפ"ח שכתב מרן שם וז"ל בעלי דינים שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על המטלטלין זה אומ' שלי וזה או' שלי עמד א' מהם ומסרה ביד אנס מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק יד אנס מביניהם. והגיה שם מור"ם וז"ל מ"מ אין לו דין מוסר אעפ"י שהפסיד חבירו ע"י זה הרבה דלא מיקרי מסור אלא במתכוין להזק אבל לא במתכוין להוציא את שלו. ויש חולקים וס"ל דמיקרי מסור וחייב לשלם לו כל היזיקו אם לא היה חבירו סרבן כ"ש שאם התרו בו תחילה שידונו בפני ישראל ועבר שיש לו דין מסור עכ"ל. וציין המרשי' שדברי מהר"ם הללו מעיין יוצא מתשו' מיימוני' ס"ס נזיקין ומרדכי סוף פ' הגוזל בתרא בשם ר' אליעזר מטולא ז"ל והיש חולקים הם דברי המרדכי פ' הגוזל קמא בשם מהר"ם ב"ב. ק"ל על מור"ם דמדסתם את דבריו בהגהתו כהגהות מיימוני' דס"ס נזיקין וכמרדכי דס"פ הגוזל בתרא בשם ר"א מטולא ז"ל דלא מיקרי מסור במתכוין להוציא את שלו ואילו בתשו' סי' פ"ו דף קע"ב כתב היפך שכ"כ שם וז"ל נראה ברור שמי שהזיק לחבירו והפסידו צריך לשלם לו הפסידו אע"ג דלא נתכוון להזיקו כו' ואע"ג דנתכוון להציל את שלו אם מפסידו ע"י גוים ולא היה נתבע סרבן כמ"ש מהר"ם בהידייא בתשו' והיא במרדכי פ' הגוזל וכן נראה מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' שפ"ח בענין רחל ולאה כו' יע"ש דנראה דס"ל בתשו' כס' היש חולקים שכתב כאן בהגהה. אלא דלזה י"ל דמור"ם בתשו' חזר בו ממ"ש בהגהה ועשה כעין פשרה דס"ל כר"א מטולא בחדא ופליג בחדא דס"ל בחדא דכיון דלהוציא את שלו מתכוין דאינו נקרא מסור דהיינו לפוסלו לעדות ולשבועה וכ"ש לאבד את ממונו בהא הוא דס"ל כס' ר"א מטולא דוקא ופליג עמה בחדא היינו לענין תשלומין דלר"א מטולא ז"ל ס"ל דכיון דאין לו דין מסור פטור אף מתשלומים דלכל מילי לא נקרא מסור ואילו למהר"ם חייב בתשלומים. וכן כתב להידייא בתשו' הנז' וז"ל ואע"ג שכתב המרדכי בשם ר"א מטולא שמי שתקף את שלו מיד חבירו אין לו דין מסור אף על פי שהפסידו הרבה היינו דוקא לענין מסור אבל לא לענין תשלומין מה שהזיקו דודאי חייב לשלומי עכ"ד. א"נ יש לפרש בדברי הגהה ה"נ דאין דין מסור דקא' היינו להני מילי הנז"ל ולא לתשלומין ועיין במהרש"ל לקמא פ' הגוזל בתרא סי' מ"ט דף קס"א יע"ש.
4
ה׳ומעתה אלכה ואשובה במשא ומתן דנ"ד מה שנרא' לע"ד דאלי' דכ"ע יוסף הנז' פטיר ועטיר הוא מתשלומין דלא מבעייא לדעת ר"א מטולא דודאי פטור דהא יוסף הנז' לא נתכון להזיק ליצחק הנז' דלא היה מתכוין אלא להציל את שלו ואינו נקרא מסור ופטור הוא מן התשלומין אלא אף לס' מור"ם בתשו' דסי' פ"ו דף קע"ב שהביא שם ס' ר"א מטולא ז"ל ואפ"ה חייב בתשלומין ודבריו היו שם כעין פשרה כמש"ל. אפ"ה הכא בנ"ד מודה ואזיל שיוסף אינו נקרא מסור ופטור מן התשלומין ג"כ משום דהכא בנ"ד יוסף לא היה איפשר לו להציל את שלו מיד הגוי אם לא היה באופן זה שעשה שתבעו לגוי בערכאות ש"ג וסבור היה שבהולכתו לערכאות יציל את שלו ובפרט שהיה נכון לבו בטוח שיש לו עדים בדבר וע"כ הוכרח לשלוח אחר יצחק שיבא הוא שנתן לו המעות אולי יודה הגוי דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ויביא העדי' עמו ומעולם לא עלה על לבו שבבואו יצחק לערכאות יגיע לו נזק כלל ועסוק היה להציל את שלו ואדם בהול על ממונו. וכיון שלא היה יכול להוציא את שלו מיד הגוי באופן אחר פשיטא דלכ"ע ס"ל בנ"ד דיוסף פטור אף מן התשלומין דמאי הו"ל למיעבד וכיון שכן אם מזלו הרע דיצחק גרם לו בנזק זה מה לו ליוסף בנזקו לכן יצחק חייב בנזקו והוא שלם ישלם. והמקום ימלא חסרונן ויוסף פטור הוא מדיני אדם. מ"מ בבא לצאת ידי שמים אם יוסף רוצה להשתתף בצערו מן הבא בידו עליו תבא ברכת טוב כנ"ל להלכה ולמעשה כ"ד עבד נרצע לעבודת אבינו שבשמים לב נשבר אף רוחי הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
5